Direito do Trabalho I - Vetust-up · (tutelada pelo direito do trabalho) de outras formas de trabalho, como, por exemplo, do trabalhador autônomo. -Inicialmente, é importante não

Unidade 1 - Conceitos iniciais: • Inicialmente, cabe distinguir dois conceitos importantes: (1) Relação de Trabalho: é um gênero que tem por objeto a prestação de

serviços humanos, de forma geral. (2) Relação de Emprego: é espécie. Para ser caracterizado, de acordo com

o art. 3º, CLT, deverão estar reunidos cinco pressupostos, sendo eles:

a. Serviço executado pela pessoa humana: nesse sentido, interessante notar que os serviços prestados pela pessoa jurídica não são protegidos pelo direito do trabalho, por não estar caracterizado o emprego.

b. Pessoalidade: deve existir a infungibilidade, ou seja, o trabalhador não pode indicar alguém para substituí-lo, a não ser em casos específicos, como doença do empregado. Nesses casos, o empregador poderá indicar outro indivíduo para substituir seu empregado (art. 450, CLT). Essa substituição poderá ser eventual (causas excepcionais e não regulares, para as quais o empregado não concorreu) ou temporária (situação regular, inerente ao empreendimento. Exemplos são as férias ou a licença maternidade). Nos casos de substituição, não há prejuízo de salário, bem como o empregado retornará ao seu cargo anterior. Importante ressaltar que, pela súmula 159 do TST , caso o empregado exerça atividade de 1

TST. Súmula n° 159 - Substituição de caráter não eventual e vacância do cargo. 1

I - Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. II - Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Direito do Trabalho I Página de 1 46

Direito do Trabalho I Faculdade de Direito da UFMG Professor(a): Daniela Muradas

Ana Clara Pereira Oliveira 2016/1º - Diurno

CLT: Art. 3º. "Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual."

melhor remuneração que a sua anterior, ele terá direito à diferença salarial, desde que ocorra a modalidade temporária.

c. Não eventualidade: para entender a não eventualidade, necessário é explorar o conceito da eventualidade, que gera grande discussão doutrinária. No Brasil, há pelo menos quatro teorias que caracterizam o trabalho eventual, vejamos: o Teoria da descontinuidade: Trabalho eventual é aquele realizado

de modo descontínuo. Segundo a professora, não tem aplicação, pois é muito simplista, e só aponta uma característica do trabalho eventual.

o Teoria do evento: o trabalho eventual é aquele vinculado a fatos ou situações episódicas (não regulares) no empreendimento. O problema dessa teoria se relaciona aos casos em que apenas a disponibilidade é contratada, não sendo, então, um trabalho regular, mas o empregado é apenas chamado quando, e se necessário.

o Teoria dos fins do empreendimento: atividades eventuais são aquelas que não se inserem nos f ins normais do empreendimento. Analisa-se, sob essa ótica, se a atividade é essencial ao empreendimento. Se assim for, poderá ser considerada emprego. Por outro lado, se a atividade não for essencial, ou seja, se for facilmente descartada pela empresa, não será emprego. Segundo a professora, essa teoria também traz problemas relativos ao contrato de disponibilidade, além disso, se choca com a constituição, isso pois a CF/88 não distingue a proteção entre os diferentes tipos de trabalho (manual, intelectual e etc). Assim, sob a perspectiva do valor social e da dignidade da pessoal humana, o trabalho é igualmente valioso. É nesse ponto que a teoria diverge da CF, a medida que ela parece atribuir dignidade e valor social divergente para os diferentes tipo de trabalho, excluindo alguns tipos de emprego da proteção do direito do trabalho;

o Teoria da fixação jurídica: Trabalho eventual é aquele que não tem fixação jurídica, ou seja, contratado sem animo definitivo e que não impõe um vínculo jurídico robusto. O trabalho eventual caracteriza-se também pelo oferecimento, pelo trabalhador, de seus serviços para qualquer um que se dispuser a contratar, apenas visando a sobrevivência, o que gera vínculo precário.


Apesar se ser uma definição interessante, ela também incorre no equívoco de distinguir o valor e a proteção em relação aos diferentes tipos de trabalho humano, a despeito da constituição. Além disso, não há problema do empregado oferecer seus serviços a diferentes contratantes, pois a cláusula de exclusividade é apenas acidental no contrato.

o Segundo Godinho, o ideal é combinar as teorias, pois, em cada uma delas, são geradas características que apontam indícios do trabalho eventual. Sob tal égide, o trabalho eventual é aquele que tende a ser praticado em curta ou curtíssima duração, que não é essencial ou regular no empreendimento, e também que não é dotado do animo de contratação permanente, sendo o vínculo precário.

d. Onerosidade: o contrato de emprego é aquele firmado de forma onerosa. A prestação de serviço gera um valor útil, de consumo, para o tomador de serviço, gerando resultados monetários. Já o trabalhador, visa a obter o salário, que caracteriza a onerosidade. Assim, os serviços graciosos (destituídos de finalidade econômica e, 2

portanto, de onerosidade), como o trabalho voluntário, escapam ao direito do trabalho.

e. Subordinação jurídica: - Situação jurídica derivada do contrato de trabalho pela qual o

empregado acolhe as ordens de direção do empregador em relação ao seu modo de prestação laboral.

- É considerado o mais importante elemento, pois configura critério distintivo, que é usado para diferenciar a relação de emprego (tutelada pelo direito do trabalho) de outras formas de trabalho, como, por exemplo, do trabalhador autônomo.

- Inicialmente, é importante não confundir a subordinação com a dependência econômica. Há quem diga que apenas essa dependência já deveria servir para garantir a proteção do trabalhador pelo direito do trabalho, porém, não é esse o entendimento do sistema jurídico pátrio.

- Também não é possível confundir com a tutela técnica dada ao trabalhador, principalmente nos dias de hoje, em que grande parte

Dispostos pela lei 9.608/98.2


dos detentores dos meios de produção não detém o domínio técnico da atividade de seu empreendimento.

- A subordinação, inicialmente, ocorre pelo fato dos meios de produção estarem na titularidade de outrem. Nesse sentido, o subordinado é aquele trabalhador que acolhe ordens específicas e gerais do detentor dos meios de produção (tomador de serviços), pois é ele que irá determinar o modo, tempo e local da prestação.

- Impende destacar que no caso do trabalho autônomo é o próprio indivíduo que impulsiona sua atividade produtiva e que ele não depende de outrem para realizá-la, o que descaracteriza completamente a subordinação jurídica nesses casos.

- Atenção ao fato do uso da palavra "dependência" no caput do artigo 3º, CLT ser criticado pela doutrina moderna e substituída pela subordinação. Isso, pois, a dependência remonta a uma ideia de que as ordens do empregador seriam sobre o próprio trabalhador como pessoa, e não sobre seu trabalho.

- A subordinação divide-se entre: a. Subordinação subjetiva: o Modelo de fábrica hierarquizado e vertical, relativos aos

modelos taylorista (gerência científica da produção) e fordista (produção e consumo em massa).

b. Subordinação objetiva (clássica): o A partir do conflito entre capital e trabalhadores (lutas de

classes), diversas mudanças foram sendo promovidas, surgindo o direito do trabalho.

o Era considerado empregado aquele que acolhia diretamente e de forma pessoal e individualizada as ordens do empregador. No entanto, esse modelo foi tendo cada vez menos identidade com a realidade, tendo em vista o afastamento gradual do empregador e do empregado.

c. Crise do conceito de subordinação objetiva clássica: o Modelo toyotista: Fim do binômio consumo em massa X

produção em massa (fordismo) e implantação de um modelo de produção de mercadorias específicas focadas no perfil do consumidor, em quantidade próxima ao que será consumido ("just in time"). Ademais, esse modelo promoveu a pulverização das etapas de produção para países nos quais as leis trabalhistas eram ausentes ou maleáveis, gerando, inclusive, uma


competição entre tais países de quem pagaria menos ao seu trabalhador. Outro ponto a ser mencionado é que esse modelo exportou os trabalhadores para suas casas, para que eles não recebessem as ordens diretas que caracterizavam a subordinação objetiva, fazendo com que eles não fossem tutelados pelo direito do trabalho, pois não existiria a relação de emprego. Havia também a polivalência do trabalhador, na qual o trabalhador deveria fazer diversas atividades e, ao mesmo tempo, verificar o trabalho dos companheiros de trabalho. Isso fez com que fosse criada uma competição entre os próprios trabalhadores, bem como a captura da subjetividade do trabalhador, ou sua inteligência emotiva. Isso ocorreu porque as empresas passaram a incentivar a ascensão pessoal de cada trabalhador, proporcionalmente à sua dedicação pessoal, fazendo com que ele fosse utilizado ao máximo e se sentisse como um colaborador, enquanto ele continuava apenas um mero empregado.

o Tudo isso gerou uma crise da subordinação clássica, o que impulsionou a criação de novos conceitos expansivos e complementares ao de subordinação clássica:

a. Subordinação estrutural: ocorre quando a atividade do trabalhador se insere na organização empresarial e este trabalhador acolhe a cultura organizacional da empresa.

b. Subordinação reticular: se baseia na ideia da empresa horizontalizada, como cadeia produtiva. A partir do momento em que o trabalhador insere sua atividade na cadeia produtiva, de forma contínua, ele estará subordinado.

c. Subordinação integrativa: o trabalhador subordinado é aquele que não detém controle do seu meio de prestação laboral, nem a dinâmica empresarial, mas apenas responde à organização empresarial de uma empresa já caracterizada. Um forte indício são aqueles trabalhadores (falsos autônomos) que, mesmo não trabalhando nas dependências da empresa, trabalham praticamente com uma empresa e não lidam diretamente com consumidores nem estabelecem preços, por exemplo. Nesse sentido, importante o estabelecido pelo artigo 6º, CLT.


d. Supersubordinação (Jorge Luis Souto Maior): em geral, os trabalhadores latu sensu, estão supersubordinados. Isso significa que, sistematicamente, por estratégicas econômicas e devido ao próprio sistema capitalista, os direitos dos trabalhadores de todo mundo vem sendo retirados. Não se relaciona esse quesito com a relação de emprego, mas tem um caráter de denúncia.

Unidade 2: Empregado Rural (lei 5889/73) • Conceito de empregado rural: art. 2º da lei 5889/73 e art. 7º, b, CLT 3

(revogada tacitamente, passando a vigorar apenas a definição do art. 2º).

• Pressupostos fático-jurídicos específicos: a. Atividade prestada em prédio rural ou rústico: O prédio rural é

aquele imóvel que está na zona rural, delimitada pela lei municipal de zoneamento. Já o prédio rústico está localizado geograficamente na zona urbana mas a atividade lucrativa nele desenvolvida é rural.

b. Empregador rural: definição pelo artigo 3º da lei 5889/73

As atividades agro-econômicas às quais se referem o artigo são:

- Pecuária: criação de animais; - Agricultura: cultivo visando o lucro; - Turismo rural: atenção ao fato de que essa atividade deverá ser

acessória/auxiliar à uma das outras atividades (pecuária e/ou

CLT. Art. 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação salvo quando fôr em cada caso, expressamente 3

determinado em contrário, não se aplicam: (...) b) aos trabalhadores rurais, assim considerados aqueles que, exercendo funções diretamente ligadas à agricultura e à pecuária, não sejam empregados em atividades que, pelos métodos de execução dos respectivos trabalhos ou pela finalidade de suas operações, se classifiquem como industriais ou comerciais; (...)


Lei 5889/73: Art. 2º. " Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural,

sob a dependência deste e mediante salário."

Lei 5889/73: Art. 3º. "Considera-se empregador, rural, para os efeitos desta Lei, a pessoa física ou jurídica, proprietário ou não, que explore atividade agro-econômica, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com

auxílio de empregados."

agricultura). Assim, a vertente hoteleira não poderá ser

preponderante mas apenas um complemento. - Indústria rural: definição pelo artigo 2º, parágrafo 4º e 5º,

decreto 73.626/74 . Porém, é muito criticado por esvaziar o 4

conceito de indústria rural. Inclusive existem autores, como

Godinho, que diz ser tal decreto inconstitucional, já que, ao

regulamentar a lei do trabalho rural, o decreto criou um conceito

novo e restritivo, o que não é possível via decreto. A doutrina

justrabalhista majoritária, porém, entende que a indústria rural é

aquela na qual não há uma completa desconexão entre matéria

prima e o produto final. A consequência disso é que a produção

de café, por exemplo, seria considerada industria rural pela

doutrina, mas não pelo decreto. Destaca-se o fato de que, na

prática, há problemas de aplicação desse conceito.

• Especificidades contratuais: - Equiparação de direitos constitucionais: Segundo a CF/88, art. 7º

caput, há equiparação de direitos entre o empregado rural e o urbano.

Porém, nem sempre foi assim. Antes, havia distinções concernindo a

prescrição trabalhista para as duas categorias, o que foi extinto pela

EC28100. Impende destacar que a doutrina majoritária postula que não

retroage a norma nos casos dos contratos anteriores à EC, por dois

motivos: (1) a norma constitucional não retroage; (2) princípio da

vedação do retrocesso social: a norma posterior é prejudicial ao

trabalhador rural.

Decreto 73.626/74, artigo 2º: (...) § 4º Consideram-se como exploração industrial em estabelecimento agrário, para os fins do 4

parágrafo anterior, as atividades que compreendem o primeiro tratamento dos produtos agrários in natura sem transformá-los em sua natureza, tais como: I - o beneficiamento, a primeira modificação e o preparo dos produtos agropecuários e hortigranjeiros e das matérias-primas de origem animal ou vegetal para posterior venda ou industrialização; II - o aproveitamento dos subprodutos oriundos das operações de preparo e modificação dos produtos in natura, referidas no item anterior. § 5º Para os fins previstos no § 3º não será considerada indústria rural aquela que, operando a primeira transformação do produto agrário, altere a sua natureza, retirando-lhe a condição de matéria-prima.


- Jornada noturna e adicional noturno (art. 7º da lei 5889 e art. 73 da CLT):

- Intervalo para alimentação e repouso (art. 71 da CLT):

- Salário (art. 7º, XXXIII, CF/88): inicialmente destaca-se que o artigo 11,

parágrafo único, da lei 5889/73 que trata do empregado rural menor 5

de dezesseis anos, foi considerado inconstitucional por reduzir o salário

pela idade (discriminação salarial). Isso posto, passemos a outras

questões afetas ao salário:

A. Descontos (art. 9º lei 5889/73 e art. 63, CLT): há o princípio da

intangibilidade do salário, que significa que, via de regra não se

pode efetuar descontos salariais. No entanto, existem exceções.

A.1) Empregado rural: os descontos só poderão ser feitos se

previstos em lei ou por decisão judicial. Além disso, poderá

Lei 5889/73. Art. 11. Ao empregado rural maior de dezesseis anos é assegurado salário mínimo igual ao de 5

empregado adulto. Parágrafo único. Ao empregado menor de dezesseis anos é assegurado salário mínimo fixado em valor correspondente à metade do salário mínimo estabelecido para o adulto.


ser realizado o adiantamento de salário (o que não é

propriamente um desconto).

A.2) Empregado urbano: as hipóteses são mais amplas que

as previstas para o empregado rural. Além das três hipóteses

acima descritas para os rurais, há mais três hipóteses

exclusivas. A primeira hipótese é a possibilidade de redução

salarial por instrumentos coletivos (acordos ou convenções

coletivos feitos pelos sindicatos). Há também o caso do dano

por dolo por parte do trabalhador, que enseja desconto

proporcional ao prejuízo e, por fim, o caso do dano culposo,

desde que isso esteja previsto no contrato de trabalho.

B. Utilidades (art. 9º lei 5889/73 e art. 458, CLT): Salário utilidade

ou “salário in natura” é a parcela da remuneração, paga pelo

empregador, sob forma de utilidades (alimentação, habitação,

vestuário). Antes de adentrar nas diferenças, importante ressaltar

que, se a utilidade é fornecida pelo trabalho, ou seja, como

contraprestação pelos serviços prestados, será considerada salário

utilidade, integrando a remuneração para todos os efeitos legais.

Entretanto, se for para o trabalho, com o intuito de possibilitar a

prestação dos serviços (ex.: uniforme obrigatório), não integrará a

remuneração, não sendo considerado salário. No que tange às

diferenças entre as hipóteses de utilidades para o empregado rural

e urbano temos que no vínculo empregatício rural só poderá ser a

utilidade vinculada a moradia ou alimentação. O regime urbano,

por sua vez, aceita a existência de outras utilidades. Em relação ao

limite salarial atribuída a cada utilidade, também existem

diferenças. O urbano, no caso de moradia deve ser limitado ao

máximo de 25% do salário contratual, sendo o rural limitado em

20% do salário mínimo. Em relação à alimentação, para o

trabalhador urbano, poderá ser descontado até 20% do salário


contratual, enquanto para o rural, 25% em relação ao salário mínimo.

- Aviso prévio (art. 15 da lei 5889/73 e 488 da CLT): Em linhas gerais, o

aviso prévio é instituto baseado no princípio da boa fé, o qual impõe

que, a partir do momento que uma das partes têm a intenção de

encerrar o contrato de trabalho, ela deverá avisa a outra parte. O prazo

mínimo legal é de 30 dias e o máximo de 90 dias. Se o aviso prévio

parte do empregador, ele pode ser trabalhado ou indenizado, à escolha

do empregado. No caso de aviso prévio trabalhado, há redução de jornada. Para o empregado urbano há duas opções. Uma delas é a

redução da jornada em duas horas diárias pelo período do aviso prévio.

Outra é ficar sete dias consecutivos sem trabalhar. Para o rural,

diferentemente, não há opção, mas apenas ficar um dia sem trabalhar a

cada semana trabalhada.

- Escola primária (art. 16, lei 5889/73): no rural, se o empregador tiver

mais de 50 famílias de empregados, ele é obrigado a instituir uma

escola primária com turmas de 40 alunos no máximo. Muitos entendem

que essa disposição já está revogada, sendo mero dever subsidiário, já

que a escola deve ser provida pelo estado.

- Jornada intermitente (art. 6º da lei 5889/73): existem jornadas para

certas atividades rurais que possuem intervalo (ex.: ordenha em

diferentes horários). A lei dispõe que esse intervalo deve estar

registrado na carteira de trabalho, e, se isso não for feito, o intervalo

será considerado horas trabalhadas e o empregador deverá efetuar as

horas extras, caso ocorram.

- Contrato a prazo determinado: as hipóteses são específicas e

determinadas em lei, pois, via de regra, os contratos são sem prazo

determinado. As hipóteses para o rural são: (1) períodos de safra: nesse caso o empregado tem direito à uma indenização especial, que

equivale a 1/12 do salário mensal multiplicado pelo número de meses


trabalhados (artigo 14, lei 5889/73); (2) curta duração: atividades de

curta duração que não se confundem com a safra. Tem um tempo

específico, de apenas dois meses no período de um ano, devendo ser

anotado na carteira de trabalho, e o empregador deve ser pessoa física

(art. 14-A da lei 5889/73 e lei 443 da CLT).

Unidade 3: Empregado Doméstico (EC 72/13) • Conceito: artigo 1º, LC 150/15 . É pessoa física que presta serviços com 6

pessoalidade, onerosidade, continuidade, subordinação a pessoa física ou família em âmbito residencial sem finalidade lucrativa do empregador.

• Pressupostos jurídicos gerais: a. Pessoalidade: relação de alta fidúcia, pois são serviços prestados no

âmbito familiar, o que gera uma espécie de mistura entre relações familiares, afetivas e empregatícias. Isso acentua, naturalmente, o requisito da pessoalidade.

b. Onerosidade: há onerosidade do trabalhador ao prestar a atividade laboral. Importante levantar o problema do reconhecimento da onerosidade quando existem laços familiares entre empregado e empregador. No âmbito das sociedades conjugais, não é possível o reconhecimento da relação de emprego doméstico pela ausência da onerosidade, porque entende-se que as atividades são prestadas por solidariedade mútua (ânimo de cooperação familiar). Lado outro, no caso de outros tipos de parentescos (ex.: tio e sobrinho ou primos), a priori, estes não são óbices para caracterizar a relação.

c. Continuidade: ressalve-se primeiro a diferença entre continuidade e não eventualidade. A primeira é mais forte que a segunda, já que ela só se caracteriza quando realizada ao menos três vezes por semana. Assim, para ser empregado doméstico, deve haver periodicidade de 3 dias, semanalmente.

• Pressupostos jurídicos específicos: a. Prestação à pessoa física ou família: nesse caso há uma exceção ao 7

princípio da despersonalização. Isso pois o empregador também tem pessoalidade, diferente do empregador urbano. Assim, se ocorrer

LC 150/15. Art. 1º Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, 6

onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 (dois) dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008.

também poderá ser empregado do espólio 7


algo com o empregador doméstico, como morte, por exemplo, o contrato será findado. Outro ponto importante é em relação à definição de família, a qual não precisa ser de laços de sangue. ex.: república de estudantes . 8

b. Função não lucrativa do empregador: a relação de emprego doméstico deve objetivar o consumo próprio, e nunca o lucro. Assim, se o empregado passa a desenvolver atividade que gere lucro ao empregador, haverá descaracterização do trabalho doméstico e caracterização do emprego urbano.

c. Âmbito residencial: deve ser realizada a atividade no âmbito da residência da família/pessoa física. Importante dizer que não é possível exercer atividade lucrativa no local.

• Críticas à respeito da EC 72/13: - Apesar de se dizer ter havido uma equiparação do empregado

doméstico ao empregado urbano/rural, há diversas diferenças, vejamos: (1) Piso salarial; (2) Participação nos lucros; (3) Jornada de 6 horas; (4) Proteção do mercado de trabalho da mulher; (5) Proteção em face à automação; (6) Prescrição (foi alterado e passou a ser equivalente).

- Outro ponto importante é que não foi realizada a emenda por benevolência, mas sim por pressão internacional, da OIT.

Unidade 4: O Empregador • Definição legal: Art. 2º, caput da CLT • É característica fundamental a impessoalidade do empregador, ou seja, a

irrelevância da pessoa jurídica ou física do empregador, importando a atividade por ele praticada.

• Sucessão trabalhista: - Um dos desdobramentos da impessoalidade é a possibilidade de

modificação do empregador por outro, sem alteração contratual (intangibilidade objetiva contratual).

- Além da intangibilidade, a sucessão também gera a responsabilidade trabalhista por todo passivo do trabalhador, incluindo o anterior ao trespasse.

diferente de pensionato, no qual a atividade visa o lucro. Assim, se há empregado doméstico em pensionato, ela não será 8

reconhecida como empregado doméstico, mas sim, urbano.


- As hipóteses de sucessão são: a transferência da empresa/estabelecimento e a alteração na estrutura jurídica do empregador (ex.: fusão empresarial). Uma interpretação teleológica dos artigos teve de ser feita pela não adequação das hipóteses previstas a alguns casos que foram surgindo no mundo dos fatos. Uma das hipóteses adicionadas foi a de transferência patrimonial vultuosa que tenha o condão de abalar as garantias dos créditos trabalhistas.

- Existem algumas situações, porém, nas quais há esvaziamento desse instituto. Uma delas se relaciona à falência da empresa, na qual não se responsabiliza os adquirentes de bens durante a fase de execução judicial (art. 141, § 2º da lei de falências). Outro ponto é o relativo à recuperação das empresas. No caso de recuperação extra judicial, este não afetará os créditos trabalhistas, mas na judicial, por outro lado, segundo o artigo 60, deverá ser elaborado plano judicial de recuperação pelo conselho. Se estiver nesse plano prevista a alienação de patrimônio integrante do estabelecimento, não traduzirá isso em responsabilidade tributária, nem tampouco previdenciária ou para os outros credores civis. Faz-se, porém, uma interpretação literal, histórica e sistemática do artigo, o qual não menciona o direito trabalhista, reafirmando a responsabilidade trabalhista mesmo no caso da recuperação judicial de empresas. Ainda para suportar essa interpretação, ressaltou-se que, nos casos em que a responsabilidade foi suprimida na legislação trabalhista, foi feita de forma explícita e não implícita, como foi tentado com relação a esse artigo, dessa forma, não seria objetivo do legislador suprimir esse ponto. No entanto, em 2008 houve uma ADI relativa ao artigo 60, no sentido de interpretá-lo de forma prejudicial ao direito do trabalhador, entendendo que, no caso da recuperação judicial, não haveria responsabilidade do empregador. O supremo reconheceu a ADI, o que foi muito criticado principalmente do ponto de vista do direito do trabalho. Outra discussão importante foi


CLT: Art. 448. " A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados."

CLT: Art. 10. " Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados"

em relação à transferência de título de concessionária a terceiro, junto com o acervo patrimonial (cessão do título jurídico e do patrimônio). Nesse caso, há responsabilidade trabalhista. Por outro lado, havendo apenas a transferência do título de concessionária, não resta configurada responsabilidade trabalhista. Há também questionamentos relevantes em relação aos entes da federação, discussão pautada pelo artigo 18 da CF/88, o qual garante autonomia administrativa financeira, não podendo ser atribuída ao ente dívida por ele não contraída. Isso ocorre quando criada uma nova entidade da federação e os antigos funcionários (que pertenciam à iniciativa privada), não terão continuidade do vínculo e o Estado não poderá arcar com as dívidas trabalhistas. Ex.: hospital público mantido por particular - diante do interrompimento das atividades pelo empregador particular, o ente público assume, efetuando a desapropriação. Nessa situação, o Estado não poderá ser responsabilizado pelos direitos trabalhistas dos funcionários.

- Situações que se assemelham, mas não se confundem com a sucessão trabalhista:

→ Sucessão civil: O próprio direito civil trata de uma cláusula geral para adquirentes de estabelecimentos, sendo o artigo 1146 do 9

Código Civil. → Alterações societárias: na situação de retirada de sócios regular (que não visam fraude), há regulação pelo artigo 1032 do CC. No 10

caso porém, de utilização abusiva da pessoa jurídica (fraude contra credores) a jurisprudência entende pelo estabelecimento de responsabilidade ao sucessor bem como ao sucedido.

• Consórcio de empregadores (art. 25-A, Lei 8212/91): - Pelo direito previdenciário, ocorrerá quando duas ou mais pessoas

físicas e produtoras rurais se organizam na forma de consórcio, compartilhando a mão de obra. Nesses casos deve haver um mandato conferindo poderes de contratação, gestão e extinção dos contratos de trabalho. Tal documento deve ter registro no cartório de títulos e documentos.

CC. Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que 9

regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo. solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento

CC. Art. 1.032. A retirada, exclusão ou morte do sócio, não o exime, ou a seus herdeiros, da responsabilidade pelas obrigações 10

sociais anteriores, até dois anos após averbada a resolução da sociedade; nem nos dois primeiros casos, pelas posteriores e em igual prazo, enquanto não se requerer a averbação


- Foi pensado para não possuir personalidade jurídica, pois cada componente do consórcio tem sua atividade própria, não havendo fim comum de lucro entre as pessoas envolvidas. Esse instituto visa apenas a racionalização da força de trabalho no campo, o compartilhamento da mão de obra e a busca pela redução de custos e de conflitos, inclusive para melhorar a qualidade de vida dos trabalhadores e empregadores.

- Há ampliação interpretativa desse instituto. Não é obrigatório que seja entre pessoas físicas, bem como não é necessário ser no âmbito rural. Ele ocorre, inclusive, com grandes empresas.

- Efeitos: → Responsabilidade solidária; → Solidariedade ativa: há vínculo único entre todos os consorciados, não gerando multiplicidade de contratos e vínculos de emprego.

- Surge, a princípio, como elemento de proteção, mas pode trazer outros efeitos negativos, como a queda da qualidade de vida do trabalhador pela existência de várias ordens diferentes e, por vezes, divergentes, que podem criar situações complicadas.

Unidade 5: O Empregado • Definição: Pessoa física que executa serviços de modo pessoal, não

eventual, oneroso e com subordinação jurídica. • O artigo 7º, inciso XXXII, estabelece a indistinção, para fins de proteção,

entre as diferentes atividades trabalhistas (intelectuais, técnicas ou manuais). Isso não significa planificarão salarial, havendo o piso salarial de acordo com seu valor de utilidade do ponto de vista social.

• O artigo 6º, CLT, dispõe sobre a não distinção relativa ao local de trabalho, podendo ocorrer no estabelecimento, em domicilio ou à distância.

• Altos empregados: ocupam posição superior na hierarquia funcional da empresa. Existem diversas modalidades:


CLT: Art. 6º. " Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde

que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (...)"

CF/88: Art. 7º. " São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; (...)"

I. Cargo de confiança: → Mercado de trabalho geral: art. 62, II, parágrafo único, CLT. Os requisitos para sua configuração são:

(a) Amplos poderes de gestão (alter ego do empregador); (b) Patamar salarial diferenciado (superior a, pelo menos, 40% do

salário praticado em seu cargo efetivo). Essa diferenciação, poderá vir na forma de "gratificação de função", discriminada no recibo salarial, como forma de "salário-condição". Observa-se que, em caso de reversão à posição anterior, poderá ser suprimida essa gratificação. Ressalte-se que o TST, pela súmula 372 entendeu que se o trabalhador permanece por 10 anos ou 11

mais (de forma continuada ou não) e tem a reversão desmotivada ou sem justo motivo, ele terá direito à manutenção da gratificação, para garantir sua estabilidade econômico-financeira. O empregador poderá também optar pela elevação do salário no salário básico, sem discriminação de "salário-condição". Porém, há um efeito diferenciado, pois estará sujeito à manutenção desse valor salarial mesmo em caso de reversão, pelo princípio da não reducibilidade do salário (salvo negociação coletiva). Sobre a reversão, via de regra, é disposição unilateral (direito potestativo do empregador). A principio, não precisa nem ao menos ser motivado, nem é necessário avisar o empregado com antecedência. Esse instituto tem previsão no artigo 468, parágrafo único , da CLT. 12

→ Bancários: há disposição particular, no art. 224, § 2º da CLT. Os requisitos são:

(a) O empregado deve exercer uma das funções dispostas por lei (gerência, chefia, direção, fiscal e outras);

(b) Padrão salarial superior a 1/3 do salário praticado no cargo efetivo.

* Efeitos: o Transferibilidade: a regra geral é pela impossibilidade de

transferência do empregado que venha importar na alteração de

Súmula Nº 372 (TST) - Gratificação de função. Supressão ou redução. Limites. 11

I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação.

Art. 468. (...) Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo 12

empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.


sua residência. Há, porém, exceções, como as cláusulas implícitas de transferência (no contrato), quando ocorrer transferência do estabelecimento para manter o emprego do trabalhador e no caso do empregado ocupar cargo de confiança. Nesse sentido, tem-se o artigo 469 (CLT) e súmula 43 do TST (necessidade de comprovação da real necessidade 13

de serviço). Atenção ao parágrafo único do artigo 469, o qual garante ao trabalhador adicional de transferência de 25% do valor contratual, enquanto durar essa situação. Há porém, entendimento dos tribunais superiores de que esse aumento só tem lugar nas chamadas transferências provisórias, que seriam de no máximo 90 dias. Essa interpretação é criticada pela falta de razoabilidade, pois faz com que o dispositivo perca a aplicabilidade. Há discussões doutrinárias acerca desse prazo, sendo que uns colocam o parâmetro em 5 anos, com base na prescrição, e outros em 1 ano, com base no período do contrato de experiência. A professora acredita que deve haver interpretação do caso concreto e análise dos motivos da transferência, e não valores pré-fixados .

• Para evitar a banalização do instituto, o TST passou a definir cargos que eram ou não os cargos de confiança. As súmulas 101 e 102 do TST determinam que não interessa a denominação do cargo, mas apenas as efetivas tarefas exercidas. Passou-se, assim, a analisar concretamente as funções. - O caixa bancário, por maior que seja sua responsabilidade e mesmo ele

recebendo gratificações, pela súmula 102, ele não exerce cargo de confiança.

- Obs.: Os advogados, por exercerem trabalho técnico, não configuram cargo de confiança.

- Efeitos: o Possibilidade de reversão; o Transferibilidade: apresenta as mesmas considerações do cargo

de confiança geral; o Não se aplica o art. 62, pois tem sua jornada de trabalho

controlada (pode receber hora extra). Entretanto, não se aplica jornada especial dos bancários, os quais trabalham 6 horas

Súmula Nº 43 (TST) - Transferência: Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do art. 469 da CLT, sem comprovação da 13

necessidade do serviço


diárias e 30 semanais. Por isso, os bancos têm como vantagem, ao atribuir cargo de confiança, o fato de que nesse caso a jornada de trabalho é de 8 horas diárias.

o Súmula 287 : gerente geral de agência bancária - aplica-se de 14

forma presumida que não tem controle da jornada, não tendo direito a horas extras.

II. Administrador/diretores de sociedade há uma discussão se seriam funcionários ou se integrariam o órgão social. Para definir isso, é necessário analisar o caso concreto. É necessário verificar se ele exerce com autonomia ou não o cargo, bem como se ele era funcionário anteriormente ou recrutado externo.

(a) Recrutamento externo: deve-se analisar se há subordinação ou autonomia. Quando há subordinação, ele está sujeito ao controle, direcionamento e punição pelo empregador. Atenção ao fato de que, cumprir determinações das assembléias não configura a subordinação, por si só. Se ocorre a subordinação, o diretor será empregado. Por outro lado, os diretores que tem autonomia não serão empregados, mas poderão ter alguns direitos trabalhistas desde que exerçam a faculdade da lei 8.036/90, que permite o recolhimento do FGTS.

(b) Empregado eleito diretor: caso subsista a subordinação, ele continuará sendo empregado, mas estará em situação de cargo de confiança. A subordinação pode, no entanto, não subsistir a partir da data que o empregado assume a diretoria, sendo ele dotado de autonomia. Há discussão doutrinária em relação à consideração ou não do vínculo de trabalho anterior. O TST prioriza a manutenção do vínculo, mas reconhece que pela ausência de subordinação, efeitos naturais do contrato anterior são suspensos. Preserva-se o vínculo de emprego, mas enquanto há cargo de confiança o contrato não gera obrigações e deveres trabalhistas (súmula 269 , TST). 15

* Dupla qualidade (stock options): ocorre quando um indivíduo detém a qualidade de sócio e empregado. Inicialmente, deve-se

Súmula Nº 287: Jornada de trabalho. Gerente bancário. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é 14

regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT

Súmula Nº 269: Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. O empregado eleito para ocupar cargo de diretor 15

tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.


notar que não pode ser sociedade constituída de forma fraudulenta. Assim, deve ser analisada se a forma da sociedade do indivíduo é válida, ou seja, se ele tem (1) participação no capital social e (2) se está presente a affectio societatis (disposição de atos para realização do objeto social e da vontade da sociedade). A dupla qualidade não é possível de forma irrestrita, apenas sendo possível se (1) a sociedade empregadora for personalizada e (2) tiver responsabilidade limitada. Stock options entendem-se como cláusula dentro do contrato de trabalho para criar a condição de dupla qualidade, como, por exemplo, termo ou condição para que o empregado tenha direito de adquirir ou subscrever ações. Se essa cláusula se estabelece apenas para a distribuição do ônus decorrente da responsabilidade, haverá fraude. Não havendo esses problemas, configura-se um sistema híbrido, no qual o indivíduo com dupla qualidade deverá ser tratado como empregado normal, nos termos do direito trabalhista, mas em conjunto com as disposições da legislação societária.

Unidade 6 - A terceirização: • Definição: trabalho prestado com intermédio de uma terceira figura, que

não a do empregador, descaracterizando a forma clássica de trabalho. Se estabelece vínculo jurídico entre o tomador de serviços e a empresa de terceirização, por meio de contrato civil ou administrativo. O tomador de serviços, por outro lado, estabelece com o empregado apenas vínculo econômico. Assim, percebe-se a quebra da tradição clássica pela dissociação do vínculo jurídico do vínculo econômico entre empregado e empregador.


• Legislação brasileira: considera a situação da terceirização como extraordinária, vejamos os casos:

- Setor público: o primeiro segmento que conseguiu autorização foi o setor público, pelo entendimento de que as atividades meramente executórias (que não são serviço público no sentido estrito) seriam 16

passíveis de transferência para a iniciativa privada. - Setor privado: posteriormente, autorizou-se a iniciativa privada a

fazer uso da terceirização, pela lei 6.019/74, nas seguintes hipóteses: (1) substituição de pessoal; (2) acréscimos extraordinários de produção (deverá ser imprevisível). Não obstante, quanto à segunda hipótese autorizada, a doutrina ignora a imprevisibilidade e autoriza a contratação mesmo nos casos já previsíveis (ex.: produção de ovos na época da Páscoa). Importante ressaltar a temporalidade desse tipo de contrato (enquanto durar a substituição e no período da produção extraordinária), podendo esse tempo ser prorrogado por mais três meses por autorização do Ministério do Trabalho. Esse contrato deverá ser formal (escrito).

- Vigilância bancária: a lei 7102/83 autoriza a vigilância bancária terceirizada, devido à especialidade do serviço (muitas vezes armada, necessitando de treinamento e fiscalização) e também da facilitação desse tipo de contratação. A professora entende que deveria ser essa modalidade obrigatória, como não é, traz distorções em sua justificação.

- Mercado de trabalho em geral: qualquer tipo de tomador de serviço pode se valer da lei 7102/83 (da vigilância bancária).

- Telecomunicações: A lei 9472/97, em seus artigos 60 e 90, autorizam as concessionárias a contratar com outras empresas trabalhadores para executar atividades acessórias, complementares e inerentes à telecomunicação (permissão geral).

* Crítica: Para a professora, a parca legislação a respeito do tema, no âmbito do direito do trabalho, teve como objetivo tornar realmente extraordinária a situação, no intuito de proteger a relação de trabalho. Porém, os tribunais trabalhistas tiveram outra visão à respeito da matéria, a qual veremos a seguir.

• Atividades "meio" e "fim" e a terceirização: através da súmula 331, o TST promoveu uma distinção entre atividades fim e atividades meio. As

A lei 5645/70, já revogada, estabelecia um rol não exaustivo de atividades que se enquadrariam nessa hipótese a limpeza, 16

conservação, assessoria de elevadores, recepção, transporte e custódia, entre outros.


primeiras seriam essenciais, nucleares e indispensáveis para realizar o objeto social da empresa, enquanto as outras seriam instrumentais e acessórias, dando apenas suporte ao desenvolvimento das atividades principais da empresa. Acabou por se formar um conceito jurídico indeterminado, devendo ser avaliado no caso concreto. No caso das atividades fim, só se permite a terceirização na forma da lei 6.019 (situações de transitoriedade: substituição de pessoal ou acréscimo extraordinário de produção). Lado outro, com relação à atividades meio, o TST autorizou a terceirização com relação à limpeza, conservação, vigilância entre outras, desde que ausente a pessoalidade e bem como a subordinação direta. Ressalta-se que não necessariamente será transitória a terceirização, podendo ser esta duradoura. Além disso, há claro ativismo judicial na matéria, que permitiu a terceirização para casos não previstos pela lei. Para a professora, a ausência da pessoalidade caracteriza a descartabilidade do trabalhador, fazendo com que ele seja dispensável, o que precariza o contrato de trabalho. Quanto à ausência de subordinação direta, é necessário que haja um preposto que direcione as tarefas dos empregados, sendo a subordinação, dessa forma, indireta.

• Subordinação estrutural: a terceirização permite que a empresa tomadora de serviços transfira para a empresa de terceirização os parâmetros reais da atividade, porém, o empregado tem contato e deve se adequar à cultura da empresa principal (sua estrutura organizacional), que não é sua empregadora. Assim, percebe-se uma "super-subordinação", pois os trabalhadores estão sujeitos à subordinação direta (pela empresa terceirizada) e à subordinação estrutural (pelo tomador de serviços, empresa principal). Toda essa estrutura ainda gera a invisibilidade do empregado e seu tratamento diferenciado. Ademais, ressalta-se a precariedade no que diz respeito às medidas de proteção à saúde do trabalhador terceirizado. E isso é devido à diversos fatores, entre eles, a ausência de mapeamento de riscos do trabalho pela empresa.

• Falência e responsabilização: caso de falência da empresa tomadora, há previsão de responsabilidade solidária entre a empresa tomadora de serviços e a empresa terceirizada no que diz respeito ao salário, contribuições previdenciárias e indenizações pela ruptura do contrato.

• Eixos da doutrina: a. Flexibilizatório: tal eixo prega a possibilidade de flexibilização sem

limites, eliminando as travas legislativas e jurisprudenciais da terceirização;


b. Controle civilizatório: para essa doutrina, o fenômeno da terceirização já ocorre e o direito não tem como eliminá-lo totalmente, por ser inerente à sociedade. No entanto, essa corrente entende que deve o direito promover a retificação das iniquidades, mediante três propostas:

(1) Isonomia jurídica entre os trabalhadores terceirizados e os diretamente vinculados: visa a eliminar o elemento do desnivelamento e dar tratamento igualitário às diferentes profissões. Porém, na prática, vai contra a realidade dos fatos, segundo a professora Daniela.

(2) Enquadramento sindical baseado no tomador de serviço e não no empregador formal: ao invés do trabalhador se enquadrar na categoria dos terceirizados, se enquadraria na categoria de seu empregador formal, estando sujeito às negociações de classe, o que é positivo. Porém, critica-se a dificuldade desse trabalhador de se amoldar nessa classe, a medida que sua situação é muito fluida e instável. Além disso, haverá perturbação das raízes do sindicato, pois as demandas seriam muito distintas.

(3) Responsabilidade solidária entre a empresa terceirizada e o tomador de serviços: no mundo dos fatos, percebe-se que não tem sido este um motivo real de desestímulo econômico à terceirização.

c. Contrariedade a toda forma de terceirização: entende esse eixo que, mesmo suprimindo ou atenuando alguns do problemas relativos à terceirização, a corrente do controle civilizatório não se basta para eliminar os problemas trazidos por esse instituto. Assim, ele deve ser eliminado.

• A terceirização no setor público: - Breve histórico: as primeiras terceirizações surgiram na ditadura, com a

descentralização da administração, fundamentada com base no controle do crescimento exacerbado da máquina administrativa. A superveniente lei de responsabilização fiscal, estabeleceu rígidos limites para o custeio de mão de obra, reforçando o uso da terceirização, isso pois os custos com os terceirizados entram na rubrica de "outros vínculos", e não nas despesas com pessoal.

- Atividades passíveis de terceirização: aquelas que não são serviços públicos no sentido estrito. No entanto, o STF, por ativismo judicial,


validou a terceirização para outras atividades, até mesmo aquelas públicas no sentido estrito. Problemática é a questão das OSs (Organizações Sociais) e OSCIPs (Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público ), que são pessoas jurídicas de direito privado, afetas ao interesse público, que podem, no sistema de convênios ou parcerias, executar serviços públicos. Ressalta-se a dispensa de contratação via concurso público para esses entes, o que denota uma outra forma de terceirização.

- Hipóteses: decreto-lei 200/67; lei 5.645/70; Lei da responsabilidade fiscal. As atividades devem ser executórias (ex.: limpeza, custódia, transporte, elevadores, recepção e etc.), não podendo ser serviço público em sentido estrito.

- Efeitos: a. Terceirização lícita: não há vínculo de emprego entre o tomador

de serviços e o trabalhador terceirizado. O STF entendeu pela não responsabilização objetiva da administração pública, mas apenas a subjetiva (culpa in eligendo, contraendo e in eligiendo).

b. Terceirização ilícita: não se forma vínculo de emprego entre terceirizado e a administração pública. Nesses casos, de acordo com a súmula 362 do TST, será devido ao trabalhador contratado irregularmente, o salário proporcional à jornada executada (evitando o enriquecimento ilícito do ente público) bem como o fundo de garantia por tempo de serviço (lei 8.036/90, art. 19-A). Além disso, o valor do salário proporcional deve ser o mesmo que se pratica para aquela função pública.

• Terceirização no setor privado: - Atividades passíveis de terceirização: nesse caso, é possível a

execução de atividades inerentes ou essenciais à atividade do tomador de serviços, bem como as atividades meio.

- Espécies: a. Temporária: deve ter como objetivo a substituição, ou atender a

acréscimos extraordinários de produção. Esse contrato será um contrato formal de prazo determinado, com duração de três meses, prorrogáveis com autorização do Ministério de Trabalho. Nesse caso, atendidos os requisitos, haverá terceirização lícita, não se formando vínculo entre o tomador de serviços e o trabalhador temporário. Subsistirá, porém a responsabilidade solidária do tomador final de serviços nos casos de falência, limitada às


contribuições previdenciárias, parcelas salariais e parcelas indenizatórias. Os direitos e garantias são:

→ Jornada de até 8 horas por dia e 44 horas semanais; → Jornada extraordinária com adicional de mínimo de 50% do valor do salário; → Jornada noturna: será aplicada a jornada ficta noturna, além de um adicional de 20%; → 13º salário e férias proporcionais ao período de contratação; → Contrato de seguro contra acidentes pessoais; → Direitos previdenciários; → Direito ao salário equivalente ao salário dos empregados da tomadora final de serviços (mesmo padrão dos diretamente vinculados) - cláusula de isonomia de direitos. Para garantir a aplicação dessa cláusula, devem ser observados outros direitos de forma isonômica que podem influenciar diretamente no salário, como é o caso dos feriados, os quais não são garantidos por lei para os trabalhadores temporários; → Indenização na ruptura contratual (lei 6.019/74): há dois tipos de indenização, sendo uma delas equivalente à 1/12 multiplicado pelo número de meses do contrato e outra estabelecida constitucionalmente, relativa ao FGTS. Para Godinho, são cumuláveis as indenizações especiais com a constitucional, o que é adotado pela doutrina majoritária. A professora considera falhos os argumentos apresentados por Godinho

b. Permanente: autorizada no caso de atividades de vigilância, limpeza e conservação, e outras atividades meio, desde que ausentes a pessoalidade e a subordinação direta. Se respeitados os padrões sumulares, será essa terceirização lícita, não se formando vínculo direito entre o trabalhador e o tomador de serviço. Nesse caso, deve ser mantida responsabilidade subsidiária do tomador de serviços. Os direitos serão os mesmos dos trabalhadores comuns, oponíveis à empresa de terceirização e, subsidiariamente à tomadora de serviços.


c. Terceirização ilícita: há vínculo de emprego entre tomador de serviços e trabalhador terceirizado.

(Fim da matéria para a primeira prova)

Unidade 7: Responsabilidade trabalhista • Devedor principal: o titular do dever/obrigação jurídica será o responsável

pela tomada do serviço, ou o empregador. Nesse caso, será considerado o conceito de pessoa física/jurídica e entes despersonalizados, bem como do empregador único. Acerca do último, menciona-se o grupo econômico (pessoas jurídicas que controlam ou administram empresas secundárias, mantendo relação de coordenação empresarial) e o consórcio de trabalhadores (a responsabilidade trabalhista é expandida). Assim, poderão ser devedores principais os seguintes: empregador, grupo econômico e consórcio de empregadores.

• Responsabilidade dos não empregados: - Tomador de serviço (terceirização): na terceirização ilícita, a obrigação

será solidária entre ele e o empregador. Já na lícita, será subsidiária no caso de inadimplemento, devendo, no caso da Administração Pública, ser demonstrada culpa.

- Empreiteiros (art. 455, CLT): no caso de contratos de sub-empreitada, cabe a responsabilidade do empreiteiro principal no caso de haver inadimplemento (responsabilidade subsidiária). Há também construções doutrinárias (minoritárias) que propõe que a responsabilidade seja solidária.

- Dono da obra: ainda sob a ótica do contrato de empreitada, há construção doutrinária de responsabilização do dono da obra, no caso da obra ser destinada ao lucro, destinando a obra ao mercado (ver OJ 191, SDI-1, TST) ainda que não seja de forma regular ou registrada. Lado outro, se a obra for para mero uso do mesmo, não haverá responsabilização.

- Responsabilidade do sócio da pessoa jurídica: → Desconsideração da personalidade jurídica: Inicialmente, ressalte-se que não se confunde a figura do sócio da pessoa jurídica. Porém, há situações em que se utiliza a personalidade jurídica para cometimento de fraude, ensejando a desconsideração da personalidade jurídica. O código do consumidor já trazia essa previsão, no caso da PJ ser fornecedora em uma relação de consumo


(art. 28, parágrafo 5º, CDC). A insuficiência de fundos da PJ, no caso de execuções trabalhistas, já ensejava, mesmo antes do código civil de 2002, a desconsideração da personalidade jurídica, no âmbito da justiça do trabalho, em analogia à disposição do CDC. O novo código civil de 2002 trouxe, finalmente, novos parâmetros em relação à desconsideração, notadamente em seu artigo 50 . A professora 17

critica o fato do CC ter reduzido as hipóteses de desconsideração em comparação ao que dispunha o CDC, assim, defende aplicação de ambas as normas, tendo em vista que a hipossuficiência/vulnerabilidade do trabalhador se assemelha à do consumidor, advogando em favor do diálogo das fontes em contraposição ao sistema meramente formal, no qual deveria ser aplicada a norma mais nova e geral, a saber, a do CC. A desconsideração poderá ser feita de ofício, e não apenas a requerimento das partes. O NCPC não altera os requisitos legislativos que dão lastro à desconsideração, estabelecendo apenas um incidente de desconsideração da pessoa jurídica. Nesse sentido, para agravar a responsabilidade do sócio, deverá ser ele citado desde a petição inicial ou, caso isso não seja feito, deverá ser apresentado o incidente de desconsideração, devendo o sócio apresentar defesa em 15 dias. Sendo procedente a ação incidental, ele passará a compor a lide. Se improcedente, não. Porém, discute-se acerca da aplicabilidade da norma do processo comum ao processo do trabalho, havendo uma cláusula de filtragem, pelo artigo 769 (CLT), para aplicação. A professora acredita que há incoerência nessa aplicação e defende, assim, a inaplicabilidade da disposição do CPC/15 no processo do trabalho (nesta matéria). → Não havendo desconsideração da personalidade jurídica: independentemente das causas ensejadoras da desconsideração ou insuficiência de bens, há possibilidade de responsabilização. Cita-se então as sociedades despersonalizadas, bem como as sociedades em comandita, nas quais os sócios poderão ser responsabilizados, cada uma em seu termo. No caso das personalizadas, citam-se as formas da sociedade anônima, na qual há limitação da responsabilização dos sócios ao valor subscrito nas ações, porém os diretores (sendo

CC. Art. 50. "Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela 17

confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica."


sócios ou não) tem responsabilidade pessoal pelos atos de infringência à lei ou fora dos padrões estatutários, bem como as sociedades ilimitadas, nas quais a responsabilidade é limitada ao valor das quotas integralizadas, havendo responsabilização pessoal do diretor em casos específicos, o que também ocorre na sociedade de pessoas. Ver os artigos 134 e 135 do Código Tributário Nacional. Assim, independentemente da desconsideração da personalidade jurídica, os diretores tem obrigação de cumprir com as obrigações tributárias.

Unidade 8: Ordenamento Trabalhista • Fontes:

(1) Materiais: matrizes de pensamento que estimulam a produção normativa;

(2) Formais: mecanismos que criam, efetivamente, as normas jurídicas. Elas se dividem entre: 2.a) Heterônomas: são aquelas fontes que não contam com a participação direta dos destinatários da norma, sendo cunhadas por um ator indireto, como, por exemplo, o Estado. → Constituição Brasileira: a primeira fonte formal heterônoma de destaque é a CF/88 (art. 6º ao 11, CF/88). Ela estabelece mais que simples direitos trabalhistas, mas dá a eles hierarquia diferenciada, com a roupagem do direito fundamental. Por óbvio, o conjunto de emendas constitucionais também são importantes fontes formais. Com relação às fontes constitucionais, necessário lembrar do princípio da vedação do retrocesso social impede mudanças que não advenham do poder constituinte originário (art. 60, § 4º). → Tratados internacionais: tratados internacionais são regulados pelo direito internacional e entendidos como um pacto firmado entre Estados. No Brasil, remonta-se à discussão doutrinaria entre dualismo e monismo. O dualismo postula ordens jurídicas independentes, não havendo conflito nem hierarquia entre elas, visto que regulam esferas diferentes. O dualismo exige, para aplicação interna do direito internacional, procedimentos legislativos que incorporem ou introduzam tais leis no ordenamento. O monismo, por sua vez, estabelece espaços de competência legislativa comum, e não uma ordem singular. Essa corrente se subdivide. A vertente Hegeliana trata o monismo com prevalência do direito interno , já a Kelseniana reconhece a prevalência do direito internacional. O STF decidiu pela


adoção da corrente dualista para o ordenamento pátrio. Assim, haverá análise do tratado, o qual será submetido à aprovação. Caso seja aprovado ele deverá ser publicado por meio de decreto (art. 52, CF/88) o qual tem a função de autorizar o presidente a promover a ratificação do tratado. Após ratificado, o sujeito de direito público assume o compromisso de se fazer cumprir o tratado. Através de decreto presidencial, se da publicidade à nova norma jurídica concebida, que recepcionaria o tratado. A OIT, organização internacional do trabalho, é uma das mais importantes entidades internacionais referentes ao direito do trabalho, responsável pela produção de uma série de normas e entendimentos internacionais. → Lei em sentido lato e medidas provisórias: Lei complementar, lei ordinária, leis delegadas e decretos legislativos e executivos. Quanto ao último tipo de decreto, há discussão acerca da possibilidade do decreto lei versar sobre direito do trabalho, pois dificilmente haveria uma matéria trabalhista com a urgência e a relevância necessárias para se processar a MP, sem poder esperar pelo devido processo legislativo. Não obstante, o STF já decidiu no sentido de poder ser o direito do trabalho matéria de MP. → Instruções, portarias e avisos 2.b) Autônomas: há atuação do destinatário na produção da norma, como, por exemplo, ocorre com os costumes. → Normas coletivas:

a. Acordo coletivo de trabalho (art. 611, § 1º, CLT): ajuste da empresa com o sindicato (e não com o trabalhador em si), vinculando apenas as empresas que firmaram o acordo; b. Convenção coletiva de trabalho (art. 611, caput, CLT): celebrada entre um ou mais sindicatos patronais ou um ou mais sindicatos profissionais;

→ Sentença normativa (art. 114, § 2º, CLT): é uma atipicidade judicial, através do poder normativo da justiça do trabalho, construindo a negociação coletiva impossibilitada na vida prática entre os sindicatos. → Costumes: prática reiterada de atos que acabam por vincular determinados grupos. Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro (artigo 4º), quando a lei for omissa, o juiz deve decidir a controvérsia por meio dos costumes, sendo estes fontes subsidiárias de direito.


→ Outras fontes: a. Regulamento interno da empresa: esse tipo de norma é criada pelo empregador. Em seu âmbito, destaca-se a súmula n° 51 do TST, a qual postula, em seu primeiro inciso que "I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.". b. Jurisprudência: súmulas e orientações jurisprudências; c. Princípios jurídicos

* Atenção: Apesar de dispostas no artigo 8º da CLT, a analogia e equidade não são fontes, mas apenas auxiliam o intérprete na solução de conflitos.

Unidade 9: Princípios • Normas X princípios: os princípios tem maior grau de abstração que as

normas, além disso, a sua aplicação também se dá de forma diferente. Os princípios se aplicam por meio de análise e ponderação do fato, enquanto as regras se aplicam pelo silogismo (premissa maior - norma; premissa menor - fato). Ademais, a solução de conflitos, no âmbito das normas, se dá respeitados os critérios de hierarquia, cronológico e da especialidade, que vêm sendo relativizados a partir da teoria do diálogo das fontes. Para os princípios, por outro lado, pode ser resolvido o conflito por meio do afastamento de um deles (sem ser este revogado) ou aplicação balizada de ambos.

• Princípios: (A) Princípio da proteção: é o marco do direito do trabalho. Estabelece-se a

proteção buscando reequilibrar uma relação que, do ponto de vista econômico e social, é desnivelada. Ele se desdobra em outros princípios:

A.1) Princípio da norma mais favorável: o direito do trabalho está sempre em serviço do aprimoramento das relações de trabalho. Ele atua como fonte material do trabalho, estimulando a produção legislativa e buscando melhorar a vida do trabalhador (art. 7º, caput, CF/88), guardando relação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana. Além disso, esse princípio atua na interpretação do direito do trabalho, sendo que, no caso da a interpretação ensejar mais de uma vertente interpretativa, deverá ser aplicada a que é mais favorável ao trabalhador, que é vulnerável (art. 423, CC). Por fim, é ainda um princípio que atua na solução de conflitos no âmbito


trabalhista, construindo uma hierarquização material, adotando-se a solução mais benéfica ao trabalhador. Para tal, é necessário estabelecer uma metodologia de apuração da norma mais favorável. A primeira proposta (teoria da cumulação), propõe que, no caso de conflitos de normas, as vantagens jurídicas estabelecidas em prol dos trabalhadores devem ser aplicadas concomitantemente. Critica-se que essa teoria gera quebra do sistema, criando um terceiro gênero apenas de somatórios de vantagens. Além disso, percebe-se quebra do princípio da separação dos poderes. Surgiu então a proposta do conglobamento. Para tal, os diplomas devem ser analisados de forma global. Se divide em duas: (1) Teoria do conglobamento por fonte (orgânico) - se propõe a analisar o conjunto da fonte do diploma trabalhista e vem sendo abandonada nos sistemas jurídicos e Teoria do conglobamento por instituto (mitigado) - nesse caso, analisa-se todo conjunto de normas a respeito de determinado diploma normativo. Ela permite fragmentar as fontes sem perder análise de conjunto. As fontes de natureza complementar, como aquelas internacionais de direitos humanos, não se sujeitam a essa sistemática. Além disso, a norma mais favorável não tem aplicação quando a condição mais favorável se chocar com normas de ordem pública. Ademais, destaca-se que o direito do trabalho busca articulação de direitos coletivos, individuais e públicos. Por isso, não é possível aplicar a norma que seja mais favorável ao trabalhador e que prejudique outros direitos, coletivos e públicos. A.2) Princípio da condição mais benéfica: relaciona-se com o contrato de trabalho, sendo o desdobramento contratual da proteção ao empregado. Atua em três dimensões distintas: a primeira, como instrumento de fonte material das obrigações contratuais (art. 444, CLT). Além disso, é princípio da interpretação do contrato de trabalho. Seria também método de resolução de conflitos entre cláusulas contratuais, devendo preponderar a que melhor atender ao interesse do trabalhador, promovendo também a hierarquização material das cláusulas do contrato de trabalho. A.3) Princípio do in dubio pro mísero: vem sendo discutido quanto à sua pertinência, já que seria um desdobramento inútil do princípio da norma mais favorável, pois postula que deve ser adotado posicionamento mais favorável ao trabalhador. Porém, doutrinadores relacionam esse princípio à aplicação processual, devendo o juiz, em


caso de dúvida, decidir em favor do trabalhador. Não obstante, esse princípio perdeu também a aplicação no âmbito do processo, por mecanismos que promovem o reequilíbrio das relações no processo do trabalho, como a inversão do ônus da prova. A.4) Princípio da imperatividade das normas trabalhistas: as normas são dotadas de cogência, não tolerando a modificação pela vontade das partes. Porém, é visada apenas a imperatividade mínima, ou seja, deve ser observado o conteúdo mínimo legal (art. 444, CLT). A.5) Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas: tem por desdobramentos dois subprincípios: (1) vedação à renúncia - regra geral, é vedada pelo direito do trabalho, devendo haver concordância entre as partes (art, 468, CLT) e (2) vedação à transação lesiva: as medidas bilaterais que imponham restrições a direitos trabalhistas não são válidas, pelo art. 468 da CLT. A.6) Princípio da continuidade da relação: estímulo à relação prolongada das relações de emprego. Uma relação continuada contribui para maior proteção do trabalhador, gerando incentivos do empregador com relação à investimentos e treinamentos técnicos do empregado, melhorando a educação deste. Além disso, propiciam maior experiência de vantagens contratuais e econômicas, sendo aderidas garantidas que se mantém através do tempo. Os vínculos prolongados também contribuem para identidade e projeção social do trabalhador. A CF/88 mudou o cenário da proteção ao trabalhador, tornando o FGTS obrigatório, não dependendo mais de opção expressa, sendo os valores de titularidade do trabalhador e, em caso de dispensa desmotivada, o trabalhador terá acesso ao fundo + multa de 10%. Como o regime do FGTS autoriza a dispensa dos trabalhadores, entende-se que a continuidade foi fragilizada, porém, a CF garante como direito primeiro dos trabalhadores, a proteção contra a dispensa arbitrária. Ocorre que essa garantia disposta no art. 7º da CF/88 é considerada norma de eficácia limitada dependendo da regulamentação por diplomas infra-constitucionais. Nesse sentido, foram tipificados os motivos autorizadores da dispensa (Convenção n° 158 da OIT) devendo ser sempre motivados. No Brasil, polemizou-se tal convenção, visto que foi promovida ADI indicando que a forma eleita (tratado internacional) não era a fonte indicada pela CF (lei complementar)


para tratar a matéria. Dessa forma, foi eliminada a convenção 158 do sistema legal. O STF passou a entender porém, que há supralegalidade dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, sendo ela superior a outras fontes. Assim, se discutida hoje a aplicação da convenção, ela seria plenamente aceita. Em conclusão, mesmo o princípio da continuidade da relação tendo sido mitigado, é necessário aguardar a resolução da ADI 1651 para definição de quais são os mecanismos de proteção do emprego para o caso de dispensa arbitrária. Presunções em prol do empregado: Súmula 212 - presume-se a existência da continuidade do vínculo no caso de dúvida. Além disso presume-se que o contrato é sempre por tempo indeterminado. A.7) Primazia da realidade sobre a forma: esse princípio traz a noção de divórcio entre a realidade dos fatos (prática) e a estrutura jurídico formal (teoria). Nesses casos, deve ser abandonada a formalidade e deve se ater à realidade dos fatos. Ex.: existência de documentos trabalhistas que não estão de acordo com a realidade da relação jurídica. Não obstante, isso não significa que o direito trabalhista seja despido de formas. Ele terá aplicação de mão dupla, podendo, inclusive ser prejudicial ao trabalhador. A.8) Princípio da intangibilidade salarial: compete ao ordenamento jurídico estabelecer medidas de garantia para a integralidade do salário. Dessa forma, o trabalhador deverá receber a integralidade de seu salário, não podendo o empregador reter parcelas do seu salário. Esse princípio está previsto diretamente no artigo 7º, X (CF/88), como crime. Há porém, algumas exceções a esse princípio, dispostos pelo artigo 462 da CLT. As situações são: descontos legais (ex.: contribuição sindical obrigatória, imposto de renda retido na fonte e etc.), descontos autorizados por sentença judicial (ex.: pensão alimentícia), desconto derivado de negociação coletiva de trabalho, autorizados pela súmula 342 do TST (não pode ser imposição, deve estar por escrito, deve ser anterior ao desconto e de livre expressão do trabalhador) e prejuízos (no caso de dolo e de culpa grave, caso haja previsão contratual nesse sentido). A.9) Princípio da irredutibilidade do salário: direito fundamental previsto no artigo 7º, VI. Proíbe as reduções nominais no salário, dessa forma, não permitindo as alterações redutoras de salário. Atenção ao fato de que não protege o poder de compra do


trabalhador, apenas o valor nominal do salário. Não é, porém, absoluta, permitindo-se a redução no caso de convenção ou acordo coletivo de trabalho. Para que essas convenções/acordos estejam legitimados, é necessário o respeito à determinadas hipóteses legais, como, por exemplo, aquela trazida pela lei 4.923, segundo a qual é possível a redução de salário em situações econômicas adversas, devendo essa situação ser transitória (3 meses) e havendo redução de jornada com concomitante redução de salário. Outra hipótese pode ser retirada da CLT, no artigo 503, e trata do caso de prejuízo do empresário por força maior, podendo atingir 25% do salário e sendo respeitado também o salário mínimo.

Unidade 10: Contrato de Trabalho • Definição: A doutrina classifica como o acordo de vontades expresso ou

tácito pelo qual se estabelece/modifica ou extingue a relação de emprego. A definição legal se encontra no artigo 442, CLT.

• Morfologia: A. Elementos essenciais: condições de validade do negócio jurídico,

sendo que sua ausência ou vicio pode conduzir a nulidade do negócio jurídico.

- Capacidade das partes (art. 104, CC e 402, CLT): o empregado, bem como o empregador, devem ser capazes. Dessa forma, o titular do direito deverá poder praticar por si só os atos da vida jurídica e jurídico-trabalhista. A capacidade do trabalhador é alcançada aos 18 anos (art. 402, CLT), sendo que o período anterior se divide entre incapacidade relativa (maior de 16 e menor de 18) e a incapacidade absoluta (menor de 16 anos). Há possibilidade de cessação da capacidade relativa, quando esse indivíduo ingressa em relação de emprego, mediante economia própria. A CF estabeleceu idade mínima para inserção no mercado de trabalho, sendo de 16 anos. A partir dos 14 anos, porém, é possível a contratação como aprendiz (art. 7º, XXXIII, CF/88). Se há trabalho, salvo no caso do aprendiz, executado por menores de 14 anos, caracteriza-se o trabalho infantil, ocorrendo vício grave no contrato de trabalho, devendo ser cassados os efeitos desse contrato e buscando a volta ao status quo. Não obstante, nesse caso, reputa-se impossível o retorno ao estado anterior. Por isso, entende-se que aos efeitos que defluem do contrato viciado serão dados validade, devendo ser assegurados à


criança, para evitar injustiças. No que diz respeito à ruptura contratual há diversas discussões. A professora acredita que deve ser adotada a resolução contratual por culpa patronal. Nesse caso, deverá se aplicar o aviso prévio indenizável, segundo o art. 487, parágrafo 3º. Além disso, deverá ser pago o equivalente a 40% do FGTS à criança. Existe ainda quem diga que não há culpa patronal, podendo ser eliminado o instituto do aviso prévio indenizável. Quanto ao FGTS, essa corrente argumenta que não há essa previsão na lei e, dessa forma, não haverá o pagamento do FGTS. No que diz respeito aos trabalhadores relativamente incapazes (maiores de 16 anos), o ordenamento cria meios de proteção à esses trabalhadores, crendo que são eles pessoas em formação. Nesse sentido, se estabelece a assistência do representante legal na prática de alguns atos da vida jurídica trabalhista, porém, via de regra, essa assistência não é necessária. Para expedição da carteira de trabalho, quando não são apresentados os documentos necessários, serão prestadas declarações por parte dos representantes legais, segundo o artigo 17 §1º. A partir desse artigo, vários autores acreditam que deve a celebração do contrato de trabalho contar com a assistência do responsável. A professora não acredita que exista, de fato, essa necessidade. Ela crê em proteção ainda mais abrangente, devendo o representante legal, permanentemente, promover a fiscalização do contrato de trabalho do incapaz, como resta claro pela leitura do artigo 408 da CLT, que inclusive autoriza a extinção do contrato de trabalho por ele. Além disso, havendo extinção do contrato, quitação das verbas rescisórias deve se dar por assistência dos representantes legais. Porém, fora do âmbito de extinção do contrato, não há assistência (ex.: recebimento de salários). Quanto à propositura de reclamação trabalhista, ela será praticada pelo responsável legal (art. 793, CLT). Grande parte da doutrina interpreta esse dispositivo no sentido de que o trabalhador menor irá propor a demanda, mas o aperfeiçoamento de sua vontade se dará pela assistência dos pais (e não representação).

- Licitude (possibilidade) do objeto: a impossibilidade do objeto é caracterizada em duas espécies, sendo elas a impossibilidade absoluta e a relativa. A absoluta se caracteriza quando o objeto contratual é de impossível execução do objeto de qualquer sujeito que venha a executar esse contrato. Nesse caso, entende-se que há


inexistência do ato contratual, como consequência. Quanto às impossibilidades relativas, reputa-se impossível a execução apenas para aquele contratado, e não para qualquer um, dependendo do caso concreto (ex.: contratação de um cantor mudo). Se o empregador tinha ciência ou poderia ter ciência e não tomou as medidas cabíveis, entende-se que ele assume o risco da contratação e do vínculo. Lado outro, havendo erro do empregador, subsistem outros efeitos. Nesses casos, ocorrendo dolo do empregado (ex.: falsificação de documentos) poderá ocorrer a dispensa por justa causa pela quebra dos padrões de moralidade e da boa fé objetiva, devendo receber apenas os salários não quitados e os direitos já adquiridos. Direitos como aviso prévio e 40% do FGTS, por exemplo, não serão devidos, pela modalidade de rescisão contratual. Com relação à licitude, foi criada teoria própria do direito do trabalho. Assim, distingui-se entre trabalho ilícito e irregular/proibido. No que diz respeito ao trabalho ilícito, é aquele no qual o objeto contratual contrasta com o direito penal, ocorrendo quando as práticas laborais se enquadram em condutas típicas como crime ou contravenção, causando ofensa ao direito penal. Nesse caso, os efeitos do contrato serão invalidados, não se reconhecendo os direito trabalhistas derivados desse contrato (com efeitos ex tunc). Porém, há situações adversas, como quando o trabalhador não tem consciência da ilicitude, nessa hipótese os efeitos do contrato serão nulos, porém a sentença que reconhece a nulidade o fará de forma não retroativa (ex nunc). Já o trabalho irregular é aquele interditado por normas administrativas (ou de outra ordem) que não resvalam no direito penal, mas não estão em conformidade com o ordenamento. O estatuto do estrangeiro não confere possibilidade de trabalho senão mediante visto de trabalho, previsto na política de migração brasileira. Assim, o trabalho fora das condições estabelecidas será considerado irregular. Nesse caso, há vicio com relação ao trabalho, mas não há criminalização. É gerado dever ao empregador de resilição do contrato, bem como de encaminhar o estrangeiro ao órgão regulador da imigração. Porém, isso gera, na prática, exploração dos trabalhadores, que preferem se manter ocultos, invisíveis aos olhos da sociedade, mesmo sendo explorados, do que correrem o risco da deportação. Assim, há tendência de se invalidar o contrato, porém sem efeitos retroativos.


- Forma prescrita ou não defesa em lei: o simples consenso já autoriza a existência contratual, podendo, dessa forma, ser o contrato expresso, bem como tácito. Em outras palavras, o contrato de trabalho não é solene. A existência do contrato se pressupõe da realidade fática. Porém, há imposição de forma prescrita em lei, para contratos e atos especiais trabalhistas, podendo a lei exigir formalidades nesses casos. Nessa hipótese, o vício desses elementos formais exigidos para negócios jurídicos especiais, irá conduzir à nulidade do contrato, ensejando o enquadramento deste nas disposições relativas ao contrato geral prescrito pela CLT. Porém, há situações em que essa resposta não se mostra adequada, como é a hipótese do contrato de aprendizagem. O contrato de aprendizagem é um exemplo de contrato solene no direito do trabalho, devendo atender ao disposto pelo artigo 428 da CLT. A solução anteriormente descrita reputa-se inadequada tendo em vista ser o trabalhador menor de 16 anos, não podendo ele se sujeitar ao contrato geral de trabalho. Nessa hipótese, a professora defende que deve haver a ruptura do vínculo, por se tratar de incapacidade por proteção, devendo ser conferidos todos os direitos trabalhistas ao menor, incluindo FGTS, décimo terceiro salário, férias e etc, visando a atender as necessidades do adolescente, bem como sua proteção. Outra questão polêmica sob o ponto de vista da forma, se dá com relação ao concurso público, que é uma exigência formal do contrato de emprego de caráter público. Assim, discute-se a situação daqueles trabalhadores que exercem o serviço público mas não passaram por concurso público. A solução seria diversa da teoria das nulidades clássica do direito trabalhista, pois geraria enriquecimento sem causa. Outra possibilidade de solução é manter todos os efeitos jurídicos do contrato viciado até a sentença, porém, isso geraria grande ofensa a princípios constitucionais. A melhor via seria aquela adotada pela súmula 363, TST, associada ao artigo 29-A da lei 8036/90 (lei do FGTS), que garante o direito ao pagamento proporcional à jornada trabalhada, bem como garantia de outras prerrogativas trabalhistas (ex.: FGTS). Não obstante, segundo a professora, devem ser sopesados os fatores da realidade, como a boa fé, a real execução do trabalho, eventual quebra ou não da moralidade e etc, podendo alterar a aplicação da súmula no caso concreto.


- Causas/finalidades lícitas; - Consenso válido;

B. Elementos naturais: são condições que naturalmente defluem do contrato de trabalho como salário, jornada, intervalos, repouso semanal remunerado, férias remuneradas e outros. Serão estudados no próximo semestre, mas o importante é notar que poderão ser retificados sem gerar nulidades, mas admitindo correções tópicas.

C. Elementos acidentais: - Condição: evento futuro e incerto que condiciona a eficácia do

contrato. Poderá ser a condição suspensiva ou resolutiva. É raro no contrato de trabalho, mas poderá ocorrer.

- Termo: evento futuro e certo que condiciona a eficácia do negócio jurídico. Poderá ser esse termo inicial ou final. o Quanto ao termo final, ele poderá ser tanto certo (data para ser

extinto) ou incerto (o fim do contrato ocorrerá, mas não é possível estimar a data exata, Ex.: contrato de temporada - o empregado é contratado para ser instrutor de esqui, portando, terminará quando se findar o período de neve, que não tem data exata) - art. 443, § 1º.

o O prazo desses contratos está disposto pelo artigo 445 da 18

CLT, sendo por dois anos (salvo contrato de experiência de 90 dias). Caso o prazo de 90 dias seja desrespeitado, passará a ser regulado como contrato normal, e não de experiência, segundo doutrina majoritária. A doutrina minoritária entende que, se subsistir boa fé entre os contratantes, isso não ocorrerá. Uma hipótese recorrente é aquela em que o empregado temporário tem seu contrato findado após o prazo e, logo após, é recontratado pelo mesmo empregador. Para evitar fraudes, só será reconhecido como contrato a termo, se respeitado intervalo mínimo de 6 meses entre os contratos trabalhistas. Não obstante, há exceções a essa regra, dispostas pelo artigo 452 , 19

CLT. Além disso, esses contratos estão sujeitos à prorrogação única, de acordo com o artigo 451 da CLT, regra a qual admite uma exceção, que está disposta na hipótese da lei 9.601/98,

CLT, Art. 445. O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a 18

regra do art. 451. Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.

CLT, Art. 452. Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 (seis) meses, a outro contrato por 19

prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos.


abaixo descrita. Essa prorrogação poderá ser tácita, tanto quanto expressa (desde que prevista no instrumento originário do contrato de trabalho).

o Quanto à forma e a prova desses contratos a termo, via de regra, serão não solenes, não obstante, existem alguns que são bastante formais, por disposição específica. Assim, se as formalidades forem desrespeitadas, haverá nulidade. O problema se dá quanto ao contrato a termo feito oralmente, tendo em vista o artigo 447 , CLT. Isso pois, segundo esse 20

artigo, será presumida a forma sem prazo, e para demonstrar peculiaridades (como o termo) deverá ser feita prova nesse sentido.

o Por fim, cabe tratar das condições especiais impostas nesse tipo de contrato. Existem situações em que o empregador não executa sua atividade por determinado motivo, podendo ou não o empregador manter os efeitos contratuais. Se são mantidos os direitos trabalhistas, há interrupção contratual, mas se não, ocorre a chamada suspensão contratual. Via de regra, o artigo 471 da CLT estabelece que empregador não por dispensar o trabalhador nas hipóteses de suspensão e interrupção. Porém, no contrato a termo, houve interpretação diversa da regra geral, autorizando a dispensa desses trabalhadores, porém, na prática, já há flexibilização desse entendimento, no caso, por exemplo, de acidente de trabalho ou gestação, desautorizando a dispensa desse trabalhador. Ademais, nos contratos a termo, diferente da regra geral, é possível desconsiderar períodos de afastamento, excluindo da contagem geral do tempo do contrato (art. 472, § 1º). Outro efeito peculiar do contrato a termo diz respeito às garantias de emprego (medidas que impedem o trabalhador de dispensar os empregados) pelo entendimento de que são essas garantias incompatíveis com o sistema de contratação a prazo indeterminado. Existem exceções porém, que são as súmulas 244 (gestante) e 379 (acidentado) do TST.

o A terminação normal do contrato se dá pelo termo final. Assim sendo, as parcelas devidas são o 13º proporcional, férias proporcionais + 1/3 de gratificação e resgate do FGTS (sem

CLT. Art. 447. Na falta de acordo ou prova sobre condição essencial ao contrato verbal, esta se presume existente, como se a 20

tivessem estatuído os interessados na conformidade dos preceitos jurídicos adequados à sua legitimidade.


acréscimos) e os direitos adquiridos durante o contrato que ainda não foram recebidos (ex.: férias vencidas, as quais foram adquiridas mas não gozadas). Quanto ao seguro desemprego, existe corrente que entende não ser possível (por falta de previsão legislativa) e outra que entende ser (interpretação mais benéfica).

o Há também a possibilidade de extinção anormal do contrato, de forma antecipada ao termo final. É necessário aferir quem determinou a ruptura.

a. Empregador (justa causa patronal ou ato lícito de vontade): nesse caso, é necessário observar se há a presença da cláusula que assegura o direito recíproco de ruptura antecipada (art. 481, CLT), porém, apenas ela não servirá, a medida que deverá ocorrer seu acionamento na forma da lei. Nesse caso, a ruptura será regida pelas regras da contratação indeterminada, devendo ser respeitado, inclusive o direito/dever de aviso prévio. Não havendo a cláusula ou não sendo ela acionada, deverá ser identificado quem deu causa à resiliência. Na ruptura antecipada, os direitos a se receber são: saldo de salário, férias vencidas + 1/3 e, se for o caso, multa que equivale à metade da remuneração do período frustrado do contrato (art. 479, CLT). Além disso, haverá indenização pelo tempo de serviço (FTGS + 40%), além do 13º proporcional. O empregador deverá ainda emitir as guias para fins de seguro desemprego. Se quem deu causa foi o empregado, porém, a situação será diferente, como veremos a seguir.

b. Empregado: o empregado tem direito fundamental à ruptura antecipada, como ato lícito. Não obstante, ele terá dever de indenizar (art. 480, CLT), incluindo os prejuízos acarretados. Essa indenização terá como limite a metade da remuneração do período frustrado do contrato de trabalho. Atenção ao fato de que se houver a cláusula ele poderá acioná-la. Se não acionar a cláusula causa, mesmo ela existindo, deverá pagar a indenização já referida. Os direitos a serem recebidos são: saldo de salário, férias não gozadas + 1/3 (for o caso), 13º proporcional e férias


proporcionais + 1/3. Na hipótese de justa causa, porém, o empregado terá direito ao saldo do salário, às férias vencidas + 1/3 (se for o caso) e as férias proporcionais + 1/3. No caso da culpa recíproca, (ex.: o empregador não cumpriu algum dos seus deveres perante o empregado, porém este, ao invés de entrar na justiça, promoveu exercício arbitrário das próprias razões). Há distribuição do ônus econômico (art.m485, CLT e súmula 14 do TST. Assim, o empregado irá receber saldo de salario, férias vencidas + 1/3, se for o caso, a metade da multa do 479, CLT, o FGTS + 20% e a metade do 13º proporcional e das férias proporcionais 1/3

* Hipóteses legais dos contratos a termo: Como já estudado, via de regra os contratos no direito do trabalho serão sem prazo. Não obstante, existem hipóteses legais permissivas da contratação por prazo determinado, as quais sejam:

1. Art. 443, parágrafo 2º da CLT: situações de caráter geral, as quais se justificam pela transitoriedade dos vínculos econômicos e sociais, invocando o princípio da razoabilidade. O caso da alínea a se refere àqueles serviços cuja natureza e transitoriedade justificam a contratação a termo, como é o caso do contrato de safra, o qual, por natureza, atende necessidades apenas sazonais do campo. Com relação ao serviço transitório, agora pela dinâmica da atividade, pode ser dado o exemplo que ocorre na construção civil, no caso dos serviços especializados, como a engenharia elétrica, por exemplo. A alínea b, por sua vez, trata de atividades empresariais dotadas de caráter transitório. Por fim, a alínea c faz menção ao contrato de experiência.

2. Situações especiais: há uma série de contratos trabalhistas os quais autorizam, de forma especial, o termo. Eles se


CLT: Art. 443. (...) "§ 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:

a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;

b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. "

baseiam na função social do contrato ou no atendimento à necessidade setorial. Um exemplo é o contrato de aprendizagem, o qual limita-se pela idade máxima (24 anos) bem como pela duração, que deve ser de até dois anos. Outro exemplo é o trabalho temporário (lei 6.019/74), que atende situações transitórias da empresa, como o acréscimo extraordinário de produção, por exemplo. Tal contrato terá limite de 3 messes, prorrogáveis por autorização do Ministério do Trabalho. Há também o caso da contratação de atletas profissionais (lei 9.615/98 - Lei Pelé), para os quais será elaborado contrato a prazo determinado com cláusula penal no caso de rompimento. Artistas profissionais também se submetem a esse tipo de contrato a termo, como dispõe a lei 6533/78.

3. Lei 9.601/98: hipótese de exceção à regra geral de contratação a termo, não dispondo do caráter de transitoriedade ao autorizar prorrogações sucessivas (exceção ao art. 451 da CLT). Ela estabeleceu uma série de requisitos, entre eles, ser a contratação de novos empregados, que são aqueles contratados a partir da média de contratos temporários anteriores à lei (art. 3º) . Além disso, deve ser 21

estabelecido por convenção ou acordo coletivo, respeitando o número por ela estabelecido, nos termos do artigo 1º e 3º da referida lei. Outro requisito formal é de que esse contrato seja feito por escrito, além de dever estar referenciado na CTPS (art. 29, CLT). Ademais, esse contrato deve ser levado a depósito no ministério do trabalho, devendo também o contratante criar uma espécie de quadro para fiscalização, no qual estarão dispostos todos os empregados sujeitos a tal regime. Apesar de ser uma lei rígida do ponto de vista formal, ela trouxe decréscimo ao direito dos trabalhadores, na medida em que dava como

Lei 9601/98. Art. 3º O número de empregados contratados nos termos do art. 1º desta Lei observará o limite estabelecido no 21

instrumento decorrente da negociação coletiva, não podendo ultrapassar os seguintes percentuais, que serão aplicados cumulativamente: I - cinqüenta por cento do número de trabalhadores, para a parcela inferior a cinqüenta empregados; II - trinta e cinco por cento do número de trabalhadores, para a parcela entre cinqüenta e cento e noventa e nove empregados; e III - vinte por cento do número de trabalhadores, para a parcela acima de duzentos empregados. Parágrafo único. As parcelas referidas nos incisos deste artigo serão calculadas sobre a média aritmética mensal do número de empregados contratados por prazo indeterminado do estabelecimento, nos seis meses imediatamente anteriores ao da data de publicação desta Lei.


estímulo para a contratação, a redução da alíquota FGTS e redução das contribuições sociais do "sistema S", bem como a diferenciação entre empregados da mesma empresa. Muitos entendem, por isso, ser tal lei inconstitucional. Em sua época, foi editada para que o Brasil pudesse se recuperar de uma crise econômica, porém, a incidência prática dessa contratação foi mínima, e, segundo a professora, apenas serviu para trazer prejuízo ao direito dos trabalhadores, não sendo medida eficaz para combater a crise.

* Indenizações especiais, no caso de ruptura contratual: - Trabalho temporário: art. 12-F, lei 6019/74 - 1/12 da relação de

trabalho multiplicado pelo número de meses trabalhados - Trabalho Rural: art. 4º da lei 5889/73 1/12 da remuneração X

número de meses - Lei da obra certa: no caso de contrato superior a um ano, terá

direito à indenização, que será a maior remuneração já recebida x número de anos - 30%

- Lei 9601/98: já mencionado • Contagem de tempo de serviço (art. 453, CLT) - Empregados readmitidos: os pressupostos são contrato(s) de emprego

anterior(es) e que detenham as mesmas partes (empregador e empregado). Porém, haverão alguns períodos contratuais os quais não serão considerados, como aqueles encerrados por justa causa, bem como aquele período que terminou com pagamento de indenização legal. Segundo o artigo, também serão desconsiderados aqueles períodos que "se extinguem" pela aposentadoria. Não obstante, o STF já entendeu que ela não se aplica. - Direitos:

A. Indenização por tempo de serviço: multa FGTS e antigas indenizações coletivas;

B. Gratificações por tempo de serviço • Características do contrato de trabalho:

A. Bilateral; B. Comutativo: as obrigações e condições contratuais são delimitadas

no momento da disposição contratual (celebração), sendo certas e determinadas;

C. Sinalagmático: há paralelismo entre os direito e as obrigações determinadas. Ressalte-se, porém, que há exceções ao caráter


sinalagmático, que ocorre nas hipóteses em que o pagamento de salários subsiste, mesmo sem contraprestação do trabalhador (ex.: suspensão do contrato de trabalho). Isso se justifica, no entanto, pela função social do contrato e a dignidade da pessoa humana. A professora ressalta ainda o caráter da "mais-valia", que impede a real existência o caráter sinalagmático desse contrato;

D. Onerosidade: deve estar presente no animus contraendi (momento de formação do contrato) e não durante o contrato, haja vista a existência de, por exemplo trabalho análogo à condição de escravo, no qual não há onerosidade e infelizmente ainda existe na prática;

E. Personalíssimo: cláusula personalíssima quanto ao executor da atividade (empregado). O empregador, por outro lado, é impessoal.

F. Alteridade: esse caractere traz a ideia de que a assunção dos riscos será do trabalhor, ou seja os riscos correm por conta do dono do empreendimento, não podendo, via de regra, ser transferido para o empregado;

G. Não solene: ressalvados os casos legais; H. Atividade principal: a extinção do contrato de trabalho, o qual é

principal, implica na extinção também dos contratos acessórios; I. Trato sucessivo: é aquele no qual suas prestações se sucedem no

tempo ao longo do prazo contratual. É uma relação de “débito permanente” na qual há o caráter de continuidade e permanência.

• Classificações: 1) Quanto à forma:

A. Contrato expresso: há manifestação de vontade direta, se divide em: a.1) Escrito; a.2) Verbal (art. 447, CLT); a.3) Gestual.

B. Contrato Tácito: se infere do comportamento das partes. 2) Quanto à duração:

A. Indeterminados; B. Determinados

Unidade 11: Prescrição • Definição: se volta ao prazo assinalado pelo ordenamento jurídico para o

exercício de sua exigibilidade, a qual é atributo do direito subjetivo lesado. Dessa forma, a prescrição não se reporta ao direito subjetivo ou ao exercício de ação, mas sim, à pretensão, em face da inércia.


• Natureza jurídica dos prazos: natureza cogente ou imperativa, devendo ser cumprida tal qual estabelecida no ordenamento. É um dos limites do princípio da norma mais benéfica, não podendo ser modificada nem pela via negocial coletiva.

• Possibilidade de renúncia da prescrição operada: artigo 191, CC/02. Pode se dar pela via direta, ou seja, mediante manifestação de vontade, bem como de forma tácita quando, pelo comportamento das partes, especialmente daquele cuja prescrição enseja vantagem.

• Prazos (art. 7º, XXIX, CF/88): no geral, no fluxo do contrato de trabalho, são cinco anos para exigir do empregador a reparação do direito violado. Porém, caso ocorra a ruptura do contrato de trabalho, terá o empregado a limitação de dois anos (art. 11, CLT) para ajuizar a demanda trabalhista. Ele começará a fluir do marco da ruptura contratual e não da lesão, como é a regra romana. Ademais, nesse caso especial, ela deverá ser computada tendo em vista a projeção do aviso prévio indenizado, assim o termo inicial será o do aviso prévio (orientação jurisprudencial n° 83, SDI-2 da TSJ).

• Fatores impeditivos, suspensivos e interruptivos do prazo: os fatores impeditivos e suspensivos não permitem correr o tempo da prescrição, enquanto os interruptivos prejudicam o fluxo já decorrido, mas se opera apenas uma vez (art. 202 do CC). A. Impeditivos e suspensivos: os impeditivos, como diz o nome,

impedem o início da contagem da prescrição, enquanto o suspensivo se distingue do anterior pelo momento em que atinge a relação. No seu caso, o prazo já estava fluindo e a ocorrência do fator suspensivo não irá permitir a contagem no determinado momento, retomando-se a contagem após. As hipóteses são:

- Menoridade trabalhista (art. 440, CLT): a exigibilidade só começará a contar a partir dos 18 anos;

- Trabalhador a serviço da União, Estados, Municípios e DF no exterior;

- Prestação de serviço militar em tempo de guerra; - Se o direito está pendente (termo/condição suspensiva pendentes),

por não ser exigível ainda a prestação; - Obstáculos legais ou judiciais (doutrina): exemplos são o art. 625-G

da CLT e incidência de demandas repetitivas e repercussão geral de determinado tema.

B. Interruptivos: - Propositura da reclamação trabalhista (ver súmula 268, TST);


- Protestos judiciais; - Ato judicial que constitua em mora o devedor; - Reconhecimento do direito por parte do empregador

• Contagem prescricional: - Termo inicial: actio nata - lesão ao direito subjetivo. Não obstante, há

construção jurisprudencial sobre o tema, vejamos: * Título jurídico: a contagem de prazo se altera conforme o título

jurídico de origem do direito subjetivo violado, segundo a súmula 294 (TST). 22

a. Prescrição parcial: quando a violação decorrer de preceito legal ou do ordenamento (lei em sentido lato), a contagem voltará a cada lesão perpetrada, se tratando de lesões sucessivas.

b. Prescrição total: violação de direito fundado em contrato de trabalho ou regulamento empresarial, contará da primeira lesão praticada. Ultrapassamos cinco anos da primeira lesão, ocorre a prescrição total.

* Parcela de complementação de previdência: súmulas 326/327 a. A parcela nunca foi recebida: prazo de 2 anos b. A parcela foi recebida, porém a menor: prazo de 5 anos

contados da primeira lesão (por se tratar de direito presente no contrato de trabalho).

* Parcelas que defluem da sentença normativa: súmula 350, TST. O início do fluxo prescricional só ocorre após o trânsito em julgado da sentença normativa. Antes disso, o direito ainda é instável, apesar de já poder surtir efeitos.

- Prazo prescricional aplicado ao trabalhador rural: a lei 4214 assegurou que só correria prescrição após findo o contrato de trabalho e a CF/88, em redação original, também trazia essa distinção. Isso se justificava pela maior precariedade do trabalho no campo, pela organização sindical reduzida, menor acesso à justiça de trabalho e ao caráter latifundiário da organização do campo no país. Porém, a lei de trabalho temporário modificou essa estrutura, bem como uma emenda constitucional, a qual unificou os prazos para trabalhadores rurais e urbanos. A professora critica essa EC, pela sua inconstitucionalidade ao promover o retrocesso de direitos dos trabalhadores. Assim,

Súmula Nº 294 (TST) - Prescrição. Alteração contratual. Trabalhador urbano. 22

Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.


trabalhadores urbanos, rurais e domésticos estão sujeitos ao mesmo prazo.

• Legitimidade da prescrição: - É assegurado às partes e ao MP, quando este for também parte, arguir a

prescrição trabalhista. - No direito comum, o juiz poderá arguir de ofício à prescrição. Porém, no

direito do trabalho, isso não é possível. • Momento de arguição: pode ser arguida em toda fase cognitiva ordinária

do processo (súmula 153, TST). Isso significa que poderá ser suscitada ainda em grau de recurso, até quando for garantida a ampla defesa e o direito de manifestação da parte contrária (razões de recurso).

• Prescrição intercorrente: há divergência sumular, sendo que a súmula 114 (TST) verbera ser inaplicável prescrição intercorrente, enquanto a súmula 327 (STF) entende que é possível. A professora crê que a melhor doutrina é a que dita que, a princípio, não cabe prescrição intercorrente. Porém, no campo da execução, havendo inércia do exequente para dar prosseguimento à execução, seria possível aplicação da prescrição intercorrente.

• Ações: a. Condenatórias: são ações que se reportam a pedidos condenatórios,

os quais imputam lesão e buscam reparação. Nesse caso, aplicar-se-á a prescrição;

b. Constitutivas: visam a constituir o direito ou extingui-lo. Elas estão sujeitas a prazo decadencial, se reportando não ao direito violado, mas ao prazo estabelecido no próprio ordenamento. A decadência se volta a prazos para exercício do direito potestativo de constituição ou extinção da relação jurídica. Tratando-se de prazo decadencial previsto em lei, poderá ser reconhecido de ofício pelo juiz, não obstante, sendo tais previstos em contrato/regulamento de empresa, a parte deverá suscita-lo, e não o juiz (princípio da demanda). Ademais, é certo que o prazo decadencial não se suspende, nem se interrompe. No direito do trabalho,Manoel há muitos prazos decadenciais, porém um exemplo é o da ação rescisória.

c. Declaratórias: não estão sujeitas a prazo prescricional ou decadencial.


Documents

Direito do Trabalho I - Vetust-up · (tutelada pelo direito do trabalho) de outras formas de trabalho, como, por exemplo, do trabalhador autônomo. -Inicialmente, é importante não