UNEST - UNIO EDUCACIONAL DE ENSINO SUPERIOR DO MDIO TOCANTINS

PAULO HENRIQUE MOTA LIMA

A CONTRIBUIO DO DIREITO ROMANO E DO DIREITO MEDIEVAL AO DIREITO CONTEMPORNEO

PARASO DO TOCANTINS TO2014

1. O que instituto Jurdico?Quando um fato, condio, situao, medida ou caso algo to importante para a vida em sociedade, de forma que merea um tratamento singular, denominado Instituto Jurdico. So exemplos de Instituto Jurdico o casamento, posse, divrcio, propriedade, tpicos que a lei, como doutrina, tem ateno especial para desdobrar sua funo, considerando-os singularmente.O termo institutos, das institutiones, vem do sculo VI, quando o imperador bizantino Justiniano, de Constantinopla, situada no Imprio Romano do Oriente, ordenou mapear e organizar todo o conhecimento adquirido pelo Direito Romano desde sua ascenso at a poca em que, para ele, seria o presente. Justiniano tinha a viso de que o conhecimento acumulando pelo Imprio era algo importante, e desejou preserv-los para a posterioridade.Assim, surgiu o termo instituto, que usamos em nossos dias, remetendo valores que so constantes, mesmo com os polimentos do tempo, mantendo-se radicais fiis raiz, maneira como foram criadas no passado do Grande Imprio.

2. A origem e os principais institutos do Direito Romano.2.1 A importncia do Direito RomanoO Direito Romano torna-se importante para ns devido ao seu valor normativo, praticamente pioneiro em uma forma jurdica estrutural, a partir de sua aplicao prtica e sua perfeio tcnico-jurdica. Tambm gerou o embrio de muitas das instituies jurdicas que aplicamos nos dias de hoje, instituies estas que sofreram um processo de maturao e adaptao, de acordo com o espao e tempo, que chega at o Brasil herdando do direito Medieval-Portugus.O professor Cretella Jnior cita que Roma foi um imenso laboratrio do Direito, demonstrando assim que o Direito Romano torna-se uma ferramenta que nos a aprofundar nas questes das origens do nosso ordenamento jurdico, utilizando-o como grande subsdio histrico-filosfico, parte por ter uma grande base histrica e dinmica, parte por est fortemente vinculado com cincias que fazem parte da grade dos acadmicos do Direito, como filosofia, histria, poltica, sociologia e etc.Para quem tem intimidade com o nosso Cdigo Civil, perceber que, tanto o antigo quanto o novo, tem a mesma estrutura e a mesma distribuio, ao menos em sua essncia, que o ordenamento Romano.2.2 Das CoisasMoreira Alves (1983) define que h duas definies para o termo coisa: a vulgar, onde seria tudo o que existe na natureza, ou que a inteligncia do homem capaz de conceber e a jurdica, na qual coisa aquilo que pode ser objeto de direito subjetivo patrimonial. Essa definio nos remete exatamente ao que temos como concepo de coisa nos dias de hoje. Vale lembrar que os romanos j tinham essa concepo de coisa. O Direito tem olhos mais voltados perspectiva de bens. Traz a lei civil variadas classificaes dos bens, que serviro de base para decidir o direito em diferentes situaes fticas. Estas classificaes baseiam-se em diferentes critrios, j tendo sido pensadas pelos jurisconsultos romanos. Inicialmente, quanto a possibilidade de deslocamento sem alterao da substncia da coisa nem da destinao econmico social, os bens so classificados em mveis se possvel tal deslocamento e imveis quando no, ou quando a lei estabelecer que assim sejam tratados. Esta diviso j era usada em Roma, embora no houvesse exata definio, representando basicamente a ideia acima ensejada. Em seguida, o Cdigo Civil divide as coisas em fungveis quando podem ser facilmente substitudas por outro de mesma espcie, gnero e quantidade e infungveis, quando reunir caractersticas nicas, impossibilitando sua substituio. Os romanos baseiam esta substituio na possibilidade de outra coisa exercer a mesma funo daquela que se quer substituir, o que a qualifica como fungvel. 2.3 Da PosseCorreia e Sciascia definem posse como sendo "o poder fsico, (material, de fato), sobre uma coisa corprea, distinto e separado do poder jurdico (propriedade) sobre ela". Evidente a vinculao da posse ao fato e da propriedade ao direito nesta definio. Seguindo a orientao do jurisconsulto Paulo, para a devida aquisio da posse necessrio se faz a caracterizao do corpus e do animus. O primeiro caracteriza-se pelo poder corpreo sobre a coisa, o efetivo domnio material sobre a res , situao ftica indiscutvel. O animus , segundo Ebert Chamoun, " um elemento psquico que era, no direito clssico, a inteno de possuir ou de ter a coisa como se fosse prpria, intitulada animus possidendi , e, no direito justinineo, o desejo de ser proprietrio ou de se transformar em dono da coisa, chamado animus domini ". 2.4 Da propriedadeDe modo breve, propriedade pode ser conceituada como sendo "o pleno poder sobre a coisa ou mesmo " la seoria ms general en acto o en potencia, sobre las cosas ". Tal decorre de somente a propriedade poder apresentar todos os direitos sobre a coisa, ou seja, o de ser possuidor, usar, fruir e, exclusivamente, o jus abutendi . Ela um direito real, vez que recai sobre uma coisa; exclusivo; absoluto e irrevogvel, exceto nos casos lcitos de limitao da propriedade. A propriedade assim o mais amplo poder que um sujeito pode exercer sobre a coisa; a mais perfeita relao de subordinao de um bem a um particular. Tem desta forma ampla proteo jurdica, como o direito de reav-la de quem injustamente a possua ou detenha (artigo 1.228 do Cdigo Civil). Pode, exercer todos os direitos sobre a coisa, dentro de umas limitaes que em breve falaremos. Assim dito, so exemplos de aquisio de propriedade a ttulo originrio a ocupao, avulso, plantaes, edificaes, escritura, especificao, etc. A ttulo derivado seria a emancipao romana, a adjudicao, a tradio, etc. Hoje, nossa constituio consagra a funo social da propriedade como um de seus preceitos bsicos, presente no artigo 5o, XXIII, o que legitima, dentre outras possibilidades, a desapropriao de terrenos rurais improdutivos para fins de reforma agrria, etc. 2.5 Da Falncia No Direito Romano, a obrigao era essencialmente pessoal, isto , na falta de cumprimento, o devedor respondia com o seu prprio corpo e no com o patrimnio. No se exigia a interveno do Estado, pois todo problema era resolvido pelas prprias mos dos credores. A fase mais primitiva do direito romano foi o direito quiritrio, poca essa, que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida a crcere privado. O direito quiritrio (perodo mais primitivo do direito romano) admitia a adjudicao do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em estado de servido para com o credor. No solvido o dbito, podia vend-lo como escravo no estrangeiro e at mesmo mat-lo[9].A partir da Lei das XII Tbuas se delinearam a execuo singular e a execuo coletiva, sendo essa fase de grande contribuio do direito romano a este instituto. No ano de 428 ou 441 a.c surgiu a Lex Poetelia Papiria, onde os bens do devedor e no mais o seu corpo passa a constituir garantia dos credores.2.6 Do CasamentoAs npcias so a unio do homem e da mulher, o consrcio de toda a vida, a comunicao do direito divino e humano. Nessa concepo, de carter muito mais social do que jurdico, h trs termos que se completam: unio, consrcio e comunicao. Dessa forma, esto presentes alguns princpios importantes: o casamento monogmico, indissolvel e uma implicao entre as exigncias do direito humano e do direito divino.No Direito Romano, apresentam-se dois tipos de casamento: Cum Manu e Sine Manu.No casamento Cum Manu, a mulher estava sujeita a forte autoridade do marido, sendo considerada sua propriedade; a mulher renunciava a seus costumes, crenas e patrimnio para incorporar-se a famlia do marido, abraando as crenas e costumes dele; a mulher desligava-se da Patria Potestas, passando ao poder do marido, Pater Famlias.Com o passar do tempo, em consequncia de uma nova viso da vida, que gerou uma nova concepo do instituto do casamento, a autoridade forte do marido passou a ser cada vez menos aceita e o casamento Cum Manu cedeu lugar ao casamento Sine Manu. Nesse novo tipo de casamento, a autonomia da mulher passou a ser preservada tanto no aspecto patrimonial, como no de suas crenas e costumes.2.7 Do divrcioNo Direito Romano, o instituto do divrcio, Divortium, acontecia mediante o consentimento recproco; em caso contrrio, havia o, Repudium, para os casos graves como adultrio. No casamento Cum Manu, s o marido podia repudiar, a mulher no tinha igual direito; no casamento Sine Manu, o repdio podia ser exercido tanto pelo homem como pela mulher.Durante toda a histria de Roma, cerca de XIII sculos, sempre o divrcio foi plenamente permitido e praticado, como j o tinha sido pelos outros povos da antiguidade. Foi s na Idade Mdia, com o advento do Cristianismo e o domnio total da Igreja, que o casamento foi estabelecido como sacramento e as aes de divrcio passaram a ser dificultadas.O casamento moderno, em geral, surge de ato consensual rigidamente solene, celebrado diante de autoridade competente, e s se dissolve pela morte ou pelo divrcio em pases que o admitem. No Brasil, s a partir de 1975 passou a existir o divrcio. Assim, a sociedade matrimonial no pode dissolver-se, sem mais, pela simples vontade de um dos cnjuges, da falar-se em vnculo conjugal.No Direito Romano, segundo nos ensina Cretella Jr (1988), para que surgisse o casamento, bastava vontade inicial dos membros sem quaisquer formalidades jurdicas, somente a partir do perodo ps-clssico passou a existir certo formalismo e o matrimnio s durava at que um dos cnjuges decidisse romp-lo, a qualquer tempo, sem formalidades e independente da existncia de motivos previstos em lei3. A origem e os principais institutos do Direito Medieval.3.1 A importncia do Direito MedievalCronologicamente, estamos na Idade Mdia, momento histrico ora denominado Idade das Trevas, caracterizada pela ausncia do Estado, possibilitando o fortalecimento dos senhores feudais e da Igreja. Com dois poderes, houve, por conseguinte, dois direitos: as jurisdies da Igreja Catlica e do Senhor Feudal. P. ex.: se um padre cometia delito, era julgado, digamos, pelo bispo; caso um servo praticasse delito, seria julgado pelo senhor feudal. Cabe ressaltar aqui que, na Idade Mdia, predominou uma sociedade que impedia a ascenso social. Houve os que rezavam, os que trabalhavam, os que lutavam.Na Idade Mdia, o bem de litgio a terra, a disputa por esta que era sinnimo do poder.No mbito civil, existiam duas justias: a Justia Senhorial, aplicada s relaes entre senhor feudal e servo; e a Justia Feudal, aplicada s disputas entre senhores feudais, lembrando que o Estado se enfraquecera, sendo o rei apenas figurativo. J quele tempo, falava-se em processo, resoluo mediante acordo, contudo no havendo resoluo pacifica, partia-se para a guerra, crendo-se que nesta haveria juzo divino entre dois senhores.Efetivamente, o sistema feudal disciplina as relaes entre senhores e o sistema senhorial entre senhores e no senhores. Governar , sobretudo, administrar a justia.O senhor feudal julgava com base em seus interesses e costumes. Ora, o costume no era escrito, sendo registrado havia de ser lei. De modo que cada feudo foi desenvolvendo um direito entrelaado aos pensamentos do senhor feudal.Diante da estrutura abordada pelo tpico do Direito Romano, dividirei de forma diferente a explicao dos institutos e da contribuio do Direito Medieval para nossa sociedade. Assim, guiados pela forma de verificar a idade mdia, sob o prisma jurdico, utilizarei sob formas de Direito propostas por Henrique Viana e Rodrigo Almeida Magalhes. So divididos em Germnico, Feudal e Cannico. 3.2 Fontes do Direito MedievalO direito nessa poca era fundado basicamente nos costumes. Esse direito no se preocupava com leis e, nem mesmo, com documentos escritos. As populaes viviam conforme suas prprias regras. Nesse sentido, o chamado princpio da personalidade do direito, segundo o qual o indivduo vive segundo as regras jurdicas de seu povo, raa, tribo ou nao, no importando o local onde esteja. (WOLKMER: 2005, p. 149/150). Esse princpio, inclusive, permitiu a presena da influncia romana na Europa, mesmo aps a queda do imprio. Em se tratando de rompimento com as fontes clssicas e fundamento nos costumes germnicos, surge o chamado direito romano vulgar. Isso eis que os germanos eram brbaros. Brbaros no sentido de que no possuam qualquer refinamento cultural, tais como escrita, msica, teatro, escolas, poesia, etc. (FIUZA: 2007, p. 64). Com o surgimento dos feudos, autossuficientes, o direito ficou restrito s relaes entre os senhores feudais e os servos. Ento, o direito era essencialmente costumeiro e no haviam escritos jurdicos especficos. Inclusive a maioria dos casos eram resolvidos de forma justa por meio da chamada vontade divina. Os preceitos dos jurisconsultos romanos mantiveram-se como fonte supletiva da justia da Igreja, admitida somente quando no conflitante com os decretos dos conclios ou dos Papas e, sobretudo, com o direito divino (ius divinum) conjunto de regras jurdicas extradas das sagradas escrituras, Antigo e Novo Testamento, bem como dos doutores da Igreja, tais como Santo Ambrsio, So Jernimo, Santo Agostinho e So Gregrio de Nazianzo. (WOLKMER: 2005, p. 151). Durante a Idade Mdia, o nico direito escrito e universal era o cannico. O papa, que era superior at mesmo com relao aos reis brbaros, era o nico que interpretava o direito cannico, razo pela qual este se mantinha uniforme.

3.3 Direito GermnicoO Direito Germnico, extremamente costumeiro, no possua fontes escritas. Inexistia noo concreta de territorialidade e o direito aplicado a cada indivduo dependia do povoado a que ele pertencia. Esse direito privilegiava o coletivo em detrimento do indivduo e, por esse motivo, tinha conceito muito restrito sobre propriedade. Tendo em vista o carter consuetudinrio do direito, os reis germnicos, ao contrrio dos imperadores romanos, pouco legislavam. E, alm disso, quando o faziam, sua principal inteno no era a de desenvolver o Direito costumeiro, nem a de modific-lo, mas antes a de fixar o velho Direito tribal. Isto se deve viso que tinham do Direito: realidade eterna, que poderia ser interpretada e elucidada, mas no alterada substancialmente. (FIUZA: 2007, p. 66). O direito germnico, diante desse aspecto considerado primitivo (costumeiro e essencialmente oral), era essencialmente privado, eis que no tinham contato direto com nenhuma espcie de administrao pblica centralizada. Existem algumas compilaes desse direito, como, por exemplo, a Lex Salica, o Brevirio de Alarico, o Edito de Teodorico, a Lex Romana Burgundiorum, o Edito do rei Rothari dos lombardos e os Estatutos dos reis anglo-saxes (que foram as nicas que no foram escritas em latim). Nessas compilaes percebe-se a influncia do Direito Romano no Germnico, principalmente o pblico. Durante a Idade Medieval, o direito germnico foi utilizado, como instrumento privilegiado na resoluo de conflitos, tanto pelas suas caractersticas prprias quanto pela ausncia de um poder judicial organizado, baseando-se na sistemtica da prova. (WOLKMER: 2005, p. 175). E o sistema de prova no processo germnico favorecia sempre o mais forte, eis que era baseado em desafios fsicos e, at mesmo, na influncia social.

3.4 Direito FeudalTrata-se de um sistema jurdico criado para possibilitar o desenvolvimento de unidades autossuficientes, que compunham o sistema feudal. O direito se restringiu s relaes entre os senhores feudais e os servos, sendo essencialmente costumeiro. Dessa forma, no haviam escritos jurdicos especficos e nem houve desenvolvimento de princpios gerais ou doutrinas que permitissem um estudo especfico do pensamento. Surgiu a partir do sculo VIII e, conforme nos ensina o Professor Csar Fiza, Eram costumes orais de cada feudo, tratando, principalmente, de questes fundirias. Duraram quatro sculos, sem qualquer legislao escrita significativa, nem ensino ou saber jurdico. Dependia este Direito dos costumes e, eventualmente, da interveno de algum suserano inovador. (FIUZA: 2007, p. 67). Pode-se dizer, inclusive, que o Direito Feudal foi o conjunto de costumes que regulavam as relaes internas dentro de um feudo. Ento, suas caractersticas especficas variavam de regio para regio. Para Caenegem, Era um sistema original de direito, que no se ligava a qualquer nao em particular e que fora criado na Idade Mdia em completa independncia do direito romano ou dos direitos nacionais germnicos. Suas caractersticas gerais so, todavia mais germnicas do que romanas: importncia das relaes pessoais e da propriedade fundiria; ausncia de qualquer concepo abstrata do Estado; falta de legislao escrita e formal. (VAN CAENEGEM: 2000, p. 28). As poucas leis escritas foram as capitulares, que continham algumas regras de direito feudal, alm de normas de direito processual e penal. Elas eram editadas pelos reis, com o apoio de um consenso, na tentativa de organizar a sociedade e de unificao jurdica. No tinham muita aplicao prtica, porque no existiam leis aplicveis a todo um reino. At mesmo o direito da Igreja Romana no tinha muita autoridade, em face da soberania e da independncia existente em cada feudo. Dessa forma, o Direito Feudal somente se desenvolveu atravs de seus fundamentos costumeiros e orais, sendo que o soberano, raramente, legislava. Ele somente intervinha como legislador para resolver uma questo particular ou regulamentar uma questo de detalhe. Pode-se mencionar que o primeiro estudo de Direito feudal foram as Leges feudarum, do sculo XII, elaboradas na Lombardia (FIUZA: 2007, p. 67). Portanto, o direito feudal se desenvolveu durante quatro sculos sem a interveno de qualquer legislao significativa e sem qualquer ensino ou saber jurdico (VAN CAENEGEM: 2000, p. 28). Apesar dessa aparente precariedade do direito, tendo por base a relao entre senhor feudal e servos, temos retratadas noes importantes de boa-f, lealdade e fidelidade. Por isso, temos como caractersticas a presena da valorizao das relaes pessoais e da propriedade fundiria. Alm disso, temos a ausncia do Estado, eis que o feudo era unidade autnoma e independente, no sentido poltico, jurdico e no econmico.

3.5 Direito CannicoO Direito Cannico afirma o poder legislativo e judicial da Igreja, levando em conta o objetivo de salvar todas as almas, e constituio conjunto de normas jurdicas, de origem divina e humana (mas sempre de inspirao divina), reconhecidas ou promulgadas por autoridade da Igreja Catlica, que determina a sua organizao e atuao e a de seus fiis, em relao aos fins que lhe so prprios (AZEVEDO: 2007, p. 107). Os ideais de paz, fraternidade, harmonia e solidariedade estavam presentes nesse direito eis que ele tinha grande influncia da moral. Por isso, vrios conflitos eram resolvidos por acordos, sendo que cada parte renunciava um pouco para transacionarem reciprocamente. Alm disso, os julgamentos, em uma busca pela perfeio, no tomavam por base apenas os fatos e suas consequncias. Havia uma ateno para a personalidade do autor e do ru, fatos estes que influenciavam na deciso final. Vrias foram as contribuies do Direito Cannico. Dentre elas, vale ressaltar a importncia e relevncia de um processo inteiramente escrito, com participao ativa do autor e ru, previso da possibilidade de reconveno, preocupao com a realizao de justia (o trnsito em julgado s ocorria aps trs sentenas no mesmo sentido) e a figura dos advocati pauperum, procuradores destinados a proporcionar acesso justia aos necessitados. O Direito Cannico era tambm instrumento para assegurar e legitimar a marginalizao e excluso das pessoas que no fazem parte da religio catlica. Para isso, punia os diferentes e os insatisfeitosA partir do direito cannico, o desenvolvimento do direito ficou comprometido com a construo dogmtica do saber. 4. A importncia do Direito Romano e do Direito Medieval na formao do Direito Contemporneo e as principais influncias recebidasNo Direito Romano vemos a importncia da necessidade de uma estrutura universal e prtica diferente da medieval de um ordenamento jurdico para, assim, validar a funo judiciria do Estado. O direito das coisas, os institutos das casamento, e suas derivaes, foram herdadas por nosso pas, e estabeleceram como institutos universais.O Direito medieval trouxe, em sua herana Germnica, a sistemtica de prova, a necessidade de defender-se de uma forma mais organizada; em sua ramificao Feudal, a valorizao das relaes pessoais e da propriedade fundiria; no Cannico, recebemos a herana do processo escrito, com participao do autor e ru, previso da possibilidade de reconveno, preocupao com a realizao de justia e a figura dos primeiros advogados.5. RefernciasCAVALCANTE, Davi Tiago. Da influncia dos institutos romanos no Direito Real Hodierno. Universo Jurdico. Belo Horizonte, 2003. Disponvel em: . Acesso em: 28 mai. 2014.WOLKMER, Antnio Carlos (org.). Fundamentos de histria do direito. 3 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2005CRETELLA JUNIO, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Editora Forense, 27 Edio, p. 09.ALVES, Felipe Dalenogare. Direito Romano: Principais institutos. mbito Jurdico. Cachoeira do Sul, 2009. Disponvel em: . Acesso em: 28 mai. 2014.FIUZA, Csar. Direito civil: curso completo. 10. ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2007.WAGNER, Leila. A importncia do Direito Romano. Trabalhos Feitos. Disponvel em: . Acesso em: 28 mai. 2014.CORREIA, Alexandre; SCIASCIA, Gaetano. Manual de Direito Romano. Rio de Janeiro: Sedegra, 1994.PEREIRA, Henrique; MAGALHES, Rodrigo. A contribuio do Direito Medieval no Direito Brasileiro. Disponvel em: . Acesso em: 29 mai. 2014.MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito Romano. Rio de Janeiro: Borsoi, 1983.MAXSUEL LIMA, David. O Direito Medieval Feudal. Dr. Civilize-se!. Disponvel em: . Acesso em: 29 mai. 2014.CRETELLA JR, Jos. Curso de Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 1988.VAN CAENEGEM, R.C. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo: Martins Fontes, 2000.

6. Notas[1] Henrique Viana Pereira: Mestrando em Direito Privado pela PUC Minas. Especialista em Direito Penal pela UGF. Advogado[2] Rodrigo Almeida Magalhes: Doutor e Mestre pela PUC Minas. Professor da PUC Minas e Newton Paiva. Advogado.