DIREITO DO TRABALHO - legale.com.br · DIREITO DO TRABALHO Sujeitos da Relação de Emprego. ... • b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções

DIREITO DO TRABALHO

Sujeitos da Relação de Emprego.

Prof. Antero Arantes Martins

AULAS “5”, “6”, “7” e “8”

PARTE 1

Empregado típico (CLT). Empregados

atípicos. Trabalhadores não empregados.

Trabalhadores em geral.

• Trabalhador é gênero que tem duasespécies:

– Não empregados• Autônomos;

• Eventuais;

• Avulsos;

• Cooperados;

• Estagiários;

• Funcionários públicos

– Não são regidos pelo Direito do Trabalho,embora a maioria deles (exceção dosfuncionários públicos) devam se valer daJustiça do trabalho para dirimir conflitosrelativos à sua relação de trabalho.

Trabalhadores em geral.

– Empregados

• Típico: Regido pela CLT.

• Atípicos: Não são regidos pela CLT

– Doméstico (Lei 5.859/72)

– Rural (Lei 5.889/73)

– Temporário (Lei 6.014/74)

– Os empregados são regidos pelo Direito do

Trabalho, seus Princípios, suas fontes, etc.

Entretanto, apenas o empregado típico é regido

pela CLT. Os demais empregados, chamados

de atípicos, são regidos pelas respectivas Leis.

Empregado Típico. CLT. Introdução.

• Não obstante este ramo do direito seja

denominado de “Direito do Trabalho”, já

vimos que este é voltado para apenas um

tipo específico de trabalhador, que é o

trabalhador empregado.

• Este trabalhador distingue-se dos demais

exatamente por ser subordinado, o que o

torna hipossuficiente e atrai a aplicação do

Princípio Protetor, basilar do Direito do

Trabalho.

Empregado Típico. CLT. Introdução.

• O trabalhador empregado deve ter o seu

contrato de trabalho registrado na sua

Carteira de Trabalho e Previdência Social

(CTPS), como determina o art. 29 da CLT.

• Grande, entretanto, é a incidência do

chamado trabalho informal, ou seja, aquele

prestado sem o registro em CTPS.

• Daí porque é de fundamental importância

aprender a distinguir a figura do empregado

dos demais tipos de trabalhadores.

Empregado Típico. CLT. Características legais.

• Estabelece o art. 3º da CLT:– Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar

serviços de natureza não eventual a empregador, sob a

dependência deste e mediante salário.

• Estabelece, ainda, o art. 2º da CLT.– Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou

coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite,

assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

• A prestação de serviços é do empregado e

não do empregador. Logo, a característica

“pessoal” refere-se ao empregado e não ao

empregador.

Empregado Típico. CLT. Características Doutrinárias

• As expressões legais foram substituídas

pela doutrina, da seguinte forma:

Dependência Subordinação jurídica

Não eventualidade Habitualidade

Salário Onerosidade

Pessoalidade Pessoalidade

Pessoa Física Pessoa Física

Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica

• Quando o art. 3º da CLT se refere à

“dependência” do empregado para com o

empregador, a primeira idéia que se tem é que

esta dependência seria econômica.

• Isto não é correto. Não se ignora que, no mais das

vezes, o empregado é, de fato, dependente

economicamente do empregador, mas, não

necessariamente.

• A questão é que, por força do contrato, o

empregado transfere ao empregador o modus

operandi do seu trabalho e, por conseqüência,

submete-se à direção do empregador.

Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica.

• O poder diretivo do empregador previsto no art. 2ºda CLT coloca o empregado numa condição desubordinado.

• Esta condição de subordinado é prevista na Lei(art. 2º, CLT) e se materializa por força do contratode trabalho, que é um instrumento jurídico.

• Decorre daí a expressão cunhada pela doutrina:“Subordinação jurídica”.

• A dependência econômica é irrelevante paracaracterizar a figura do empregado. O empregadodeve obedecer ordens do empregador, sendo ounão dependente econômico deste.

Empregado Típico. CLT. Características. Subordinação Jurídica.

• É a condição de subordinado que faz do

empregado hipossuficiente e, por

conseqüência, atrai a incidência do

Princípio Protetor.

• Daí porque esta é a característica mais

marcante do empregado.

• Implica, no caso concreto discutido

judicialmente, em verificar se o empregador

estabelecia o modus operandi da prestação

de serviços.

Empregado Típico. CLT. Características. Habitualidade.

• Trabalho “não eventual” ou trabalho

“habitual” é aquele que reitera no tempo

com uma certa previsibilidade.

• Não é trabalho necessariamente diário.

• Normalmente não se admite trabalho

eventual quando inserido na atividade-fim

do empreendimento, mas,

excepcionalmente tal pode ocorrer se o fato

causador da contratação for, de fato, um

evento.

Empregado Típico. CLT. Características. Onerosidade.

• A expressão legal “salário” induz em erro.

• Para haver contrato é preciso que o serviço

prestado seja em função de uma contraprestação

prometida, ou seja, que exista intencionalidade de

pagamento.

• Salário por ser:

– Por unidade de tempo (hora, dia, semana, quinzena,

mês).

– Por unidade de produção (comissão, peças produzidas,

etc).

• Logo, não precisa ser, necessariamente, uma

importância fixa mensal.

Empregado Típico. CLT. Características. Pessoalidade.

• O contrato de trabalho é personalíssimo nafigura do empregado, ou seja, é “intuitupersonae”.

• Não o empregador contrata um empregado,não visa apenas a prestação de um trabalhoqualquer, mas, sim, daquele trabalhoespecífico que o empregado pode oferecerdadas as suas características pessoais(capacidade, conhecimento, diligência, etc).

• O empregado não pode se fazer substituirpor outro, salvo se houver autorizaçãoexpressa do empregador.

Empregado Típico. CLT. Características. Pessoa Física.

• Somente a pessoa natural tem o bem da vida queo Direito do Trabalho quer proteger (dignidadehumana).

• Trabalhador (gênero). é, necessariamente, apessoa humana. Assim, empregado (espécie)também o será.

• Há muitas contratações fraudulentas de pessoasjurídicas constituídas para mascarar a relação deemprego.

• Há que se observar o Princípio da Verdade Real.Se a prestação de serviços for por pessoa física,irrelevante que esta tenha, formalmente,constituído uma pessoa jurídica.

Empregado Típico. CLT. Características. Exclusividade.

• Exclusividade não é requisito para caracterizaçãodo vínculo de emprego.

• É absolutamente possível que um trabalhadortenha dois ou mais empregos simultaneamente,desde que exista compatibilidade de horários.Logo, a falta de exclusividade não descaracterizao vínculo de emprego.

• De igual forma, é possível que determinadotrabalhador autônomo, por exemplo, tenha umúnico cliente (e, portanto, trabalhe exclusivamentepara este), sem que isto o transforme emempregado.

• Em outras palavras, exclusividade é um requisitoabsolutamente irrelevante para o tema.

EMPREGADOS

ATÍPICO

CARACTERÍSTICAS

Empregado Atípicos. Considerações iniciais.

• Como vimos, empregados atípicos são

protegidos pelo Direito do Trabalho, seus

Princípios, suas fontes e todo o seu

arcabouço teórico.

• Apenas não são a eles aplicáveis os

dispositivos da CLT e, mesmo assim, esta

inaplicabilidade está restrita aos preceitos

de ordem material. O regramento

processual contido na CLT é aplicável aos

empregados atípicos.

Empregado Atípicos. Considerações iniciais. Continuação.

• Estabelece o art. 7º da CLT:

• Art. 7º - Os preceitos constantes da presenteConsolidação, salvo quando for, em cada caso,expressamente determinado em contrário, não se aplicam:

• a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modogeral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoaou à família, no âmbito residencial destas;

• b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que,exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, nãosejam empregados em atividades que, pelos métodos de execuçãodos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, seclassifiquem como industriais ou comerciais;

• c) aos funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios eaos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições;

• d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a

regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situaçãoanáloga à dos funcionários públicos.

Empregado Atípicos. Empregado Rural.

• Estabelece o art. 2º da Lei 5.889/73:– Art. 2º Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural

ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a

empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

– Daí podemos extrair os requisitos para caracterização

do empregado Rural:

1. Os mesmos da CLT (Pessoa física, não

eventualidade, dependência e salário);

2. No âmbito Rural;

3. Atividade econômica que não altera a matéria prima.

Empregado Atípicos. Empregado Rural. Legislação.

• A primeira fonte legislativa do empregado Rural

é o art. 7º da CF:– Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de

outros que visem à melhoria de sua condição social:

• Caso a hipótese discutida não esteja presente

no dispositivo constitucional, deve ser

consultada a Lei 5.889/72.

Empregado Atípicos. Empregado Temporário.

• O Trabalho temporário é regido pela Lei6.019/74.

• O empregado temporário é empregado e,portanto, não se confunde com a figura dotrabalhador eventual e nem do trabalhadoravulso (que serão vistas mais adiante).

• Requisitos:– Intermediação da mão-de-obra por interposta pessoa;

– Prazo determinado (03 meses, prorrogáveis por mais03 meses);

– Contrato escrito.

– Motivos específicos:• Substituição temporária de mão-de-obra permanente;

• Acréscimo extraordinário de serviços

Empregado Atípicos. Empregado Temporário. Continuação.

• Por acréscimo extraordinário de serviços

existem dois entendimentos.

– Extraordinário como “fora do comum”. Ex: Acréscimo

de vendas na época natalina, aumento da produção

da indústria de chocolate na época de páscoa, etc.

– Extraordinário como imprevisível. Não seriam

admitidas as hipótese exemplificadas acima, posto

que previsíveis.

• Sendo contrato por prazo determinado, há que

se fixar o termo (certo ou incerto), não sendo

válida a cláusula que fixa o prazo “até 03

meses” posto que, neste caso, há

indeterminação do prazo.


• Principais direitos:

– Registro em CTPS;

– Inclusão na Previdência Social;

– Remuneração equivalente aos empregados da

tomadora;

– Férias proporcionais, com 1/3;

– 13º salário proporcional;

– FGTS;

– Indenização por dispensa sem justa causa (antes do

término do prazo, portanto) de 1/12 por mês

trabalhado;

– DSR’s, jornada de trabalho e adicional noturno.


• Primeira situação jurídica de contratação por

interposta pessoa, que, futuramente, veio a

ensejar o modelo de terceirização.

Fornecedora de mão de obra

empregado Tomadora de Serviços

EMPREGADOS DOMÉSTICOS

Material apartado

TRABALHADORES

NÃO

EMPREGADOS

CARACTERÍSTICAS

Trabalhadores não empregados. Introdução

• Trabalhadores não empregados devem ser

estudados, principalmente, sob o aspecto de

suas características e diferenças em relação aos

empregados.

• Como vimos anteriormente, são trabalhadores

não empregados:

• Autônomos;

• Eventuais;

• Avulsos;

• Cooperados;

• Estagiários;

• Funcionários públicos

Trabalhadores não empregados. Autônomo.

• O trabalhador autônomo é pessoa física, pode serhabitual e até pessoal, normalmente é oneroso.

• O que o autônomo não pode ter é subordinaçãojurídica.

• A presença da subordinação jurídica é o traçodiferenciador entre um trabalhador autônomo e umtrabalhador empregado.

• Subordinação jurídica é a transferência do modusoperandi do trabalho para o tomador de serviços.O autônomo não a transfere. O empregadotransfere.

• Representante comercial: Deve ter contrato escritoe deve estar registrado no respectivo ConselhoRegional, nos termos da Lei 4.886/65 .

Trabalhadores não empregados. Eventual.

• O trabalhador eventual é pessoa física, pode

ser subordinado e até pessoal, normalmente é

oneroso.

• O que o eventual não pode ter é

habitualidade.

• A presença da habitualidade é o traço

diferenciador entre um trabalhador eventual e

um trabalhador empregado.

• habitualidade é a reiteração do trabalho no

tempo com certa previsibilidade. O trabalho

habitual não está relacionado com um evento.

Trabalhadores não empregados. Avulso.

• Portaria 3.107/71 do Ministério do Trabalho ePrevidência social define:

• Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito dosistema geral da previdência social, todo trabalhador semvínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha aconcessão de direitos de natureza trabalhista executadapor intermédio da respectiva entidade de classe”

• O trabalhador Avulso tem comocaracterísticas:– Interposição de mão-de-obra pelo sindicato ou

associação de classe;

– Remuneração por rateio

• O art. 7º, inciso XXXIV estabelece:• XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com

vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Trabalhadores não empregados. Avulso. Continuação.

• No Brasil, apenas os portuários estão organizados sob

esta modalidade de trabalho. Os direitos trabalhistas

garantidos aos avulsos devem ser satisfeitos pelo

sindicato.

• A Lei do Trabalho Portuário (Lei nº 8.630/93) criou o

OGMO – Órgão Gestor de Mão-de-obra que faz a

gestão da mão-de-obra portuária.

• Tem todos os direitos trabalhistas, inclusive o

reconhecimento das convenções e acordos coletivos.

• Mesmo antes da Constituição Federal, o STF já havia

fixado jurisprudência no sentido de que os conflitos

envolvendo o trabalhador avulso deveriam ser

dirimidos pela Justiça do Trabalho.

Trabalhadores não empregados. Cooperados.

• As cooperativas são regidas pela Lei 5.764/70.

• A condição de cooperado exige:

– A dupla qualidade: de prestador de serviços e

destinatário dos serviços. Em outras palavras, a

cooperativa presta serviços ao cooperado e também

pelo cooperado;

– Autonomia na prestação de serviços;

– Retribuição equivalente ao trabalho prestado

(remuneração por unidade de produção);

– Rateio de sobras e lucros entre os cooperados;

– Participação efetiva na destinação da sociedade,

com a plena capacidade de votar e ser votado.

Trabalhadores não empregados. Cooperados. Continuação.

• As cooperativas nunca foram objeto de grandeaplicabilidade prática até o advento da Lei8.949/94 que acrescentou o parágrafo único aoart. 442 da CLT:

• Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade dasociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entreela e seus associados, nem entre estes e os tomadores deserviços daquela.

• Este dispositivo, entretanto, não pode seranalisado isoladamente. Há que serinterpretado em consonância com os requisitosda cooperativa válida (já vistos), o art. 3º da CLT(características do empregado) e, em especial,com o art. 9º da CLT.

Trabalhadores não empregados. Cooperados. Continuação.

• Estabelece o art. 9º da CLT:• Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com

o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos

preceitos contidos na presente Consolidação.

• O Direito não festeja a malícia e não dá asas à

fraude.

• A adesão a uma cooperativa é uma verdade

formal. A verdade material (ou real, como

preferem os doutos) é que deve ser investigada,

a fim de verificar que este ato não foi praticado

apenas com o objetivo de desvirtuar, impedir ou

fraudar a aplicação da CLT.

Estagiários

• Contrato de Estágio estabelece uma relação de trabalhoatípica, posto que o objeto principal da relação não é otrabalho e nem a remuneração, mas, sim, o aprendizado.

• Esta situação já estava bastante caracterizada na Lei nº6.494/77:– “Art. 1º - ...

– § 1º - ...

– § 2º - O estágio somente poderá verificar-se em unidades quetenham condições de proporcionar experiência prática nalinha de formação do estagiário, devendo o aluno estar emcondições de realizar o estágio, segundo o disposto naregulamentação da presente Lei.

– § 3º - Os estágios devem propiciar a complementação doensino e da aprendizagem e ser planejados, executados,acompanhados e avaliados em conformidade com oscurrículos, programas e calendários escolares.”.

– (Sem destaques no original)

Estagiários

• E assim continuou na nova Lei:

• Art. 1o Estágio é ato educativo escolar

supervisionado, desenvolvido no ambiente de

trabalho,

• Daí porque o foco inicial nesta relação é o

aprendizado e não a mão-de-obra “barata” que se

obtém em decorrência do estágio.

• O Trabalho, assim, é o meio, o instrumento, para

alcançar o fim, que é o aprendizado.

Estagiários

• A “vantagem” que a parte concedente (empresas, órgãos

públicos, etc) obtém ao conceder o estágio é a

possibilidade de formatar a mão-de-obra do modo que

lhe melhor pareça para aproveitamento futuro deste

material humano e este o foco que deve ser emprestado.

• A “vantagem” do estagiário, por sua vez, não é a bolsa

auxílio e, sim, o aprendizado complementar que lhe

tornará um profissional melhor.

• Um contrato de estágio válido não cria vínculo de

emprego. Entretanto, para que seja válido é necessário

que (Art. 3º):

Estagiários

– I – matrícula e freqüência regular do educando em

curso de educação superior, de educação

profissional, de ensino médio, da educação especial e

nos anos finais do ensino fundamental, na

modalidade profissional da educação de jovens e

adultos e atestados pela instituição de ensino;

– II – celebração de termo de compromisso entre o

educando, a parte concedente do estágio e a

instituição de ensino;

– III – compatibilidade entre as atividades

desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no

termo de compromisso.

Estagiários

• O primeiro requisito é óbvio e não merece maiores

comentários. Quem não é aluno não pode ser estagiário.

• O segundo requisito estabelece que esta é uma relação

formal. O contrato é escrito e trilateral, com intervenção

obrigatória da instituição de ensino. Trata-se de forma

prevista em Lei sem a qual o ato jurídico não se

aperfeiçoa (art. 104, III do Código Civil) e por

conseqüência é nulo (art. 166, IV do Código Civil).

• O terceiro requisito é de natureza material e retrata o

que até aqui foi exposto. É a compatibilidade entre o

que se estuda e o que se faz no estágio que asseguro que

este “trabalho” é, na verdade, o meio e não a finalidade

do contrato de estágio

Estagiários

• A novidade, entretanto, está no § 1º do art. 3º da Lei: É a criaçãodas figuras do “supervisor” da parte concedente e do “professororientador” na instituição de ensino tudo comprovado por vistosnos relatórios periódicos de atividades do estagiário e pormenção de aprovação final.

• Não obstante, como visto, o objetivo do contrato de estágio nãoseja o trabalho e a remuneração, verifica-se uma excessivautilização desvirtuada do contrato de estágio, houve necessidadede alteração da legislação anterior, estabelecendo novosparâmetros que, de certa forma, procuram aproximar a relação deestágio da relação de emprego. Estas modificações, entretanto,não tem o condão de alterar a natureza jurídica da relação.

• Não se trata de contrato afeto ao Direito do Trabalho e, porconseqüência, a ele são inaplicáveis os Princípios e diretrizes deinterpretação.

Estagiários

• Apenas o desvirtuamento do contrato de estágio

é que acarreta no reconhecimento do vínculo de

emprego, à luz do § 2º do art. 3º da Lei.

• No que tange às principais novidades vale

destacar:

– Direitos do estagiário:

– Bolsa obrigatória para estágios não obrigatórios;

– Limitação da jornada de trabalho;

– Redução da jornada de trabalho quando em época de

provas e exames;

– Recesso anual remunerado integral ou proporcional

Estagiários

• Limites do contrato

– Tempo não superior a dois anos, salvo ao deficiente;

– Cota de estagiários em relação ao número de

empregados, segundo tabela contida na Lei

• O descumprimento de quaisquer das condições

tem previsão legal específica:

– Art. 15. A manutenção de estagiários em

desconformidade com esta Lei caracteriza vínculo de

emprego do educando com a parte concedente do

estágio para todos os fins da legislação trabalhista e

previdenciária.

Estagiários

• Este artigo não se refere apenas aos requisitos do artigo

3º da Lei, posto que, para aqueles requisitos, há

previsão específica contida no § 2º do mesmo artigo de

caracterização do vínculo de emprego. Se assim fosse, o

art. 15 seria inútil e, a regra de hermenêutica estabelece

que a lei não contém dispositivos inúteis.

• Assim, por óbvio, a penalidade do art. 15 refere-se ao

descumprimento de outros requisitos que não aqueles

relacionados no art. 3º.

• Questão interessante está relacionada à redução da

carga horária no período de provas e exames de que

trata o art. 10, § 2º: Poderá ser acompanhada da redução

da bolsa?

Estagiários

• Crítica: O limite de dois anos vai impedir a

contratação de quem está há mais de dois anos

da formatura pelas partes concedentes que

realmente atendem ao objetivo do contrato que é

o direcionamento da mão-de-obra para o formato

de profissional que desejam. Não tem sentido

algum

Trabalhadores não empregados. Trabalho voluntário.

• O trabalho voluntário é regido pela Lei 9.608/98.

• É o trabalho com ânimo e causa benevolentes.

• O objetivo buscado, neste caso, não é opagamento e sim a prática da benemerência.

• O traço diferenciador, aqui, é a intencionalidade.

• A contratação de trabalhador com animus deremuneração afasta o trabalho voluntário, aindaque nenhum salário tenha sido pago ao mesmo.Neste caso, o vínculo de emprego deve serreconhecido e deve haver condenação nopagamento dos salários atrasados.

Trabalhadores não empregados. Funcionário Público.

• Servidor Público é gênero que tem como

espécies o funcionário público e o empregado

público.

• O funcionário público é aquele que se vincula à

administração pública por meio do regime

estatutário, regido pelo Direito Administrativo.

Não é empregado e não tem Justiça do

Trabalho, segundo liminar concedida pelo STF

em ADIN proposta contra o art. 114, I da CF.

• O empregado público vincula-se à

administração pública por mio do regime da

CLT, regido pelo Direito do Trabalho.

Trabalhadores não empregados. Funcionário Público. Continuação.

• Ambos devem prestar concurso público (art. 37,II, CF).

• Todo cargo público é criado por Lei. A lei quecria o cargo público é que estabelece o regimeque o regerá (D. Público, estatutário ou D.Privado, “celetista”).

• O Estatuto do Regime Único do servidor PúblicoFederal (Lei 8.112/90) estabelece que, para aUnião Federal, o regime deve ser o estatutário.Exceção feita às empresas públicas esociedades de economia mista que, por forçado art. 173, § 1º, II da CF devem sersubmetidas ao regime das empresas privadas.

TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização. Conceito.

• Terceirização é um neologismo da palavra“terceiro”, aqui compreendido comointermediário.

• Segundo Godinho: “é o fenômeno pelo qual sedissocia a relação econômica de trabalho da relação

justrabalhista que lhe seria correspondente”.

• Em outras palavras, a relação de emprego nãoestá diretamente relacionada com a relaçãoeconômica onde o trabalho está inserido.

Terceirização. Modelo.

Empresa fornecedora de mão-de-obra

Empregado Empresa tomadora de serviços

Relação de

emprego

Relação comercial

Terceirização. Precedentes legislativos.

• A terceirização não é regulamentada por norma

de natureza estatal.

• Trata-se de um fenômeno econômico típico do

final do século XX.

• O ordenamento jurídico contém apenas

previsões esparças:

– Art. 455, CLT: Contrato de subempreitada;

– Lei 6.019/74: Trabalho Temporário;

– Lei 7.102/83: Vigilância bancária

Terceirização. Jurisprudência.

• A proliferação da terceirização foi um fenômenoeconômico que eclodiu na década de 1.980, fruto daalteração do modelo econômico mundial (já estudado:globalização, flexibilização, etc).

• A primeira reação da jurisprudência foi conservadoracom a edição da Súmula 256 do C. TST:

• Nº 256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.LEGALIDADE (cancelada) Res. 4/1986, DJ 30.09.1986

• Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância,previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, éilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta,formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dosserviços.

Terceirização. Jurisprudência. Continuação.

• Esta reação conservadora justifica-se.

• A terceirização rompe com o modelo tradicional dasrelações de trabalho (bilateral).

• Não há, aparentemente, razão para a existência doterceiro nesta relação, cuja atividade econômica estariarestrita à exploração da mão-de-obra alheia, eis quenada produzia.

• As novas situações econômicas, entretanto, impeliam aprática da terceirização não obstante a restriçãojurisprudencial e forçaram o TST a alterar seuposicionamento 07 anos depois, com a edição daSúmula 331.

Terceirização. Súmula 331, TST. Continuação.

• Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE -Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993

• I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-seo vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalhotemporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

• II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, nãogera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta,indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

• III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviçosde vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bemcomo a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desdeque inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador,implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelasobrigações, desde que haja participado da relação processual e conste tambémdo título executivo judicial.


• Nº 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DESERVIÇOS. LEGALIDADE - Res. 23/1993, DJ 21,28.12.1993

• ...

• V - Os entes integrantes da Administração Pública direta eindireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições doitem IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimentodas obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente nafiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legaisda prestadora de serviço como empregadora. A aludidaresponsabilidade não decorre de mero inadimplemento dasobrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente

contratada.VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviçosabrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes aoperíodo da prestação laboral.


• Atualmente a redação desta Súmula é que rege a

terceirização no país, o que exige análise

detalhada deste verbete sumular:

– I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal,

formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no

caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

• Daí se extrai que, de regra, a terceirização

continua a ser proibida no país.


• O inciso II do referido verbete traz a primeira

exceção à proibição do inciso I:

– II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta,

não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública

direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

• Isto porque a aplicação da regra contida no

inciso I também à administração pública levaria

à burla da exigência do concurso público

prevista no art. 37, II da CF.


• O inciso III do referido verbete traz a verdadeira

novidade sobre o tema ao dispor:

– III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a

contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de

20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador,

desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação

direta.

• A análise sistemática deste inciso III com o inciso I da

mesma Súmula, leva à conclusão de que a terceirização

é proibida (inciso I) apenas onde não é permitida (inciso

III), ou seja, na atividade-fim.

Terceirização. Súmula 331, TST. Licitude. Conclusão.

• Daí podemos concluir que:– A terceirização é ilícita se for realizada em atividade-fim ou

em atividade-meio com a presença de subordinação direta

e/ou pessoalidade;

– A terceirização é lícita se for realizada em atividade-meio sem

subordinação direta e/ou pessoalidade;

– A terceirização é sempre lícita se o tomador de serviços for a

administração pública.

• Resta perquirir, portanto, o que vem a ser

atividade-fim e a atividade-meio.

Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio

• Num primeiro momento, a tendência é pensar

que atividade-fim é toda aquela atividade

necessária à realização da pretensão econômica

do empregador.

• Isto não é correto, posto que, atividade-meio

seria, por conseqüência, a atividade

desnecessária.

• Ora, nenhum empresário realiza atividades

desnecessárias.

Terceirização. Atividade-fim x atividade-meio. Continuação.

• Atividade-fim é aquela que está relacionada diretamente

com a razão existencial da própria empresa.

– Exemplos: Médico em hospital; professor em universidade;

motorista em empresa de ônibus, etc.

• Atividade-meio, por outro lado, é aquela atividade

especializada que, embora necessária como meio para

se atingir um fim, não se relaciona diretamente com a

razão existencial do empreendimento.

– Exemplos: vigilância, limpeza, conservação. Serviços

especializados em computação numa indústria, etc.

Terceirização ilícita. Modelo.

Empresa fornecedora de mão-de-obra

Empregado Empresa tomadora de serviços

Relação de

emprego

Relação comercial

Vínculo de

emprego

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços.

• A responsabilidade patrimonial do tomador de serviços é tema

tratado na mesma Súmula, mas, na verdade, refere-se a assunto

diverso.

• Estabelece o inciso IV da Súmula 331 do C. TST:

• IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do

empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador

dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja

participado da relação processual e conste também do título

executivo judicial.

Terceirização. Responsabilidade do tomador de serviços. Continuação.

• A leitura deste inciso IV, num primeiro

momento, nos leva a crer que a responsabilidade

subsidiária estará presente na terceirização

ilícita. Isto não é correto.

• Na terceirização ilícita o modelo trilateral será

rompido, e o vínculo de emprego será formado

direta e bilateralmente com o tomador de

serviços. Logo, neste caso, a responsabilidade é

direta.


• A responsabilidade subsidiária (que vem de “dar

subsídio”, “dar suporte”) estará presente,

portanto, na terceirização lícita.

• Isto porque, na terceirização lícita a estrutura

trilateral é mantida. Assim, há espaço para a

presença de um devedor principal (empregadora,

empresa fornecedora de mão-de-obra) e para um

devedor secundário, subsidiário (tomadora de

serviços).


• A questão que daí emerge é: Se a terceirização é lícita,porque ainda assim o tomador de serviços éresponsável?

• O art. 455 da CLT prevê que o tomador da mão-de-obra sejasubsidiariamente responsável ao empregador em caso deinadimplemento deste último.

• O art. 159 do Código Civil de 1.916 prevê que aquele que, poromissão culposa ou dolosa causar dano a alguém fica obrigado arepará-lo.

• Sobre estes fundamentos construiu-se a teoria daresponsabilidade por culpa in eligendo e in vigilando, a qual,diga-se, não é de aplicação exclusiva no Direito do Trabalho. Portal fundamento responde todo aquele que exerce atividadeeconômica através de terceiros.


A responsabilidade de terceiros também está prevista, por

exemplo, no art. 1.521 do Código Civil de 1916, inciso

III, onde o comitente responde pelos danos causados

por seus prepostos, o que é estendido às pessoas

jurídicas pelo art. 1.522 do mesmo Diploma Legal.

A previsão foi mantida no novo Código Civil, em seu art.

932, inciso III.Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e

prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão

dele;


• Daí se conclui que:

– O tomador de serviços deve escolher (eleger) umaempresa idônea para lhe prestar serviços;

– O tomador de serviços deve vigiar a empresacontratada durante a execução do contrato, no quetange ao cumprimento das obrigações trabalhistas doempregado.

– A terceirização não é fenômeno destinado a baratearo custo da mão-de-obra e, sim, a otimizar arealização de serviços especializados que fogem aoconhecimento da empresa contratante. Aespecialidade, portanto, é o tema central daresponsabilidade.


• Para que o tomador de serviços seja responsabilizadoem Juízo é necessário que este figure no pólo passivo daação já na fase cognitiva, sendo vedada a sua inclusãoapenas na fase executiva do feito.

• A responsabilidade subsidiária emerge com o meroinadimplemento (art. 455, CLT) da obrigação e não coma insolvência do devedor principal. Do contrário, nãohaveria sentido em se garantir ação de regresso aotomador de serviços.

• Basta que o empregador, citado para pagar em 48 horasnão o faça e nem garanta a execução para que sejapossível executar o devedor subsidiário.

Quarteirização.

• É o fenômeno mais recente. Trata-se de uma

segunda terceirização, desta feita, promovida

pela empresa terceirizada.

• É sempre ilícita. Isto porque a primeira

terceirização se deu para que a empresa

contratada prestasse serviços especilizados que

se constituem em sua (da contratada) atividade-

fim.

• Logo, a empresa contratada não pode terceirizar

tais serviços (Súmula 331, I, TST)

Quarteirização. Partindo de uma terceirização lícita. Modelo.

Tomadora de serviços

(contratante)

Fornecedora de mão-de-obra

(Contratada, terceirizada)

Trabalhador

Segunda fornecedora de mão-de obra

(2ª contratada, quarteirizada)

Ilícito porque terceiriza a atividade-fim

Vínculo de emprego

Quarteirização. Partindo de uma terceirização ilícita. Modelo.

Tomadora de serviços

(contratante)

Fornecedora de mão-de-obra

(Contratada, terceirizada)

Trabalhador

Segunda fornecedora de mão-de obra

(2ª contratada, quarteirizada)

Ilícito porque terceiriza a atividade-fim

Vínculo de emprego

Documents

DIREITO DO TRABALHO - legale.com.br · DIREITO DO TRABALHO Sujeitos da Relação de Emprego. ... • b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções