Direito Tributário - ICMS e Tributos Estaduais

ICMS e Tributos Estaduais 21

�QuEstõEs

1. inCiDênCiA Do iCms

• Constituição Federal, arts. 150 e 155

• Lei Complementar Federal 87/96 (Lei Kandir), arts. 2º, 3º e 12

• Código Tributário Nacional (CTN), art. 14

• Lei Complementar Federal 24/75, art. 1º

• Portaria CAT 22/2007, art. 1º

• RICMS/00, arts. 1º ao 7º, 61, 402, 409, 410, 445, 446

• Lei 6.374/89, arts. 1º ao 4º

01. (vunEsp/Afr/2002) Nos termos do Re-gulamento, o Imposto sobre Operações

de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS incide sobre

(A) Saída, da empresa D.R. Móveis situada em Avaré, de mesas e cadeiras originárias de uma indústria localizada em São Bernardo do Campo, destinadas à adquirente de Santiago do Chile.

(B) Transporte de produtos de informática, pres-tado por empresa sediada em São Paulo, destinado e remetido diretamente a Buenos Aires.

(C) Transmissão, por rede de televisão aberta, de programa educativo.

(D) Entrada de gasolina, para empresa paulista de transporte de cargas, para abastecimento de sua frota, adquirida de distribuidora locali-zada no Rio de Janeiro.

(E) Prestação de serviço de mão-de-obra de pin-tura de parede, em imóvel situado em Santos, executado por empresa paulistana, com tinta fornecida por contratante.

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: Errada. Não há incidência de ICMS na exportação (art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88). Esse caso de imunidade constitucio-nal foi reproduzido no art. 3º da LC 87/96 – Lei Kandir.

Alternativa “b”: Errada. Não há incidência de ICMS na exportação, inclusive para a prestação de serviços de transporte (art. 155, § 2º, X, “a” da CF/88). Esse caso de imunidade constitucio-nal foi reproduzido no art. 3º da LC 87/96 – Lei Kandir.

Alternativa “c”: Errada. Há incidência de ICMS apenas nos serviços de comunicação onerosos, não nos gratuitos, como é o caso da TV aberta (art. 2º, III da LC 87/96 – Lei Kandir).

Alternativa “d”: CORRETA. A CF/88 determina que o ICMS de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorren-tes de operações interestaduais, será devido aos Estados onde houver o consumo dos mesmos (art. 155, X, “b” e § 4º, I da CF/88) e não haverá direito ao crédito nessas aquisições. Nas vendas a alíquota usada será a interna e o imposto ficará integralmente para o Estado do consumo. Como a disposição legal fala em entrada no território do Estado do destinatário, o vendedor irá incluir

ICMS e Tributos Estaduais

José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi

22 José Maurício Bettarello e Lisandra Marquezi

o ICMS devido no preço da mercadoria e reco-lherá o imposto aos cofres do Estado do destina-tário via GNRE (Guia Nacional de Recolhimentos Especiais).

Alternativa “e”: Errada. Se o material ou equi-pamento for fornecido pelo tomador do serviço, sobre ele incidirá ISS, já se for fornecido pelo prestador do serviço estará no campo do ICMS (art. 2º, IV da LC 87/96 – Lei Kandir).

02. (vunEsp/Afr/2002) Nos termos do Re-gulamento, o Imposto sobre Operações

de Mercadorias e Prestação de Serviços – ICMS não incide sobre

(A) A remessa de aparelhos televisores das Casas Guri, estabelecimento situado na cidade de São Paulo, com destino ao armazém geral da mesma empresa em Jundiaí, para depósito em seu próprio nome, bem como o retorno deles para o estabelecimento remetente de São Paulo.

(B) A remessa de mercadoria efetuada por Dis-tribuidora de Cosméticos Ltda., estabeleci-mento da cidade de São Paulo, com destino a depósito fechado da empresa Beleza Ltda., situado em Leme, para depósito em nome desta última empresa, adquirente da merca-doria e aguardando futura remessa para suas lojas da região.

(C) A saída do depósito fechado, de mercadoria guardada em nome da empresa remetente Tudo Bom Ltda., de São Paulo, com destino à empresa Mais&Menos, situada em Curitiba, pela transferência de propriedade da merca-doria na operação de venda.

(D) O transporte rodoviário de carga remetida por empresa situada em Campinas, com des-tino à Argentina, no trecho entre São Paulo e Uruguaiana, onde aguardará novo carre-gamento, conjunto com outras mercadorias com o mesmo destino.

(E) O transporte de carga do estabelecimento da empresa Via Velha Ltda., em São Carlos, com destino ao depósito fechado da empresa Ke-man, situada em São José do Rio Pardo.

COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: CORRETA. Há um convênio Con-faz que isenta de ICMS a remessa e o retorno, dentro do próprio Estado, de mercadorias para

armazéns gerais ou depósitos fechados do pró-prio remetente, reproduzido no art. 7º incisos I a III do RICMS/00:

Artigo 7º – O imposto não incide sobre:I – a saída de mercadoria com destino a armazém geral situado neste Estado, para depósito em nome do remetente;II – a saída de mercadoria com destino a de-pósito fechado, localizado neste Estado, do próprio contribuinte;III – a saída de mercadoria de estabeleci-mento referido no inciso I ou II, em retorno ao estabelecimento depositante;

Alternativa “b”: Errada. A não incidência trata-da na alternativa acima alcança apenas as saídas para armazéns gerais ou depósitos fechados do próprio remetente. Aqui quem remete (Distribui-dora de Cosméticos Ltda) não é a titular do de-pósito fechado (da empresa Beleza Ltda).Alternativa “c”: Errada. Quando o proprietário da mercadoria a negociar e essa sair de um des-ses estabelecimentos (armazéns gerais ou de-pósitos fechados) direto para o comprador, por conta e ordem do depositário, tanto o armazém geral como o depósito fechado são responsáveis pelo ICMS devido na saída dessas mercadorias. É o que dispõe o art. 12, III da Lei Kandir: “Conside-ra-se ocorrido o fato gerador do imposto no mo-mento da transmissão a terceiro de mercadoria depositada em armazém geral ou em depósito fechado, no Estado do transmitente.”Alternativa “d”: Errada. O trecho interestadual do transporte internacional tem incidência de ICMS quando ele é particionado. No caso da al-ternativa haverá dois serviços de transporte: o primeiro interestadual, e portanto tributado, en-tre São Paulo e Uruguaiana onde a mercadoria passará a integrar, com outras na transportadora em Uruguaiana, outro serviço de transporte (o segundo) esse internacional e fora do campo do ICMS. Seria diferente se a mercadoria fosse direto de São Paulo à Argentina quando todo o trajeto seria internacional, abarcado pela não incidência.Alternativa “e”: Errada. A não incidência tratada na alternativa “a” alcança apenas as saídas para armazéns gerais ou depósitos fechados do pró-prio remetente. Aqui quem remete (empresa Via Velha Ltda) não é a titular do depósito fechado (empresa Keman).


03. (vunEsp/Afr/2002) Segundo o RICMS, a saída de máquinas, equipamentos,

ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento, para lubrificação, lim-peza, revisão, conserto, restauração ou recondi-cionamento, com retorno dos bens ao estabele-cimento de origem,

(A) Configura hipótese de incidência do ICMS.

(B) Caracteriza hipótese de imunidade.

(C) Configura hipótese de não-incidência do ICMS.

(D) É submetida ao regime de substituição tribu-tária.

(E) Configura hipótese de diferimento de impos-to.

COMENTÁRIOS

Literal do art. 7º, IX do RICMS/00:

Artigo 7º – O imposto não incide sobre:

IX – a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contri-buinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, con-serto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao es-tabelecimento de origem;

Gabarito oficial: c

04. (vunEsp/Afr/2002) A empresa HF Co-mércio e Indústria Ltda. vende, à empre-

sa FT Com. Imo. E Exp. Ltda., mercadorias de sua produção destinadas à exportação. A respeito dessa situação, pode-se dizer que haverá

(A) Incidência do imposto na segunda operação, se a mercadoria for devolvida ao estabeleci-mento remetente em 30 dias.

(B) Incidência do imposto sobre a primeira ope-ração, a ser recolhido por guia especial, se não efetivar a exportação, em 180 dias, pelo segundo estabelecimento.

(C) Incidência do imposto na segunda operação, quando da saída da mercadoria do estabele-cimento destinatário para o exterior.

(D) Não incidência do imposto na primeira ope-ração e incidência do imposto na segunda operação, se não destinada à exportação.

(E) Incidência do imposto na primeira operação e não incidência do imposto na segunda ope-ração, se destinada ao mercado interno.

COMENTÁRIOS

Analisando o art. 9º da Lei Federal 10833/2003, temos que o prazo para a exportação indireta (através de trading, comercial exportadora, en-treposto aduaneiro, etc) ocorrer é de 180 dias, para a manutenção da não incidência. Respei-tado esse prazo não haverá incidência de ICMS em nenhuma das saídas, seja da produtora para a empresa que promoverá a exportação indireta, seja dessa para o exterior, conforme confirma o art. 455 do RICMS/00.

• LeiFederal10833/2003

Art. 9º A empresa comercial exportadora que houver adquirido mercadorias de outra pessoa jurídica, com o fim específi-co de exportação para o exterior, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, con-tados da data da emissão da nota fiscal pela vendedora, não comprovar o seu embarque para o exterior, ficará sujeita ao pagamento de todos os impostos e contribuições que deixaram de ser pagos pela empresa vendedora, acrescidos de juros de mora e multa, de mora ou de ofício, calculados na forma da legisla-ção que rege a cobrança do tributo não pago.

§ 1º Para efeito do disposto neste arti-go, considera-se vencido o prazo para o pagamento na data em que a empresa vendedora deveria fazê-lo, caso a venda houvesse sido efetuada para o mercado interno.

§ 2º No pagamento dos referidos tribu-tos, a empresa comercial exportadora não poderá deduzir, do montante devi-do, qualquer valor a título de crédito de Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, ou da COFINS, decorrente da aqui-sição das mercadorias e serviços objeto da incidência.


§ 3º A empresa deverá pagar, também, os impostos e contribuições devidos nas vendas para o mercado interno, caso, por qualquer forma, tenha alienado ou utilizado as mercadorias.

• RICMS/00Artigo 445 – O estabelecimento reme-tente deste Estado fica obrigado ao recolhimento do imposto devido, com observância do disposto no artigo 5º, em relação às saídas previstas no § 1º do artigo 7º:I – após decorrido o prazo de 180 dias, contados da data da saída da mercado-ria do seu estabelecimento:II – em razão de perda da mercadoria, qualquer que seja a causa;III – em virtude de reintrodução da mer-cadoria do mercado interno, ressalvado o disposto no § 3º.§ 1º – O prazo estabelecido no inciso I poderá ser prorrogado, uma única vez, por igual período, a critério do fisco da situação do estabelecimento remetente.§ 2º – O recolhimento por guia de reco-lhimentos especiais será efetuado:1 – dentro do prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da ocorrência do fato, nas hipóteses dos incisos I e II;2 – na data em que for efetuada a opera-ção, na hipótese do inciso III.§ 3º – O recolhimento do imposto não será exigido:1 – no retorno da mercadoria ao estabe-lecimento remetente, no prazo previsto no inciso I;2 – na transmissão da propriedade de mercadoria depositada sob regime aduaneiro de exportação, efetuada pelo estabelecimento remetente para qual-quer das pessoas mencionadas no § 1º do artigo 7º, desde que a mercadoria permaneça em entreposto até a efetiva exportação.§ 4º – O armazém alfandegado ou o en-treposto aduaneiro deverão exigir o com-provante do recolhimento do imposto, para liberação da mercadoria, sempre que ocorrer hipótese prevista no «caput», devendo manter cópia à disposição do

fisco, observado o prazo fixado no artigo 202.§ 5º – Vencido o prazo previsto no inciso I, o armazém alfandegado ou o entre-posto aduaneiro deverão entregar, até o dia 15 (quinze) de cada mês, na repar-tição fiscal a que estiverem vinculados, relação de mercadorias nele deposita-das com o fim específico de exportação, identificando o respectivo titular.Artigo 446 – O estabelecimento reme-tente fica dispensado do recolhimento previsto no artigo anterior, se o paga-mento do débito fiscal for efetuado pelo destinatário que tiver recebido a merca-doria para exportação.

Alternativa “a”: Errada. Não haverá incidência em nenhuma operação se a mercadoria for de-volvida ao remetente em prazo inferior a 180 dias (art. 445, § 3º, item 1 do RICMS/00).Alternativa “b”: CORRETA. Literal do art. 9º da Lei Federal 10833/2003 e art. 445, I e § 2º do RI-CMS/00 transcritos acima.Alternativa “c”: Errada. A saída para o exterior é condecorada com imunidade constitucional (155, § 2º, X, “a” da CF/88).Alternativa “d”: Errada. Se não ocorrer a expor-tação haverá incidência de ICMS já na primeira operação conforme explicado na análise do art. 9º da Lei Federal 10833/2003 e art. 445, I do RICMS/00.Alternativa “e”: Errada. A reinternação da mer-cadoria leva à incidência do ICMS desde a pri-meira saída da mesma do estabelecimento do remetente conforme art. 445, III do RICMS/00.

05. (vunEsp/Afr/2002) A não exigência do ICMS nas operações de saída de livro

jurídico da loja revendedora para o consumidor final local é considerada hipótese de(A) Não-incidência.(B) Isenção.(C) Imunidade.(D) Anistia.(E) Remissão.

COMENTÁRIOS

Imunidade é toda a não incidência prevista no texto constitucional. As demais não incidên-cias, isenções ou benefícios fiscais estão nas


legislações inferiores (leis complementares, leis ordinárias, etc), sempre, em se tratando de ICMS, respeitando os convênios Confaz.

Por excesso de zelo, a LC 87/96 em seu art. 3º, quando trata das hipóteses de não incidência, repete as imunidades constitucionais nos quatro primeiros incisos.

O ICMS não incide sobre: operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

Reprodução da imunidade concedida pela CF/88 no art. 150, VI, “d”:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garan-tias asseguradas ao contribuinte, é ve-dado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

d) livros, jornais, periódicos e o papel des-tinado a sua impressão.

Portanto, alternativa correta é a letra “c”.

06. (fCC/Afr/2006) Relativamente à inci-dência de impostos de competência es-

tadual, atendidas as exigências do artigo 14 do Código Tributário Nacional, a imunidade consti-tucional de instituição de assistência social aos pobres e desamparados que tem sede própria em um imóvel urbano onde fabrica e vende rou-pas, adquire mercadorias e as vende em loja pró-pria, tem um veículo automotor e recebe doa-ções, sem qualquer desvio de finalidade, alcança

(A) a propriedade do veículo automotor, as doa-ções recebidas e a propriedade do seu imóvel urbano.

(B) a propriedade de seu imóvel urbano e a pro-priedade do veículo automotor.

(C) apenas a propriedade do veículo automotor.

(D) as operações decorrentes das vendas.

(E) apenas as operações decorrentes das vendas das roupas de sua própria produção.

COMENTÁRIOS

Dispõe o art. 150 da CF/88 que:

“Sem prejuízo de outras garantias as-seguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

VI – instituir impostos sobre:

c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas funda-ções, das entidades sindicais dos traba-lhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

§ 4º – As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, rela-cionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.

Alternativa “a”: Errada. O § 4º limita a imunida-de ao patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades ne-las mencionadas, e o imóvel que funciona como fábrica e loja de roupas foge à finalidade de as-sistência social, incidindo sobre ele o IPTU (Im-posto sobre a propriedade territorial urbana – de competência municipal) normalmente.

Alternativa “b”: Errada. Já explicado na alterna-tiva anterior.

Alternativa “c”: CORRETA. O enunciado não dis-pôs nenhum desvio de finalidade no uso do veí-culo então sobre ele cabe a imunidade.

Alternativa “d”: Errada. As operações decorren-tes das vendas serão tributadas normalmente já que fogem à finalidade da entidade, conforme exceção prevista no § 4º.

Alternativa “e”: Errada. Já explicado na alterna-tiva anterior.

07. (fCC/Afr/2009) NÃO está beneficiada pela não-incidência do imposto a se-

guinte operação:

(A) Indústria paulista reimporta mercadoria ante-riormente exportada sob amparo do Regime Aduaneiro Especial de Exportação Temporá-ria.

(B) Madeireira vende assoalhos de ipê para uma Trading Company, para fins de exportação ao exterior.

(C) Comercial exportadora vende para outra em-presa, do mesmo ramo de atividade, merca-doria adquirida para fins de exportação e de-positada em armazém alfandegado paulista, mediante autorização da SEFAZ.

(D) Comercial Catering vende refeições gourmet para aeronave de bandeira estrangeira, apor-tada no país, com preço expresso em moeda


estrangeira e pagamento efetuado em reais, após conversão em moeda nacional pela taxa de câmbio oficial.

(E) Entreposto aduaneiro de Santos remete mer-cadoria para entreposto aduaneiro do Espíri-to Santo, para fim específico de exportação, cuja ocorrência foi comunicada ao Posto Fis-cal de vinculação do remetente, no prazo de 15 dias.

COMENTÁRIOS

A questão foi anulada porque todas estão erradas.

Alternativa “a”: Errada. À reimportação de pro-duto exportado através do regime aduaneiro de exportação temporária é concedido o benefício da não incidência no art. 7º, XVII do RICMS/00.

Alternativa “b”: Errada. Saída de mercadoria para trading com fim específico de exportação é contemplada pela não incidência no art. 7º, V e § 1º, item 1, “a” do RICMS/00.

Alternativa “c”: Errada. Saída de mercadoria de uma para outra trading ou comercial exportado-ra com fim específico de exportação é contem-plada pela não incidência no art. 7º, V e § 1º, itens 1, “a” e 3 do RICMS/00.

Alternativa “d”: Errada. Haverá não incidência na saída de produto industrializado de origem nacional para uso ou consumo em embarcação ou aeronave de bandeira estrangeira, aportada no país, desde que pagamento seja efetuado em moeda estrangeira conversível, mediante fecha-mento de câmbio em banco devidamente auto-rizado, ou mediante débito em conta de custeio mantida pelo agente ou representante do arma-dor adquirente (7º, V e § 1º, item 2 do RICMS/00).

Alternativa “e”: Errada. A não incidência fica mantida na remessa de mercadoria de um para outro entreposto aduaneiro devendo a ocorrência, dentro do prazo de 15 (quinze) dias, ser comuni-cada à repartição fiscal a que estiver vinculado o estabelecimento depositante.

“Artigo 7º – O imposto não incide sobre:

V – a saída de mercadoria com destino ao exterior e a prestação que destine ser-viço ao exterior;

XVII – a saída de bem ou mercadoria com destino ao exterior sob amparo do Regi-me Aduaneiro Especial de Exportação

Temporária, bem como a posterior reim-portação, em retorno, desse mesmo bem ou mercadoria, desde que observados os prazos e condições previstos na legisla-ção federal.

§ 1º – O disposto no inciso V, observadas, no que couber, as disposições dos artigos 439 a 450, aplica-se, também:

1 – à saída de mercadorias, com o fim específico de exportação, com destino a:

a) empresa comercial exportadora, in-clusive “trading”;

b) armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro;

2 – à saída de produto industrializado de origem nacional para uso ou consumo em embarcação ou aeronave de bandei-ra estrangeira, aportada no país, desde que cumulativamente:

a) a operação seja acobertada por comprovante de exportação, na forma estabelecida pelo órgão competente, devendo constar na Nota Fiscal, como natureza da operação, a indicação: “For-necimento para Uso ou Consumo em Embarcação ou Aeronave de Bandeira Estrangeira”;

b) o adquirente esteja sediado no exterior;

c) o pagamento seja efetuado em moeda estrangeira conversível, mediante fecha-mento de câmbio em banco devidamen-te autorizado, ou mediante débito em conta de custeio mantida pelo agente ou representante do armador adquirente;

d) o embarque seja comprovado por do-cumento hábil.

3 – à transferência de titularidade, entre empresas comerciais exportadoras, da mercadoria depositada em armazém alfandegado ou entreposto aduaneiro, localizado neste Estado, desde que:

c) cada operação de transferência de ti-tularidade seja previamente autorizada pela Secretaria da Fazenda;

§ 3º – O benefício previsto na alínea «b» do item 1 do § 1º será também aplicado na hipótese de remessa de mercadoria


COMENTÁRIOS

Alternativa “a”: Errada. A violação dos ditames da Lei do IPVA sujeita o violador às penas dos arts. 39, I.

Alternativa “b”: CORRETO. A infração de falta de pagamento do imposto está disciplinada no art. 39, I, a infração relativa ao cadastro está disposta no art. 39, V e VI.

Alternativa “c”: Errada. A infração sujeita a apli-cação de multa tanto o contribuinte como o responsável, porém essas infrações elencadas na alternativa não têm correspondente na nova Lei do IPVA (Lei 13296/2008). O dispositivo na nova lei é mais abrangente como se vê da referência legislativa abaixo.

Alternativa “d”: Errada. Falta de pagamento de imposto não é a única infração sujeita à aplica-ção de multa.

Alternativa “e”: Errada. A infração sujeita a apli-cação de a multa tanto o contribuinte como o responsável. A infração de falta de pagamento do imposto está disciplinada no art. 39, I. O res-tante (fraude no preenchimento de documento fiscal) era infração contida no art. 18, IV da Lei antiga do IPVA (Lei 6066/89). Esse dispositivo não tem correspondente na nova Lei do IPVA (Lei 13296/2008).

Gabarito oficial: B

Gabarito correto perante a legislação atual: Nenhuma.

referência legislativa:

Artigo 39 – Constituem condutas passí-veis de imposição de multa:I – fraudar o recolhimento do imposto, no todo ou em parte: multa de uma vez o valor do imposto não recolhido, nunca inferior a 100 (cem) UFESPs;II – deixar de exibir no prazo estabe-lecido, quando notificado, quaisquer documentos exigidos pelo fisco: multa correspondente a 30 (trinta) UFESPs por documento, até o limite de 150 (cento e cinquenta) UFESPs por veículo;III – deixar de prestar informações quan-do obrigado, ou fazê-lo de forma inexata ou incompleta: multa correspondente a 30 (trinta) UFESPs por veículo;

IV – proceder de modo a possibilitar a redução ou supressão do tributo devido por terceiro: multa de uma vez o valor do imposto não recolhido, nunca inferior a 100 (cem) UFESPs;V – deixar de fornecer documentos ou informações necessários à inscrição ou alteração do Cadastro de Contribuintes do IPVA: multa, por exercício, correspon-dente a 50% (cinquenta por cento) do valor do imposto, nunca inferior a 10 (dez) UFESPs;VI – induzir o fisco a proceder à inscrição ou alteração indevidas no Cadastro de Contribuintes do IPVA: multa, por exercí-cio, correspondente a uma vez o valor do imposto, nunca inferior a 50 (cinquenta) UFESPs;VII – deixar, a locadora de veículos, de cumprir a obrigação acessória prevista no artigo 33 desta lei: multa, por exercí-cio, equivalente a 100 (cem) UFESPs por veículo;VIII – cometer qualquer outra infração a dispositivo da legislação relativa ao im-posto, sem penalidade específica: multa correspondente a 10 (dez) UFESPs.

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1. inCiDênCiA Do iCmsA caracterização da incidência e do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. Está presente o princípio tributário de “pecunia non olet”, ou seja, o dinheiro não cheira. Se, por exemplo, um traficante empregar o lucro do tráfico de drogas em um comércio de roupas será contribuinte do ICMS quando der saída nelas como outro qualquer independente-mente de ser criminoso o seu capital inicial.

O ICMS incidirá sobre:

a) operações relativas à circulação de mercado-rias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabele-cimentos similares;

Vejam que aqui o verbo é circulação e não ven-da, portanto, incide ICMS na venda, na transfe-rência, na remessa decorrente de venda para en-trega futura, no retorno de industrialização por


encomenda, no retorno de mercadoria remetida para demonstração fora de prazo, etc.

Outro ponto a observar é que incidirá ICMS em prestações de serviço com mercadoria inclusa, como é o caso do fornecimento de alimentação por bares e restaurantes, desde que excluídos da incidência do ISS (Imposto sobre Serviços – de competência municipal) pela LC 116/2003.

b) prestações de serviços de transporte interes-tadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

As prestações de serviço de transporte interna-cional e intramunicipal estão fora do campo do ICMS, ou seja, o transporte multimodal de sa-patos de Franca (SP) para Paso de lós Libres, na Argentina, apesar de ter começado em SP é uma prestação internacional de transporte, abarcada pela imunidade.

O transporte de uma indústria da Freguesia do Ó, em São Paulo (SP) para o bairro do Jardim Ân-gela, também em São Paulo (SP) como é intra-municipal é fato gerador do ISS (imposto sobre serviços), devido à prefeitura de São Paulo.

c) prestações onerosas de serviços de comuni-cação, por qualquer meio, inclusive a gera-ção, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

Exceto no serviço de radiodifusão sonora de sons e imagens gratuito (rádio e TV abertos), todos os outros serviços de comunicação estão sujeitos ao ICMS. Alguns exemplos são: serviços de telefonia fixa e móvel, TV por assinatura, pro-vedor de internet, outdoor, etc.

d) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na compe-tência tributária dos Municípios;

Aqui temos que distinguir quando a mercado-ria é vendida sozinha e o serviço é prestado a parte de quando a mercadoria é vendida com o serviço incluído. Se o material ou equipamen-to for fornecido pelo tomador do serviço, sobre esse serviço incidirá ISS, já se for fornecido pelo prestador do serviço tudo, mercadoria e serviço, estará no campo do ICMS.

e) fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre servi-ços, de competência dos Municípios, quando

a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Disciplina os casos em que o serviço está no campo do ISS e as peças utilizadas, no campo do ICMS. Ex.: o serviço da revisão automática está no campo de incidência do ISS mas as peças substituídas e o óleo lubrificante estão sujeitos ao ICMS.

f) sobre a entrada de mercadoria ou bem impor-tados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

g) sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

Aqui está presente o ICMS importação. Os servi-ços de transporte e de comunicação iniciados no exterior são fato geradores do ICMS. A ligação a cobrar originada do exterior sofre incidência do ICMS tanto quanto um serviço de transporte iniciado no exterior por conta do destinatário da mercadoria (FOB) já que quem arcará com custo da prestação diretamente está no Brasil, independentemente de ser ou não contribuinte do ICMS (pessoas físicas recebem ligações DDI a cobrar ou encomendas do exterior via Fedex, por exemplo).

Quanto à mercadoria, lembrem que a Base de Cálculo do ICMS é a soma de todas as despesas arcadas pelo comprador brasileiro até o momen-to do desembaraço aduaneiro, seja ele contri-buinte ou não do ICMS. Por isso a necessidade de observar na DI (Declaração de Importação) da Receita Federal (RFB) qual o incoterm contra-tado para saber quais despesas entrarão na BC do ICMS. Se o incoterm contratado for o FOB o frete e o seguro além das despesas aduaneiras (recolhidas através de DARF da RFB, inclusive as multas) foram arcados pelo importador então entrarão na BC do ICMS.

h) sobre a entrada, no território do Estado des-tinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele deriva-dos, e de energia elétrica, quando não des-tinados à comercialização ou à industrializa-ção, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

A CF/88 determina que o ICMS dos produtos acima será devido aos Estados onde houver o consumo dos mesmos (art. 155, X, “b” e § 4º, I


da CF/88) e não haverá direito ao crédito nessas aquisições. Nas vendas a alíquota usada será a interna e o imposto ficará integralmente para o Estado do consumo.

1.2. não incidência1.2.1NãoincidênciasgeraisImunidade é toda a não incidência prevista no texto constitucional. As demais não incidências, isenções ou benefícios fiscais estão nas legisla-ções inferiores (leis complementares, leis ordiná-rias, etc), sempre, em se tratando de ICMS, res-peitando os convênios Confaz.

Por excesso de zelo, a LC 87/96 em seu art. 3º, quando trata das hipóteses de não incidência, repete as imunidades constitucionais nos quatro primeiros incisos e depois inova na concessão de outras nos demais incisos.

O ICMS não incide sobre:

a) operações com livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão;

b) operações e prestações que destinem ao ex-terior mercadorias, inclusive produtos primá-rios e produtos industrializados semi-elabora-dos, ou serviços, ainda que as saídas tenham ocorrido de empresa comercial exportadora, inclusive tradings ou outro estabelecimento da mesma empresa ou de armazém alfan-degado ou entreposto aduaneiro, desde que com o fim específico de exportação;

c) operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele deriva-dos, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

d) operações com ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cam-bial;

AtEnção: aqui a LC estendeu a imunidade dada pela CF/88 nas operações para exportação para as chamadas exportações indiretas, que ocorrem quando a saída da mercadoria a ser exportada não ocorre diretamente para o importador mas para uma empresa comercial exportadora, arma-zém alfandegado ou entreposto aduaneiro, com o fim específico de exportação. Tanto faz a em-presa A exportar diretamente seu produto para a empresa B ou fazê-lo através de uma trading C que não haverá incidência de ICMS na opera-ção. A única diferença é que no segundo caso a trading C deverá enviar à empresa A todos os

comprovantes da exportação realizada para a manutenção do benefício.

e) operações relativas a mercadorias que te-nham sido ou que se destinem a ser utiliza-das na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Muni-cípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

São os materiais usados pelos prestadores de serviços nas atividades em que tudo (material e serviço) serão tributados pelo ISS conforme previsto na LC 116/2003. Exemplos: medicamen-tos e materiais usados em hospital, laboratórios, casas de repouso, bancos de sangue e de leite, consultório veterinário ou consultório odontoló-gico, materiais uados em salões de beleza e pet shops, etc.

f) operações de qualquer natureza de que de-corra a transferência de propriedade de esta-belecimento industrial, comercial ou de outra espécie;

Aqui a não incidência decorre do negócio. Se todo o estoque de um contribuinte for vendido para outro haverá ICMS já que haverá circulação da mercadoria. Se a empresa toda, incluindo o estoque, for vendida não há o que se falar em circulação que só ocorrerá quando o novo pro-prietário der saída nas mercadorias, por isso não há incidência de ICMS.

g) operações decorrentes de alienação fiduciá-ria em garantia, inclusive a operação efetua-da pelo credor em decorrência do inadimple-mento do devedor;

Alienação fiduciária é uma operação financeira e, portanto, tributada pelo IOF (imposto sobre as operações financeiras de competência federal). O ICMS incide na venda do veículo da conces-sionária para o consumidor. A transmissão de propriedade do consumidor para o banco, do banco para o consumidor no final das prestações quitadas ou do banco para outro consumidor se o primeiro não honrar o contrato e o veículo sofrer busca e apreensão, não são fatos gerado-res do ICMS já que são supedâneos à operação financeira.h) operações de arrendamento mercantil, não

compreendida a venda do bem arrendado ao arrendatário;


O leasing (arrendamento mercantil) admite duas modalidades: financeiro, com opção de compra no final do contrato por valor já conhecido no ato da assinatura do mesmo e que pode ser pago juntamente com as parcelas durante o pe-ríodo contratado, e operacional, sem essa opção de compra ou sem a determinação do valor na assinatura do contrato. Na contabilidade vimos que o leasing financeiro será tratado como ativo imobilizado na arrendatária e no leasing ope-racional, na arrendadora (Pronunciamento CPC 13).O ICMS incide na venda da mercadoria da con-cessionária ou loja ao arrendador. Depois na ven-da do bem (porque a mercadoria após ativada na contabilidade ganha o status de bem) do ar-rendador para o arrendatário não há incidência do ICMS porque faz parte da operação financeira contratada. Obviamente também não incide na devolução do bem do arrendatário para o arren-dador se, no leasing operacional, não houver a opção de compra.i) operações de qualquer natureza de que de-

corra a transferência de bens móveis salvados de sinistro para companhias seguradoras.

As operações de seguro também estão no campo de incidência do IOF (imposto sobre as operações financeiras de competência federal), portanto, a saída do bem ou mercadoria sinis-trado da segurada para a seguradora não haverá incidência do ICMS já que essa operação ocor-re para acobertar o recebimento da prêmio ou indenização.CuiDADo apenas com o status da coisa sinistra-da: se for bem, pertencente ao ativo permanen-te, haverá a baixa do mesmo na contabilidade sem maiores consequências pra o ICMS, exceto no caso de crédito do CIAP (Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente – CIAP) que de-vem ser estornados. Já se for mercadoria deverá haver o estorno do crédito do ICMS obtido quan-do da entrada da mercadoria no estoque.

1.2.2. Não incidências especiais (geram dúvi-das)a) venda de bens do ativo fixo: segundo o STF,

entendimento inclusive já acatado pela maio-ria dos Estados em seus regulamentos, não há incidência de ICMS nessas saídas por se tratarem de bem e não de mercadoria. Exem-plo: a concessionária vende uma moto para

a Pizzaria A (incide ICMS já que para a con-cessionária a moto é mercadoria). A Pizzaria A após ativar a moto, que foi usada para entre-gas de pizza por 5 anos, vende a mesma para a loja de motos usadas B (não incide ICMS já que para a Pizzaria a moto é bem do ativo imobilizado). A loja B vende essa moto usada para a Farmácia C (incide ICMS de novo por-que a moto é mercadoria para a loja B).

b) saída de bens para locação, comodato ou em-préstimos: não incide ICMS sobre essas saídas de bens do ativo da empresa. Em alguns Es-tados o retorno dessas mercadorias é condi-cionado a um prazo para efeito de controle do estorno do crédito do CIAP (Controle de Crédito de ICMS do Ativo Permanente – CIAP) em caso de venda disfarçada durante a vida útil do bem. Diferentemente ocorre com mercadorias que, caso sejam emprestadas, devem sair com destaque do ICMS devido e ter o ICMS creditado quando do retorno das mesmas. Isso é fácil de entender: no emprés-timo, locação ou comodato o mesmo bem volta para a empresa e no caso da mercado-ria outra idêntica é que voltará porque aque-la que foi emprestada geralmente foi vendida pelo tomador do empréstimo.

c) saída de máquinas, equipamentos, ferramen-tas ou objetos de uso do contribuinte para conserto, limpeza, lubrificação ou revisão: mesmo raciocínio, o que sai é um bem e não uma mercadoria e o mesmo bem voltará ao rol do ativo imobilizado. O serviço desenvol-vido no bem é objeto do ISS (imposto sobre serviços – competência municipal).

2. prEvisõEs ConstituCionAis

2.1 Hierarquia das leis para os impostos es-taduaisA Constituição Federal determina a competência para instituir o tributo. (art. 155, II da CF/88).

Art. 155. Compete aos Estados e ao Dis-trito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de ser-viços de transporte interestadual e inter-municipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior (ICMS)

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Direito Tributário - ICMS e Tributos Estaduais