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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
DANOS EXISTENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
BRUNO VICENTE DA COSTA
ORIENTADOR: JEAN ALVES
Rio de Janeiro 2017.
DOCUMENTO
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2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES / AVM
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em direito e processo do trabalho. Por: Bruno Vicente da Costa
DANOS EXISTENCIAIS NA JUSTIÇA DO TRABALHO
Rio de Janeiro 2017.
3
AGRADECIMENTOS
Agradecer primeiramente a Deus, pois sem ele,
nada disso seria possível, ao meu orientador por
ter a paciência de revisar os textos sempre me
auxiliando da melhor forma possível e aos
professores que de alguma forma contribuíram
para a elaboração deste trabalho.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus familiares, pois
sempre estão ao meu lado. E a família UCH, que
sempre me dão suporte pra sair cedo sexta e ir
pra aula da pós, aos meus amigos que sempre
estão ao meu lado e presentes para tudo.
5
RESUMO
No presente trabalho, iremos abordar sobre o dano existencial,
também conhecido como, Dano à existência do trabalhador, iremos enunciar
em tópicos, o que é tal dano, como ocorre, as jurisprudências atuais de
algumas regiões e como irá se aplicar ao trabalhador.
Dano existencial é basicamente é quando o trabalhador sofre com
as condições impostas pelo empregador, não conseguindo realizar
planos/projeto pessoal tanto para com a sua família, quanto conviver em
sociedade por meio de atividades recreativas, é como se o empregado não
pudesse usufruir a seu gosto do tempo que em tese deveria ser para a
diversão.
Podemos citar diversos exemplos de uma conduta atípica e ilícita do
empregador, onde o empregado teria direito a danos existenciais, como por
exemplo: Uma extensa jornada de trabalho, além do que se é permitida pelo
ordenamento jurídico, é cediço que a jornada de trabalho são de 8 horas
diárias e 44 horas semanais, podendo o empregador acrescer de horas
suplementares não superiores a 2 (duas) horas, infelizmente no cenário
brasileiro, sabemos que há trabalhadores que possuem jornada de trabalho de
12 horas, 13 horas de trabalho.
Outro exemplo são os empregados que trabalham 6 anos e nunca
fazem gozo de suas férias, ou quando são “obrigados” a vender os 30 dias de
férias.
Através desses danos, atualmente o TST (Tribunal Superior do
Trabalho) entende que o empregado possui direito a dano existencial.
Palavras-chave: {Dano existencial, Jornada de
trabalho}
6
METODOLOGIA
A metodologia aplicada no caso ora em estudo, dar-se-a as
palestras sempre quando aludida o tema do dano existência, aos livros
didáticos dos estudiosos do direito na área trabalhista, devido a sua
importância no tema, haja vista que, até o presente momento não há leis e/ou
sumulas.
As vivencias da profissão que sempre estará rodeada pelo instituto
já mencionado, alem de pesquisas realizadas junto a internet, como artigos
publicados.
Neste trabalho iremos utilizar pesquisa bibliográfica, bem como,
utilização de artigos científicos, sempre posicionando as fontes acerca do
estudo.
Utilizaremos também, jurisprudências em alguns casos, nos mais
variados posicionamentos, sempre alegando ser contra ou a favor.
Iremos abordar o tema também para o conhecimento de uma
aplicação pratica, pois as decisões não são uniformes, e desta forma, um
levantamento sobre a praticidade da questão é de grande valia.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO --------------------------------------------------------------------------------- 9
1 O DANO EXISTENCIAL --------------------------------------------------------------- 12
1.1 ORIGEM DE DANO EXISTENCIAL-------------------------------------------------- 12
1.2 CONCEITOS DE DANO EXISTENCIAL ------------------------------------------- 15
1.3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DANO EXISTENCIAL---------- 17
1 .4 COMPETENCIA FACE AO DANO EXISTENCIAL ----------------------------- 18
2 PRINCÍPIOS AFRONTADOS NO DANO EXISTENCIAL ------------------- 19
2.1 DANOS À VIDA DE RELAÇÃO x DANOS AO PROJETO DE VIDA ------ 19
2.2 DIGNIDADES DA PESSOA HUMANA -------------------------------------------- 20 2.3 O DIREITO DE RESISTÊNCIA DO EMPREGADO ---------------------------- 23 3 DANO EXISTENCIAL E OUTRAS MODALIDADES DE DANO -------------- 25 3.1 DANO EXISTENCIAL x DANO MORAL ------------------------------------------ 25 3.2 DANO EXISTENCIAL x DANO A IMAGEM--------------------------------------- 28 3.3 DANO EXISTENCIAL x DANO A SAUDE----------------------------------------- 29 3.4 DANO EXISTENCIAL x PERDA DE UMA CHANCE--------------------------- 31
8
4 INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS ------------------------------------ 32
4.1 DANOS EXISTENCIAIS NA SEARA TRABALHISTA -------------------------- 32
4.2 DANOS EXISTENCIAIS RECONHECIDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO ----
------------------------------------------------------------------------------------------------------ 35
4.3 JURISPRUDÊNCIAS CONTRAS E A FAVOR DO DANO EXISTENCIAL ----
------------------------------------------------------------------------------------------------------ 37
CONSIDERAÇÕES FINAIS -------------------------------------------------------------- 43
REFERÊNCIAS ------------------------------------------------------------------------------ 45
9
INTRODUÇÃO
Danos existenciais é uma “nova” modalidade de dano que tem
se estendido na justiça do trabalho devido às condições sobre-humanas que o
empregado é posto a fazer.
Todos sabem que o país em que vivemos é extremamente
capitalista e o empregador por muitas vezes visa apenas gerar o SEU LUCRO,
esquecendo o seu operário, ora trabalhador, sabemos que o problema da crise
de desemprego aflora o Brasil no ano de 2016/2017, desta forma, o empregado
se sujeita a situações totalmente desumanas, para simplesmente garantir o seu
emprego, colocando-se assim a situações humilhantes que afrontam a
dignidade da pessoa humana, e colocando totalmente a mercê do empregador
o seu lazer.
Os empregadores acreditam que por possuírem o jus variandi,
podem forçar seus empregados a abdicarem de seu descanso em favor de
empresas e empresários, uma vez que se veem obrigados a trabalhar em
férias, folgas ou mesmo em regime extraordinário.
Digamos que um empregado que trabalhe 13 horas diárias,
porém o empregador remunera as horas extras acrescidas de 50% no mínimo,
devido a essa remuneração, paga conforme prevê a legislação brasileira, os
trabalhadores não possuem mais direito? Pode ser colocado a regimes de
horas absurdas e simplesmente receberem a hora extra e “ficar por isso
mesmo?”.
Sabemos que o trabalhador é a parte mais fraca na relação
jurídica, é hipossuficiente, sendo assim, devido a estes aspectos foi-se criada
esta “nova espécie de dano”, extrapatrimonial que tem origem na Itália.
10
No presente trabalho iremos apontar que alem de receberem
as horas extras, os mesmo possuem direito a danos existências, devido às
situações em que o trabalhador foi exposto.
Atualmente, não possuímos súmulas ou leis acerca do dano
existencial, possuímos entendimentos, seja em doutrinas ou jurisprudências,
que são aplicadas casuisticamente a cada caso.
O dano existencial por ser uma “nova” espécie de dano, muitos
estudiosos o classificam como se fosse uma subespécie de dano moral, porém,
o mesmo não deve ser visto desta forma, pois em uma possível reclamação
trabalhista é totalmente aceitável que um empregado tenha direito ao dano
existencial, bem como, ao dano moral, respeitando o Principio do NON BIS IN
IDEN.
Não quer dizer que, um é preterido pelo outro, assim como o
dano moral, o dano existencial deverá preencher os requisitos necessários
para que o mesmo esteja configurado, Não é tão simples a caracterização do
dano existencial.
Além dos requesitos objetivos de todo dano existente, sendo
eles - existência de prejuízo – ato ilícito e o nexo de casualidade, o conceito de
dano à existência é integrado por dois elementos, quais sejam: O projeto de
vida; e a vida de relações.1, ou seja, o empregado deixa de fazer projetos
pessoais devido ao trabalho.
Temos como relacionar o dano do presente estudo, além da
afloração ao bom senso comum, também a dignidade da pessoa humana, esta
garantida CONSTITUCIONALMENTE, com a promulgação da constituição da
republica federativa do Brasil de 1988, surgiram novos direitos e deveres, bem
como, conquistas para a classe operaria, são estes direitos fundamentais e
1 FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 275”
11
sociais, determinando muitos direitos essenciais, como o já supracitado
Dignidade da pessoa humana.
Mas infelizmente no cenário brasileiro, tem ocorrido à
flexibilização das normas trabalhistas, e mesmo possuindo todos esses direitos
e deveres constitucionais, além das garantias dadas pelas leis e portarias,
algumas empresas simplesmente ignoram tais garantias e colocam seus
operadores a condições sobre-humanas.
O problema é que essa flexibilização trouxe certa liberdade as
empresas, assim, estas que já eram a parte mais forte na relação jurídica,
ganham ainda mais força, e desta forma estão usufruindo desta flexibilização
para exigir um labor excessivo por parte do empregado.
Infelizmente, o poder de resistência do empregado é algo que
existe apenas nas doutrinas, como já mencionado, sabemos que os
empregados se sujeitam a labores excessivos para manter seus empregos,
sendo assim, caso queira exercer seu direito de resistência, muito
possivelmente o empregador irá demiti-lo.
Sendo assim, o presente trabalho tem por finalidade mostrar
como o dano existencial é importante no ordenamento jurídico brasileiro, e
como as jornadas excessivas e o não descanso podem interferir e trazer
malefícios ao empregado.
12
1 O DANO EXISTENCIAL
1.1 ORIGEM DE DANO EXISTENCIAL
O dano existencial teve sua origem no direito Italiano, o mesmo
foi uma construção de um novo estilo de dano relacionado à responsabilidade
civil, que se distingue dos demais danos, que antes todos eram enquadrados
como dano moral, pois dentro do direito italiano possuíam apenas dois tipos de
dano, a) o dano patrimonial, e o dano extrapatrimonial, previstos nos arts.
2.043 e 2.059 respectivamente e ambos do código civil.
Desta forma, foi de suma importância à criação deste novo
dano dentro da doutrina italiana, pois o mesmo foi incorporado por outros
países, inclusive chegando no Brasil.
O dano existencial, como já mencionado originado na Italia e
proveniente do código civil, foram denominados de dano à vida de relação e
que consiste na ofensa física ou psíquica a uma pessoa, que obstaculiza, total
ou parcialmente, usufruir as benesses propiciadas por atividades recreativas,
fora do âmbito laboral, como praticar esportes, frequentar clubes e igrejas,
fazer turismo, dentre outras. A lesão provoca intensa interferência no estado de
ânimo e, por consequência, no seu relacionamento social e profissional,
reduzindo as chances de progresso no trabalho, com reflexo patrimonial
negativo. Como exemplos, a doutrina cita erros médicos que comprometem a
higidez física e impossibilitam a prática de esportes2.
No direito Italiano, de onde provem o dano existencial, só era
possível a indenização por apenas dois tipos de danos cometidos contra a
2 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana P. 18
13
pessoa, sendo eles: a) o dano patrimonial, consistente em uma ação, dolosa ou
culposa, que acarreta para a vítima um prejuízo econômico direto, pela
diminuição do seu patrimônio, ou indireto, em razão da redução da capacidade
de exercer atividades que lhe propiciam rendimentos (art. 2.043 do Código Civil
italiano) 3, b) o dano moral, caracterizado por uma ofensa à esfera psíquica da
pessoa, sem repercussão patrimonial causando-lhe tormento, angústia, medo,
aflição, humilhação ou vergonha.
Cabendo salientar o já mencionado que no direito Italiano a
indenização somente é viável nos casos decorrentes de lei, ou seja, nos casos
acima descritos ou em caso de algum crime, senão vejamos, art. 2.059 do
Código Civil italiano:
“Art. 2.059 Codice Civile: “Il danno non patrimoniale
deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.”
[O dano não patrimonial deve ser ressarcido apenas nos
casos determinados pela lei].4”
Sendo estas a única forma de indenização, os
doutrinadores e juristas italianos perceberam que existia uma lacuna no direito
italiano, então desde os anos 60 os mesmo, juntamente com interpretes
criaram um dano chamado de “danno alla vita di relazione“ [dano à vida de
relação], um dano que seria devido quando faltasse relacionamento em
sociedade, perspectiva de vida.
É notório que a vida em lazer e momentos de distração é
totalmente necessário, pois a ausência destes quesitos interfere diretamente no
3 Art. 2.043 Codice Civile: “Qualunque fatto doloso o colposo, che cagione ad altri un danno ingiusto,
obbliga colui che há commesso il fatto a risarcire il danno.” [Qualquer fato doloso ou culposo, que cause a outrem um dano injusto, obriga aquele que cometeu o fato a ressarcir o dano]. 4 Art. 2.059 Codice Civile
14
animo do empregado, podendo inclusive trazer reflexos negativos na vida do
mesmo.
Assim, para Eugênio Bonvicini, as atividades recreativas
representam “uma fonte de equilíbrio físico e psíquico, tal a compensar o
intenso desgaste peculiar à vida agitada do mundo moderno”, e, para Guido
Gentile “o incremento delas facilita o desenvolvimento da própria labuta
profissional”.5
E assim é constato por Antonio Jeová Santos: “Atos ilícitos
existem, que colhem a vítima em sua dimensão maior, prejudiciais ao viver em
sociedade: ‘O ser humano desenvolve sua existência em companhia de seus
semelhantes, seja a pequena comunidade doméstica, que é a família, ou a
grande comunidade ou grupo humano, que compõem a sociedade civil. Essa
vida de relação supõe uma multiforme atividade, à margem da vida de
produção ou trabalho, e se vincula às faculdades que enriquecem a
personalidade: culturais, artísticas, desportivas, sociais, religiosas e outras’
(Mosset Iturraspe, El Valor de la Vida Humana, p. 65).” (...) “É necessário que
seja dada maior importância à vida de relação, porque o homem que chega aos
Palácios da Justiça clamando por indenização por te padecido uma injusta
lesão, não vive em solidão, mas em contato com outras pessoas. Não é um
Robson Crusoé, nem se compraz em viver distante da sociedade”.6
Sendo assim, e com essa linha de pensamento é por muitas
vezes constatado que a vida é influenciada de uma forma negativa,
atrapalhando por muitas vezes o rendimento com terceiros.
5 Apud MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Ressarcimento de danos pessoais e materiais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 7a. ed. 2001. p. 98-99. 6 LOPES DE MAGALHÃES, Teresa Ancona. O dano estético. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 105; SANTOS, Antonio Jeová. Op. cit. p. 369-377.
15
E desta forma, foi se criado o dano existencial no direito
italiano, e espalhando - se pelo mundo.
1.2. CONCEITO DE DANO EXISTENCIAL
Como já supracitado, o dano existencial surgiu no direito
italiano, consequentemente seu conceito provém da Itália.
A primeira doutrinadora a trazer o dano existencial para o Brasil
foi uma doutrinadora chamada Flaviana Rampazzo Soares isso em 2009,
posteriormente muitos doutrinadores viram que era de suma importância o
tema para o direito brasileiro, e partir deste ponto, outros juristas e
doutrinadores passaram a explorar o assunto, e continuam o estudo ate hoje.
Podemos utilizar o conceito de dano existencial dado por
Hidemberg Alves da Frota, O dano existencial constitui espécie de dano
imaterial ou não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a
impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto
de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica,
desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de
retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara
da convivência familiar, profissional ou social)7
Por inteligência de FROTA, concluímos que o dano existencial
é uma espécie de dano extrapatrimonial, que basicamente se da quando não
há o convívio com a sociedade e com a família, e pela rotina desgastantes
atingi o projeto de vida causando lhe assim danos.
Cabe salientar que o rol apresentado por FROTA é meramente
exemplificativo, e não taxativo, pois é totalmente casuístico, depende da
particularidade de cada caso, segundo Almeida Neto, o dano existencial
7 FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Ciência jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010
16
consiste: “[…] na violação de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa,
tutelados pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo
de ser do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto
de vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou
econômica que do fato da lesão possa decorrer” 8
O dano existencial causa uma frustração no individuo, o
mesmo não consegue realizar seus planos individuais, por muitos casos já nem
mais possuem perspectiva de vida, conforme ensina Guedes. ―”Entende-se
por dano existencial o conjunto de repercussões de tipo relacional marcando
negativamente a existência mesma do sujeito que é obrigado a renunciar às
específicas relações do próprio ser e da própria personalidade 9“
Alem do já mencionado, o trabalho que deveria dar uma
segurança para a pessoa (leia se trabalhador), e animo para que a mesma
construa seus sonhos e projetos pessoais acabam agindo de uma forma
totalmente reversa, fazendo com que a mesma mude suas relações de uma
forma negativa, senão vejamos o que SOARES salienta: “O dano existencial é
a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da
personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É
uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma
atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente,
tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo,
precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua
rotina. O dano existencial se consubstancia como visto, na alteração relevante
da qualidade de vida, vale dizer, em um ―ter que agir de outra forma‖ ou em
um ―não poder mais fazer como antes‖, suscetível de repercutir, de maneira
consistente, e, quiçá, permanente sobre a existência da pessoa. Significa,
ainda, uma limitação prejudicial, qualitativa e quantitativa, que a pessoa sofre
em suas atividades cotidianas. Isso vale tanto para pessoas físicas como para
8 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68 9 GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2005. p. 137-138
17
jurídicas. […] O dano existencial acarreta um sacrifício nas atividades
realizadoras da pessoa, ocasionando uma mudança na relação da pessoa com
o que a circunda” 10.
Com a inteligência de Soares, supramencionado, suscitamos
que o dano existencial é caracterizado quando ocorre a “privação” de um
individuo que se disponibiliza quase que por inteiro a determinada atividade, e
desta forma, não foi/é viável a realizar projetos que realmente queria faze ló,
como por exemplo: Viagens em Família, manter o convívio em sociedade, até
mesmo atividades comuns que deixará de fazer, como jogar futebol ou ler
livros.
É de suma importância salientar que o dano existencial, não
parte da premissa de simples alegações ou afazeres impossíveis, ou encargos,
os fatos realmente devem frustar os planos individuais, por isso, cabe mais
uma vez ressaltar que não existe um rol taxativo, é totalmente casuístico,
dependendo da particularidade de cada caso.
Assim, concluímos que o dano existencial é todo evento
danoso que cause um prejuízo ou frustrações em sua perspectiva de vida, e
que venha atingir de forma totalmente n egativa os projetos pessoais de
alguém.
1.3 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DANO EXISTENCIAL.
Não é tão simples a caracterização do dano existencial. Além
dos requesitos objetivos de todo dano existente, existência de prejuízo – ato
ilícito e o nexo de casualidade, o conceito de dano à existência é integrado
por dois elementos, quais sejam: O projeto de vida; e a vida de relações.
10 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009., p. 44-45.
18
“classificação é feita por Hidemberg Alves da Frota em artigo doutrinário que
aborda as noções fundamentais sobre o dano existencial”. 11
A partir do ilustríssimo pensamento acima, percebemos e
concluímos que, tal dano fica caracterizado quando o empregado é exposto a
“condições sobre-humanas” de trabalho, não podendo criar projeto de vida e
nem possuir relações extra laborativas, de acordo com o doutrinador ALMEIDA
NETO, Amaro Alves de. “Reduz com isso suas chances de adaptação ou
ascensão no trabalho o que reflete negativamente no seu desenvolvimento
patrimonial” 12
Por inteligência do exposto acima, percebemos que os
requisitos citados, são totalmente taxativos e cumulativos, pois a falta de um
deles não ira configurar o dano existencial.
1.4 COMPETÊNCIA FACE AO DANO EXISTENCIAL
Assim como o dano moral, os danos existenciais provem de
relações trabalhistas, e sendo assim, como preceitua o art. 114 da Constituição
da Republica Federativa do Brasil: Art. 114, VI. Compete à Justiça do Trabalho
processar e julgar: VI as ações de indenização por dano moral ou patrimonial,
decorrentes da relação de trabalho.
Salientando que a Emenda Constitucional 45/2004, veio alterar
o dispositivo do artigo 114 da Constituição Federal de 1988, que dispõe que a
Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações decorrentes
de dano moral ou patrimonial no âmbito das relações de trabalho.
11 FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial. Revista Ciência
Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, 2010, p. 275”. 12 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista
dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 52.
19
Como já exposto, o dano existencial quando provier de uma
relação de trabalho e assim ficar configurado será julgado e processado pela
justiça do trabalho.
2 PRINCÍPIOS AFRONTADOS NO DANO EXISTENCIAL
2.1 DANOS À VIDA DE RELAÇÃO x DANOS AO PROJETO DE VIDA
Para iniciarmos o assunto, devemos salientar que são coisas
totalmente adversas e vamos apontar o que é cada uma e quais são as suas
diferenças.
Podemos pegar a definição de um doutrinador chamado, Rafael
Petelli, que entende que a teoria da perda de uma chance ―encontra o seu
limite no caráter de certeza que deve 30 apresentar o dano reparável‖,
devendo a chance representar muito mais que uma simples esperança
subjetiva.13.
Ou seja, o dano a vida de relação ( dano existencial ), e o dano ao
projeto de vida são coisas distintas se não vejamos!
“A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma
chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta
e se sofreu um prejuízo quantificável, a partir da probabilidade de êxito no
desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrência foi
direito a exercer uma determinada atividade e participar de uma forma de
convívio inerente à sua existência, que não pode ser quantificado, nem por
13 Rafael Petelli, citado por Tartuce 2009, p. 219
20
aproximação, mas apenas arbitrado. As duas figuras podem, eventualmente,
ser cumuladas. Imaginemos o exemplo de um maratonista de alto nível que
sofre um acidente de trabalho que o impossibilita de correr para o resto de sua
vida às vésperas de uma corrida cuja premiação era de R$50.000,00
(cinquenta mil reais). Nesse caso se está diante de hipóteses de dano moral,
existencial e perda de uma chance. O dano moral pela frustração, pelo
dissabor e pela dor provocada pelo ocorrido, a perda da chance de aumentar o
patrimônio em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), decorrente da não
participação da corrida, o dano existencial por não mais poder se dedicar a
essa atividade esportiva.”14.
Por inteligência do artigo supracitado, vemos a diferença entre os
mesmo. Enquanto o dano existencial se baseia em um nexo de certeza e
probabilidade de um ganho futuro, a perda de uma chance diz respeito aos
sonhos e projeto da vítima que seriam certos que ocorreriam se não houve que
desse causa ao dano, aonde não existe a mensuração econômica, sendo
inviável a quantificação do mesmo.
2.2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Como já mencionado, os danos existenciais tem total relação com
a dignidade da pessoa humana, iremos elencar abaixo alguns motivos, e
porque existe a relação entre eles.
A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 traz
diversos princípios, e dentre eles, o da dignidade da pessoa humana alem dos
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos da
República.
14 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; ALVARENGA, Rubia Zanotelli de. O dano existencial e o direito do trabalho. Revista Síntese Trabalhista e Previdenciária, Ano XXIV, n. 284, fev. 2013.
21
Os direitos fundamentais lá contidos é a principal base de proteção
de todos os brasileiros, sendo nato ou naturalizado, salientando que estes
princípios devem ser seguidos a risca em toda a sociedade e principalmente
no direito do trabalho, pois os mesmos asseguram a todos os indivíduos o
direito de ter uma vida digna.
Os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição
Federal de 1988 regulam as relações de emprego e servem de norte para que
tribunais trabalhistas concedam indenização por dano existencial.
A dignidade da pessoa humana é um direito fundamental previsto
pela Constituição Federal de 1988, sendo também considerado o princípio de
maior importância do ordenamento jurídico.
O conceito de dignidade da pessoa humana abrange a qualidade
intrínseca e distintiva de cada ser humano que o torna capaz de merecer o
respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, trazendo um
complexo de direitos e deveres fundamentais, que assegurem proteção contra
todo e qualquer ato degradante ou desumano, e que também lhe garantam
condições existenciais mínimas para uma vida com saúde, além de lhe
promover a participação no destino de sua própria existência e da vida que tem
com os demais seres humanos15.
Como definição da dignidade da pessoa humana, podemos utilizar o
conceito do ilustríssimo doutrinador José Afonso da Silva dignidade é atributo
intrínseco, da essência da pessoa humana, único e que compreende um valor
interno, superior a qualquer preço, que não admite substituição equivalente.
15 SARLET. Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
22
Assim, a dignidade estranha e se confunde com a própria natureza do ser
humano16.
Como é o principio fundamental da Constituição Federal de 1988 ,
como já mencionado deverá sempre ser observado por todo o ordenamento
jurídico Nesse sentido Delgado ensina que:
“A Constituição Brasileira incorporou o princípio da dignidade
humana em seu núcleo e o fez de maneira absolutamente moderna. Conferiu-
lhe status multifuncional, mas combinando unitariamente todas as suas
funções: fundamento, princípio e objetivo. Assegurou-lhe amplitude de
conceito, de modo a ultrapassar sua visão estritamente individualista em favor
de uma dimensão social e comunitária de afirmação da dignidade humana.
Enquanto ser social, a pessoa humana tem assegurada por este princípio
iluminador e normativo não apenas a intangibilidade de valores individuais
básicos, como também um mínimo de possibilidade de afirmação no plano
circundante.17”.
Caso não seja observado o principio da dignidade da pessoa
humana, pode ocasionar a degradação do ser humano, Neste sentido, ensina
Sarlet: “O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito
pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições
mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver
limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em
direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e
minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa
humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de
arbítrio e injustiças. Tudo, portanto, converge no sentido de que também para a
16 SILVA, José Afonso da. Direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2005 p. 39. 17 Relação de emprego e relações de trabalho: a retomada do expansionismo do direito trabalhista. In: DELGADO, Gabriela Neves; NUNES, Raquel; SENA, Adriana Goulart (coord.). Dignidade humana e inclusão social. São Paulo: Ltr, 2010 p. 121.
23
ordem jurídico-constitucional a concepção do homem-objeto (ou homem-
instrumento), com todas as consequências que daí podem e devem ser
extraídas, constitui justamente a antítese da noção da dignidade da pessoa,
embora esta, à evidência, não possa ser , por sua vez, exclusivamente
formulada no sentido negativo (de exclusão de atos degradantes e
desumanos), já que assim se estaria a restringir demasiadamente o âmbito de
proteção da dignidade.” 18
A ocorrência do dano existencial é totalmente associada a não
observância do princípio da dignidade da pessoa humana, pois este princípio
sustenta a pessoa em suas atividades realizadoras, e quando ocorre o dano,
ocorrerá um desequilíbrio.
2.3 O DIREITO DE RESISTÊNCIA DO EMPREGADO
O direito de resistência, infelizmente é algo que existe apenas na
teoria no direito brasileiro, mas antes de falarmos o porque a mesma não é
praticada vamos ao conceito.
O direito de resistência ou jus resistentiae para Maranhão é “o direito
que tem o empregado de se opor às determinações ilegais do empregador, às
que fujam à natureza do serviço ajustado, que o humilhem ou diminuam
moralmente ou que o coloquem em grave risco”.19.
Krotoschin, citado por Plá Rodrigues, sustenta que o trabalhador se
submete à direção de outrem não para escravizar-se, mas para que, em troca
da prestação de serviços, o empregador procure, dentro do possível, que esta
prestação redunde em beneficio dele. “O exercício do poder de direção vincula- 18 SARLET. Ingo Wolgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006 p. 61. 19 MARANHÃO, Délio. Direito do Trabalho. 17 ed. – São Paulo: FGV, 1993 p. 90.
24
se ao dever de previsão do patrão, de modo que esse direito nunca possa
implicar dano físico ou moral ou material para o trabalhador. Tal poder deve
exercer-se de forma funcional, atendendo aos fins da empresa e às exigências
da produção, sem prejuízo da preservação e do aperfeiçoamento dos direitos
pessoais e patrimoniais.”20.
Em tese, um empregado não pode desobedecer a seu
empregador, sob pena de uma demissão por justa causa (Insubordinação,
desobediência, desídia) todos elencados no art. 482 da CLT (Consolidação das
Leis do Trabalho), porém se estas configurarem um excesso de poder pode
fazê-lo.
Sendo as imposições empresarias que ofendam a dignidade, a
intimidade, a honra ou a capacidade laborativa do empregado/trabalhador não
deverão ser realizadas, por isso mesmo, cabe ao Direito tutelar, ora
empregado, a oposição do trabalhador ao seu cumprimento. Assim nascendo o
direito de resistência do empregado.
Associando o direito de resistência com o dano existencial, como já
mencionado o dano existencial é caracterizado quando o empregado “vive”
para o trabalho, afetando sua vida em sociedade e qualquer perspectiva de um
futuro familiar.
Por muitas vezes os empregados são submetidos a situações
alheias a sua vontade, infelizmente no cenário atual brasileiro vemos
empregados trabalhando 14 horas diárias, 6 anos se nunca ter tirado férias,
coisas que a priori ensejam o dano existencial, mas a partir destes quesitos
surge o questionamento: “Porque não utilizar o direito de resistência nos casos
supracitados?
20 PLÁ RODRIGUEZ, 1982, p. 166
25
A maioria se sujeita a tais condições estarrecedoras porque o Brasil
no atual cenário de desemprego (14,2 milhões milhões segundo pesquisas do
IBGE), não da ao empregado a opção de ir contra as imposições de seu
empregador, já que o mesmo pode simplesmente te demitir sem justificativa
(demissão sem justa causa) pagando todas as verbas pertinentes, e
“conseguir” outro empregado que faça o que você não quer fazer, mesmo que
seja trabalhar 14 horas diárias.
Infelizmente não existe uma segurança jurídica para o trabalhador
exigir e utilizar o seu direito de resistência já que não possui estabilidade (salvo
os servidores públicos, ou aqueles que possuem por acordo ou convenção
coletiva).
3 PRINCÍPIOS AFRONTADOS NO DANO EXISTENCIAL
3.1 DANO EXISTENCIAL x DANO MORAL
De acordo com De Plácido Silva, a expressão dano deriva do
latim damnum e significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a
outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição a alguma coisa
dele ou gerar um prejuízo a seu patrimônio21.
Para Sergio Martins, em sentido amplo, dano: É um prejuízo, ofensa,
deterioração, estrago, perda. É o mal que se faz a uma pessoa. É a lesão ao
bem jurídico de uma pessoa. O patrimônio jurídico da pessoa compreende
bens materiais e imateriais (intimidade, honra, etc.)22
21 SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 238. 22 MARTINS, Sergio Pinto. Dano moral decorrente do contrato de trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 18.
26
Como já mencionado existem muitos tipos de danos e todos podem
ser classificados, assim, em patrimoniais (materiais) e extrapatrimonais.
Salientando à proteção aos danos não patrimoniais, observa Flaviana
Rampazzo Soares que a tendência mundial é a de aumento da proteção aos
interesses imateriais da pessoa, não abrangendo apenas os danos morais
propriamente ditos, mas todo e qualquer dano não patrimonial que seja
juridicamente relevante ao livre desenvolvimento da personalidade, tal como é
o direito à integridade física, à estética e às atividades realizadoras da pessoa,
que tornam plena a sua existência23
Por mais que dano moral e dano existencial sejam danos
extrapatrimoniais não devem ser confundidos, ambos não são sinônimos, o
dano moral, atinge o ego, lesão pela pessoa no tocante à sua personalidade,
Para Mauricio Godinho Delgado, o dano moral lesiona a esfera subjetiva de um
indivíduo, atingindo os valores personalíssimos inerentes a sua qualidade de
pessoa humana, tal qual a honra, a imagem, a integridade física e psíquica, a
saúde, etc., e provoca dor, angústia, sofrimento, vergonha 24.
O dano existencial, por sua vez, independe de repercussão
financeira ou econômica, e não diz respeito à esfera íntima do ofendido (dor e
sofrimento, características do dano moral). Trata-se de um dano que decorre
de uma frustração ou de uma projeção que impedem a realização pessoal do
trabalhador (com perda da qualidade de vida e, por conseguinte, modificação in
pejus da personalidade)25.
23 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 39. 24 BRASIL, Tribunal Superior do Trabalho, RR- 217600-28.2009.5.09.0303. Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, Brasília, 3 out. 2012. 25 BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais estético, biológico e existencial : breves considerações. Revista LTr, São Paulo, n. 1, Jan., 2009, p. 30
27
Para Flaviana Rampazzo Soares, a distinção entre dano existencial
e o dano moral reside no fato de este ser essencialmente um sentir, e aquele
um não mais poder fazer, um dever de agir de outra forma, um relacionar-se
diversamente em que ocorre uma limitação do desenvolvimento normal da vida
da pessoa 26.
Por inteligência do explicitado acima realmente percebemos que
ambos os danos são extrapatrimoniais, porém suas características são
distintas, enquanto um interfere diretamente na vida do empregado, o outro
atinge a sua honra, trazendo “dor na alma”.
Nesse sentido, enquanto o dano moral incide sobre o ofendido, de
maneira, muitas vezes, simultânea à consumação do ato lesivo, o dano
existencial, geralmente, manifesta-se e é sentido pelo lesado em momento
posterior, porque ele é uma sequência de alterações prejudiciais no cotidiano,
sequência essa que só o tempo é capaz de caracterizar27.
Podemos inclusive afirmar que mesmo o dano moral e o dano
existencial não serem sinônimo, sendo um caracterizado não exclui o outro,
ambos podem ser concomitantes, possuindo, no contexto da relação de
emprego, a ocorrência de dano existencial e de dano moral, existe a
possibilidade entre ambos de que sejam caracterizados juntos, desde que
sejam provenientes do mesmo fato.
Sendo assim, quando as atividades realizadoras do trabalhador são
afetadas, devido a algum dano a sua saúde física ou mental, que se deu pela
excessiva atividade laboral de trabalho, nestes casos poderá haver a fixação
26 SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 46 27 SOARES, Flaviana Rampazo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 46
28
de forma concomitante tanto do dano existencial quanto do dano moral. Esse
locupletamento pode acontecer não somente pelo prejuízo ocasionado aos
prazeres de vida e ao desenvolvimento dos hábitos diários ocorridos no dia a
dia do empregado - pessoal social e profissional, mas também devido pelo
dano à sua saúde, mesmo que a déficit oriundo do acidente do trabalho não
seja responsável pela redução da sua capacidade para o trabalho.
Conclui-se, portanto, que "o reconhecimento do dano existencial,
para figurar ao lado do dano moral, revela-se imprescindível para a completa
reparação do dano injusto extrapatrimonial cometido contra a pessoa28 e "para
a proteção total do ser humano contra as ofensas aos seus direitos
fundamentais 29.
3.2 DANO EXISTENCIAL x DANO A IMAGEM
Primeiramente vamos a nossa carta magna que em seu art. 5º, é
assegurada o direito à imagem, senão vejamos!
[...] X - são invioláveis a intimidade, a vida
privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o
direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação; XXVIII - são assegurados, nos
termos da lei: a) a proteção às participações individuais
em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz
humanas, inclusive nas atividades desportivas; [...]
(BRASIL, 1988)
28 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68 29 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de. Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68
29
Sobre seu conceito: A imagem da pessoa humana reflete por si só o
que uma pessoa é, a mesma esta totalmente acoplada na identidade de cada
indivíduo, tornando assim, cada ser diferente um do outro em sociedade.
Cabe salientar que o direito a imagem é disponível, o uso da
imagem somente pode ser utilizado quando há autorização da pessoa, pois o
reflexo puro da representação da imagem é intangível30.
Sendo assim, é totalmente possível que alguém utilize a imagem de
outrem por ser disponível, mas deve ter a autorização deste, e caso não
tenha,poderá ter de indenizar aquele que teve sua imagem violada sem
autorização.
Não haverá direito à indenização do uso não autorizado da imagem
nas seguintes situações: divulgação de imagem por necessidade de justiça ou
de polícia; utilização de imagem por razões científicas, didáticas ou culturais;
quando refletir acontecimento público (informação relevante ou de interesse
coletivo) ou evento de interesse público31.
Salientamos que podem estar entrelaçados os danos existenciais e
o dano a imagem, porém com este não se confunde. Mesmo se um certo
indivíduo ter esse direito violado, o mesmo poderá seguir normalmente com
sua vida, não haveria a caracterização dos requisitos para a imputação de
dano existencial, como poderia acontecer no caso se houvesse a ocorrência do
dano existencial.
30 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009 p.103. 31 TRIMARCHI, apud SOARES, SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 105
30
3.3 DANO EXISTENCIAL x DANO A SAUDE
Ambos os danos estão totalmente ligados, porém, não podem ser
confundidos.
Primeiramente vamos ao conceito de dano a saúde, podemos pegar
a definição do direito italiano, como cita a ilustríssima estudiosa Carla Otonello,
que é supramencionada por Almeida Neto (a saúde é um direito fundamental
do indivíduo (previsto expressamente no art. 32 da Constituição), que merece
tutela contra qualquer tipo de agressão, independentemente de qualquer
aspecto econômico, especialmente da capacidade do sujeito de produzir
rendimentos”32.
Segundo Bebber, “o dano biológico pode ser conceituado como toda
lesão à saúde da vítima, entendida esta como bem-estar físico, psíquico e
social da pessoa, que pode ser duradoura ou temporária” 33.
Já para Soares o dano biológico ―supõe um prejuízo que pode
atingir a pessoa em sua esfera física ou psíquica‖ e ainda ―decorre da ofensa
à integridade da pessoa, transitória ou permanente, total ou parcial‖ com
consequências materiais ou imateriais.34
É cediço que No Brasil o direito à saúde física e mental é
considerado direito fundamental garantido pela constituição 1988, que reza em
seus artigos 6º e 196º, o direito à saúde e o dever do Estado de fazer a
manutenção do mesmo. Senão vejamos!
32 ALMEIDA NETO, Amaro Alves de Dano existencial: a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68. 33 BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial): v. 73, n. 1, 34 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial (2009, p. 109)
31
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a
previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à
redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso
universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,
proteção e recuperação.
Por inteligência de todo o exposto mencionado assim, entende-se
que o dano a saúde é uma lesão imaterial, física ou psíquica, que pode
prejudicar o individuo em seu equilíbrio, e não pode confundir com o dano
existencial porque este está relacionado a projetos de vida que deixou de
realizar por conta do trabalho, ou que traga algum prejuízo com o convívio em
sociedade.
3.4 DANOS EXISTENCIAIS x PERDA DE UMA CHANCE
Inicialmente vamos esclarecer o significado da perda de uma
chance.
Rafael Petelli, citado por Tartuce, entende que a teoria da perda de
uma chance ―encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar
o dano reparável devendo a chance representar muito mais que uma simples
esperança subjetiva.
32
Na perda de uma chance o percentual da indenização se baseia em
quanto a vítima do direito violado provavelmente iria ganhar em pecúnia,
seguindo sempre o principio da razoabilidade.
Não se deve confundir o dano existencial com a perda de uma
chance, conforme ensina Boucinhas Filho e Alvarenga. “A distinção a ser feita
entre o dano existencial e a perda de uma chance parte da premissa de que,
nesta se perdeu uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo
quantificável, a partir da probabilidade de êxito no desiderato frustrado, e
naquele o que deixou de existir em decorrência foi direito a exercer uma
determinada atividade e participar de uma forma de convívio inerente à sua
existência, que não pode ser quantificado, nem por aproximação, mas apenas
arbitrado. As duas figuras podem, eventualmente, ser cumuladas. Imaginemos
o exemplo de um maratonista de alto nível que sofre um acidente de trabalho
que o impossibilita de correr para o resto de sua vida às vésperas de uma
corrida cuja premiação era de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesse caso
se está diante de hipóteses de dano moral, existencial e perda de uma chance.
O dano moral pela frustração, pelo dissabor e pela dor provocada pelo
ocorrido, a perda da chance de aumentar o patrimônio em R$ 50.000,00
(cinquenta mil reais), decorrente da não participação da corrida, o dano
existencial por não mais poder se dedicar a essa atividade esportiva”35.
Sendo assim, enquanto um se baseia na certeza da perda de uma
chance onde o valor pecuniário seria calculado conforme um percentual de
quanto o mesmo iria ganhar o dano existencial, como já citado diversas vezes,
se respeito aos sonhos e projeto da vítima que iriam realmente ocorrer não
fosse o evento danoso.
35 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O dano existencial e o Direito do Trabalho. Vide: http://www.lex.com.br/doutrina_24160224_O_DANO_EXISTENCIAL_E_O_DIREITO_DO_TRABALHO.aspx. Acesso em: 11 nov. 2015.
33
4 INDENIZAÇÃO POR DANOS EXISTENCIAIS
4.1 DANOS EXISTENCIAIS NA SEARA TRABALHISTA
Como já mencionado diversas vezes na monografia em tese, por
muitas vezes o dano existencial está presente na seara trabalhista devido a
relação empregado empregador.
Muitos podem questionar acerca do trâmite, e onde ocorrerá um
possível processo onde o litígio da ação será o dano existencial.
Vimos à diferença entre dano existencial e dano moral, porém os
mesmos seguirão os mesmos trâmites em processos trabalhistas, ou seja, com
a Emenda Constitucional n° 45, de 08 de dezembro de 2004, publicada em
31.12.2004, determinou muitas mudanças em nosso Poder Judiciário, inclusive
na Justiça do Trabalho, ampliando a sua competência, através da nova
redação dada ao art.114 da Constituição Federal, iremos elucidar o antes e o
depois para comparação.
Antes da emenda constitucional nº 45:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os
dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores,
abrangidos os entes de direito público externo da administração pública direta e
indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na
forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem
como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias
sentenças, inclusive coletivas.
§ 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
34
§ 2º - Recusando-se qualquer das partes à negociação ou à arbitragem, é
facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo, podendo a Justiça
do Trabalho estabelecer normas e condições, respeitadas as disposições
convencionais e legais mínimas de proteção ao trabalho.”
Posterior à emenda constitucional nº 45:
“Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:
I – as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito
público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II - as ações que envolvam exercício do direito de greve;
III – as ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e
trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores;
IV – os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data, quando o ato
questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição;
V – os conflitos de competência entre órgãos com jurisdição trabalhista,
ressalvado o disposto no art. 102, I, o;
VI – as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da
relação de trabalho;
VII – as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos
empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações de trabalho;
VIII – a execução de ofício das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e
II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir;
35
IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.
§ 1º Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros.
§ 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem,
é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
econômica, podendo a Justiça de o Trabalho decidir o conflito, respeitadas as
disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as
convencionadas anteriormente.
§ 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do
interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio
coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito.”
Desta forma, atualmente a competência da justiça do trabalho está
desmembrada em nove incisos, tendo em vista a mesma linha de raciocínio do
dano moral é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização
por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho, o dano existencial
também será julgado na justiça do trabalho se decorrente da relação de
emprego.
Concluindo o exposto acima, e para não sobrarem dúvidas, é cediço
que se for relativo a relação de trabalho, os processos que envolvem o dano
existencial serão processados e julgados na justiça do trabalho.
4.2 DANOS EXISTENCIAIS RECONHECIDO NA JUSTIÇA DO TRABALHO –
JURISPRUDÊNCIA.
Processo RR 10347420145150002
36
Orgão Julgador 2ª Turma Publicação DEJT 13/11/2015 Julgamento 4 de Novembro de 2015 Relator José Roberto Freire Pimenta Andamento do Processo Ver no tribunal Ementa
INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. JORNADA DE TRABALHO EXTENUANTE.
“O dano existencial consiste em espécie de dano extrapatrimonial cuja
principal característica é a frustração do projeto de vida pessoal do
trabalhador, impedindo a sua efetiva integração à sociedade, limitando a vida
do trabalhador fora do ambiente de trabalho e o seu pleno desenvolvimento
como ser humano, em decorrência da conduta ilícita do empregador. O
Regional afirmou, com base nas provas coligidas aos autos, que a reclamante
laborava em jornada de trabalho extenuante, chegando a trabalhar 14 dias
consecutivos sem folga compensatória, laborando por diversos domingos.
Indubitável que um ser humano que trabalha por um longo período sem
usufruir do descanso que lhe é assegurado, constitucionalmente, tem sua vida
pessoal limitada, sendo despicienda a produção de prova para atestar que a
conduta da empregadora, em exigir uma jornada de trabalho deveras
extenuante, viola o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana,
representando um aviltamento do trabalhador. O entendimento que tem
prevalecido nesta Corte é de que o trabalho em sobrejornada, por si só, não
configura dano existencial. Todavia, no caso, não se trata da prática de
sobrelabor dentro dos limites da tolerância e nem se trata de uma conduta
isolada da empregadora, mas, como afirmado pelo Regional, de conduta
reiterada em que restou comprovado que a reclamante trabalhou em diversos
domingos sem a devida folga compensatória, chegando a trabalhar por 14
dias sem folga, afrontando assim os direitos fundamentais do trabalhador.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido.”
37
Acima a jurisprudência acerca de um caso reconhecendo o dano
existencial abaixo irá expor o teor de porque houve o conhecimento do
mesmo e como foi dado o julgamento.
"DANOS MORAIS. PRESTAÇÃO EXCESSIVA DE HORAS
EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. 1. Na espécie, o e. TRT consignou
que" não é a mera extrapolação da jornada legal que dá ensejo à reparação
indenizatória, mas sim o cumprimento exorbitante de horas extras que acaba
por privar o trabalhador do convívio social e familiar, além de causar-lhe
estresse, pois tais jornadas extenuantes provocam grande desgaste físico
para o organismo ". Na sequência, concluiu" que diante da jornada
demasiadamente extensa e desgastante a que era submetido o obreiro, das
06h às 21h, de segunda-feira a domingo, com dois intervalos intrajornada de
30 minutos e duas folgas por mês, resta sobejamente comprovada a
repercussão danosa da atitude do empregador na vida profissional e social do
trabalhador, de maneira que faz jus à respectiva indenização reparatória ". 2.
O dano existencial , ou o dano à existência da pessoa,"consiste na violação
de qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa, tutelados
pela Constituição Federal, que causa uma alteração danosa no modo de ser
do indivíduo ou nas atividades por ele executadas com vistas ao projeto de
vida pessoal, prescindindo de qualquer repercussão financeira ou econômica
que do fato da lesão possa decorrer."(ALMEIDA NETO, Amaro Alves de.
Dano existencial : a tutela da dignidade da pessoa humana. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 6, n. 24, mês out/dez, 2005, p. 68), hipótese
verificada no caso em exame. 3. Verifica-se, portanto, que a decisão regional,
que defere o pedido de indenização por danos morais, não incorre em
violação do art. 186 do CC. Mantida a referida indenização no importe de R$
4.000,00 (quatro mil reais). Arestos inespecíficos (Súmula 296, I, do TST).
Recurso de revista integralmente não conhecido" (Processo: RR - 154700-
10.2010.5.23.0036 Data de Julgamento: 29/04/2015, Relator Ministro: Hugo
Carlos Scheuermann, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2015).
38
Assim sendo, como já elucidado no trabalho em tela, no acórdão
aqui explicitado o desembargador colocou todos os requisitos necessários no
dano existencial para que o mesmo seja configurado, e assim sendo, manteve
a indenização de danos existências no importe de R$ 4.000,00.
4.3 JURISPRUDÊNCIAS CONTRAS E A FAVOR DO DANO EXISTENCIAL
Neste tópico iremos apontar algo que muito nos importa
jurisprudências contra e favor do dano existencial, iremos colocar duas a
favor e duas contras a existência do dano supracitado.
NÃO RECONHECENDO O DANO EXISTENCIAL
CASO - 1
DANO EXISTENCIAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO O
desrespeito a direitos trabalhistas, por si só, não implica direito à indenização
por dano moral, quando, como no caso, não há prova de lesão ao patrimônio
imaterial do empregado em conseqüência dessa atitude, o que torna
improcedente o respectivo pleito, não havendo, assim, o que se reformar. De
fato, tem-se que a prorrogação da jornada de trabalho, na espécie dos autos,
gerou lesões limitadas à esfera patrimonial do empregado, não ensejando o
pagamento da indenização pretendida.36
CASO - 2
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL.
SUBMISSÃO A JORNADA EXTENUANTE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO.
O dano existencial é espécie de dano imaterial. No caso das relações de 36 TRT-1 - RO: 00114686920155010005, Relator: IVAN DA COSTA ALEMAO FERREIRA, Data de Julgamento: 14/02/2017, Nona Turma, Data de Publicação: 24/02/2017
39
trabalho, o dano existencial ocorre quando o trabalhador sofre
dano/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão
de condutas ilícitas praticadas pelo empregador, impossibilitando-o de
estabelecer a prática de um conjunto de atividades culturais, sociais,
recreativas, esportivas, afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus
projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal. Não é qualquer
conduta isolada e de curta duração, por parte do empregador, que pode ser
considerada como dano existencial. Para isso, a conduta deve perdurar no
tempo, sendo capaz de alterar o objetivo de vida do trabalhador, trazendo-lhe
um prejuízo no âmbito de suas relações sociais. Na hipótese dos autos,
embora conste que o Autor se submetia frequentemente a uma jornada de
mais de 15 horas diárias, não ficou demonstrado que o Autor tenha deixado
de realizar atividades em seu meio social ou tenha sido afastado do seu
convívio familiar para estar à disposição do Empregador, de modo a
caracterizar a ofensa aos seus direitos fundamentais. Diferentemente do
entendimento do Regional, a ofensa não pode ser presumida, pois o dano
existencial, ao contrário do dano moral, não é "in re ipsa", de forma a se
dispensar o Autor do ônus probatório da ofensa sofrida. Não houve
demonstração cabal do prejuízo, logo o Regional não observou o disposto no
art. 818 da CLT, na medida em que o Reclamante não comprovou o fato
constitutivo do seu direito. Recurso de Revista conhecido e provido.37
Com a inteligência de Soares, supramencionado nas paginas
acima, suscitamos que o dano existencial é caracterizado quando ocorre a
“privação” de um individuo que se disponibiliza quase que por inteiro a
determinada atividade, e desta forma, não foi/é viável a realizar projetos que
realmente queria faze ló, como por exemplo: Viagens em Família, manter o
convívio em sociedade, até mesmo atividades comuns que deixará de fazer,
como jogar futebol ou ler livros.
37 TST - RR: 14439420125150010, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 15/04/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015
40
Nos presentes casos os reclamantes não conseguiram
comprovar a existência de danos existências, sabendo se que o ônus
probatório é do reclamante, como não conseguiram o recurso foi desprovido.
RECONHECENDO O DANO EXISTENCIAL
CASO – 1
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI
13.015/2014. 1. PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. SÚMULA 184/TST 2. HORAS IN
ITINERE. ÔNUS DA PROVA. 3. FERIADOS LABORADOS. AUSÊNCIA DE
COMPENSAÇÃO. PAGAMENTO EM DOBRO. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA
SÚMULA 126/TST. 4. INTERVALO INTERJORNADA. OJ 355 DA SBDI-I/TST.
5. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANO EXISTENCIAL.
PRESTAÇÃO EXCESSIVA, CONTÍNUA E DESARRAZOADA DE HORAS
EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126 DO TST. O excesso de jornada
extraordinária, para muito além das duas horas previstas na Constituição e na
CLT, cumprido de forma habitual e por longo período, tipifica, em tese, o dano
existencial, por configurar manifesto comprometimento do tempo útil de
disponibilidade que todo indivíduo livre, inclusive o empregado, ostenta para
usufruir de suas atividades pessoais, familiares e sociais. A esse respeito é
preciso compreender o sentido da ordem jurídica criada no País em cinco de
outubro de 1988 (CF/88). É que a Constituição da República determinou a
instauração, no Brasil, de um Estado Democrático de Direito (art. 1º da CF),
composto, segundo a doutrina, de um tripé conceitual: a pessoa humana, com
sua dignidade; a sociedade política, necessariamente democrática e inclusiva;
e a sociedade civil, também necessariamente democrática e inclusiva
(Constituição da República e Direitos Fundamentais - dignidade da pessoa
humana, justiça social e Direito do Trabalho. 3ª ed. São Paulo: LTr, 2015,
Capítulo II). Ora, a realização dos princípios constitucionais humanísticos e
sociais (inviolabilidade física e psíquica do indivíduo; bem-estar individual e
41
social; segurança das pessoas humanas, ao invés de apenas da propriedade
e das empresas, como no passado; valorização do trabalho e do emprego;
justiça social; subordinação da propriedade à sua função social, entre outros
princípios) é instrumento importante de garantia e cumprimento da
centralidade da pessoa humana na vida socioeconômica e na ordem jurídica,
concretizando sua dignidade e o próprio princípio correlato da dignidade do
ser humano. Essa realização tem de ocorrer também no plano das relações
humanas, sociais e econômicas, inclusive no âmbito do sistema produtivo,
dentro da dinâmica da economia capitalista, segundo a Constituição da
Republica Federativa do Brasil. Dessa maneira, uma gestão empregatícia que
submeta o indivíduo a reiterada e contínua jornada extenuante, que se
concretize muito acima dos limites legais, por doze horas diárias, por
exemplo, em dias sequenciais, agride todos os princípios constitucionais
acima explicitados e a própria noção estruturante de Estado Democrático de
Direito. Se não bastasse, essa jornada gravemente excessiva reduz
acentuadamente e de modo injustificável, por longo período, o direito à
razoável disponibilidade temporal inerente a todo indivíduo, direito que é
assegurado pelos princípios constitucionais mencionados e pelas regras
constitucionais e legais regentes da jornada de trabalho. Tal situação
anômala deflagra, assim, o dano existencial, que consiste em lesão ao tempo
razoável e proporcional, assegurado pela ordem jurídica, à pessoa humana
do trabalhador, para que possa se dedicar às atividades individuais, familiares
e sociais inerentes a todos os indivíduos, sem a sobrecarga horária
desproporcional, desarrazoada e ilegal, de intensidade repetida e contínua,
em decorrência do contrato de trabalho mantido com o empregador.
Configurada essa situação , no caso dos autos, mantém-se a indenização por
dano existencial reconhecida pela Instância Ordinária. Desse modo, não
preenchendo o recurso de revista os requisitos do art. 896 da CLT, dele não
se conhece. Recurso de revista não conhecido nos aspectos. 6.
DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. INAPLICABILIDADE DA MULTA
DO ART. 477, § 8º, DA CLT. O pagamento de eventuais diferenças de verbas
rescisórias, após decorrido o prazo legal descrito no § 6º do art. 477 da CLT,
não dá ensejo, por si só, à multa prevista no § 8º do mesmo dispositivo. Isso
42
porque a finalidade da lei, ao aplicar a referida multa, é coibir o atraso
injustificado no pagamento das verbas rescisórias; não é, portanto, apenar,
em qualquer caso, o empregador que efetue o pagamento incompleto dentro
daquele prazo, por ser devedor de diferenças futuramente reconhecidas.
Julgados desta Corte . Recurso de revista conhecido e provido no aspecto 38
CASO – 2
DANOS EXISTENCIAIS. JORNADA EXTENUANTE. QUANTUM
INDENIZATÓRIO. Em se tratando de condições de trabalho extenuantes, que
perduraram ao longo do último ano do contrato de trabalho e que foram
reconhecidas judicialmente em reclamatória trabalhista anteriormente
ajuizada, o arbitramento de indenização serve à compensação do prejuízo por
ele sofrido, tem relevância suficiente para representar punição à empresa e,
ainda, evita que situações análogas se repitam. Quantum indenizatório que se
majora de modo que atenda não só a finalidade de compensação pela
situação apresentada e atenuação do sofrimento, mas também o intento de
punição e repressão à prática reiterada de atos de tal natureza pela
reclamada, empresa de grande porte e capacidade econômica.39
Conclusão, em todos os casos há de se perceber que a simples
alegação de danos existenciais por si só não caracterizam a indenização,
sendo assim, cabe ao reclamante comprovar esses danos, sob pena de não
reconhecimento do mesmo.
38 (TST - RR: 7203420155170101, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 15/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016) 39 (TRT-4 - RO: 00004140520115040251 RS 0000414-05.2011.5.04.0251, Relator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE, Data de Julgamento: 21/08/2013, 1ª Vara do Trabalho de Cachoeirinha)
43
É cediço que a jurisprudência vem no sentido da ampla
comprovação para a caracterização do dano, e cabe salientar que não
existem ainda leis ou súmulas em nosso ordenamento jurídico acerca de
casos desta forma, cabendo as jurisprudências decidirem sobre os casos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A atual pesquisa sobre o tema explicitado, danos existenciais na
justiça do trabalho, é bastante relevante tendo em vista que existe uma
gigantesca supressão dos direitos trabalhistas em nosso dia a dia, mesmo
havendo os direitos e garantias fundamentais garantidos na constituição do
Brasil.
Sabemos que os encargos trabalhistas equiparasse quase ao dobro
de um único empregador, ou seja, quando se contrata um empregado o
empregador de encargos paga quase o relativo ao mesmo salário.
E como o Brasil é um país extremamente capitalista, cada
empregador pensa apenas em auferir lucro, é muito mais “fácil” colocar um
trabalhador para trabalhar 16 horas diárias do que contratar outro trabalhador
para suprir essa necessidade de trabalho, e na maioria das vezes isto coloca o
trabalhador a condições inóspitas e/ou condições de trabalhos indignas, e
acabam por não notar os prejuízos que causam a vida do trabalhador.
Tendo em vista toda essa inobservância já garantida pela
constituição, fez-se necessário “copiar” do direito italiano essa nova
modalidade de dano, pois o dano moral em si só, tornou-se insuficiente para
todos os danos vivenciados e sofridos pela vítima.
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Supramencionado em todo o trabalho abordado há de se reiterar
que a teoria do dano existencial na justiça do trabalho está em voga, pois visa
garantir que o trabalhador possa ser indenizado a prejuízos pessoais devido ao
trabalho, sejam eles, convivência em família ou relação em sociedade (rol
exemplificativo)
O benefício da “criação” do dano existencial não é simplesmente
indenizar a vítima pelo dano, mas também que o empregador não faça
condutas reiteradas acerca de situações idênticas, ou seja, possui caráter
pedagógico.
Como mencionado acima o rol de dano existencial até o presente
momento é exemplificativo, tendo em vista que não possuímos legislação
vigente no ordenamento jurídico brasileiro sobre o tema, possuímos alguns
doutrinadores e juristas que relevam o caso como no caso de jornadas muito a
quem do aceito nas leis brasileiras ou inexistência de descanso garantido por
nosso ordenamento.
Percebemos que através das pesquisas realizadas a evolução de
dano existencial foi um ganho na justiça brasileira, sabendo-se que podemos
cumular dano existencial com outras modalidades de danos extra patrimoniais,
respeitando o principio do non bis in idem.
Ademais o dano existencial no direito pátrio não busca compensar
apenas em pecúnia o trabalhador e sim indenizar as conseqüências dos
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direitos desrespeitados, que são a perda ou limitação do projeto de vida, pois
sua vida fica limitada ao trabalho.
Para tanto, informamos que como já elucidado e exemplificado nas
jurisprudências, ressaltamos a importância de sua menção na presente
monografia, que a simples alegação de dano existencial não configura o dano
existencial, pois é necessário que o mesmo sinta-se realmente prejudicado e
comprove nos autos, e salienta se que o dano não é patrimonial e muito menos
as dimensões subjetivas do empregado, mas sim há de se incluir e destacar
os aspectos relacionais do empregado.
O presente tema ainda está aberto“ no ordenamento jurídico
brasileiro, pois como já arguido não há leis ou súmulas no caso, devido a isso a
importância do tema ser abordado para possíveis duvidas e como respostas a
dúvidas academias e legislativas.
BIBLIOGRAFIA
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47
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TRT-4 - RO: 00004140520115040251 RS 0000414-05.2011.5.04.0251,
Relator: ANA LUIZA HEINECK KRUSE, Data de Julgamento: 21/08/2013, 1ª
Vara do Trabalho de Cachoeirinha. Disponível em:
https://www.jusbrasil.com.br/diarios/documentos/202885070/andamento-do-
processo-n-2093-7320105090562-relminluiz-philippe-vieira-de-mello-filho-dejt-
20-9-2013-26-06-2015-do-trt-18?ref=topic_feed
TST - RR: 14439420125150010, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de
Julgamento: 15/04/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015,
disponível e> https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/182343323/recurso-de-
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