DIREITO, DEMOCRACIA E SUSTENTABILIDADE

Anuário do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Faculdade Meridional

FACULDADE MERIDIONAL

Diretor GeralEduardo Capellari

Diretora AcadêmicaDaiane Folle

Diretora AdministrativaMarilú Benincá de David

Diretor de Relações com o MercadoWilliam Zanella

Diretor de Pesquisa e Pós-Graduação Stricto SensuJoão Alberto Rubim Sarate

Coordenador da Escola de AdministraçãoAdriano José da Silva

Coordenadora da Escola de Arquitetura e UrbanismoAndréa Quadrado Mussi

Coordenador da Escola de DireitoLuciano de Araújo Migliavacca

Coordenador da Escola de Engenharia CivilRodrigo de Almeida Silva

Conselho EditorialDaiane FolleDaniel Knebel BaggioEduardo CapellariFahad KalilFausto Santos de MoraisMarcele Salles MartinsVanessa SebbenVinícius Renato Thomé Ferreira

Coordenador da Escola de Engenharia MecânicaRichard Thomas Lermen

Coordenadora da Escola de MedicinaRaquel Scherer de Fraga

Coordenador da Escola de Medicina VeterináriaDeniz Anziero

Coordenadora da Escola de OdontologiaLilian Rigo

Coordenador da Escola de PsicologiaLuiz Ronaldo Freitas de Oliveira

Coordenador da Escola de Sistemas de Informação e Ciência da ComputaçãoAmilton Rodrigo de Quadros Martins

Coordenador do Programa de Pós-Gra-duação Stricto Sensu em DireitoMárcio Ricardo Staffen

Coordenador do Programa de Pós-Gra-duação Stricto Sensu em AdministraçãoKenny Basso

Responsável Editora IMEDWanduir Rudinei Sausen

DIREITO, DEMOCRACIA E SUSTENTABILIDADE

Anuário do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Faculdade Meridional

André Karam TrindadeAngela Araujo da Silveira Espindola

Salete Oro BoffOrganizadores

Passo FundoEditora IMED

2015

© 2015 Faculdade Meridional IMEDDiretor Geral: Eduardo CapellariDiretora Acadêmica: Daiane FolleDiretora Administrativa: Marilú Benincá de DavidDiretor de Relações com o Mercado: William ZanellaDiretor de Pesquisa e Pós-Graduação Stricto Sensu: João Alberto Rubim SarateConselho EditorialDrª. Daiane FolleDr. Daniel Knebel BaggioMe. Eduardo CapellariMe. Fahad KalilMe. Marcele Salles MartinsDr. Fausto Santos de MoraisMe. Vanessa SebbenDr. Vinícius Renato Thomé Ferreira

Edição: Editora IMEDCapa: Diego EckerProjeto gráfico: Wanduir R. SausenDiagramação: Elias Fochesatto e Wanduir R. SausenImpressão e acabamento: Cia de Impressão Digital - CTD Editora IMEDR. Senador Pinheiro, 304 - Rodrigues99070-220 - Passo Fundo/RS, BrasilFone: (54)3045-9081E-mail: editora@imed.edu.brwww.imed.edu.br/editora

2015Proibida a reprodução total ou parcial nos termos da lei.

Faculdade Meridional IMED - Editora IMED

CIP – Catalogação na Publicação D597

Direito, democracia e sustentabilidade: anuário do programa de Pós-graduação Stricto Sensu em Direito da Faculdade Meridional / Organizadores: André Karam Trindade; Angela Araujo da Silveira Espindola; Salete Oro Boff – Passo Fundo –Editora IMED, 2015. 360 p.

ISBN: 978-85-99924-56-3 1. Direito. 2. Democracia. 3. Sustentabilidade. I. Espindola, Angela Araujo da Silveira. II. Trindade, André Karam. III. Boff, Salete Oro.

CDU: 340

Catalogação: Bibliotecária Cristina G. de Amorim - CRB 14/898

SUMÁRIO

Apresentação ............................................................................. 7

PARTE I - Fundamentos do direito e da democracia ...................................................................... 15

Teoria do direito e neoconstitucionalismo: uma releitura a partir do garantismo e da crítica hermenêutica do direito ................................................ 17André Karam Trindade, Marilin Soares Sperandio

Soberania e democracia. quais regras no mundo globalizado? ................................................................. 47Cecilia Pires

Bases para uma teoria da argumentação jurídica dos direitos fundamentais ....................................................... 63Fausto Santos de Morais, Felipe de Ivanoff

Conteúdo jurídico do princípio de moralidade: a insustentabilidade da tese do fisco sobre o refis ................... 85José Renato Gaziero Cella

A tutela jurídica global da alimentação ................................. 107Márcio Ricardo Staffen

O imperativo categórico kantiano enquanto fundamento da Declaração Universal dos Direitos Humanos ................. 139Leilane Serratine Grubba

Direito e ética animal: uma leitura a partir da categoria Romance em Cadeia, de Ronald Dworkin ............................ 163Fábio Corrêa Souza de Oliveira

PARTE II - Mecanismos de efetivação da democracia e da sustentabilidade ............................................................. 189

Ecologia Integral: por um novo modelo sustentável de convivência socioambiental ............................................... 191Neuro José Zambam, Sérgio Fernandes Aquino

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva no âmbito da tutela provisória ............................ 227Jaqueline Mielke Silva

O caso do amianto no Brasil sob a ótica da criminologia: invisibilidade e dano social ..................................................... 253Marília de Nardin Budó

Democracia deliberativa na tomada de decisão das políticas públicas ................................................................ 287Salete Oro Boff

New tendencies of multilevel protection of workers’ health: between financial sustainability and justice ............ 309Jacopo Paffarini

Os modelos de realização do direito e os danos da perda do senso de posição da jurisdição e do processo .................. 329Ângela Araujo da Silveira Espíndola

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APRESENTAÇÃO

Ao completar dois anos de funcionamento do Programa de Pós-Graduação stricto sensu em Direito (PPGD) da Faculdade Meridional – IMED, temos o prazer de apresentar a coletânea de artigos produzidos com base nas pesquisas dos docentes que o integram, porém vinculados à área de concentração “Direito, democracia e sustentabilidade”.

O terceiro anuário do PPGD, que evidentemente reúne os trabalhos mais recentes do recorte mencionado, está dividido em duas partes. A primeira contempla os resultados das pesqui-sas voltadas ao tema “Fundamentos do Direito e da democra-cia”, que discutem os limites e as contribuições das prerrogati-vas legais e da democracia para o desenvolvimento sustentável, por meio do alargamento do espectro de participação ativa, justa e solidária dos diversos atores sociais, mediante a com-preensão discursiva dos desafios contemporâneos, possibilitada pela difusão da informação e do conhecimento. Estão incluídos trabalhos de André Karam Trindade, em coautoria com Mari-lin Soares Sperandio; Cecília Pires; Fausto Santos de Morais, em coautoria com Felipe de Ivanoff; José Renato Gaziero Cel-la; Márcio Ricardo Staffen; e Leilane Serratine Grubba. Já a se-gunda é composta por artigos vinculados à linha “Mecanismo de efetivação da democracia e da sustentabilidade”, elaborados pelos pesquisadores Neuro José Zambam, em coautoria com Sérgio Fernandes Aquino; Angela Araujo da Silveira Espindola; Jaqueline Mielke da Silva; Marília de Nardin Budó; Salete Oro Boff; e Jacopo Paffarini.

André Karam Trindade e Marilin Soares Sperandio anali-sam a “Teoria do Direito e neoconstitucionalismo: uma releitura a partir do garantismo e da crítica hermenêutica do Direito”, in-

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Apresentação

dicando que a matéria surge a partir do Estado Constitucional, instituído pelas cartas políticas promulgadas após a Segunda Guerra Mundial. Segundo os autores, tal momento estabeleceu uma nova prática jurídica, voltada à concretização dos direitos e, fundamentalmente, apontando para uma ruptura na teoria do Direito em direção a uma proposta inédita, uma vez que o positivismo não seria capaz de explicar as alterações ocorridas nos sistemas jurídicos contemporâneos. Com a consolidação do paradigma do Estado Constitucional de Direito, a jurisdição legal assumiu papel de destaque no cenário estatal, exigindo o desenvolvimento de uma teoria para explicar os efeitos dessa revolução copernicana que impregnou, definitivamente, os sis-temas jurídicos contemporâneos. A resistência garantista, de Luigi Ferrajoli, e a crítica hermenêutica, de Lenio Streck, são apresentadas como adendos ao neoconstitucionalismo, cujo de-nominador comum reforça o protagonismo e o ativismo judi-cial como ameaças ao paradigma da democracia constitucional.

Na sequência, a pesquisadora Cecilia Pires desenvolve a te-mática “Soberania e democracia. Quais regras no mundo glo-balizado?” A autora indaga quais normas do jogo democrático devem e podem ser observadas nos tempos atuais a partir das leituras de clássicos, como Rousseau, Bobbio e outros pensado-res da Filosofia Política – contemporâneos ou não – dedicados à proposição da governabilidade republicana ou democrática. Sua intenção é evidenciar os momentos dialéticos da história construídos pelos sujeitos para viver a governabilidade, porém sem muitas preocupações de realizar sínteses, postulando um novo pacto social e examinando o conceito de soberania, apre-sentado na obra O contrato social, de Jean-Jacques Rousseau, e o debate acerca da conformidade com as regras do jogo demo-crático na atualidade, de acordo com os estudos de Norberto Bobbio.

Fausto Santos de Morais e Felipe de Ivanoff investigam as “Bases para uma teoria da argumentação jurídica dos direitos fundamentais”. Os autores destacam que a autoridade judiciá-ria – competente pela jurisdição constitucional – vem se desta-

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Apresentação

cando há algum tempo por adotar em seu discurso o princípio da proporcionalidade. Baseando-se na teoria da argumenta-ção jurídica, de Robert Alexy, eles indicam que a pretensão de correção é o pano de fundo que permite decidir os problemas jurídicos (mediante juízos de subsunção e ponderação), por meio da apresentação de justificativas racionais, legitimando as decisões com base na exigência constitucional de fundamen-tação das decisões judiciais (artigo 93, IX da CRFB) – o que equivaleria à decisão do Bundesverfaβungsgericht supracitada –, e também pela necessidade de desmitificação do discurso do princípio da proporcionalidade, para que se reconheça a razão institucionalizada e a argumentação jurídica como formas de legitimação do exercício da jurisdição constitucional.

José Renato Gaziero Cella analisa o “Conteúdo jurídico do princípio de moralidade: a insustentabilidade da tese do fisco sobre o Refis.” O autor, baseando-se no pensamento de Eugenio Bulygin, apresenta considerações preliminares sobre o positi-vismo jurídico – normas criadas e revogadas mediante atos hu-manos; também versa sobre o ceticismo ético – a diferenciação entre ser e dever, ou seja, daquilo que é não se segue que deva ser, e do fato de que algo deva ser não se segue que o seja; e sobre a ciência jurídica avalorativa – a ciência jurídica consiste na descrição do direito positivo, e não na sua valoração, posto que a valoração de ordens jurídicas positivas, qualificadas como justas ou injustas, é tarefa da política. Com essas premissas, José Renato busca demonstrar, com a ilustração de um estudo de caso, que o preceito da moralidade administrativa contido na Constituição brasileira vigente – e suas possíveis decorrências na área do direito tributário – não pode significar outra coisa senão a obrigação jurídica, e não moral, de aplicabilidade das normas jurídicas dirigidas aos juízes.

Márcio Ricardo Staffen apresenta o tema “A tutela jurídica global da alimentação”. Considerando um trecho do discurso de Reuter, o qual retrata a condição paupérrima dos habitantes da capital alemã nos estertores da Segunda Guerra, sobretudo pelo bloqueio imposto pelo Exército russo, que deixou as já pre-

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Apresentação

cárias condições de vida em níveis desesperadores – graças ao desabastecimento de gêneros de primeira necessidade –, o autor analisa o processo de transnacionalismo e o advento do direito global de acordo com os problemas relacionados ao acesso à ali-mentação, em escalas nacionais, internacionais, comunitárias e transnacionais. Além do direito global, ele estuda o direito ao alimento da perspectiva jurídica global, com autonomia pró-pria no que tange ao reconhecimento estatal ou internacional, proporcionando condições de diálogo e coligação, e também para a necessidade de um regime jurídico global alimentício, condição para o usufruto dos Direitos Humanos e para práticas de sustentabilidade intergeracionais.

Leilane Serratine Grubba explora o “Imperativo categórico kantiano enquanto fundamento da Declaração Universal dos Direitos Humanos”. A autora busca identificar os motivos para o surgimento da Carta das Nações Unidas, que, ao preceituar direitos e liberdades, valida como pressuposto o imperativo categórico kantiano. Por meio de uma análise do texto supra-citado, procura-se compreender o seu fundamento declarado e, de maneira sintética, o pensamento de Kant, com ênfase no imperativo categórico, averiguando se esse conceito pode ser considerado fundamento latente da Declaração Universal e dos direitos e liberdades nela previstos.

Na segunda parte, os pesquisadores Neuro José Zambam e Sérgio Fernandes Aquino propõem reflexões sobre a “Ecolo-gia integral: por um novo modelo sustentável de convivência socioambiental”. Eles consideram que a legitimidade da demo-cracia e das políticas de desenvolvimento sustentável depende das condições de vida das populações humanas. A partir da encíclica Louvado Sejas’, o artigo destaca a permanente inter-locução entre todos os seres vivos destinada à preservação da biodiversidade de nosso planeta e a efetivação da justiça social, compreendendo como endêmica a ausência de responsabilida-de das pessoas e instituições, no período histórico vigente, para a promoção do bem comum. Os autores pretendem determinar como a ecologia integral desvela ao humano o valor próprio de

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Apresentação

todos os seres vivos, em seus diferentes hábitats, bem como a avaliação moral dos motivos sobre a sua interferência (desmedi-da) com seus semelhantes e a própria Terra, a fim de consolidar e ampliar, mais e mais, esse diálogo interespécies.

Jaqueline Mielke Silva analisa “O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva no âmbito da tutela provisória”. Para a autora, no Estado Social e Democrático de Direito, os preceitos legais fundamentais devem ser efetivados a partir de uma perspectiva objetiva, e não apenas subjetiva – todos os ramos do Direito, incluindo-se o processo civil, devem ser estudados e analisados a partir da perspectiva dos direitos fundamentais. Assim, tanto o réu quanto o autor, em um pro-cesso judicial, são titulares de direitos fundamentais. O arti-go enfatiza a problemática relativa ao direito fundamental do autor à tutela jurisdicional efetiva e tempestiva. Tal debate se impõe no âmbito da tutela provisória, razão pela qual as formas de efetivação dos provimentos são um dos tópicos centrais da presente pesquisa.

Marília de Nardin Budó apresenta “O caso do amianto no Brasil sob a ótica da criminologia: invisibilidade e dano social”. A abordagem evidencia que toda ação violadora dos direitos humanos possui a chance de provocar uma reação negativa ou positiva na comunidade onde ela se dá. O que determina que se encaminhe para uma ou outra resposta pública não é a gravida-de do dano causado às pessoas e ao meio ambiente, mas sim a forma como a história dessas violações é contada, a forma como ela, por fim, é percebida pela comunidade. A pesquisadora ex-põe os limites epistemológicos, tradicionalmente atribuídos à criminologia, para encontrá-los muito além da ação do sistema de controle penal, trazendo para o âmbito da criminologia os danos sociais gerados pelo capitalismo, em geral, e pelas cor-porações em conluio com os Estados, em especial. Ao exem-plificar o “caso do amianto no Brasil”, procura-se esclarecer se a manutenção da extração, industrialização e comercialização desse material – e os danos sociais causados por tais ativida-des no Brasil –, garantidas pelo poder econômico, pelo discurso

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Apresentação

científico e pelos poderes públicos, podem ser enquadradas na categoria state—corporate crime.

Salete Oro Boff destaca o tema “Democracia deliberativa na tomada de decisão das políticas públicas”. A autora refere que o estudo das políticas públicas passa a merecer destaque como “campo do conhecimento”, especialmente pela necessidade permanente de se controlar gastos públicos e pela nova visão sobre as atribuições dos governos nos períodos pós-guerra, pri-vilegiando políticas sociais e ações voltadas ao equilíbrio entre o impulso desenvolvimentista e a promoção da inclusão social. Com base nesse contexto, a democracia deliberativa é tratada como meio propício à tomada de decisões nas diversas fases das políticas públicas. Ao demonstrar a evolução das políticas públicas, de sua conceituação e a indicação de suas fases, com destaque ao embate de poder que é próprio a elas nas diversas tomadas de decisões, considera-se que a prática da democracia deliberativa é forma de legitimação e de aperfeiçoamento do Es-tado Democrático do Direito.

Jacopo Paffarini expõe as “Novas tendências de proteção a vários níveis da saúde dos trabalhadores: entre a sustentabili-dade financeira e a justiça”. No texto, algumas consequências do processo de globalização econômica são apresentadas, bem como a recente “crise da dívida soberana” – relativa à aplica-ção da normativa da saúde e segurança dos locais de trabalho. O caminho da pesquisa passa pela complexidade da produção normativa, devido à criação de novos temas dominantes, e em como na perspectiva italiana devem ser distinguidos três níveis institucionais: os organismos internacionais e da União Euro-peia; o Parlamento nacional; e o Conselho Regional. A diversi-dade intrínseca desses organismos é evidenciada pelo contraste entre a “atitude pragmática” adotada pelas instituições euro-peias e a defesa do controle do governo sobre as questões sociais dos estados membros.

Por fim, a Profa. Dra. Ângela Araújo da Silveira Espíndola, avança em sua crítica sobre a Jurisdição ao abordar os modelos de realização do Direito e os danos da perda do senso de posição

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Apresentação

da Jurisdição e do Processo, de modo a analisar a situação do Poder Judiciário brasileiro e a defesa do processo garantista para o exercício da cidadania e para a realização da Constituição Fe-deral, para além da sua dimensão formal.

Como o conjunto de pesquisas aqui apresentado é parte do resultado das atividades docentes de 2015 – relacionadas e co-nectadas à área de concentração e às linhas de pesquisa supra-citadas, convergentes aos grupos de pesquisa, aos projetos de pesquisa, às disciplinas, aos grupos de estudo, às orientações e outros fazeres docentes –, com esta amostragem, entendemos que também esteja cumprida parte da missão institucional da IMED: “proporcionar um centro de excelência acadêmica para a formação de sujeitos capazes de compreender e transformar a realidade em que vivem”.

Uma boa leitura!

Os organizadores