■

■

■

■

■

■

A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vícios do produto no que concerne à sua edição (impressão eapresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumemqualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra.

Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ouparcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos,fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor.

Impresso no Brasil – Printed in Brazil

Direitos exclusivos para o Brasil na língua portuguesaCopyright © 2018 byEDITORA FORENSE LTDA.Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial NacionalRua Conselheiro Nébias, 1384 – Campos Elíseos – 01203-904 – São Paulo – SPTel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770faleconosco@grupogen.com.br / www.grupogen.com.br

O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer aapreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102da Lei n. 9.610, de 19.02.1998).Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidoscom fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou paraoutrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo comocontrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98).

Capa: Danilo OliveiraProdução digital: Geethik

Fechamento desta edição: 08.02.2018

CIP – Brasil. Catalogação na fonte.Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C96d

Cruz, André Santa

Direito empresarial / André Santa Cruz. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2018.

Inclui bibliografiaISBN 978-85-309-8009-2

1. Direito empresarial - Brasil. I. Título.

18-47731 CDU: 347.7(81)

mailto:faleconosco@grupogen.com.brhttp://www.grupogen.com.brhttp://www.geethik.com

AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos os meus inúmeros leitores que mandaram e-mails com críticas e sugestões.

NOTA DO AUTOR À 8.ª EDIÇÃO

Esta 8.ª edição foi atualizada com a revisão de alguns assuntos atingidos por alteraçõeslegislativas (Lei 13.506/2017, que alterou o crime de insider trading e permitiu que a CVM celebreacordo de leniência; e Lei Complementar 155/2016, que fez algumas mudanças e acréscimos na LeiComplementar 123/2006, que disciplina o estatuto jurídico da microempresa e da empresa depequeno porte).

Destaco os acréscimos feitos no tópico sobre bitcoin (Capítulo 5) e a criação de tópicoespecífico para tratar do investimento-anjo (Capítulo 8).

Assim como nas edições anteriores, manifesto minha opinião sobre os mais variados assuntos,muitas vezes tecendo críticas severas ao posicionamento dominante, quase sempre impregnado poraquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidade anticapitalista.

É verdade que essa postura sempre esteve presente na obra, mas ela inegavelmente tem seacentuado em razão do amadurecimento de minhas convicções quanto à superioridade dolibertarianismo como filosofia política, em detrimento de todas as demais doutrinas coletivistas, quepõem o Estado acima do indivíduo e nos conduzem, como bem alertou Friedrich Hayek, ao caminhoda servidão.

APRESENTAÇÃO

Em 2007, lancei o livro Curso de Direito Empresarial , que começou a ser escrito em 2005,quando ainda estava iniciando minha carreira acadêmica como professor de Direito Empresarial.

A ideia inicial foi fazer um livro que atendesse aos interesses dos meus dois públicos de alunos:o da graduação e o dos cursos preparatórios para concursos públicos. A obra ficou pronta e,surpreendendo a todos – inclusive a mim mesmo –, foi muito bem recebida por ambos os públicos.Em três anos, foram quatro edições. Muito obrigado, meus queridos leitores!

Com o sucesso do livro, passei a dedicar-me com afinco à sua atualização. Em cada nova edição,acrescentei novos temas, incluí novos julgados e informei as alterações legislativas pertinentes. Aobra foi crescendo, e veio a ideia de reformulá-la: assim nasceu este Direito Empresarial.

Alterei a ordem de alguns capítulos, acrescentei muitos novos temas e incluí julgados maisrecentes do Superior Tribunal de Justiça. Finalmente, foram incorporados ao texto vários quadrosesquemáticos, com o resumo dos assuntos mais importantes.

Naturalmente, assuntos atingidos por alterações legislativas foram abordados, por exemplo, a Lei12.441/2011, que criou a EIRELI, ou os enunciados aprovados na I Jornada de Direito Comercial,realizada pelo Centro de Estudos Jurídicos do Conselho de Justiça Federal, no final de 2012.

No mais, procurei, sempre que possível, não apenas indicar os dispositivos legais pertinentes,mas transcrevê-los. Com isso, acredito que, a um só tempo, mostro a importância do conhecimentodo arcabouço normativo da matéria a que nos propomos estudar, bem como facilito esse estudo,tornando desnecessária a leitura complementar da legislação.

Também mantive a preocupação constante de fazer referência ao posicionamento dajurisprudência pátria sobre os mais variados temas, assim como de trazer os mais recentes julgados,dando prioridade aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça. Nesse ponto, mais uma vez nãome limitei a indicar os principais julgados, fazendo questão de transcrever, quase sempre, osacórdãos, para que o leitor conheça com detalhes os argumentos utilizados para a solução de cadaassunto polêmico. Em algumas questões relevantes, fui mais além, tentando explicar o contexto emque se estabeleceram a discussão e os diversos fatores, às vezes extrajurídicos, que interferiram nosjulgamentos. Não me furtei, ademais, de emitir minha opinião em alguns casos.

O leitor ainda verá que, ao final de cada capítulo, há um rol de questões de concursos públicosrelativas aos temas abordados. Após essas questões, seguem-se as respostas oficiais, com aindicação do dispositivo legal que justifica a resposta. A inserção dessas questões, em primeirolugar, permite que o leitor teste seu conhecimento sobre as matérias estudadas e, em segundo lugar,

demonstra que a obra aborda o conteúdo essencial exigido pelas bancas organizadoras de concursospúblicos no Brasil.

Fiel ao objetivo de servir de manual para estudantes de graduação e de ferramenta de estudopara aqueles que estão voltados a concursos públicos, em todos os tópicos eu exponho oentendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, sem, no entanto, deixar de externar a minhavisão particular do Direito Empresarial, que com certeza é influenciada pelas minhas convicçõespessoais sobre direito, economia e política. Não raras vezes faço críticas severas ao posicionamentodominante, quase sempre impregnado por aquilo que Ludwig von Mises chamava de mentalidadeanticapitalista.

Portanto, o que se verá a seguir é uma obra escrita por alguém que admira o capitalismo e seusprincípios basilares, o que o leitor mais atento talvez já tenha percebido ao ler a frase de abertura dolivro, de autoria de Adam Smith. Faço esse registro – e o considero de extrema importância – paraque o leitor saiba que não escondo minhas opiniões atrás de uma suposta imparcialidade. Aocontrário, as opiniões externadas ao longo desta obra são marcadas pela parcialidade, já que sãosempre determinadas, repita-se, pelas minhas convicções pessoais. É óbvio, portanto, que a defesada propriedade privada, do regime capitalista de mercado e do liberalismo, para citar apenas algunsexemplos, será constante e influenciará sempre os posicionamentos que adotarei sobre as matériaspolêmicas discutidas.

Boa leitura a todos.

O Autor

1.2.

2.1.2.2.2.3.

3.3.1.3.2.3.3.

4.5.

5.1.5.1.1.5.1.2.5.1.3.5.1.4.5.1.5.5.1.6.

6.6.1.

6.1.1.6.2.

7.

1.

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIALOrigens do direito comercialDa definição do regime jurídico dos atos de comércio

Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação históricaOs atos de comércio na legislação brasileiraA teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira

A teoria da empresa e o novo paradigma do direito comercialSurgimento da teoria da empresa e seus contornosA teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: legislação e doutrinaA teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 2002: legislação edoutrina

O problema da nomenclatura: direito comercial ou direito empresarial?Autonomia do Direito Empresarial

Os princípios do direito empresarialLiberdade de iniciativaLiberdade de concorrênciaGarantia e defesa da propriedade privadaPrincípio da preservação da empresaPrincípio da função social da empresaOutros princípios do direito empresarial

Fontes do Direito EmpresarialO Projeto de Lei 1.572/2011 (novo Código Comercial)

Algumas novidades do projeto de novo Código ComercialO novo CPC e o direito empresarial

Questões

CAPÍTULO 2 – REGRAS GERAIS DO DIREITO DE EMPRESA NO CÓDIGO CIVIL DE2002

Introdução

2.2.1.

2.1.1.2.1.1.1.2.1.1.2.2.1.1.3.2.1.1.4.2.1.1.5.2.1.1.6.2.1.1.7.

2.2.2.2.1.

2.2.1.1.2.2.2.

2.2.2.1.2.2.3.2.2.4.

3.3.1.3.2.

3.2.1.3.2.2.

3.3.4.

4.1.4.2.4.3.4.4.

4.4.1.4.5.

5.5.1.

O conceito de empresárioEmpresário individual x sociedade empresária

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI)A nomenclaturaA exigência de capital mínimoNatureza jurídica da EIRELIO nome empresarialO veto ao § 4.º do art. 980-AConstituição por pessoa jurídicaConstituição de mais de uma EIRELI

Agentes econômicos excluídos do conceito de empresárioProfissionais intelectuais

A questão da regulamentação das profissõesAs sociedades simples (sociedades uniprofissionais)

As sociedades de advogadosO exercente de atividade econômica ruralSociedades cooperativas

Empresário individualImpedimentos legaisIncapacidade

Hipóteses excepcionais de exercício individual de empresa por incapazSócio incapaz

Empresário individual casadoRegistro do empresário

A Lei de Registro Público de empresas mercantis (Lei 8.934/1994)Os atos de registroA estrutura organizacional das Juntas ComerciaisO processo decisório nas Juntas Comerciais

Recursos cabíveisA publicidade dos atos de registro

Escrituração do empresárioA situação especial dos microempresários e empresários de pequeno porte

5.2.5.3.

6.6.1.6.2.6.3.6.4.

6.5.7.

7.1.7.2.7.3.7.4.

7.4.1.7.5.7.6.7.7.

7.7.1.7.7.1.1.

7.8.7.9.

8.8.1.8.2.8.3.

9.

1.2.3.

O sigilo empresarialA eficácia probatória dos livros empresariais

Nome empresarialEspécies de nome empresarialO nome empresarial das sociedadesPrincípios que norteiam a formação do nome empresarialAlguns entendimentos relevantes do DNRC (atual DREI) acerca da proteção ao nomeempresarialA proteção ao nome empresarial na jurisprudência do STJ

Estabelecimento empresarialNatureza jurídica do estabelecimento empresarialO contrato de trespasseA sucessão empresarialA cláusula de não concorrência

A cláusula de não concorrência na jurisprudência do CADEA avaliação (valuation) do estabelecimento empresarial e a due dilligenceOutras normas acerca do estabelecimento empresarial previstas no Código CivilProteção ao ponto de negócio (locação empresarial)

Shopping centerA problemática sobre as cláusulas de raio nos contratos deshopping center

Aviamento e clientelaPenhora de estabelecimento empresarial

Auxiliares e colaboradores do empresárioRegras gerais sobre os prepostos do empresárioO contabilistaO gerente

Questões

CAPÍTULO 3 – DIREITO DE PROPRIEDADE INDUSTRIALIntroduçãoDireito de propriedade intelectual x direito de propriedade industrialHistórico do direito de propriedade industrial

3.1.3.1.1.3.1.2.

4.4.1.

5.6.

6.1.6.1.1.6.1.2.6.1.3.

6.2.6.2.1.

6.2.1.1.6.2.2.6.2.3.6.2.4.6.2.5.6.2.6.

6.2.6.1.6.2.6.2.

6.2.7.6.2.8.

6.2.8.1.6.2.8.2.

6.2.9.6.2.10.6.2.11.

6.3.6.4.6.5.

7.

Crítica à propriedade intelectualCrítica à defesa jusnaturalista da propriedade intelectualCrítica à defesa utilitarista da propriedade intelectual

A Lei 9.279/1996 (Lei de Propriedade Industrial – LPI)Prioridade unionista e prioridade interna

Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)Das patentes de invenção e de modelo de utilidade

Conceito e requisitos de patenteabilidade da invenção e do modelo de utilidadePatentes de produtos e processos farmacêuticosPatentes de segundo uso médicoPatentes de biotecnologia

Procedimento do pedido de patenteLegitimidade do autor do pedido de patente

O invento realizado por funcionários do empresárioAnálise dos requisitos de patenteabilidadeConcessão da patenteVigência da patenteProteção conferida pela patenteNulidade da patente

Processo administrativo de nulidadeAção judicial de nulidade

Cessão da patenteLicenciamento da patente

Licença voluntáriaLicença compulsória

Patente de interesse da defesa nacionalRetribuição anualExtinção da patente

Certificado de adição de invençãoPatentes pipelinePatentes mailbox

Desenho industrial

7.1.7.2.

7.2.1.7.2.2.7.2.3.7.2.4.7.2.5.7.2.6.

7.2.6.1.7.2.7.7.2.8.

8.8.1.

8.1.1.8.1.2.8.1.3.8.1.4.8.1.5.

8.2.8.3.

8.3.1.8.3.2.8.3.3.8.3.4.8.3.5.

8.3.5.1.8.3.5.2.

8.3.6.8.3.7.8.3.8.

8.3.8.1.8.3.8.2.

Conceito e requisitos de registrabilidade do desenho industrialProcedimento de registro do desenho industrial

Legitimidade do autor do pedido de registro de desenho industrialAnálise dos requisitos de registrabilidadeConcessão do registro de desenho industrialPrazo de vigência do registro de desenho industrialProteção conferida pelo registro de desenho industrialNulidade do registro de desenho industrial

Processo administrativo de nulidade e ação judicial de nulidadeRetribuição quinquenalExtinção do registro de desenho industrial

MarcaSinais ou expressões não registráveis como marca

Expressões comuns ou genéricasCores e suas denominaçõesMarca versus nome empresarialMarca versus nome de domínioReprodução, ainda que em parte, de marca alheia

Espécies de marcaProcedimento do pedido de registro de marca

Legitimidade do autor do pedido de registro de marcaDepósito e exame do pedidoConcessão do registro de marcaVigência do registro de marcaProteção conferida pelo registro de marca

O princípio da especialidade ou especificidadeO uso indevido de marca registrada

Cessão do registro de marcaLicenciamento do registro de marcaNulidade do registro de marca

Processo administrativo de nulidadeAção judicial de nulidade

8.3.9.9.10.11.

11.1.11.2.11.3.11.4.

12.

1.2.3.

3.1.3.2.3.3.3.4.3.5.

3.5.1.4.

4.1.5.

5.1.5.1.1.5.1.2.

5.2.6.

6.1.6.1.1.

6.1.1.1.6.1.1.2.6.1.1.3.

Extinção do registro de marcaIndicações geográficasTrade dress (Conjunto-imagem)Concorrência desleal

Crimes de concorrência deslealParasitismoPublicidade comparativaRepressão civil à concorrência desleal

Questões

CAPÍTULO 4 – DIREITO SOCIETÁRIOIntroduçãoSociedades simples x sociedades empresáriasTipos de sociedade

Sociedades dependentes de autorizaçãoSociedade nacionalSociedade estrangeiraSociedade entre cônjugesSociedade unipessoal

A importância da sociedade limitada unipessoal para o mercadoClassificação das sociedades empresárias

Sociedades limitadas “de capital” e sociedades anônimas “de pessoas”Sociedades não personificadas

Sociedade em comumProva da existência da sociedade em comumResponsabilidade dos sócios na sociedade em comum

Sociedade em conta de participaçãoSociedades personificadas

Sociedade simples pura (“simples simples”)Contrato social

Necessidade de contrato escritoQualificação dos sócios e da sociedadeCapital social

6.1.1.4.6.1.1.5.6.1.1.6.6.1.1.7.6.1.1.8.

6.1.2.6.1.3.

6.2.6.2.1.

6.2.1.1.6.2.1.2.

6.2.2.6.2.2.1.6.2.2.2.6.2.2.3.6.2.2.4.6.2.2.5.6.2.2.6.6.2.2.7.6.2.2.8.

6.2.3.6.2.4.6.2.5.6.2.6.

6.3.6.3.1.6.3.2.6.3.3.

6.3.3.1.6.3.3.2.

6.3.4.6.3.4.1.

Subscrição e integralização das quotasAdministração da sociedadeDistribuição dos resultadosResponsabilidade dos sóciosAlteração do contrato social

Direitos e deveres dos sóciosDeliberações sociais

Sociedade limitadaLegislação aplicável

Aplicação subsidiária das normas da sociedade simples puraAplicação supletiva das normas da sociedade anônima

Contrato socialNecessidade de contrato escritoQualificação dos sócios e da sociedadeCapital socialSubscrição e integralização das quotasAdministração da sociedadeDistribuição dos resultadosResponsabilidade dos sóciosAlteração do contrato social

Deliberações sociaisNatureza personalista ou capitalista da sociedade limitadaConselho fiscalExclusão extrajudicial de sócio minoritário por justa causa

Sociedade anônimaHistóricoLegislação aplicávelGovernança Corporativa (corporate governance)

Sistemas de governança corporativaGovernança corporativa nas empresas estatais

Características principaisNatureza capitalista da S/A

6.3.4.2.6.3.4.3.6.3.4.4.

6.3.5.6.3.6.

6.3.6.1.6.3.6.2.6.3.6.3.6.3.6.4.

6.3.7.6.3.7.1.6.3.7.2.

6.3.8.6.3.8.1.

6.3.9.6.3.9.1.6.3.9.2.6.3.9.3.6.3.9.4.

6.3.10.6.3.10.1.6.3.10.2.6.3.10.3.

6.3.11.6.3.11.1.6.3.11.2.6.3.11.3.

6.3.12.6.3.13.

6.4.6.5.6.6.

Essência empresarial da S/AIdentificação exclusiva por denominaçãoResponsabilidade limitada dos acionistas

Classificação das sociedades anônimasMercado de capitais

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM)Bolsa de ValoresMercado de BalcãoMercado de capitais primário e secundário

Constituição da sociedade anônimaRequisitos preliminaresFormalidades complementares

O capital socialA obrigação de integralizar (realizar) o capital social

AçõesClassificação das açõesClasses de açõesValor da açãoDireitos e obrigações conferidos pelas ações

Valores mobiliáriosDebênturesPartes beneficiáriasBônus de subscrição

Órgãos societáriosAssembleia geralOs órgãos de administração da companhiaConselho fiscal

Livros sociais e demonstrações contábeisLucros e dividendos

Sociedade em nome coletivoSociedade em comandita simplesSociedade em comandita por ações

6.7.6.7.1.

6.8.7.

7.1.7.2.7.3.7.4.7.5.7.6.

7.6.1.7.6.2.7.6.3.7.6.4.7.6.5.7.6.6.7.6.7.7.6.8.

8.8.1.

8.1.1.8.1.1.1.8.1.1.2.8.1.1.3.8.1.1.4.8.1.1.5.

8.2.8.2.1.

8.3.9.

9.1.

Sociedade cooperativaA problemática sobre a cláusula de unimilitância nos estatutos dascooperativas

A antiga sociedade de capital e indústriaOperações societárias

TransformaçãoIncorporaçãoFusãoCisãoA atuação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)Outras operações entre sociedades

Coligação de sociedadesGrupos societáriosConsórciosSociedade subsidiária integralSociedade de Propósito Específico (SPE)HoldingJoint ventureFundos de private equity e venture capital

Dissolução, liquidação e extinção das sociedadesDissolução, liquidação e extinção das sociedades contratuais

Dissolução parcial das sociedades contratuaisPenhora de quota por dívida particular de sócioMorte de sócioExercício do direito de retiradaExclusão de sócioEfeitos da dissolução parcial

Dissolução, liquidação e extinção das sociedades por açõesDissolução parcial das sociedades por ações

O procedimento de dissolução parcial previsto no novo CPCArbitragem nos conflitos societários

A cláusula compromissória nos estatutos das sociedades anônimas

9.2.9.3.

10.10.1.10.2.

10.2.1.

10.2.2.

10.2.3.

10.3.10.4.10.5.

10.6.10.7.10.8.10.9.10.10.

11.

1.2.

2.1.2.1.1.2.1.2.

3.4.

4.1.4.1.1.

4.2.

A cláusula compromissória nos contratos sociais de sociedades limitadasA Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM)

Teoria da desconsideração da personalidade jurídicaAs bases históricas da teoria da desconsideraçãoA teoria da desconsideração da personalidade jurídica no Brasil

Teoria da desconsideração e imputação direta de responsabilidade: críticaao art. 28, caput, do CDCTeoria da desconsideração e mero prejuízo do credor: crítica ao art. 28, §5.º, do CDCTeoria da desconsideração e abuso de personalidade jurídica: elogio ao art.50 do Código Civil

Efeitos da desconsideração da personalidade jurídica da sociedadeA desconsideração inversaAspectos processuais da aplicação da teoria da desconsideração (de acordo com oNovo CPC)Necessidade de demonstração da insolvência da pessoa jurídicaTeoria maior x teoria menorDissolução irregular de empresaPrazo para requerimento da desconsideração da personalidade jurídicaSubcapitalização

Questões

CAPÍTULO 5 – TÍTULOS DE CRÉDITOIntroduçãoOs títulos de crédito na atualidade

Comércio eletrônicoA economia do compartilhamentoAs criptomoedas (o fenômeno bitcoin)

Histórico da legislação cambiáriaConceito, características e princípios dos títulos de crédito

Princípio da cartularidadeA desmaterialização dos títulos de crédito

Princípio da literalidade

4.3.4.3.1.

5.5.1.5.2.5.3.5.4.

6.6.1.

6.1.1.6.1.2.6.1.3.6.1.4.

6.2.6.2.1.6.2.2.6.2.3.

6.2.3.1.6.3.

6.3.1.6.3.2.6.3.3.6.3.4.6.3.5.6.3.6.6.3.7.

6.3.7.1.6.4.

6.4.1.6.4.2.6.4.3.

Princípio da autonomiaA abstração dos títulos de crédito e a inoponibilidade das exceções pessoaisao terceiro de boa-fé

Classificação dos títulos de créditoQuanto à forma de transferência ou circulaçãoQuanto ao modeloQuanto à estruturaQuanto às hipóteses de emissão

Títulos de crédito em espécieLetra de câmbio

Saque da letraAceite da letraVencimento da letraPrazo de apresentação e pagamento da letra

Nota promissóriaSaqueRegime jurídicoA nota promissória e os contratos bancários

A cláusula-mandato (Súmula 60 do STJ)Cheque

Emissão e formalidadesAlgumas características importantes do chequeCheque “pré-datado” (ou “pós-datado”)Modalidades de chequeSustação do chequePrazo de apresentaçãoPrescrição do cheque

A cobrança de cheque prescritoDuplicata

Causalidade da duplicataCaracterísticas essenciaisSistemática de emissão, aceite e cobrança da duplicata

7.7.1.

7.1.1.7.1.2.7.1.3.7.1.4.

7.2.7.2.1.7.2.2.

7.3.8.

8.1.8.2.8.3.8.4.8.5.8.6.8.7.8.8.8.9.8.10.8.11.8.12.

9.9.1.9.2.9.3.9.4.9.5.

9.5.1.9.6.9.7.

Atos cambiáriosEndosso

Endosso em branco e endosso em pretoEndosso impróprioEndosso póstumo ou tardioEndosso x cessão civil de crédito

AvalAval x fiançaNecessidade de outorga conjugal em aval prestado por pessoa casada

ProtestoO Código Civil de 2002 e os títulos de crédito

Autonomia e omissão de requisito legalConteúdo e forma dos títulos de créditoA desmaterialização dos títulos de créditoCláusulas proibidas nos títulos de créditoTítulos de crédito em branco ou incompletosObrigação cambial de representante/mandatárioTítulos representativosNascimento da obrigação cambial (teoria da criação versus teoria da emissão)Aval no Código CivilLei Uniforme de Genebra x Código CivilO endosso e seus efeitosOs títulos ao portador

Outros títulos de créditoTítulos de crédito comercialTítulos de crédito industrialTítulos de crédito à exportaçãoTítulos de crédito ruralTítulos de crédito imobiliário

Novos títulos imobiliáriosTítulos de crédito bancárioLetra de Arrendamento Mercantil

10.

1.1.1.

2.2.1.

3.3.1.

3.1.1.3.1.1.1.

3.1.2.3.1.3.

3.1.3.1.3.1.4.

3.1.4.1.3.1.5.

3.2.3.3.

4.4.1.4.2.4.3.

4.3.1.4.3.2.4.3.3.4.3.4.4.3.5.

5.5.1.5.2.5.3.5.4.

Questões

CAPÍTULO 6 – CONTRATOS EMPRESARIAISIntrodução

Aplicação do CDC aos contratos entre empresáriosO Código Civil de 2002 e a unificação do direito obrigacional

Contratos cíveis x contratos empresariaisTeoria geral do direito contratual

Princípios gerais dos contratosPrincípio da autonomia da vontade

O princípio da atipicidade dos contratos empresariaisPrincípio do consensualismoPrincípio da relatividade

A teoria da aparênciaPrincípio da força obrigatória

A teoria da imprevisãoPrincípio da boa-fé

A exceção do contrato não cumpridoA teoria do adimplemento substancial

Compra e venda empresarialElementos essenciais da compra e vendaDireitos e deveres fundamentais do comprador e do vendedorCláusulas especiais da compra e venda

RetrovendaVenda a contentoPreempção ou preferênciaVenda com reserva de domínioVenda sobre documentos

Contratos de colaboração empresarialSubordinação empresarial nos contratos de colaboraçãoAs cláusulas de exclusividade nos contratos de colaboraçãoComissão mercantilRepresentação comercial (agência)

5.5.5.6.

6.6.1.6.2.6.3.6.4.6.5.6.6.

6.6.1.6.6.1.1.6.6.1.2.

6.6.2.6.6.2.1.

6.6.3.6.6.3.1.

6.6.3.2.6.6.4.

7.7.1.7.2.7.3.

8.8.1.8.2.

8.3.8.4.8.5.8.6.

9.

Concessão mercantilFranquia (franchising)

Contratos bancáriosDecisões importantes do STJ sobre contratos bancáriosDepósito bancárioMútuo bancárioDesconto bancárioAbertura de créditoContratos bancários impróprios

Alienação fiduciária em garantiaBens imóveisBens móveis

Arrendamento mercantil (leasing)A cobrança antecipada do valor residual (VRG)

Faturização (fomento mercantil ou factoring)O problema do direito de regresso do faturizador contra ofaturizadoCaracterísticas do factoring

Cartão de créditoContrato de seguro

Regras geraisSeguro de danoSeguro de pessoa

Solução alternativa de conflitosA constitucionalidade da Lei de ArbitragemDireito intertemporal: aplicação da Lei de Arbitragem aos contratos anteriores à suavigênciaA convenção de arbitragem e seus efeitosCláusulas compromissórias cheias e vaziasA autonomia da cláusula compromissória e o princípio da Kompetnz-KompetenzModelo de cláusula compromissória

Questões

1.1.1.1.2.

2.2.1.2.2.2.3.2.4.

2.4.1.2.4.1.1.2.4.1.2.

2.4.2.2.4.2.1.2.4.2.2.

2.4.2.3.2.4.2.4.

2.4.3.2.4.4.

2.4.4.1.2.4.4.2.

2.4.5.2.4.5.1.2.4.5.2.

2.4.6.2.4.6.1.2.4.6.2.

2.4.7.2.4.7.1.

CAPÍTULO 7 – DIREITO FALIMENTAR E RECUPERACIONALAs origens históricas do direito falimentar

O direito falimentar no BrasilA evolução da legislação falimentar brasileira

FalênciaNatureza jurídica da falênciaPrincípios da falênciaPressupostos da falênciaProcedimento para a decretação da falência

O sujeito passivo do pedido de falênciaAs empresas públicas e as sociedades de economia mistaEmpresários submetidos a procedimento de liquidaçãoextrajudicial

O sujeito ativo do pedido de falênciaAutofalênciaPedido de falência feito por cônjuge, herdeiro ou inventariante doempresário individualPedido de falência feito por sócio da sociedade empresáriaPedido de falência feito por credor

O foro competente para o pedido de falênciaO pedido de falência: a demonstração da insolvência (jurídica ou presumida)do devedor

Uso do pedido de falência como meio de cobrança de dívidasOs sistemas de determinação da insolvência adotados pela Lei11.101/2005

A resposta do devedor ao pedido de falênciaPedido incidental de recuperação judicialDepósito elisivo da falência

A denegação da falênciaImprocedência do pedido de falênciaRealização do depósito elisivo

A decretação da falênciaNatureza jurídica da sentença que decreta a falência

2.4.7.2.2.4.8.2.4.9.

2.5.2.5.1.

2.5.1.1.2.5.1.2.2.5.1.3.

2.5.2.2.5.2.1.

2.5.3.2.5.3.1.

2.6.2.6.1.

2.6.1.1.2.6.1.2.

2.6.2.2.6.2.1.2.6.2.2.

2.6.3.2.6.3.1.2.6.3.2.

2.6.4.2.6.4.1.2.6.4.2.

2.6.5.2.7.

3.3.1.

3.1.1.3.1.2.3.1.3.

Conteúdo específico da sentença que decreta a falênciaRecurso contra a sentença que julga o pedido de falênciaA participação do Ministério Público na fase pré-falimentar

Efeitos da decretação da falênciaEfeitos da falência quanto à pessoa e aos bens do devedor

Inabilitação empresarialPerda do direito de administração dos bensDeveres específicos do falido

Efeitos da falência quanto às obrigações do devedorOs contratos do falido

Efeitos da falência quanto aos credores do falidoA instauração do juízo universal da falência

O processo falimentarO procedimento de arrecadação dos bens do devedor

A investigação do período suspeitoOs pedidos de restituição

O procedimento de verificação e habilitação dos créditosHabilitação de créditos fiscaisNecessidade de demonstração da origem da dívida

A realização do ativo do devedorOs procedimentos de venda dos bensA disciplina da sucessão empresarial na LRE

Pagamento dos credoresOs créditos extraconcursaisA classificação dos créditos concursais

Encerramento do processo falimentarA extinção das obrigações do devedor falido

Recuperação judicialO pedido de recuperação judicial

O autor do pedidoRequisitos materiais do pedido de recuperação judicialO foro competente para o pedido de recuperação judicial

3.1.4.3.1.5.

3.1.5.1.

3.2.3.2.1.3.2.2.3.2.3.

3.3.3.3.1.3.3.2.

3.4.3.4.1.3.4.2.

3.5.3.5.1.

3.6.3.7.3.8.

4.4.1.4.2.

4.2.1.4.3.4.4.4.5.4.6.

5.5.1.

5.1.1.5.1.2.5.1.3.

A petição inicial do pedido de recuperaçãoDo deferimento do processamento do pedido de recuperação judicial

Alguns entendimentos do STJ sobre a aplicação do art. 6.º da LREna recuperação judicial

A apresentação do plano de recuperação judicialA venda de filiais ou unidades produtivas isoladas do devedorOs créditos trabalhistas no plano de recuperação judicialA aplicação da failing firm theory no Brasil

Credores submetidos ao processo de recuperação judicial do devedorO problema das travas bancáriasVerificação e habilitação dos créditos

A análise do plano de recuperação pelos credores e pelo juizDa concessão da recuperação judicial com o consentimento dos credoresDa concessão da recuperação judicial sem o consentimento dos credores

A decisão que concede a recuperação judicial e seus efeitosA atuação da empresa em crise durante o processo de recuperação judicial

O encerramento do processo de recuperação judicialDa convolação da recuperação judicial em falênciaDo plano especial de recuperação judicial das microempresas e das empresas depequeno porte

Recuperação extrajudicialRequisitos legais da recuperação extrajudicialO plano de recuperação extrajudicial

Credores submetidos ao plano de recuperação extrajudicialO pedido de homologação do art. 162 da LREO pedido de homologação do art. 163 da LREProcedimento do pedido de homologaçãoEfeitos da homologação do plano de recuperação extrajudicial

Administrador judicial, comitê de credores e assembleia geral de credoresAdministrador judicial

Auxiliares do administrador judicialAtribuições do administrador judicialRemuneração do administrador judicial e dos seus auxiliares

5.2.5.2.1.5.2.2.

5.3.5.3.1.5.3.2.5.3.3.5.3.4.5.3.5.

6.6.1.

7.8.

1.2.3.

3.1.3.2.3.3.3.4.3.5.3.6.3.7.3.8.

3.8.1.3.9.3.10.3.11.

3.11.1.3.11.2.

Comitê de credoresAtribuições do comitê de credoresResponsabilidade do administrador judicial e dos membros do comitê decredores

Assembleia geral de credoresQuorum de instalaçãoExercício do direito de votoControle jurisdicional da assembleia geral de credoresComposição da assembleia geral de credoresQuorum de deliberação

Dispositivos penais da Lei 11.101/2005A polêmica sobre a competência para julgamento dos crimes falimentares

Problemas de direito intertemporalQuestões

CAPÍTULO 8 – MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTEEmpreendedorismo e desburocratização no BrasilDo Estatuto da ME e da EPP (Lei 9.841/1999) à Lei Geral das MEs e EPPs (LC 123/2006)Da definição de microempresa e de empresa de pequeno porte

Enquadramento, desenquadramento e reenquadramentoDo pequeno empresárioDa simplificação dos procedimentos para abertura e fechamento das MEs e EPPsDas regras especiais quanto às obrigações trabalhistas e previdenciáriasA situação especial dos pequenos empresáriosA atuação dos prepostos das MEs e EPPs na Justiça do TrabalhoA fiscalização prioritariamente orientadora e o sistema da “dupla visita”Das regras especiais de apoio creditício

O investimento-anjoDas regras especiais de apoio ao associativismoDas regras especiais de apoio ao desenvolvimento empresarialDas regras empresariais gerais de tratamento diferenciado para as MEs e EPPs

As deliberações sociais nas MEs e EPPsO nome empresarial das MEs e EPPs

3.11.3.3.11.4.3.11.5.3.11.6.

3.12.4.

O protesto de títulos contra as MEs e EPPsAs MEs e EPPs e o acesso à justiçaDo regime tributário e fiscal: o SIMPLES NACIONALA Emenda Constitucional 42/2003 (Reforma Tributária)

A Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação de Empresas) e as MEs e EPPsQuestões

GABARITOS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1.

“A burguesia, na acepção original do termo, sempre foi formada por uma classe de poupadores, depessoas que honravam suas palavras e respeitavam seus contratos, de pessoas que tinham umaprofunda ligação à família. Essa classe de pessoas se importava mais com o bem-estar de seus filhos,com o trabalho e com a produtividade do que com o lazer e o deleite pessoal.As virtudes da burguesia são as tradicionais virtudes da prudência, da justiça, da temperança e dafortaleza (ou força). Cada uma delas possui um componente econômico – vários componenteseconômicos, na verdade.A prudência dá sustento à instituição da poupança, ao desejo de adquirir uma boa educação para sepreparar para o futuro, e à esperança de poder legar uma herança aos nossos filhos.Com a justiça vem o desejo de honrar os contratos, de dizer a verdade nos negócios e de fornecer umacompensação para aqueles que foram injuriados.Com a temperança vem o desejo de se controlar e se restringir a si próprio, de trabalhar antes de folgar, oque mostra que a prosperidade e a liberdade são, em última instância, sustentadas por uma disciplinainterna.Com a fortaleza vem a coragem e o impulso empreendedorial de se deixar de lado o temor desmedido ede seguir adiante quando confrontado pelas incertezas da vida.Essas virtudes são os fundamentos tradicionais da burguesia, bem como a base das grandescivilizações.Porém, a imagem invertida destas virtudes mostra como o modo virtuoso do comportamento humanoencontra seu oposto nas políticas públicas empregadas pelo estado moderno. O estado se posicionadiretamente contra a ética burguesa, sobrepujando-a e fazendo com que seu declínio permita ao estadose expandir em detrimento tanto da liberdade quanto da virtude.” (Lew Rockwell, em A burguesia e suasvirtudes cardinais; o Estado e seus pecados capitais)

ORIGENS DO DIREITO COMERCIAL

Ao estudarmos a história do direito comercial, logo percebemos uma coisa: o comércio é muitomais antigo do que ele. De fato, o comércio existe desde a Idade Antiga. As civilizações mais antigasde que temos conhecimento, como os fenícios, por exemplo, destacaram-se no exercício da atividademercantil. No entanto, nesse período histórico – Idade Antiga, berço das primeiras civilizações –, adespeito de até já existirem algumas leis esparsas para a disciplina do comércio, ainda não se podefalar na existência de um direito comercial , entendido este como um regime jurídico sistematizadocom regras e princípios próprios.

Mesmo em Roma não se pode afirmar a existência de um direito comercial, uma vez que nacivilização romana as eventuais regras comerciais existentes faziam parte do direito privado comum,ou seja, do direito civil (jus privatorum ou jus civile).

Durante a Idade Média, todavia, o comércio já atingira um estágio mais avançado, e não era maisuma característica de apenas alguns povos, mas de todos eles. É justamente nessa época que secostuma apontar o surgimento das raízes do direito comercial, ou seja, do surgimento de um regimejurídico específico para a disciplina das relações mercantis. Fala-se, então, na primeira fase desseramo do direito. É a época do ressurgimento das cidades (burgos) e do Renascimento Mercantil,sobretudo em razão do fortalecimento do comércio marítimo.

Ocorre que na Idade Média não havia ainda um poder político central forte, capaz de impor

regras gerais e aplicá-las a todos. Vivia-se sob o modo de produção feudal, em que o poder políticoera altamente descentralizado nas mãos da nobreza fundiária, o que fez surgir uma série de “direitoslocais” nas diversas regiões da Europa. Em contrapartida, ganhava força o Direito Canônico, querepudiava o lucro e não atendia, portanto, aos interesses da classe burguesa que se formava. Essaclasse burguesa, os chamados comerciantes ou mercadores, teve então que se organizar e construir oseu próprio “direito”, a ser aplicado nos diversos conflitos que passaram a eclodir com aefervescência da atividade mercantil que se observava, após décadas de estagnação do comércio. Asregras do direito comercial foram surgindo, pois, da própria dinâmica da atividade negocial.

Surgem nesse cenário as Corporações de Ofício, que logo assumiram relevante papel nasociedade da época, conseguindo obter, inclusive, certa autonomia em relação à nobreza feudal.

Nessa primeira fase do direito comercial, pois, ele compreende os usos e costumes mercantisobservados na disciplina das relações jurídico-comerciais. E na elaboração desse “direito” nãohavia ainda nenhuma participação “estatal”. Cada Corporação tinha seus próprios usos e costumes, eos aplicava, por meio de cônsules eleitos pelos próprios associados, para reger as relações entre osseus membros. Daí porque se falar em normas “pseudossistematizadas” e alguns autores usarem aexpressão “codificação privada” do direito comercial.

Nesse período de formação do direito comercial, surgem seus primeiros institutos jurídicos,como os títulos de crédito (letra de câmbio), as sociedades (comendas), os contratos mercantis(contrato de seguro) e os bancos. Além disso, algumas características próprias do direito comercialcomeçam a se delinear, como o informalismo e a influência dos usos e costumes no processo deelaboração de suas regras.

Outra característica marcante desta fase inicial do direito comercial é o seu caráter subjetivista.O direito comercial era o direito dos membros das corporações ou, como bem colocado por RubensRequião, era um direito “a serviço do comerciante”. Suas regras só se aplicavam aos mercadoresfiliados a uma corporação. Assim sendo, bastava que uma das partes de determinada relação fossecomerciante para que essa relação fosse disciplinada pelo direito comercial (ius mercatorum), emdetrimento dos demais “direitos” aplicáveis. Em resumo, pode-se dizer que o direito comercial eraum direito feito pelos comerciantes e para os comerciantes.

Por fim, é interessante notar a verdadeira revolução que o direito comercial, nessa sua primeirafase evolutiva, provocou na doutrina contratualista, rompendo com a teoria contratual cristalizadapelo direito romano. Em Roma, os ideais de segurança e estabilidade da classe dominante“prenderam” o contrato, atrelando-o ao instituto da propriedade. Era o contrato, grosso modo,apenas o instrumento por meio do qual se adquiria ou se transferia uma coisa.

Essa concepção um tanto estática de contrato, inerente ao direito romano, obviamente não secoadunava com os ideais da classe mercantil em ascensão. Nesse sentido, perde espaço a solenidadena celebração das avenças, e surge, triunfante, o princípio da liberdade na forma de celebração dos

2.

2.1.

contratos.Enfim, o sistema de jurisdição especial que marca essa primeira fase do direito comercial

provoca uma profunda transformação na teoria do direito, pois o sistema jurídico comum tradicionalvai ser derrogado por um direito específico, peculiar a uma determinada classe social edisciplinador da nova realidade econômica que emergia.

DA DEFINIÇÃO DO REGIME JURÍDICO DOS ATOS DE COMÉRCIO

Após o período do Renascimento Mercantil, o comércio foi se intensificando progressivamente,sobretudo em função das feiras e dos navegadores. O sistema de jurisdição especial mencionado notópico antecedente, surgido e desenvolvido nas cidades italianas, difunde-se por toda a Europa,chegando a países como França, Inglaterra, Espanha e Alemanha (nessa época ainda um Estado nãounificado).

Com essa proliferação da atividade mercantil, o direito comercial também evoluiu, e aos poucosa competência dos tribunais consulares foi sendo ampliada, abrangendo negócios realizados entremercadores matriculados e não comerciantes, por exemplo.

No ocaso do período medieval, surgem no cenário geopolítico mundial os grandes EstadosNacionais monárquicos. Estes Estados, representados na figura do monarca absoluto, vão submeteraos seus súditos, incluindo a classe dos comerciantes, um direito posto, em contraposição ao direitocomercial de outrora, centrado na autodisciplina das relações comerciais por parte dos própriosmercadores, através das corporações de ofício e seus juízos consulares. Todas essas mudanças vãoprovocar, inclusive, a publicação da primeira grande obra doutrinária de sistematização do direitocomercial: Tratactus de Mercatura seo Mercatore , de Benvenutto Stracca, publicada no ano de1553, a qual sem dúvida vai influenciar a edição de leis futuras sobre a matéria mercantil.

As corporações de ofício vão perdendo paulatinamente o monopólio da jurisdição mercantil, namedida em que os Estados reivindicam e chamam para si o monopólio da jurisdição e se consagrama liberdade e a igualdade no exercício das artes e ofícios. Com o passar do tempo, pois, os diversostribunais de comércio existentes tornaram-se atribuição do poder estatal.

Assim é que, em 1804 e 1808, respectivamente, são editados, na França, o Código Civil e oCódigo Comercial. O direito comercial inaugura, então, sua segunda fase, podendo-se falar agora emum sistema jurídico estatal destinado a disciplinar as relações jurídico-comerciais. Desaparece odireito comercial como direito profissional e corporativista, surgindo em seu lugar um direitocomercial posto e aplicado pelo Estado.

Definição e descrição dos atos de comércio e sua justificação histórica

A codificação napoleônica divide claramente o direito privado: de um lado, o direito civil; deoutro, o direito comercial. O Código Civil napoleônico era, fundamentalmente, um corpo de leis que

atendia os interesses da nobreza fundiária, pois estava centrado no direito de propriedade. Já oCódigo Comercial encarnava o espírito da burguesia comercial e industrial, valorizando a riquezamobiliária.

A divisão do direito privado, com dois grandes corpos de leis a reger as relações jurídicas entreparticulares, cria a necessidade de estabelecimento de um critério que delimitasse a incidência decada um desses ramos da árvore jurídica às diversas relações ocorridas no dia a dia dos cidadãos.Mais precisamente, era necessário criar um critério que delimitasse o âmbito de incidência dodireito comercial, já que este surgiu como um regime jurídico especial destinado a regular asatividades mercantis. Para tanto, a doutrina francesa criou a teoria dos atos de comércio, que tinhacomo uma de suas funções essenciais a de atribuir, a quem praticasse os denominados atos decomércio, a qualidade de comerciante, o que era pressuposto para a aplicação das normas do CódigoComercial.

O direito comercial regularia, portanto, as relações jurídicas que envolvessem a prática dealguns atos definidos em lei como atos de comércio. Não envolvendo a relação a prática destesatos, seria ela regida pelas normas do Código Civil.

A definição dos atos de comércio era tarefa atribuída ao legislador, o qual optava ou pordescrever as suas características básicas – como fizeram o Código de Comércio português de 1833 eo Código Comercial espanhol de 1885 – ou por enumerar, num rol de condutas típicas, que atosseriam considerados de mercancia – como fez o nosso legislador, conforme veremos adiante.

Nessa segunda fase do direito comercial, podemos perceber uma importante mudança: amercantilidade, antes definida pela qualidade do sujeito (o direito comercial era o direito aplicávelaos membros das Corporações de Ofício), passa a ser definida pelo objeto (os atos de comércio).

Daí por que os doutrinadores afirmam que a codificação napoleônica operou uma objetivação dodireito comercial, além de ter, como dito anteriormente, bipartido de forma clara o direito privado.Esta objetivação do direito comercial, segundo leciona Tullio Ascarelli, relaciona-se à formação dosEstados Nacionais da Idade Moderna, que impõem sua soberania ao particularismo que imperava naordem jurídica anterior e se inspiram no princípio da igualdade, sendo, por conseguinte, avessos aqualquer tipo de distinção de disciplinas jurídicas que se baseiem em critérios subjetivos.

Não é difícil imaginar, todavia, as deficiências do sistema francês. Afinal, ele se resume aoestabelecimento de uma relação de atividades econômicas, sem que haja entre elas nenhum elementointerno de ligação, gerando indefinições no tocante à natureza mercantil de algumas delas.

Na doutrina estrangeira, duas formulações sobre os atos de comércio se destacaram: a de Thaller,que resumia os atos de comércio à atividade de circulação de bens ou serviços, e a de AlfredoRocco, que via nos atos de comércio a característica comum de intermediação para a troca.

A teoria de Rocco foi predominante. Ele concluiu, em síntese, que todos os atos de comérciopossuíam uma característica comum: a função de intermediação na efetivação da troca. Em suma:

2.2.

os atos de comércio seriam aqueles que ou realizavam diretamente a referida intermediação (ato decomércio por natureza, fundamental ou constitutivo) ou facilitavam a sua execução (ato de comércioacessório ou por conexão).

Tais formulações doutrinárias, todavia, não convenceram. A doutrina criticava o sistema francêsafirmando que nunca se conseguiu definir satisfatoriamente o que são atos de comércio. Ademais,mesmo à luz da doutrina de Rocco, é forçoso reconhecer que a ideia de intermediação para a trocasempre esteve longe de conseguir englobar todas as relações jurídicas verificadas no mercado.

Com efeito, outras atividades econômicas, tão importantes quanto a mercancia, não seencontravam na enumeração legal dos atos de comércio. Algumas delas porque se desenvolveramposteriormente (ex.: prestação de serviços), e a produção legislativa, como sabemos, não consegueacompanhar o ritmo veloz do desenvolvimento social, tecnológico etc. Outras delas, por razõeshistóricas, políticas e até religiosas, como ocorreu com a negociação de bens imóveis, excluída doregime jurídico comercial, segundo alguns doutrinadores, em razão de a propriedade imobiliária serrevestida, na época, de um caráter sacro, o que tornava inaceitável a ideia de que os bens imóveisfossem coisas negociáveis.

Outro problema detectado pela doutrina comercialista da época, decorrente da aplicação dateoria dos atos de comércio, era o referente aos chamados atos mistos (ou unilateralmentecomerciais), aqueles que eram comerciais para apenas uma das partes (na venda de produtos aosconsumidores, por exemplo, o ato era comercial para o comerciante vendedor, e civil para oconsumidor adquirente). Nesses casos, aplicavam-se as normas do Código Comercial para a soluçãode eventual controvérsia, em razão da chamada vis atractiva do direito comercial.

Diante disso, alguns doutrinadores denunciaram o retorno ao corporativismo do direito mercantil,que voltava a ser, no dizer do grande jurista italiano Cesare Vivante, um “direito de classe”.Preocupava ao nobre jurista o fato de o cidadão ser submetido a normas distintas em razão,simplesmente, da qualidade da pessoa com quem contratava.

Não obstante tais críticas, a teoria francesa dos atos de comércio, por inspiração da codificaçãonapoleônica, foi adotada por quase todas as codificações oitocentistas, inclusive a do Brasil (CódigoComercial de 1850).

No entanto, o tempo vai demonstrar a insuficiência da teoria dos atos de comércio para adisciplina do mercado e forçar o surgimento de outro critério delimitador do âmbito de incidênciadas regras do direito comercial, uma vez que elas não abrangiam atividades econômicas tão ou maisimportantes que o comércio de bens, tais como a prestação de serviços, a agricultura, a pecuária e anegociação imobiliária. O surgimento desse novo critério só veio ocorrer, todavia, em 1942, ou seja,mais de cem anos após a edição dos códigos napoleônicos, em plena 2.ª Guerra Mundial.

Os atos de comércio na legislação brasileira

Conforme já dito acima, a teoria dos atos do comércio, usada pela codificação napoleônica comocritério distintivo entre os regimes jurídicos civil e comercial, extrapolou as fronteiras da França eirradiou-se pelo mundo, inclusive chegando ao Brasil. Isso nos remete, necessariamente, ao iníciodos anos 1800, quando se começou a discutir em nosso país a necessidade de edição de um CódigoComercial.

Sobre os fatos históricos e políticos que antecederam a edição do Código Comercial de 1850, épreciso destacar que durante muito tempo o Brasil não possuiu uma legislação própria. Aplicavam-seaqui as leis de Portugal, as chamadas Ordenações do Reino (Ordenações Filipinas, OrdenaçõesManuelinas, Ordenações Afonsinas).

A situação muda após a vinda de D. João VI ao Brasil, com a abertura dos portos às naçõesamigas, o que incrementou o comércio na colônia, fazendo com que fosse criada a “Real Junta deComércio, Agricultura, Fábrica e Navegação”, a qual tinha, entre outros objetivos, tornar viável aideia de criar um direito comercial brasileiro.

Posteriormente, em 1832, foi criada uma comissão com a finalidade de pôr essa ideia em prática.Assim foi que, em 1834, a comissão apresentou ao Congresso um projeto de lei que, uma vezaprovado, foi promulgado em 15.06.1850. Tratava-se da Lei 556, o Código Comercial brasileiro.

Como mencionado acima, o Código Comercial de 1850, assim como a grande maioria doscódigos editados nos anos 1800, adotou a teoria francesa dos atos de comércio, por influência dacodificação napoleônica. O Código Comercial definiu o comerciante como aquele que exercia amercancia de forma habitual, como sua profissão.

Embora o próprio Código não tenha dito o que considerava mercancia (atos de comércio), olegislador logo cuidou de fazê-lo, no Regulamento 737, também de 1850. Prestação de serviços,negociação imobiliária e atividades rurais foram esquecidas, o que corrobora a crítica já feita aosistema francês. Segundo o art. 19 do referido diploma legislativo, considerava-se mercancia:

§ 1.º a compra e venda ou troca de efeitos móveis ou semoventes para os vender por grosso ou aretalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso;

§ 2.º as operações de câmbio, banco e corretagem;

§ 3.º as empresas de fábricas; de comissões; de depósito; de expedição, consignação, e transportede mercadorias; de espetáculos públicos;

§ 4.º os seguros, fretamentos, riscos e quaisquer contratos relativos ao comércio marítimo;

§ 5.º a armação e expedição de navios.

Em 1875, o Regulamento 737 foi revogado, mas o seu rol enumerativo dos atos de comérciocontinuou sendo levado em conta, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para a definição das

2.3.

3.

relações jurídicas que mereceriam disciplina jurídico-comercial.Mas não era só o Regulamento 737/1850 que definia os chamados atos de comércio no Brasil.

Outros dispositivos legais também o faziam. Assim, por exemplo, consideravam-se atos de comércio,ainda que não praticados por comerciante, as operações com letras de câmbio e notas promissórias,nos termos do art. 57 do Decreto 2.044/1908, e as operações realizadas por sociedades anônimas,nos termos do art. 2.º, § 1.º, da Lei 6.404/1976.

A teoria dos atos de comércio na doutrina brasileira

O que se percebe, porém, ao analisarmos a teoria dos atos de comércio à luz do pensamento dosgrandes comercialistas brasileiros, é que também para eles o caminho percorrido para a tentativa deuma conceituação dos atos de comércio foi extremamente tortuoso.

Enquanto na doutrina alienígena se destacou a formulação de Rocco, no Brasil ganhou destaquemerecido a formulação de Carvalho de Mendonça, que dividia os atos de comércio em três classes:(i) atos de comércio por natureza, que compreendiam as atividades típicas de mercancia, como acompra e venda, as operações cambiais, a atividade bancária; (ii) atos de comércio pordependência ou conexão, que compreendiam os atos que facilitavam ou auxiliavam a mercanciapropriamente dita; e (iii) atos de comércio por força ou autoridade de lei, como, por exemplo, o jácitado art. 2.º, § 1.º, da Lei 6.404/1976.

Ora, o que se vê na formulação de Carvalho de Mendonça, resumida no parágrafo anterior, não éuma tentativa de conceituar cientificamente os atos de comércio, mas apenas uma descrição de comoa nossa legislação os abarcava. Assim, a própria terceira classe de atos de comércio da teoria deCarvalho de Mendonça, que abrangia os atos de comércio por força ou autoridade de lei, demonstraque era impossível criar uma formulação teórica que conseguisse englobar todas as atividades demercancia. Essa terceira classe compreende aquelas atividades que são consideradas atos decomércio simplesmente por vontade política do legislador.

Pode-se concluir que, a exemplo do que ocorreu na Europa, a doutrina brasileira também nãoconseguiu atribuir um conceito unitário aos atos de comércio. Uma frase do professor BrasílioMachado, muito citada em várias obras nacionais sobre o direito comercial, resume bem o que sepensava sobre a teoria dos atos de comércio em nosso país: “problema insolúvel para a doutrina,martírio para o legislador, enigma para a jurisprudência”.

A TEORIA DA EMPRESA E O NOVO PARADIGMA DO DIREITO COMERCIAL

Diante do que se expôs nos tópicos antecedentes, percebe-se que a noção do direito comercialfundada exclusiva ou preponderantemente na figura dos atos de comércio, com o passar do tempo,mostrou-se uma noção totalmente ultrapassada, já que a efervescência do mercado, sobretudo após aRevolução Industrial, acarretou o surgimento de diversas outras atividades econômicas relevantes, e

muitas delas não estavam compreendidas no conceito de “ato de comércio” ou de “mercancia”.Em 1942, ou seja, mais de um século após a edição da codificação napoleônica, a Itália edita um

novo Código Civil, trazendo enfim um novo sistema delimitador da incidência do regime jurídicocomercial: a teoria da empresa.

Embora o Código Civil italiano de 1942 tenha adotado a chamada teoria da empresa, nãodefiniu o conceito jurídico de empresa. Na formulação desse conceito, merece destaque acontribuição doutrinária de Alberto Asquini, brilhante jurista italiano que analisou a empresa comoum fenômeno econômico poliédrico que, transposto para o direito, apresentava não apenas um, masvariados perfis: perfil subjetivo, perfil funcional, perfil objetivo e perfil corporativo.

Além disso, o Código Civil italiano promoveu a unificação formal do direito privado,disciplinando as relações civis e comerciais num único diploma legislativo. O direito comercialentra, enfim, na terceira fase de sua etapa evolutiva, superando o conceito de mercantilidade eadotando, como veremos, o critério da empresarialidade como forma de delimitar o âmbito deincidência da legislação comercial.

Note-se que, como fizemos questão de destacar acima, a unificação provocada no direito privadopela codificação italiana foi meramente formal, uma vez que o direito comercial, a despeito de nãopossuir mais um diploma legislativo próprio, conservou sua autonomia didático-científica. Afinal,como bem destaca a doutrina majoritária a respeito do assunto, o que define a autonomia e aindependência de um direito, como regime jurídico especial, é o fato de ele possuir características,institutos e princípios próprios, e isso o direito comercial (ou empresarial) possui desde o seunascimento até hoje, sem sombra de dúvida.

Assim, se é que a unificação foi conseguida de forma plena, ela o foi apenas no âmbito formal,pois ainda continuam a existir o direito comercial e o civil como disciplinas autônomas eindependentes. O direito civil continua a ser um regime jurídico geral de direito privado, e o direitocomercial continua a ser um regime jurídico especial de direito privado, e sua especialidade estájustamente em abrigar regras específicas que se destinam à disciplina do mercado.

O mais importante, todavia, com a edição do Código Civil italiano e a formulação da teoria daempresa, é que o direito comercial deixou de ser, como tradicionalmente o foi, o direito docomerciante (período subjetivo das corporações de ofício) ou o direito dos atos de comércio(período objetivo da codificação napoleônica), para ser o direito da empresa , o que o fez abrangeruma gama muito maior de relações jurídicas.

Para a teoria da empresa, o direito comercial não se limita a regular apenas as relações jurídicasem que ocorra a prática de um determinado ato definido em lei como ato de comércio (mercancia).A teoria da empresa faz com que o direito comercial não se ocupe apenas com alguns atos, mas comuma forma específica de exercer uma atividade econômica: a forma empresarial. Assim, emprincípio, qualquer atividade econômica, desde que seja exercida empresarialmente, está

3.1.

submetida à disciplina das regras do direito empresarial.

Surgimento da teoria da empresa e seus contornos

A definição do conceito jurídico de empresa é até hoje um problema para os doutrinadores dodireito empresarial. Isso se dá porque empresa, como bem lembrou Alberto Asquini, é um fenômenoeconômico que compreende a organização dos chamados fatores de produção: natureza, capital,trabalho e tecnologia.

Transposto o fenômeno econômico para o universo jurídico, a empresa acaba não adquirindo umsentido unitário, mas diversas acepções distintas. Daí porque o jurista italiano Alberto Asquiniobservou a empresa como um fenômeno econômico poliédrico, com quatro perfis distintos quandotransposto para o direito: a) o perfil subjetivo, pelo qual a empresa seria uma pessoa (física oujurídica, é preciso ressaltar), ou seja, o empresário; b) o perfil funcional, pelo qual a empresa seriauma “particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopoprodutivo”, ou seja, uma atividade econômica organizada; c) o perfil objetivo (ou patrimonial), peloqual a empresa seria um conjunto de bens afetados ao exercício da atividade econômicadesempenhada, ou seja, o estabelecimento empresarial; e d) o perfil corporativo, pelo qual aempresa seria uma comunidade laboral, uma instituição que reúne o empresário e seus auxiliares oucolaboradores, ou seja, “um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum”.

De todas essas acepções de empresa mencionadas por Asquini, esta última, que a considera sobum perfil corporativo, está ultrapassada, pois só se sustentava a partir da ideologia fascista quepredominava na Itália quando da edição do Código Civil de 1942. As demais acepções, por sua vez,que analisam a empresa a partir de seus perfis subjetivo, objetivo e funcional, se referem,respectivamente, a três realidades distintas, mas intrinsecamente relacionadas: o empresário, oestabelecimento empresarial e a atividade empresarial.

Com efeito, no meio jurídico é muito comum usarmos a expressão empresa com diversossentidos. É comum afirmar-se, por exemplo, (i) que determinada empresa está contratandofuncionários, (ii) que uma empresa foi vendida por um valor muito alto etc. Perceba-se que em cadacaso a expressão possui um significado próprio que foge ao significado do conceito técnico-jurídicode empresa: no primeiro caso, quem contrata funcionários não é a empresa, mas o empresário (ouseja, está-se usando a expressão segundo o seu perfil subjetivo). No segundo caso, não foi a empresaque foi vendida, mas o estabelecimento empresarial (ou seja, está-se usando a expressão empresasegundo o seu perfil objetivo).

O que se quer dizer é que o direito possui expressões específicas para se referir à empresa nosseus perfis subjetivo (empresário) e objetivo (estabelecimento empresarial), mas não possui umaexpressão específica para se referir à empresa no seu perfil funcional. Nesse caso, resta-nos recorrera um raciocínio tautológico: empresa é empresa. Melhor dizendo, o mais adequado sentido técnico-

3.2.

jurídico para a expressão empresa é aquele que corresponde ao seu perfil funcional, isto é, empresaé uma atividade econômica organizada.

Assim, quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil subjetivo, o correto é usar aexpressão empresário (ex.: determinado empresário está contratando funcionários). Quandoquisermos fazer menção à empresa no seu perfil objetivo, o correto é usar a expressãoestabelecimento empresarial (ex.: um estabelecimento empresarial foi vendido por um valor muitoalto). Por outro lado, quando quisermos fazer menção à empresa no seu perfil funcional, ou seja,como uma atividade, o correto é usarmos simplesmente a expressão empresa (ex.: o objeto socialdaquela sociedade é a exploração de uma empresa de prestação de serviços de tecnologia).

Não bastasse essa explicação um tanto confusa, para piorar a situação daquele que se inicia noestudo do direito empresarial, o próprio legislador parece se atrapalhar, usando a expressão empresamuitas vezes com um sentido atécnico, isto é, sem o significado de atividade econômica.

Com efeito, se analisarmos o disposto no art. 1.º da Lei 8.934/1994 (Lei de Registro deEmpresas Mercantis), no art. 2.º da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações) e no art. 863 doCódigo de Processo Civil veremos que em cada um desses textos legislativos a expressão empresafoi usada com um sentido distinto. No primeiro caso, usa-se esta expressão como sinônimo deempresário (empresa no seu perfil subjetivo). No segundo caso, usa-se a expressão empresa comosinônimo de atividade econômica (empresa no seu perfil funcional). No terceiro caso, ela é usadacomo sinônimo de estabelecimento empresarial (empresa no seu perfil objetivo).

Enfim, a partir da desconstrução da teoria dos atos de comércio e da afirmação da teoria daempresa como critério delimitador do âmbito de incidência das regras do regime jurídicoempresarial, o fenômeno econômico empresa, visto como organismo econômico em que háarticulação dos fatores de produção (natureza, trabalho, capital e tecnologia) para atendimento dasnecessidades do mercado (produção e circulação de bens e serviços), é absorvido pelo direitoempresarial com o sentido técnico jurídico de atividade econômica organizada.

É em torno da atividade econômica organizada, ou seja, da empresa, que vão gravitar todos osdemais conceitos fundamentais do direito empresarial, sobretudo os conceitos de empresário (aqueleque exerce profissionalmente atividade econômica organizada, isto é, exerce empresa) e deestabelecimento empresarial (complexo de bens usado para o exercício de uma atividade econômicaorganizada, isto é, para o exercício de uma empresa).

A teoria da empresa no Brasil antes do Código Civil de 2002: legislação edoutrina

A adoção da teoria francesa dos atos de comércio pelo direito comercial brasileiro fez com queele merecesse as mesmas críticas já apontadas acima. Com efeito, não se conseguia justificar a nãoincidência das normas do regime jurídico comercial a algumas atividades tipicamente econômicas e

de suma importância para o mercado, como a prestação de serviços, a negociação imobiliária, aagricultura e a pecuária.

Diante disso, e da divulgação das ideias da teoria da empresa, após a edição do Codice Civile de1942, pode-se perceber uma nítida aproximação do direito brasileiro ao sistema italiano. A doutrina,na década de 1960, já começa a apontar com maior ênfase as vicissitudes da teoria dos atos decomércio e a destacar as benesses da teoria da empresa.

Por outro lado, a jurisprudência pátria também já demonstrava sua insatisfação com a teoria dosatos de comércio e sua simpatia pela teoria da empresa. Isso fez com que vários juízes concedessemconcordata a pecuaristas e garantissem a renovação compulsória de contrato de aluguel a sociedadesprestadoras de serviços, por exemplo. Ora, concordata e renovação compulsória de contrato dealuguel eram institutos típicos do regime jurídico comercial, e estavam sendo aplicados a agenteseconômicos que não se enquadravam, perfeitamente, no conceito de comerciante adotado pelo direitopositivo brasileiro daquela época. Tratava-se de um grande avanço: a jurisprudência estavaafastando o ultrapassado critério da mercantilidade e adotando o da empresarialidade parafundamentar suas decisões. Nesse sentido, além dos exemplos já destacados acima, podem sercitados diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça que, desconsiderando as ultrapassadasnormas do Código Comercial, já reconheciam a mercantilidade da negociação imobiliária e daatividade de prestação de serviços.

(...) O Tribunal Regional Federal da 1.ª Região negou provimento às apelações dos réus, exarandoentendimento no sentido de que: “As pessoas jurídicas de direito privado, que têm por objetivosocial a prestação de serviços, não estão sujeitas ao pagamento das contribuições para o SESC eo SENAC, uma vez que não desenvolvem atos de comércio”. (...) 3. Novo posicionamento da 1.ªSeção do STJ no sentido de que as empresas prestadoras de serviço, no exercício de atividadetipicamente comercial, estão sujeitas ao recolhimento das contribuições sociais destinadas aoSESC e ao SENAC. 4. Recursos especiais providos (STJ, REsp 777.074/MG, Rel. Min. JoséDelgado, DJ 05.12.2005, p. 245).

Tributário. COFINS. Construção e Vendas de Imóveis. Legalidade da Incidência. LeisComplementares n.os 56/87 (itens 32, 34 e 50) e 70/91 (arts. 2.º e 6.º) CTN, art. 111. Lei n.º4.591/64. Decreto-Lei n.º 2.397/87 (art. 1.º). 1. As empresas edificadoras de imóveis, bens aptos àcomercialização, realizam negócios jurídicos de natureza mercantil, celebrados com clientescompradores. Observada a relação jurídica entre o fisco e contribuinte criada pela lei,caracterizada atividade empresarial com intuito de lucro, divisados atos mercantis, é legal aincidência da COFINS nas negociações empresariais e nos serviços prestados, negócios jurídicostributáveis. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Embargos acolhidos (EREsp 110.962/MG, Rel.Min. Milton Luiz Pereira, DJ 12.08.2002, p. 161).

3.3.

(...) O imóvel é um bem suscetível de transação comercial, pelo que se insere no conceito demercadoria. – Não se sustém, data venia, nos dias que correm a interpretação literal do dispostono artigo 191 do Código Comercial e do artigo 19, § 1.º, do Regulamento n.º 737. Em épocas deantanho, os imóveis não constituíam objeto de ato de comércio. Atualmente, tal não se dá, porforça das Leis ns. 4.068/62 e 4.591/64. – Preliminar rejeitada. – Embargos de Divergênciarecebidos. Decisão por maioria de votos (EREsp 166.366/PE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ12.08.2002, p. 161).

Outra prova de que o direito brasileiro já vinha aproximando-se dos ideais da teoria da empresapode ser encontrada na análise da legislação esparsa editada nas últimas décadas. O Código deDefesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) é um exemplo claro. Nele, o conceito de fornecedor é bemamplo, englobando todo e qualquer exercente de atividade econômica no âmbito da cadeia produtiva.Aproxima-se mais, portanto, do conceito moderno de empresário do que do conceito antigo decomerciante.

Mas muito antes do Código de Defesa do Consumidor a legislação brasileira já se mostravaatenta à realidade da empresa como fenômeno econômico que se impregnava no Direito. Basta citar,por exemplo, a antiga Lei 4.137/1962, já revogada, que coibia o abuso de poder econômico noBrasil. Em seu art. 6.º, essa lei dizia: “considera-se empresa toda organização de natureza civil oumercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com finslucrativos”.

Tudo isso demonstra claramente que, em nosso ordenamento jurídico, a passagem da teoria dosatos de comércio para a teoria da empresa não foi algo que aconteceu de repente, simplesmente emrazão de uma alteração legislativa, como alguns desavisados podem pensar. Foi o resultado de umprocesso lento e gradual, que se consolidou, conforme será visto no tópico seguinte, com a entradaem vigor do Código Civil de 2002.

A teoria da empresa do Brasil com o advento do Código Civil de 2002:legislação e doutrina

Seguindo à risca a inspiração do Codice Civile de 1942, o novo Código Civil brasileiroderrogou grande parte do Código Comercial de 1850, na busca de uma unificação, ainda que apenasformal, do direito privado. Do Código Comercial resta hoje apenas a parte segunda, relativa aocomércio marítimo (a parte terceira – “das quebras” – já havia sido revogada há muito tempo; de lápara cá, o direito falimentar brasileiro já foi regulado pelo DL 7.661/1945, que era a antiga Lei deFalências, hoje revogada e substituída pela Lei 11.101/2005, a Lei de Falência e Recuperação deEmpresas).

O Código Civil de 2002 trata, no seu Livro II, Título I, do “Direito de Empresa”. Desaparece a

figura do comerciante, e surge a figura do empresário (da mesma forma, não se fala mais emsociedade comercial, mas em sociedade empresária). A mudança, porém, está longe de se limitar aaspectos terminológicos. Ao disciplinar o direito de empresa, o direito brasileiro se afasta,definitivamente, da ultrapassada teoria dos atos de comércio e incorpora a teoria da empresa aonosso ordenamento jurídico, adotando o conceito de empresarialidade para delimitar o âmbito deincidência do regime jurídico empresarial.

Não se fala mais em comerciante, como sendo aquele que pratica habitualmente atos decomércio. Fala-se agora em empresário, sendo este o que “exerce profissionalmente atividadeeconômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966 do CódigoCivil).

Pois bem. Tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa, restou superado oultrapassado e deficiente critério do Código Comercial de 1850, que definia o comerciante comoaquele que pratica habitualmente atos de comércio. Com a edição do Código Civil de 2002, portanto,tornam-se obsoletas as noções de comerciante e de ato de comércio, que são substituídas pelosconceitos de empresário e de empresa, respectivamente.

Destaque-se ainda que o Código Civil se preocupou em afirmar expressamente, em seu art. 2.037,que as diversas normas comerciais até então existentes que não foram revogadas pelo Código devemser aplicadas aos empresários, o que comprova que o conceito de empresário veio para realmentesubstituir o antigo conceito de comerciante. Eis o teor do artigo em questão: “Art. 2.037. Salvodisposição em contrário, aplicam-se aos empresários e às sociedades empresárias as disposições delei não revogadas por este Código, referentes a comerciantes, ou a sociedades comerciais, bem comoa atividades mercantis”.

E, se ainda persiste a divisão material do direito privado, contrapondo regimes jurídicosdistintos para a disciplina das relações civis e empresariais, continua a existir, em consequência, anecessidade de se estabelecer um critério que delimite o âmbito de incidência do direitoempresarial, como conjunto de regras específicas destinadas à disciplina da atividade econômica. Eesse critério é justamente a teoria da empresa.

Portanto, resta-nos perquirir, agora, para a exata compreensão e delimitação do âmbito deincidência do regime jurídico empresarial, o que significa empresa e, consequentemente, qual é oconceito de empresário à luz da nova teoria que norteia o direito empresarial.

O Código Civil não definiu diretamente o que vem a ser empresa, mas estabeleceu o conceito deempresário em seu art. 966, conforme já mencionado. Empresário é quem exerce profissionalmenteatividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Ora, do conceito de empresário acima transcrito pode-se estabelecer, logicamente, que empresa éuma atividade econômica organizada com a finalidade de fazer circular ou produzir bens ou serviços.Nesse sentido, cite-se a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça:

(...) 2. O novo Código Civil Brasileiro, em que pese não ter definido expressamente a figurada empresa, conceituou no art. 966 o empresário como “quem exerce profissionalmenteatividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” e,ao assim proceder, propiciou ao intérprete inferir o conceito jurídico de empresa como sendo“o exercício organizado ou profissional de atividade econômica para a produção ou acirculação de bens ou de serviços”. 3. Por exercício profissional da atividade econômica,elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração deatividade com finalidade lucrativa. (...) (STJ, REsp 623.367/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. JoãoOtávio de Noronha, DJ 09.08.2004, p. 245).

Empresa é, portanto, atividade, algo abstrato. Empresário, por sua vez, é quem exerce empresa.Assim, a empresa não é sujeito de direito . Quem é sujeito de direito é o titular da empresa. Melhordizendo, sujeito de direito é quem exerce empresa, ou seja, o empresário, que pode ser pessoa física(empresário individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária ou EIRELI).

A grande dificuldade em compreender o conceito de empresa para aqueles que iniciam o estudodo direito empresarial está no fato de que a expressão é comumente utilizada de forma atécnica, atémesmo pelo legislador, conforme já explicitamos acima. Empresa é, na verdade, um conceitoabstrato, que corresponde, como visto, a uma atividade econômica organizada, destinada à produçãoou à circulação de bens ou de serviços. Não se deve confundir, pois, empresa com sociedadeempresária. Esta, na verdade, é uma pessoa jurídica que exerce empresa, ou seja, que exerce umaatividade econômica organizada. Empresa e empresário são noções, portanto, que se relacionam,mas não se confundem.

Também não se deve confundir, por exemplo, empresa com estabelecimento empresarial. Este é ocomplexo de bens que o empresário usa para exercer uma empresa, isto é, para exercer umaatividade econômica organizada.

Enfim, a Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil em nosso ordenamento jurídico,completou a tão esperada transição do direito comercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesados atos de comércio para adotar-se a teoria italiana da empresa.

A evolução do direito comercial no mundo

4.

A evolução do direito comercial no Brazil

O PROBLEMA DA NOMENCLATURA: DIREITO COMERCIAL OU DIREITOEMPRESARIAL?

Não se pode negar que o uso da expressão direito comercial se consagrou no meio jurídicoacadêmico e profissional, sobretudo porque foi o comércio, desde a Antiguidade, como dito, aatividade precursora deste ramo do direito. Ocorre que, como bem destaca a doutrina comercialista,há hoje outras atividades negociais, além do comércio, como a indústria, os bancos, a prestação deserviços, entre outras.

Hodiernamente, portanto, o direito comercial não cuida apenas do comércio, mas de toda equalquer atividade econômica exercida com profissionalismo, intuito lucrativo e finalidade deproduzir ou fazer circular bens ou serviços. Dito de outra forma: o direito comercial, hoje, cuida dasrelações empresariais, e por isso alguns têm sustentado que, diante dessa nova realidade, melhorseria usar a expressão direito empresarial.

Alguns autores, inclusive, já acolheram a nova denominação, e por isso já podemos ver uma sériede cursos e manuais de direito empresarial no mercado editorial brasileiro. Também não é pequenoo número de Faculdades de Direito no Brasil que alteraram o nome da disciplina direito comercial

5.

para direito empresarial. Em contrapartida, também há alguns autores que continuam com seus cursose manuais de direito comercial, bem como há algumas faculdades que mantiveram em seus currículosa disciplina direito comercial. Vale mencionar também que há alguns anos tem-se realizado em SãoPaulo o Congresso Brasileiro de Direito Comercial (não se optou pela expressão direitoempresarial) e que, conforme veremos adiante, um novo Código para regulação desse ramo jurídicoestá em tramitação, o qual está sendo chamado de novo Código Comercial, e não CódigoEmpresarial.

Ora, não há maiores problemas na alteração da nomenclatura do direito comercial, e parece-nosque este deve ser realmente o caminho a ser adotado pela doutrina. De fato, não é salutar a falta deuniformidade na referência a este importante ramo da árvore jurídica. Seria interessante que sechegasse a um consenso, e a partir de então fosse adotada uma única nomenclatura. E a maisadequada, diante da definitiva adoção da teoria da empresa pelo nosso ordenamento jurídico, é aexpressão direito empresarial. Não obstante, diante da constatação de que a expressão direitocomercial é, de fato, uma terminologia tradicional e por muitos ainda utilizada, usaremos, na presenteobra, as duas expressões indistintamente.

AUTONOMIA DO DIREITO EMPRESARIAL

A partir das observações feitas acima, pelas quais tentamos estabelecer, em resumo, as baseshistóricas da afirmação do direito comercial, visto como ramo jurídico independente e autônomo,podemos conceituá-lo, em síntese, como o regime jurídico especial de direito privado destinado àregulação das atividades econômicas e dos seus agentes produtivos. Na qualidade de regime jurídicoespecial, contempla todo um conjunto de normas específicas que se aplicam aos agentes econômicos,antes chamados de comerciantes e hoje chamados de empresários – expressão genérica queabrange os empresários individuais, as sociedades empresárias e as EIRELI.

Essa autonomia que o direito comercial (hoje chamado também de direito empresarial) possui emrelação ao direito civil não significa, todavia, que eles sejam ramos absolutamente distintos econtrapostos. Direito comercial e direito civil, como ramos englobados na rubrica direito privado,possuem, não raro, institutos jurídicos comuns. Ademais, o direito comercial, como regime jurídicoespecial que é, muitas vezes socorre-se do direito civil – este entendido, pode-se dizer, como umregime jurídico geral das atividades privadas – para suprir eventuais lacunas de seu arcabouçonormativo.

E mais: como bem destacou há tempos Tullio Ascarelli, a afirmação do direito empresarial comoum conjunto sistematizado de regras especiais contribui para o próprio desenvolvimento do direitocivil, já que os institutos específicos que nascem no direito empresarial, com o passar do tempo,acabam sendo incorporados pelo direito comum. Basta citar o caso do bem de família, o qual,pensado originalmente como forma de limitar a responsabilidade do comerciante individual, foi

incorporado ao nosso ordenamento jurídico pelo antigo Código Civil de 1916, em seus arts. 70 e 71.É bem verdade que a partir de certo momento a doutrina passou a discutir, com certa ênfase, a

tese da unificação do direito privado, a qual partia, fundamentalmente, da ideia de que a separaçãoentre o direito civil e o direito comercial não passava de um mero fenômeno histórico já superado,ligado sobretudo ao surgimento e desenvolvimento do capitalismo. A unificação representaria, paraos defensores dessa tese, a demonstração inequívoca da evolução do direito privado e da suaadaptação à nova realidade, representando, em definitivo, o fim do direito comercial como um ramoautônomo.

A tese da perda de autonomia do direito comercial decorrente do processo de unificaçãolegislativa do direito privado, felizmente, não vingou. Afinal, as atividades econômicasdesenvolvidas no mercado possuem características muito peculiares, que fazem do direitoempresarial um regime jurídico especial, com regras, princípios e institutos jurídicos próprios.Podem ser citados, por exemplo, a limitação de responsabilidade dos sócios de sociedades limitadase anônimas, a falência, os títulos de créditos e os princípios do regime jurídico cambial etc.

Ademais, a suposta unificação, conforme vimos, operou-se num plano estritamente formal. Aautonomia de um direito, por outro lado, deve ser analisada sob o ponto de vista substancial oumaterial, e nesse sentido não há dúvidas de que o direito comercial/empresarial é autônomo eindependente em relação aos demais ramos jurídicos, inclusive em relação ao direito civil.

Assim, pode-se dizer que cabe ao direito civil, como bem destacava o art. 1.º do Código Civil de1916, a disciplina geral dos direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aosbens e às suas relações, sendo, ademais, fonte normativa subsidiária para os demais ramos dodireito. Já ao direito comercial cabe, por outro lado, a disciplina especial dos direitos e obrigaçõesde ordem privada concernentes às atividades econômicas organizadas (antes: atos de comércio;hoje: empresas).

Durante muito tempo, é verdade, o direito civil foi o próprio direito privado, realidade quemudou radicalmente a partir do desenvolvimento das atividades mercantis, o que fez surgir o direitocomercial, como ramo especial destinado justamente a regular os interesses especiais dos agenteseconômicos.

Não há como negar, portanto, que o direito comercial ou empresarial é, sim, ramo autônomo eindependente da árvore jurídica. A comprovar isso se pode citar, por exemplo, o fato de que odireito comercial é até os dias atuais lecionado em disciplina autônoma nos cursos de direito doPaís. Pode-se citar, ainda, o fato de que a Constituição da República estabelece, em seu art. 22,inciso I, que compete à União legislar sobre direito civil e direito comercial, mostrando que se tratade ramos autônomos e distintos.

Ademais, desde a sua origem até os dias atuais o direito comercial/empresarial conserva umasérie de características próprias, que o distinguem e o identificam como disciplina autônoma e

5.1.

5.1.1.

independente.São características fundamentais do direito empresarial, que o distinguem sobremaneira do

direito civil: a) o cosmopolitismo, uma vez que o comércio, historicamente, foi fator fundamental deintegração entre os povos, razão pela qual o seu desenvolvimento propicia, até os dias de hoje, umaintensa inter-relação entre os países (note-se que em matéria de direito empresarial há diversosacordos internacionais em vigor, muitos dos quais o Brasil é signatário, tais como a Convenção deGenebra, que criou uma legislação uniforme sobre títulos de crédito, e a Convenção da União deParis, que estabelece preceitos uniformes sobre propriedade industrial); b) a onerosidade, dado ocaráter econômico e especulativo das atividades mercantis, que faz com que o intuito de lucro sejaalgo intrínseco ao exercício da atividade empresarial; c) o informalismo, em função do dinamismoda atividade empresarial, que exige meios ágeis e flexíveis para a realização e a difusão das práticasmercantis; d) o fragmentarismo, pelo fato de o direito empresarial possuir uma série de sub-ramoscom características específicas (direito falimentar, direito cambiário, direito societário, direito depropriedade industrial etc.); e e) a elasticidade, porque o direito empresarial é um regime jurídicoque permanece em constante processo de mudança, para melhor se adequar ao dinamismo dasatividades econômicas.

Os princípios do direito empresarial

Do que se expôs até agora, pode-se concluir que o direito empresarial, enfim, é o direito daempresa, isto é, o regime jurídico especial de direito privado que disciplina o exercício de atividadeeconômica organizada. É no direito empresarial que iremos encontrar as regras jurídicas especiaispara a disciplina do mercado, e para tanto é fundamental que essas regras, em função de suaespecialidade, estejam assentadas em uma principiologia própria, que destaque aimprescindibilidade da empresa como instrumento para o desenvolvimento econômico e social dassociedades contemporâneas, nas quais as bases do capitalismo – livre-iniciativa, propriedadeprivada, autonomia da vontade e valorização do trabalho humano – já estão enraizadas esolidificadas como valores inegociáveis para a construção e manutenção de uma sociedade livre.

Liberdade de iniciativa

A livre-iniciativa é o princípio fundamental do direito empresarial. Em nosso ordenamentojurídico, constitui princípio constitucional da ordem econômica, conforme previsão expressa do art.170 da CF/1988: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,observados os seguintes princípios”.

No dizer do professor Fábio Ulhoa Coelho, o princípio da livre-iniciativa se desd