DIRETO AO DIREITO: SOCIOLOGIA JURÍDICA

APRESENTAÇÃO:

Esta é uma apostila feita unicamente por mim e distribuída gratuitamente

para colaborar com os (assim como eu) estudantes de Direito nos estudos e no

processo de aprovação do tão sonhado concurso público. O foco da apostila são os

concursos públicos para ingresso nos cargos de juiz de direito e promotor de justiça.

As apostilas utilizaram como base o curso do G7 Jurídico (Ministério

Público e Magistratura) do ano de 2.020 e podem vir a sofrer atualizações para se

adequar à legislação superveniente. Não houve cópia de nenhum material fornecido

pelo referido curso, razão pela qual não há violação de nenhum direito autoral.

As notas de rodapé muitas vezes trazem comentários feitos

exclusivamente pelo autor da presente apostila como forma de chamar atenção para

alguns pontos de reflexão.

Caso este material tenha sido útil no tão difícil e custoso processo de

preparação cobrarei como retribuição o relato sobre o seu êxito no tão sonhado

concurso. A melhor forma de “me pagar” é com a sua aprovação.

Qualquer sugestão buscando o aprimoramento deste material será muito

bem-vinda: e sinta-se à vontade para encaminhar por e-mail. Sucesso na empreitada e

bons estudos. Aguardo o convite para o churrasco da posse. Como diria o saudoso e

inspirador mestre Luiz Flávio Gomes: AVANTE!

Atenciosamente,

DANILO MENESES.

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COBRANÇA NOS CONCURSOS

Observações importantes:

- disciplinas zetéticas VS disciplinas dogmáticas:

- Zetética jurídica1 formulação de perguntas;

- Dogmática jurídica formulação de respostas;

- a sociologia jurídica levanta mais questionamentos do que respostas, sendo em sua grande parte pertencente ao gênero da zetética jurídica;

- alguns concursos cobram questões específicas referentes à sociologia jurídica – sendo de especial importância observar a bibliografia do edital de cada certame;

- Resolução 75 do CNJ: determina a cobrança de sociologia jurídica em todo certame da magistratura (nos certames do Ministério Público Estadual e Federal também costuma haver cobrança da temática);

- a cobrança do tema da sociologia jurídica costuma ocorrer na 2ª fase do certame – embora também possa cair em primeira fase (principalmente em concursos da Defensoria Pública);

Bibliografia:

- autores recomendados: José Manuel de Sacadura Rocha + João Paulo Lordelo + Bernardo Montalvão;

CRONOGRAMA DA MATÉRIA

Parte 1: Introdução à sociologia da atividade judiciária;

Parte 2: Relações sociais e relações jurídicas;

Parte 3: Direito, comunicação social e opinião pública;

Parte 4: Conflitos sociais e mecanismos de resolução de conflitos;

INTRODUÇÃO À SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA

Aspectos Iniciais:

- o CNJ tem cobrado cada vez mais dos membros do Poder Judiciário uma postura de gestor público (a gestão da Administração Pública também se aplica a este poder);

1 Zetética deriva de zetein, que significa perquirir, questionar, a zetética tem como perspectiva desintegrar e dissolver as opiniões, pondo-as em dúvida, exercendo função especulativa explicita e infinita. O refletir zetético liga-se as opiniões pela investigação e seu pressuposto principal é a duvida. O método zetético é analítico, sendo assim, para resolver algum problema ou investigar a razão das coisas, questiona as premissas de argumentação, ou seja, é cético. (Fonte).

https://jus.com.br/artigos/47684/zetetica-e-dogmatica

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- há também uma preocupação com a gestão processual – forma que o serviço jurisdicional é prestado;

- aspectos gerenciais da atividade judiciária:

- marco tradicional do Poder Judiciário inércia + imparcialidade = surge uma crítica: tais marcos geraram uma burocratização excessiva e um distanciamento da sociedade por parte do citado Poder;

- na década de 90 surge (no Brasil) uma demanda para os juízes no que tange a outros aspectos (necessidade de um modelo de administração e nova filosofia de formação de membros buscando a eficácia dos serviços prestados pelo Poder Judiciário);

- Resolução 75 do CNJ: trouxe a necessidade de atendimento a aspectos gerenciais da atividade judiciária fórmulas eficientes de administração e gestão;

Modelos de Administração Judiciária:

- modelo tradicional:

- preponderou até o final do século XX;

- marcado pela hierarquia e burocracia;

- modelo de Poder Judiciário travado e ineficiente2;

- há um distanciamento das práticas comuns da iniciativa privada;

- o juiz é visto unicamente como um jurista;

- modelo gestionário / administração gerencial3:

- há fragmentação das unidades administrativas = há muita delegação e divisão de tarefas a serem executadas;

- incentivo à competição – ponto derivado dos princípios da iniciativa privada aplicados na gestão pública;

- utilização de ferramentas de tecnologia da informação;

- introdução de mecanismos de gestão típicos da iniciativa privada4;

- continuidade = não deve haver ruptura da filosofia de gestão em função das pessoas envolvidas, devendo ser formulada uma estratégia de atuação de longo prazo;

- o juiz também é visto como um gestor5;

- fragmentação interna/temática do modelo gestionário da administração:

- gestão estratégica e planejamento formação e concretização de planejamentos de prazos mais longos;

- gestão ambiental;

- gestão processual como o processo está sendo administrado;

2 A eficiência decorre da maximização dos resultados com a minimização dos gastos. 3 Também conhecido como Modelo da Defesa da Gestão pela Qualidade Total. 4 A máquina administrativa deve funcionar bem e com baixo custo. 5 O juiz exerce uma função de administrador da coisa pública.

5



- gestão de pessoas ex.: capacitação de pessoal;

- segurança;

- tecnologia da informação e comunicação;

Gestão:

- a EC 45/04 criou o Conselho Nacional de Justiça o CNJ integra o Poder Judiciário e administra todo o poder, com exceção do STF;

- pilares do CNJ: função correcional + função de planejamento central de gestão;

- atribuições do CNJ: controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e cumprimento dos deveres funcionais dos juízes (artigo 103, §4º, CRFB/88);

- o CNJ editou muitas resoluções buscando a uniformização de procedimentos e técnicas de gestão a serem utilizadas pelos tribunais brasileiros, trazendo mais eficiência à atuação do citado Poder;

- Resoluções importantes:

- Resolução 198/2014 estabeleceu a Estratégia Nacional do Poder Judiciário (de 2015 até 2020) trazendo alguns pontos importantes:

- componentes: missão6 + visão7 + valores8 + macrodesafios9;

- estratégia nacional do Poder Judiciário age como se fosse uma Constituição da política de gestão estabelecida dentro do Poder Judiciário. Ela possui níveis de abrangência:

nacional: de aplicação obrigatória a todos os segmentos de justiça;

por segmento de justiça (facultativo);

por órgão do judiciário de caráter obrigatório;

- cada órgão do Poder Judiciário deve ter sua estratégia que, claramente, deve estar alinhada com a estratégia nacional – que deve ser executada por magistrados de primeiro e segundo graus, conselheiros, ministros e serventuários do Poder Judiciário (todo mundo);

- Banco de Boas Práticas e Ideias para o Judiciário (BPIJus) compartilhamento de informações no portal de boas práticas e ideias inovadoras;

6 Realizar a justiça. 7 Ser reconhecido como instrumento de justiça (credibilidade). 8 Credibilidade + celeridade + modernidade + acessibilidade + transparência + controle social + responsabilidade social e ambiental + imparcialidade + ética + probidade. 9 São estabelecidos a cada 6 (seis) anos pelo Conselho Nacional de Justiça. Eles são: efetividade da prestação jurisdicional + garantia dos direitos de cidadania + combate à corrupção e à improbidade administrativa + celeridade e produtividade na prestação jurisdicional + adoção de soluções alternativas de conflito + gestão das demandas repetitivas e dos grandes litigantes (há vários outros macrodesafios).

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RELAÇÕES SOCIAIS E JURÍDICAS

Objeto da sociologia:

- aspecto amplo: estudo das relações humanas (comportamento dos seres humanos em relação aos seus pares);

- a sociologia estuda a conduta humana intersubjetiva;

- a sociologia não se confunde com a psicologia, visto que não se preocupa com a psique humana e com o estudo do ser humano de forma isolada;

- Émile Durkheim (1958-1917): é considerado o pai da sociologia e tem uma forma peculiar de conceber a sociologia;

- para ele a sociologia estuda os fatos sociais estruturais ou estruturantes10;

- fatos sociais estruturais elementos e instituições externas ao indivíduos capazes de determinar suas ações (ex.: Direito, religião, arte, relações de trabalho);

- trabalho de Durkheim = “A divisão do trabalho social” = nesta obra ele diz que a sociedade divide as atribuições das pessoas no âmbito das relações de trabalho (função que cada um exerce) gerando duas grandes consequências:

- consequência 1 produção de bens e serviços;

- consequência 2 coesão social11;

- base da divisão do trabalho = solidariedade social;

- solidariedade social é o reconhecimento da dependência e complementariedade entre as pessoas (ex.: você somente tem a sua formação porque existem professores; você só come porque existem cozinheiros);

- tipos de solidariedade:

- solidariedade mecânica: própria das sociedades antigas em que o núcleo de dependência era a semelhança – o trabalho social nas sociedades antigas não sofria muita diversificação. Nestas sociedades o Direito tem característica repressora – os diferentes sofrem sanções;

- solidariedade orgânica: própria das sociedades contemporâneas gravadas pela indeterdependência – as pessoas realizam muitas coisas diferentes e dependem entre si. Há uma altíssima divisão de trabalho. Nestas sociedades o Direito tem características de cooperação e restituição;

- crítica de Durkheim a Herbert Spencer12: este procurava descobrir as leis gerais da evolução social e Durkheim disse não existirem tais leis, existindo

10 Esta expressão deve ser gravada como objeto da sociologia na ótica de Durkheim. 11 Somos como uma colmeia de abelhas em que cada um possui sua função, gerando ao final a coesão entre a sociedade = a colmeia somente existe como uma sociedade porque há uma divisão de funções.

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apenas diversos fatos sociais (estruturantes ou estruturais) com leis próprias;

Durkheim = fatos sociais estruturantes com leis próprias;

Spencer = leis gerais da evolução social;

- Max Weber (1864-1920): a sociologia tem por objeto a ação social;

- ação social: aquela que toma o significado de outra ação que quanto ao sentido visado pelo indivíduo tem como referência o comportamento de outros, orientando-se por estes em seu curso;

- Weber tem uma visão muito mais individualista do objeto da sociologia: ele pensa como a conduta humana é influenciada pela conduta de outras pessoas13;

- tipos de ação social segundo Max Weber (fins + valores + afetivo + tradicional):

- ação social referente a fins:

- as pessoas agem buscando alguns objetivos;

- ação social referente a valores:

- as pessoas agem pelo componente axiológico (ex.: consumidor comprar um produto em função da marca);

- ação social de modo afetivo:

- as pessoas agem seguindo elementos de ordem emocional;

- ação social tradicional:

- as pessoas agem determinadas pelos seus hábitos ou costumes;

Controle social e o Direito:

? Pergunta: o Direito é uma forma de controle social? Sim!

- objetivo do Direito: estabelecer a manutenção da ordem social com um padrão mínimo de comportamento, buscando a estabilidade e previsibilidade das relações sociais14;

- formas de atuação do Direito: forma preventiva + forma repressiva;

- Friedrich Nietzsche faz uma indagação na obra “genealogia da moral”:

somos todos fariseus? Tal indagação busca questionar se toda revolução liberal buscava romper com a ordem existente e estabelecer uma nova ordem que deveria então ser conservada. Então “somos todos fariseus”

12 Spencer era um determinista (pai do determinismo social). 13 Observam-se alguns pontos de encontro com a sociologia do interacionismo. 14 Sobre tal ponto há importante literatura de Niklas Luhmann sobre a teoria dos sistemas.

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visto que todo revolucionário (depois da revolução) tende a ser conservador (para conservar os frutos da sua ação revolucionária anterior);

- desvio social: comportamento humano desaprovado pelo grupo (pode vir desde a desobediência à norma de etiqueta ao crime);

- desvio social ontológico15: no Direito não exige um ilícito ontológico, sendo ilícito o que contraria a lei vigente e esta por sua vez uma criação cultural (o desvio social é deontológico);

- concepção teóricas de controle social:

- 1ª concepção ampla concebe o controle social como um processo de socialização e convivência – é o processo de estruturação de uma sociedade, a disciplina de uma sociedade (processo de socialização);

- 1ª concepção restrita concebe o controle social como o controle que o estado exerce sobre a sociedade – nesta concepção o controle é concebido como uma ação de império do poder estatal sobre as pessoas;

- o Direito como forma de controle social necessita de algumas características: certeza16 + exigibilidade17 + generalidade18 + expansividade19 + uniformidade20;

- 2ª concepção restrita concebe o controle social como o controle da gestão pública. Neste caso o controle se dá no sentido inverso da concepção anterior: é o controle da sociedade sobre o estado;

- teorias que fundamentam o controle social:

Teorias Funcionalistas

(teorias liberais)

Teorias do Conflito

(teorias críticas)

- controle social = conjunto de regras e padrões mínimos de comportamento imprimindo estabilidade e segurança na sociedade preservando a coesão social;

- controle social = perpetuação de relações de poder do grupo dominante, concebendo o Direito como uma ferramenta de dominação e manutenção do status quo;

- desvio social VS evolução VS mudança social:

- Direito -> sociedade (pessoas) -> Direito;

- há uma relação de simbiose e reciprocidade mutacional (relação dialética) entre sociedade e Direito – o Direito modifica a sociedade e a sociedade modifica o Direito;

- Michael Foucault (1926-1984): ele é considerado um pós-modernista e

pós-estruturalista. Foucault faz um estudo da realidade e da possibilidade

15 Desvio social “em essência”. 16 Clareza das regras. 17 Imperativo. 18 Exigível a todas as pessoas – imperativo categórico de Kant. 19 Capacidade de mudar o seu conteúdo (capacidade de ampliação e mudança). 20 Aplicação isonômica.

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de apreensão racional da verdade (pilares do modernismo), fazendo um estudo crítico da modernidade;

- Foucault formula suas concepções tendo como centro o poder;

- segundo ele as relações de poder podem ser verificadas nas diversas esferas do comportamento humano (ex.: família, sexo, psiquiatria, Direito) em função disto o autor fala em microfísica do poder;

- Foucault critica o reducionismo de Karl Marx em considerar as relações de poder unicamente entre o dono do capital e o proletariado;

- o conhecimento humano (na ótica do autor) não é um desdobramento da mera razão humana, sendo também invenção e consolidação de valores e conceitos produtos da história e das relações de dominação21;

- Foucault fala sobre o papel da descoberta da verdade22 no Direito;

- direito e sociedade disciplinar: Foucault considera a disciplina um tema importante, buscando identificar as relações de poder em todas as searas das relações humanas – ele busca interpretar todas as instituições pela ótica do poder (microfísica do poder). Ele concebe o Direito como um instrumento de poder que tem poder objetivo implantar a disciplina social;

- para Foucault as sociedades contemporâneas são sociedades de disciplina e controle;

- com Jeremy Bentam23 surge a ideia de panóptico: ele desenvolve a ideia de um projeto de prisão em que um único agente público consegue vigiar todas as pessoas reclusas na unidade, na forma ilustrada na figura abaixo;

21 Pensadores modernos (Kant, Descartes) cultuavam a razão e o seu poder – as capacidades da razão acabaram por ser criticada pelos pós-modernistas. Sobre a crítica ao modelo dualista cartesiano (razão VS emoção) ver o livre de Antônio Damásio chamado “Os erros de Descartes”. 22 A verdade foi por muito tempo considerada uma manifestação divina – sem vinculação ao empirismo dos fatos e sua ausência de significado ontológico. Na Grécia antiga surge a valorização da busca dos fatos mediante as provas humanamente produzidas (ex.: testemunha). Posteriormente, tal sistema foi substituído pelo sistema das ordálias (outro sistema divinizado). Em um momento posterior na Idade Média surge o inquérito como mecanismo humano de alcance da verdade pela prova dos fatos (século XII). 23 Para ele a ideia de um mecanismo de vigilância como dissuasório do comportamento desviante é muito presente.

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- nesta ótica o crime é a ruptura à lei que causa danos à sociedade – ou seja, o próprio grupo dominante estabelece a lei e cobra seu cumprimento, trazendo a ideia de invisibilidade do controle de fato exercido pelo grupo detentor da dominação (o dominado sequer consegue entender os interesses presentes nos mecanismos de controle – o que é controlado e como é controlado já é fruto do exercício de poder);

- segundo Foucault os mecanismos de poder estabelecem uma eterna relação de vigilância;

- pensamento de Karl Marx: o autor foi uma grande influência na formação

da noção do estado do bem estar social. Seu pensamento parte de duas noções básicas:

- materialismo histórico: infraestrutura + superestrutura o materialismo histórico é o ponto central do pensamento de Karl Marx e parte do pressuposto de que o pensamento humano tem uma causa nas relações históricas e materiais (segundo ele a história do ser humano influencia na forma da pessoa moldar o próprio pensamento). Segundo ele as relações econômicas fazem parte de uma infraestrutura comum a todas as outras instituições que compõe a superestrutura (ex.: religião; Direito; artes).

- ideologia: Marx acreditava na inevitabilidade do comunismo (em um puro exercício de futurologia). Na teoria de Marx ideologia era uma “falsa percepção da realidade”24. Atualmente o conceito de ideologia marxista é muito utilizado – principalmente no debate político;

24 Na teoria do autor alemão a ideologia seria um véu que impedia o proletariado de perceber a incidência das forças da dominação capitalista sobre si. Assim a ideologia impedia a revolta do proletariado por lhe passar uma falsa percepção da própria realidade.

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Transformação social e o Direito:

- “nem só de coerção vive o Direito” o Direito não vive apenas de evolução e nem apenas de conservação;

- o Direito é uma força viva capaz de transformar a realidade. Ele não apenas conserva visto que ninguém quer manter tudo;

- Allan Johnson traz o conceito de mudança social:

- consiste em qualquer alteração nas características culturais, estruturais, demográficas ou ecológicas de um sistema social, como uma sociedade;

- é uma mudança que traz uma dimensão mínima de permanência (não se confundindo com a “moda”);

- Direito e transformações sociais podem duas vias:

- transformações jurídicas decorrentes de mudanças sociais;

- Direito modifica sociedade;

- mudanças sociais decorrentes de transformações jurídicas;

- sociedade modifica Direito;

- transformações sociais, texto e norma (mutação interpretativa -> Friedrich Muller):

- Muller desenvolve o método hermenêutico normativo estruturante;

- a base do pensamento de Muller é a diferença entre texto e norma;

- muitas vezes o texto não muda, mas a norma muda em função das transformações sociais mutação interpretativa;

- Muller texto da lei ponta do iceberg + interpretação = norma jurídica;

- exemplo: imagine uma placa indicando que um local é proibido com o símbolo de um biquíni. Neste caso o texto seria “proibido biquíni”. Esta placa na praia de Copacabana nos anos 6025 indicaria a proibição de exposição do corpo. A mesma placa em uma praia deserta nos tempos atuais significaria tire o biquíni por se tratar de uma praia nudista.

- a interpretação depende da alocação histórica e do contexto em que se está inserido26 a alteração de significado sem alteração do texto gera o fenômeno da mutação interpretativa;

25 Jânio Quadros chegou a proibir os biquínis – fato desonroso na história do Brasil... 26 A interpretação é um ato criativo que tem a letra da norma (signo) como vetor limitativo (cria-se um quadro limitador da atividade hermenêutica, uma moldura limitante – a interpretação deve se dar dentro daquelas limitações, sob pena de invasão de espaços não legítimos). É uma atividade que somente se torna possível se inserida em um contexto histórico (Gadamer).

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DIREITO, COMUNICAÇÃO SOCIAL E OPINIÃO PÚBLICA

Introdução:

- a marca do Poder Judiciário foi, por muitos anos, foi a distância em relação à própria realidade;

- a EC 45/04 buscou aproximar o Poder Judiciário (institucionalmente) da sociedade como um todo;

- há um constante processo em andamento de aproximação do Poder Judiciário com a sociedade;

Opinião pública e Direito:

- o Direito é composto de: Poder Legislativo + Poder Judiciário + Poder Executivo +

Ministério Público + órgãos autônomos;

- os membros do Ministério Público e do Poder Judiciário não são eleitos = há de certa forma, um déficit de legitimidade popular na escolha dos membros de tais poderes;

- em função disto tanto o Ministério Público como o Poder Judiciário devem externar a opinião institucional e apresentar receptividade à opinião pública – a participação dos destinatários da norma na sua construção e aplicação é um fator de legitimação27 democrática a “construção” da norma deve ser entendida em sentido amplo (a atividade jurisdicional cria uma norma individualizada no caso concreto);

- Habermas teoria da ação comunicativa o destinatário da norma deve ver a si mesmo como um auto-legislador;

- mecanismos processuais de inclusão do destinatário = audiências públicas + amicus curiae;

- Peter Haberle sociedade aberta de intérpretes busca dar legitimidade à norma e ao processo de tomada de decisão (postura de receptividade quanto as razões invocadas pelo destinatário da norma)28;

O Direito na mídia:

- a opinião pública conhece o Direito a partir de um veículo: mídia29;

- exemplo: o sentimento de combate à corrupção gerou vários projetos de lei na tentativa de conter o processo (comum no Brasil) de privatização ilegal de recursos públicos;

- censura prévia proibida no Brasil pessoas responsáveis por causar prejuízo a terceiros devem ser (posteriormente) responsabilizadas;

27 Neste sentido: Jurgen Habermas + Cândido Rangel Dinamarco. 28 Exemplo prático: a realização de audiências públicas com ampla participação das pessoas envolvidas no processo de tomada de decisão é um exemplo da ampliação da carga de legitimidade democrática intrínseca. 29 Decisões de tribunais, debates sobre o processo legislativo.

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- direito ao esquecimento: No REsp. 1.660.168 o STJ entendeu possível retirar o nome de uma pessoa do indexador do site de buscas que vinculava seu nome à prática de um crime – privilegiou o “direito ao esquecimento”;

- Súmula 221 do STJ: São civilmente responsáveis pelo ressarcimento de dano, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação.

- redes sociais: para serem responsabilizadas devem ser informadas do ocorrido30 previamente – o marco civil da internet exige “intimação judicial” (conforme nota de rodapé);

- Fake News: há uma ligação muito intensa entre o tema das falsas notícias e o Direito Eleitoral (muitas vezes a prática de espalhar notícias falsas é patrocinada por candidatos de forma dissimulada com o objetivo de desgastar a imagem do concorrente ao cargo público pleiteado);

- conceito: Fake News seriam apenas as informações falsas ou também as tendenciosas? No Brasil há uma tendência a adotar um conceito mais restritivo (fake news = informação sabidamente falsa);

- crimes eleitorais contra a honra = ação penal pública incondicionada;

Comunicação social do Poder Judiciário:

- comunicação social = veículo de comunicação oficial dos órgãos normalmente são responsáveis pela transmissão das mensagens aos administrados;

- Resolução 85/2009 do CNJ: dispõe sobre a comunicação social no âmbito do Poder Judiciário

- dimensões da comunicação social:

- dimensão interna: comunicação social como ferramenta de gestão e troca informativa entre os agentes do órgão;

- dimensão externa: comunicação social como ferramenta de transparência e forma de tornar público as ações do órgão;

- objetivos da comunicação social do Poder Judiciário:

- dar amplo conhecimento à sociedade das políticas públicas e programas;

- divulgar de forma sistemática e linguagem acessível os direitos do cidadão e os serviços colocados à disposição;

- estimular a participação da sociedade no debate e na formulação de políticas públicas;

- disseminar informações corretas sobre assuntos de interesse público que envolva ações do Poder Judiciário;

30 Há um Recurso Extraordinário pendente sobre a necessidade ou não de intimação judicial para retirada de conteúdo da internet por parte das redes sociais. As redes sociais sustentam que a única intimação capaz de atrair a responsabilidade é a feita judicialmente.

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- incentivar no âmbito interno a integração com as ações previstas na resolução;

- promover o Poder Judiciário junto à sociedade de modo a conscientizá-la sobre a importância da justiça (publicidade)31;

CONFLITOS SOCIAIS E MECANISMOS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Noções introdutórias:

- origem dos conflitos jurídicos = interesses ilimitados + bens jurídicos limitados32;

- até a década de 80 a atuação unicamente do Poder Judiciário no Brasil buscando a solução dos conflitos era consolidada;

- na década de 80 surgiu um debate sobre a necessidade de se criar formas alternativas de solução de conflitos (ex.: mediação + arbitragem + ampliação dos negócios processuais + avanço da consensualidade processual);

- mecanismos de solução de conflitos:

- jurisdição: função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de forma imperativa e criativa, reconhecendo, efetivando ou protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas e em decisão insuscetível de controle externo, com aptidão para tornar-se indiscutível;

PERGUNTA: arbitragem é jurisdição?

- Fredie Didier entende que arbitragem é jurisdição, já Luiz Guilherme Marinoni entende que a arbitragem não é jurisdição;

- o STJ no CC 111.230/DF decidiu que “a atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral”;

- STJ = arbitragem33 = jurisdição;

- sistemas não judiciais de resolução de conflitos:

- autotutela34: sistema caracterizado pela imposição da força de uma das pessoas envolvidas no litígio sobre as outras;

- autocomposição35: pressupõe um acordo entre as partes;

31 Viés propagandístico. 32 Resumindo: há muita gente querendo a mesma coisa. 33 Jurisdição não estatal. 34 É uma forma de resolução de conflitos marcada pela violência e pelo uso da força. Existe previsão expressa da autotutela no ordenamento jurídico (ex.: legítima defesa no Direito Penal e direito de retenção em função do não pagamento de determinadas benfeitorias no Direito Civil). 35 Está disciplinada na Resolução 125/2010 do CNJ que estimula a solução dos conflitos por meio da autocomposição e dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. A autocomposição é estimulada de forma direta e indireta em todos os órgãos. A psicologia aponta a autocomposição como a melhor forma de resolver o conflito e

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- transação: concessões recíprocas;

- submissão: um se submete inteiramente ao interesse do outro;

- heterocomposição: um terceiro participa e resolve o conflito das pessoas envolvidas;

- mediação VS conciliação VS negociação:

MEDIAÇÃO36 CONCILIAÇÃO NEGOCIAÇÃO

Autocomposição Autocomposição Autocomposição

Terceiro = mediador neutro e imparcial, que

estimula e facilita o diálogo;

Terceiro = conciliador procura obter um consenso

das partes;

Não há terceiro;

Mediador não sugere soluções;

Conciliador sugere soluções;

- princípios gerais aplicados às formas de autocomposição:

- todos os princípios orbitam o núcleo da “livre manifestação da vontade”;

- princípio da voluntariedade37 diz respeito à vontade existente no início do procedimento, a vontade de participar, de resolver o conflito por meio de uma ferramenta específica;

- princípio da livre decisão ou autodeterminação (result)38 diz respeito aos resultados da aplicação do mecanismo de autocomposição – o resultado deve ser livremente construído pelas partes participantes da autocomposição;

- princípios aplicados aos mediadores, conciliadores e árbitros (aos terceiros):

- princípio da imparcialidade todos eles devem atuar de forma objetiva para que nenhuma das partes seja injustamente prejudicada;

- princípio da neutralidade presente apenas na MEDIAÇÃO significa não apresentar respostas, não decidir – o mediador deve ser neutro;

- princípio do profissionalismo necessidade de formação profissional para exercício da atividade;

- princípio da confidencialidade aspectos íntimos conhecidos no exercício da atividade não devem ser externados ou divulgados;

trazer a paz social. O CPC/15 também determina que a autocomposição deva ser estimulada – a possibilidade abarca inclusive o direito processual (negócio jurídico processual – acordo sobre as regras de processo aplicadas). 36 Pelo CPC/15 se compreende que normalmente a mediação é utilizada quando há contato prévio entre os envolvidos (ex.: familiares). Já a conciliação se daria em caso em que as pessoas não tem contato prévio nem intimidade entre elas (ex.: desconhecidos). 37 Voluntariedade = opção/escolha pelo método consensual de resolução do conflito. 38 Livre decisão = participação livre no processo de construção da solução.

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Arbitragem:

- a melhor doutrina entende que a arbitragem é uma forma de jurisdição não estatal (neste sentido: Fredie Didier e STJ);

- a arbitragem é uma espécie de renúncia à jurisdição estatal, havendo então restrições legais relativas aos destinatários legítimos de tal renúncia. Assim, somente podem celebrar a arbitragem as pessoas capazes;

- artigo 13 da Lei 9.307/96: somente as pessoas capazes podem ser árbitros (juízes de fato e de direito);

- artigo 1º da Lei 9.307/96: somente as pessoas capazes podem escolher resolver o conflito pela arbitragem;

- instituição da arbitragem:

- cláusula contratual anterior à existência de um conflito (cláusula compromissória);

- cláusula posterior ao conflito (compromisso arbitral);

- limitação objetiva:

- somente pode ser objeto de arbitragem direitos que admitem autocomposição;

- arbitragem VS administração pública: a administração pública direta e indireta poderá fazer uso da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (artigo 1º, §1º da Lei de Arbitragem);

- tipos de arbitragem:

- arbitragem de direito: o árbitro deve olhar para o Direito – é possível que as partes escolham qual Direito a ser aplicado (ex.: aplicar um microssistema específico);

- arbitragem de equidade: o árbitro é livre para buscar a decisão mais justa (justiça no caso concreto) ainda que a decisão não encontre amparo na lei ou no ordenamento jurídico;

- limites: violação aos bons costumes e ordem pública – a escolha por um ou outro modelo não pode contrariar tal limite;

- a arbitragem decorre da autonomia privada, não sendo sua pactuação obrigatória, ela jamais pode ser imposta;

- decisão arbitral = não necessita de homologação pelo juiz estatal = é título executivo judicial independente disso;

- mesmo sendo a decisão um título executivo judicial a execução ficará a cargo de um juiz estatal;

- mérito = insuscetível de controle pelo Poder Judiciário (regra):

- exceção = possibilidade de anulação:

- error in procedendo (anulação + novo julgamento pelo próprio árbitro);

- anulação de cláusula arbitral: no caso de invalidade da cláusula arbitral surge a polêmica de quem seria a competência para invalidá-la. O STJ entende que em regra o

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árbitro deve analisar a invalidade, somente podendo o Poder Judiciário anular tal cláusula em caso de ilegalidade manifesta;

TÓPICOS ESPECIAIS DE SOCIOLOGIA JURÍDICA

O Direito como ciência:

- conceito de ciência: no livro “Um discurso sobre as ciências” de autoria do sociólogo português Boaventura Santos há a narrativa da história da ciência em si. A ciência sofreu a influência do método em vários estudos no decorrer da história (ex.: Descartes, Karl Popper). A ciência está atrelada à metodologia;

- Direito e ciência: o ápice da tentativa de “esterilizar” o Direito de qualquer outro valor que não unicamente o referencial positivado se deu com Hans Kelsen. O autor de “A ciência pura do Direito” buscou aplicar a metodologia científica tradicional ao Direito como forma de lhe dar um maior status científico;

PERGUNTA: O Direito pode ser visto como uma ciência?

RESPOSTA: Sim! A ciência sempre foi um rótulo utilizado para legitimar alguma ideia (argumento de autoridade). A ciência mudou e a ciência jurídica também mudou (ex.: teoria dos sistemas de Niklas Luhmann).

- características da ciência jurídica atual:

- deslocamento do ambiente de análise: a ciência jurídica não se limita a analisar o sistema jurídico como algo isolado da sociedade – utilizam-se várias ciências auxiliares e também circunstâncias sociais e históricas nas análises;

- superação da rigidez hierárquica: embora a hierarquia ainda exista, a rigidez hierárquica absoluta sofreu flexibilização;

- nova compreensão da positividade jurídica: há uma distinção clara entre texto e norma – a positividade deriva mais das decisões do que da estrutura do texto;

Direito como Ideologia:

- a ideia do Direito como ideologia tem cunho marxista;

- Goerg Lukács (1885-1971) dizia que a ideologia era um engano, uma falsa compreensão da realidade, uma forma de dominação em que o proletariado assume a forma de pensar da burguesia;

- nesta ótica crítica o Direito serve como um instrumento de positivação das classes dominantes – sendo então uma ideologia39;

Direito estatal e Direito extraestatal:

- o professor Roberto Lyra Filho traz o termo “Direito achado na rua40” prevendo uma superação do conceito positivista para tratar o Direito como legítima organização

39 Um exemplo claro seria tratar a propriedade privada como algo natural – um aforisma que acaba sendo internalizado por todos na sociedade (inclusive os despossuídos).

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social da liberdade – o Direito transcende ao estabelecido pelas instâncias estatais de poder;

- segundo a concepção acima adotada o Direito não pode ser considerado unicamente o sistema jurídico arbitrariamente posto pelas instâncias oficias de poder – ele transcende tais limites;

A função simbólica do Direito41:

- função simbólica: capacidade do Direito de, em determinadas situações, satisfazer certos interesses políticos sem que se apresente a mínima capacidade de transformação da realidade;

- Marcelo Neves: o professor trata do “Constitucionalismo Simbólico” em uma obra interessantíssima para evidenciar os efeitos negativos do efeito do simbolismo no âmbito do Direito Constitucional42;

- Karl Loewnstein: a tese do professor alemão (classificação ontológica das constituições), dividindo as constituições em normativas, nominais ou semânticas guarda muitos pontos de encontro com a ideia do professor Marcelo Neves;

Uso de ferramentas de inteligência artificial pelos sistemas de justiça:

- há o uso de várias ferramentas de inteligência artificial e também dos algoritmos no exercício da função jurisdicional;

- inteligência artificial43: metodologia de funcionamento das máquinas (dando a elas uma margem de liberdade) que simula o comportamento humano;

- algoritmo: é uma linha de organização de um trabalho, uma rotina ou caminho de realização de um trabalho específico;

- Sistema Compass: sistema americano de dosimetria da pena partindo de um algoritmo previamente determinado – é um sistema preditivo de decisão (altamente complexo);

- Sistema Victor: sistema de inteligência artificial utilizada pelo STF para fazer análise de repercussão geral;

40 Expressão cunhada pelo professor José Geraldo de Sousa Júnior (da UNB). 41 Embora existam muitas normas que representem o “Direito Penal Simbólico”, considero este o ramo do Direito em que o simbolismo exerce maiores danos à efetividade da aplicação do arcabouço normativo e credibilidade das instituições responsáveis pela sua aplicação. A hipertrofia de tais normas gera um processo de descredibilização do direito punitivo. 42 A leitura da obra do professor Marcelo Neves (A Constituição Simbólica) é essencial para compreensão dos efeitos nefastos da adoção de uma estratégia simbólica no Direito – gerando a famosa frase “para inglês ver”. 43 Machine learning;

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DIRETO AO DIREITO: SOCIOLOGIA JURÍDICA