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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O MARCO LEGAL
DA MEDIAÇÃO: UMA VISÃO DESCRITIVA ACERCA DA NOVA
GESTÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES NO ÂMBITO
JUDICIAL
Cibeli Freitas Serafim Ambrosio
ORIENTADOR: Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro 2016
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
AVM – FACULDADE INTEGRADA
PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como requisito parcial para obtenção do grau de especialista em Mediação de Conflito com ênfase em família. Por: Cibeli Freitas Serafim Ambrosio
O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E O MARCO LEGAL
DA MEDIAÇÃO: UMA VISÃO DESCRITIVA ACERCA DA
NOVA GESTÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES NO ÂMBITO
JUDICIAL
Rio de Janeiro 2016
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, único digno de toda honra, toda glória e
todo louvor.
Aos meus pais, meu irmão e meu avô, pelo amor
incondicional.
Aos amigos, pelo incentivo.
4
DEDICATÓRIA
Ao único mediador entre Deus e os homens:
Jesus Cristo.
5
RESUMO
A gestão dos conflitos familiares sofreu importantes mudanças a partir
da edição do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e do Marco
Legal da Mediação (Lei nº 13.140/2015) que regulamentaram a medição no
ordenamento jurídico pátrio. O caminho percorrido até a edição dessas leis foi
longo, no entanto, elas representaram um grande avanço ao possibilitar às
controvérsias cotidianas soluções para além das paredes do Poder Judiciário,
efetivando, assim, o acesso à justiça não em sentido formal, mas compreendido
amplamente como o direito de obter uma solução justa, célere e que contemple
as peculiaridades de cada caso concreto. Ademais, no que tange
especificamente aos conflitos familiares, constatou-se que a institucionalização
da mediação reformulou a condução processual dessas lides, valorizando a
participação dos envolvidos e os empodeirando na condução de suas lides.
6
METODOLOGIA
Durante o processo de produção da monografia, empregar-se-á
exclusivamente a metodologia de base teórica. Utilizando-se, sobretudo, de
pesquisas bibliográficas que considerem na literatura existente os seguintes
temas: mediação, novo código de processo civil, marco legal da mediação e
ações de família.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I
DO INSTITUTO DA MEDIAÇÃO 09
1.1. A MEDIAÇÃO 09
1.2. OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO 10
1.3. MODELO ADOTADO PELO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO 12
1.3.1. PRINCÍPIOS BÁSICOS 12
1.3.2. ELEMENTOS 15
1.3.3. PROCESSO DE MEDIAÇÃO 16
CAPÍTULO II
DO CAMINHO PERCORRIDO PARA A REGULAMENTAÇÃO DA MEDIAÇÃO
NO BRASIL 19
2.1. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 20
2.2. O MARCO LEGAL DA MEDIAÇÃO 23
CAPÍTULO III
DA NOVA GESTÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES NO ÂMBITO DO PODER
JUDICIAL 27
CONSIDERAÇÕES FINAIS 36
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 38
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico tem por finalidade realizar uma
breve análise das mudanças na gestão dos conflitos familiares no âmbito judicial
a partir do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e do Marco Legal
da Mediação (Lei nº 13.140/2015).
Inicialmente, realizar-se-ão considerações acerca do instituto da
mediação, as diferentes escolas de mediação, o modelo adotado pelo Poder
Judiciário Brasileiro, com os princípios aplicados, os elementos que o compõe e
a estruturação de seu processo.
Em seguida, identificar-se-á os esforços legislativos para a introdução
da mediação no ordenamento jurídico brasileiro que culminaram na entrada em
vigor do Novo Código de Processo Civil e do Marco Legal da Mediação.
Por fim, apresentar-se-á o tratamento dado às ações de família a
partir da regulamentação da mediação e os possíveis ganhos dessa nova forma
de gestão dos conflitos familiares, haja vista suas peculiaridades.
Por oportuno, salienta-se que muitas das reflexões aqui apresentadas
são frutos das disciplinas ministradas no curso de Mediação de Conflito com
ênfase em família e dos debates em sala de aula, bem como dos assuntos
abordados no curso Fundamentos da Mediação Comunitária – 2º Oferta/2015,
ofertado pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação.
9
CAPÍTULO I
DO INSTITUTO DA MEDIAÇÃO
“Há uma coisa, e somente uma, em todo o universo, que conhecemos mais do que poderíamos aprender pela observação externa: tal coisa é o Homem. Nós não só observamos os homens, nós somos homens. Neste caso nós temos, por assim dizer, informação provinda de fonte interna: nós mesmos fazemos parte deste conhecimento.” (LEWIS,1985, p. 13)
Os “Meios Alternativos de Resolução de Conflitos - MARC’s”, gênero,
do qual são espécie a negociação, a conciliação, a mediação e a arbitragem,
objetivam estabelecer uma forma adequada à composição do conflito por meio
de técnicas distintas às utilizadas pelo Poder Judiciário e buscam efetivar o
acesso à justiça ao garantir uma solução justa e que contemple as
especificidades de cada caso concreto.
Cada um desses institutos apresenta campos de atuações distintos,
características próprias, níveis de intensidade diferentes quanto à atuação dos
sujeitos na construção da resolução do conflito, entre outras peculiaridades.
Contudo, em que pese à importância de cada um desses métodos, por uma
questão didática, este trabalho limitar-se-á ao estudo do instituto da mediação.
1.1. A MEDIAÇÃO
Cada vez mais tem se percebido que o homem é um ser relacional,
criado para compartilhar com outros sua vida, todavia, entender o homem e suas
relações é tarefa difícil. Quais são suas motivações? Quais são seus anseios?
Quais são as representações sociais que os identificam?1
1 As considerações apresentadas na introdução deste capítulo são fruto dos assuntos abordados no curso Fundamentos da Mediação Comunitária – 2º Oferta/2015, ofertado pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação, realizado no período de 01/07 a 20/08/2015, modalidade à
10
Sob esse complexo contexto, envolvendo o homem e suas interações,
que se observa o choque de interesses contrapostos, denominado conflito, como
uma consequência natural de quaisquer relações interpessoais. Sejam conflitos
latentes, sejam conflitos manifestos, sejam emergentes, rupturas de
relacionamentos são vivenciadas constantemente. A classificação negativa
conferida aos interesses aparentemente incompatíveis tem dado lugar a
oportunidades de desenvolver novas percepções dos fatos e a compreender os
motivos dos embates, o que alguns chamam de “positivação do conflito”.
Nessa nova ótica, a mediação surge como um importante mecanismo
ao resguardar direitos individuais e interesses que tragam vantagem a todos,
valorizando a autonomia das pessoas envolvidas e preocupando com a
pacificação social ao descontruir o binômio perder x ganhador e estabelecer o
binômio ganha x ganha. Colocando, portanto, a pessoa como seu cerne e não o
conflito.
Trata-se, em verdade, de procedimento estruturado em que um
terceiro, não interessado à controvérsia apresentada, denominado mediador,
atua como facilitador da comunicação entre as partes para que elas, por si só,
alcancem a solução da disputa existente.
1.2. OS DIFERENTES MODELOS DE MEDIAÇÃO
Atualmente, existem três principais modelos de mediação, a saber:
Tradicional-Linear, Transformativo e Circular-Narrativo.
O primeiro, também conhecido como Escola de Harvard, cuja
nomenclatura mais adequada, segundo FALECK e TARTUCE (2014), seria “A
Negociação Cooperativa da Harvard”, uma vez que foi desenvolvido pela Escola
de Negociação daquela respeitável instituição norte-americana, pauta sua
distância, e foram também compartilhadas nos trabalhos propostas em cada módulo, especialmente, nos denominados Diários de Bordo.
11
atuação em princípios e busca superar a barganha posicional levando as partes
a uma postura colaborativa diante do conflito a partir de quatro pontos: 1)
separação das pessoas do problema; 2) concentração em interesses, não em
posições; 3) invenção de opções de ganhos mútuos; e 4) insistência em usar
critérios objetivos (FISHER; URY; PATTON, 2014).
Esse modelo surgiu da dificuldade das partes negociarem, por si só,
com base em princípios, sendo necessário um terceiro facilitador que auxilie de
maneira pontual e finalística. Assim, a mediação e a atuação do mediador foram
imaginadas como instrumentos para o bom andamento da negociação.
Para o segundo modelo, a mediação caminha para além de um
acordo entre as partes e deve ter o enfoque na transformação das relações
interpessoais dos sujeitos envolvidos, por isso, denomina-se Transformativa.
Nela, o mediador deve atuar como um colaborador para que tal fim seja
alcançado.
De acordo com BUSCH e FOLGER (2010), o enfoque transformativo
tem como objetivo melhorar a situação das partes e as próprias partes – se
comparado ao que viviam e eram antes da mediação – e se traduz no
empoderamento e reconhecimento dos sujeitos envolvidos, qualidades
necessárias à maturidade moral humana.
Nas palavras de FALECK e TARTUCE
(...) há empoderamento quando os envolvidos fortalecem a consciência sobre seu próprio valor e sobre sua habilidade de lidar com quaisquer dificuldades com que se deparem a despeito de pressões externas; já o reconhecimento é alcançado quando as partes em disputa vivenciam uma ampliada disposição de admitir e ser compreensivo quanto às situações da outra pessoa. (FALECK;TARTUCE, 2014. pg. 13/14)
O terceiro modelo, desenvolvido por Sara Cobb e Marinés Suares,
compreende que os conflitos são resultados das histórias, assim, o processo de
mediação, abre espaço para que as pessoas possam contar suas narrativas e,
12
por meio delas, construir uma nova história; para tanto, o mediador se vale de
técnicas como: perguntas circulares sistêmicas, perguntas exploradoras,
paráfrases, afirmações, legitimações, desconstrução e redefinição do problema,
dentre outras. Sendo assim, o acordo não é o objetivo principal, mas uma
possível consequência.
1.3. MODELO ADOTADO PELO PODER JUDICIÁRIO
BRASILEIRO
Em que pese existirem diferentes modelos para condução da
mediação, o Poder Judiciário Brasileiro adota o modelo Tradicional-Linear,
voltado para o acordo e mais pragmático em sua estruturação, pelo que, sob o
enfoque desse modelo, o presente trabalho analisará os princípios aplicados, os
elementos que o compõe e o procedimento mediatório.
1.3.1 PRINCÍPIOS BÁSICOS
A mediação é pautada em princípios básicos que norteiam toda a sua
atuação e formam sua base axiológica, cuja inobservância pode macular o bom
andamento do procedimento autocompositivo e descaracterizá-lo. Vejamos:
O princípio da autonomia da vontade é, sem dúvida, o que resguarda
a condução da mediação para que alcance materialmente o seu propósito. Ele
pode ser entendido como o exercício da vontade da parte para resolver um
problema; a necessária voluntariedade em participar do processo mediatório; e a
liberdade para construir o deslinde do conflito. Dessa vontade, inclusive, advém
a colaboração necessária à mediação.
Ademais, se faz necessário que exista isonomia entre os sujeitos
envolvidos para se possa prosseguir com o procedimento, diante disso, alguns
13
estudiosos estabelecem a igualdade das partes como princípio da mediação.
Dessa forma, deve-se conferir às partes igual tratamento durante o processo de
mediação, bem como os envolvidos devem ter condições de transigir sobre
conflito em comento. Se na mediação uma das partes encontra-se claramente
em posição de subordinação à outra, dificilmente se construirá acordos de
ganhos mútuos não sendo, portanto, eficaz ao fim que se propõe.
Em decorrência disso, o mediador deve atuar com imparcialidade –
sem favorecimentos, sem partidos – 2, podendo, inclusive, ser declarada a
suspeição e o impedimento no procedimento de mediação. Além do que, se por
motivos de foro íntimo o mediador perceber que não pode conduzir aquela
facilitação de maneira isenta, deve solicitar sua substituição. Caso contrário, o
mediador corre o risco de dirigir a mediação conforme seus julgamentos
subjetivos. Outrossim, deve atuar com independência, sem coações internas ou
externas, podendo “recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as
condições necessárias para o seu bom desenvolvimento” (MANUAL DE
MEDIAÇÃO JUDICIAL, 2015, p. 286).
O princípio da boa-fé aplica-se a todos os sujeitos de maneira a
garantir que serão observados padrões éticos. Nesse ponto, importante dizer
que a boa-fé pode ser entendida sob duas perspectivas: subjetiva e objetiva.
Sob a primeira perspectiva a análise da boa-fé se pauta na visão particular do
individuo que praticou uma ação, a fim de verificar se acreditava agir de maneira
correta naquele caso. Por sua vez, sob a segunda perspectiva, a análise da boa-
fé “está profundamente ligada ao valor ético, o qual se alinha com os conceitos
de lealdade, correção, veracidade e justa expectativa, que compõem o seu
substrato e lhe dão suporte” (CAPIBERIBE, 2013, p. 124). Diante da difícil tarefa
de analisar a boa-fé subjetiva, acredita-se que o processo de mediação
observará, sobretudo, o princípio da boa-fé na ótica objetiva.
2 Definição de “imparcial” extraída do Dicionário Priberam da Língua Portuguesa, 2008-2013. Disponível em <https://www.priberam.pt/DLPO/imparcial>. Acesso em: 13 de junho de 2016.
14
Ao seu turno, o princípio da informalidade e o princípio da oralidade
estão intimamente ligados ao procedimento que será adotado durante a
mediação. Pode-se, nesse ponto, contrapor, por exemplo, a metodologia formal
que se impõe ao processo judicial, isso porque, a mediação não preestabelece
ritos e regras rígidas, ao contrário, abre espaço para que as partes possam
conduzir a situação de forma a encontrar a melhor solução. Contudo, isso não
significa dizer que a mediação é um procedimento desordenado, longe disso,
observa uma metodologia estruturada, com intervenções técnicas, objetivas, e
se organiza de maneira a criar – dentro dessa liberdade de atuação - um
ambiente propício às construções de possibilidades que atenderão
especificamente às necessidades dos envolvidos. Por isso, alguns afirmam que
uma mediação bem sucedida é aquela em que a atuação do mediador se torna
inócua e as partes envolvidas tomam as rédeas do procedimento por meio de
um diálogo saudável e de uma postura colaborativa.
Em que pese à liberdade das formas acima descrita, existe um
princípio que confere maior confiança das partes ao processo de mediação,
trata-se do princípio da confidencialidade. Dessa forma, as informações obtidas
não deverão ser utilizadas para outros fins – salvo com expressa deliberação
das partes –, bem como não podem ser divulgadas e nem objeto de depoimento
em juízo, impondo verdadeiro sigilo profissional ao mediador e sua equipe. A
confidencialidade se estende também todos que participam do procedimento de
mediação, tal como as partes, os prepostos, os assistentes técnicos. No
entanto, quando, no decorrer da mediação se tem notícia de crime de ação
pública fica afastado o dever de confidencialidade, não se tratando, portanto, de
um princípio de aplicabilidade absoluta.
15
1.3.2 ELEMENTOS
O processo de mediação é composto por três elementos
fundamentais: conflito; partes em contraposição de interesses e desejosas de
participar do procedimento; e mediador.
O elemento desencadeador do processo de mediação é o conflito,
que nada mais é do que uma posição divergente sobre um fato da vida, cujos
efeitos podem ser tanto simples ou complexos quanto construtivos ou
desastrosos. Vale dizer que diversos são os fatores que influenciam o
andamento de uma situação conflituosa, por isso, pode-se encontrar na doutrina
diferentes definições, classificações e funções para o conflito. Para DEUTSCH
(1973), por exemplo, independente da natureza do conflito, a fim de melhor
compreendê-lo, é importante saber sobre “as características das partes”; “os
relacionamentos prévios de um com o outro”; “a natureza da questão que dá
origem ao conflito”; “o ambiente social em que o conflito ocorre”; “os
espectadores interessados”; “a estratégia e a tática empregada pelas partes”; e
“as consequências do conflito para cada participante e para outras partes
interessadas”. Levando em consideração esses aspectos, pode-se afirmar que a
mediação propõe uma nova maneira que gerir os conflitos de interesses, sendo
indicada, sobretudo, para aqueles que decorrem de relações que se
perpetuaram no tempo e que demandam nível de complexidade maior – como
os conflitos familiares permeados por questões afetivas e psicológicas.
O segundo elemento faz menção àqueles que podem participar do
processo de mediatório. Inicialmente, deve-se sublinhar que o principio da
autonomia da vontade e princípio da isonomia das partes, já estudados no tópico
1.2.1, são essenciais para compreender os sujeitos que poderão se submeter à
mediação. Isso porque, sob nenhum aspecto, a sua participação pode decorrer
de obrigação ou ser realizada debaixo de coerção. Ademais, as partes devem ter
capacidade de transigirem sobre o objeto conflituoso, caso contrário a mediação
se tornará infrutífera.
16
O terceiro elemento refere-se ao mediador, que, se utilizando das
técnicas adequadas a cada caso concreto, auxiliará as partes para que elas, por
si só, possam alcançar a pacificação do conflito que estão envolvidas. Compete
ao mediador somente trazer uma reflexão sistematizada da controvérsia. A sua
atuação é objetiva a fim de que os envolvidos possam compreender suas
necessidades e interesses, além de perceber um ao outro. O mediador tem o
compromisso de se manter imparcial durante o procedimento, o que implica em:
não deixar que seus valores e conceitos pessoais o influenciem na condução da
mediação; não adotar uma posição de julgador tomando como certa ou
verdadeira a versão de uma das partes; não favorecer um dos sujeitos em
detrimento de outro; conceder igualdade de participação dos envolvidos durante
o procedimento; e etc.
Além disso, o mediador tem a função de estabelecer um ambiente
favorável à cooperação, sempre com uma visão prospectiva, estimulando o
diálogo e auxiliando as partes a restaurarem a sua comunicação a fim de que
sejam capazes de criar uma solução que atenda aos seus reais interesses e
necessidades3. Para tanto, o mediador dispõe de ferramentas procedimentais,
ferramentas de comunicação e ferramentas de negociação (ALMEIDA, 2014)
que ajudam nesse processo de construção de um discurso comum; sendo,
contudo, necessário que o mediador tenha habilidade – e sensibilidade – para
escolher a mais adequada àquela mediação e o melhor momento de utilizá-la.
1.3.3 PROCESSO DE MEDIAÇÃO
Inicialmente, cumpre dizer a doutrina não é unânime quanto à divisão
dos estágios necessários ao procedimento de mediação, dessa feita, por
3 As considerações apresentadas são fruto dos assuntos abordados no curso Fundamentos da Mediação Comunitária – 2º Oferta/2015, ofertado pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação, realizado no período de 01/07 a 20/08/2015, modalidade à distância, especialmente, na apostila do Módulo IV - Princípios da Mediação.
17
questões didáticas, o presente trabalho adotou como base a classificação de
ALMEIDA (2014), que apresenta nove etapas do processo de mediação, as
quais são descritas a seguir.
O primeiro estágio é denominado pré-mediação. Nessa oportunidade,
o mediador apresentará o instituto da mediação, esclarecendo acerca da sua
atuação, da atitude colaborativa esperada dos mediandos e identificando se a
mediação é o método mais apropriado para o caso, bem como informará passo
a passo do procedimento mediatório, os seus objetivos e seu alcance, de
maneira que as partes possam escolher conscientemente a mediação como
meio de resolução da controvérsia em comento.
Após essas considerações preliminares, dá-se início ao discurso de
abertura, elencado como o segundo estágio, representando o começo da
mediação, propriamente dita. Essa etapa é de suma importância, pois
estabelecerá a dinâmica que será adotada durante todo o procedimento, assim,
nesse momento, os mediandos confirmam a sua disposição em seguir às
premissas da mediação e são negociados os procedimentos a serem
observados.
Realizados esses acertos preliminares, os mediandos são convidados
ao terceiro estágio - relato das histórias. O mediador utilizará de técnicas
próprias de comunicação, possibilitando aos sujeitos que se expressem e se
escutem, conheçam a visão do outro e suas motivações, podendo identificar os
possíveis temas de negociação, bem como realizará o mapeamento do conflito
existente.
A partir dessa narrativa, é possível a definição da pauta de trabalho –
quarto estágio do processo de mediação. Segundo ALMEIDA (2014), o mediador
apresentará os temas subjetivos e objetivos relatados pelas partes, utilizando-se
de técnicas de redefinição e conotação positiva, para que seja construída uma
pauta de negociação.
O quinto estágio é o momento em que serão criadas opções de
ganhos mútuos para a solução dos itens elencados na pauta de trabalho, por
18
isso chamado de ampliação de alternativas e negociação da pauta. Nele, os
mediandos serão convidados a refletir possibilidades de resolução que incluam
as percepções e ideias da outra parte.
Superada a fase anterior, as opções criadas pelas próprias partes são
consolidadas e reduzidas a termo no sexto estágio que consiste na elaboração
do termo de acordo e assunção de compromisso. O assessoramento jurídico é
de grande valia nessa parte do procedimento para garantir que o que foi
acordado observe a legislação vigente. Vale sublinhar que a assinatura do
acordo reforça o comprometimento das partes em cumprir o que foi estabelecido
por elas mesmas. Ademais, o acordo deverá ser específico, positivo e exequível.
O sétimo estágio, denominado de derivação, só será observado, caso
haja necessidade. Explica-se. Naqueles casos em que, durante o procedimento,
for constatado que a mediação não é o método mais adequado à situação ou em
que existem situações outras que não foram abarcadas na pauta e que precisam
ser cuidadas, os mediandos deverão ser encaminhados para outra modalidade
de composição de conflitos.
O monitoramento é o oitavo estágio. Trata-se do acompanhamento
sistemático, por tempo determinado, daquilo que foi acordado. Para ALMEIDA
(2014), o monitoramento somente deve acontecer quando for conveniente e de
forma a contribuir para a sustentabilidade do ajustado e do relacionamento das
partes.
O nono, e último estágio, é de avaliação de resultados. Deve ocorrer
após a mediação e busca analisar de maneira qualitativa e quantitativa tanto a
percepção dos mediados e de sua rede de pertinência sobre o instituto utilizado
e quanto dos mediadores, com vistas a corrigir e aprimorar os procedimentos
utilizados.
19
CAPÍTULO II
DO CAMINHO PERCORRIDO PARA A
REGULAMENTAÇÃO DA MEDIAÇÃO NO BRASIL
“A gente às vezes diz e com razão, que até um certo ponto e em certa medida, a lei é resultado da nossa cultura, mas numa certa dimensão, a lei também é capaz de mudar a cultura do povo.” (Wambier, 2010, p.98)4
Há mais de vinte anos se verifica no Brasil um empenho para
introduzir a mediação como uma prática pacífica de resolução de controvérsias.
O Supremo Tribunal Federal, por exemplo, em 1998, firmou compromisso
internacional de fomentar políticas que promovessem a “criação de Centros de
Mediação como outro mecanismo de resolução alternativa de conflito”. 5
Ademais, projetos relacionados à mediação foram desenvolvidos por
instituições públicas e privadas ao longo das últimas décadas, culminando na
criação de uma política pública permanente de incentivo e aperfeiçoamento dos
mecanismos consensuais de solução de litígio, por meio da Resolução 125 do
Conselho Nacional de Justiça – CNJ, de 29 de novembro de 2010.
4 WAMBIER. Tereza Arruda Alvim, Citação extraída da Nota taquigráfica da 4ª Audiência Pública da Comissão de Juristas, realizada no ano 2010. p. 98. 5 Inteiro teor do compromisso firmado pelo Brasil, por meio do Supremo Tribunal Federal. “As Cortes e Supremos Tribunais Ibero-americanos presentes nesta Reunião de Cúpula, conscientes da importância de garantir de maneira eficaz o acesso à Justiça, reconhecemos a necessidade de promover mecanismos alternos de resolução de conflitos através das seguintes políticas: Promover a utilização dos mecanismos alternos de resolução de conflitos. As Cortes e Supremos Tribunais deverão estabelecer o âmbito de aplicação dos mecanismos de solução alterna de conflitos. Realizar as políticas mediante as seguintes ações: 1. Elaborar projetos relacionados com a tipificação dos assuntos que devem ser submetidos aos mecanismos alternos na resolução de conflito. 2. Elaborar um estudo de custos econômicos e da oportunidade dos mecanismos de solução alterna de conflitos. 3. Avaliar a eficiência da conciliação, da resolução de controvérsias em igualdade (juízes de paz) e da arbitragem interna e internacional. 4. A criação de um sistema de conciliação e arbitragem ibero-americano. 5. Educar para a negociação dos conflitos, tanto os cidadãos quanto os que participaem de cada mecanismo. 6. Promover a criação de Centros de Mediação como outro mecanismo de resolução alternativa de conflito.” (Grifo nosso)
20
No entanto, almejava-se, ainda, a edição de uma lei que cuidasse
especificamente da mediação, com seus regramentos próprios, e que
estabelecesse, dentro do Poder Judiciário, essa nova forma de gerir os conflitos.
Depois de uma longa caminhada, no ano de 2015, o instituto da
mediação ganhou novos contornos com a publicação do Novo Código de
Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) e do Marco Legal da Mediação (Lei nº
13.140/2015). A partir de sua regulamentação, consolidou-se em nosso
ordenamento a justiça mediática6 ou justiça colaborativa. Afirma TARTUCE
(2013) que ao normatizar os métodos autocompositivos nova lógica de resolução
de controvérsia restou estabelecida, agora, ao lado da lógica de julgamento,
centrada na figura do Estado-Juiz, encontra-se a lógica coexistencial
(conciliatória), centrada nas partes disputantes. Vejamos.
2.1. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
O Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, cuja autoria é atribuída ao
Senador José Sarney, resultou na promulgação da Lei Ordinária nº 13.105, de
16 de março de 2015 – que instituiu o novo Código de Processo Civil brasileiro.
Os esforços para a criação do novo Codex foram iniciados no ano de
2009 com a instituição de uma Comissão de Juristas, presidida pelo Ministro
Luiz Fux, que objetivava apresentar ao Senado Federal minuta de anteprojeto.
Para tanto, inúmeras reuniões ocorreram entre seus membros e diversos
assuntos processuais foram alvos de ponderações, inclusive, os métodos
pacíficos de resolução de conflito.
Ao estudar as notas taquigráficas da aludida Comissão, sobretudo
aquelas referentes a quarta e a quinta reunião ordinária, ocorridas em março de
6 Expressão utilizada pelo Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI) como tema central do Grupo de Trabalho que estuda os meios adequados de resolução de conflito.
21
2010, verifica-se que o debate sobre os métodos alternativos de resolução de
conflitos indicava que sua inclusão importaria em uma mudança paradigmática
do direito brasileiro o qual, até então, pautava-se na cultura do juiz e do litígio. Já
se pensava, quando da elaboração do documento, nas resistências à adoção
dos métodos compositivos no âmbito judicial e na latente necessidade de
conscientizar a sociedade e os operadores do direito acerca das vantagens de
se optar por uma justiça colaborativa. Contudo, acreditava-se que a lei seria um
importante instrumento para efetivar essa transformação.
Depois de concluídos dos trabalhos, a Comissão submeteu ao
Senado Federal, no mês junho de 2010, anteprojeto do qual constava a inédita
inclusão da mediação como ferramenta importante à efetivação da justiça,
estabelecendo um capítulo próprio para tratar do assunto.
Em seguida, o documento foi apreciado por uma Comissão
Temporária, tendo como relator o Senador Valter Pereira e contando com o
apoio de um corpo técnico composto por renomados processualistas, a qual,
após criteriosa análise, elaborou Relatório e Texto Substitutivo. A nova redação
trouxe alterações quanto ao instituto da mediação, em especial, acerca da
formação dos mediadores que, de acordo com a nova redação, não precisaria,
por exemplo, ser advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB
como previa o texto original.
Como determina o processo legislativo, o documento foi encaminhado
para a Câmara dos Deputados, ganhando nova numeração – PL nº 8.046/2010
e foi alvo de análise por uma comissão especial formada para esse fim. Nessa
oportunidade, novas modificações concernentes à mediação foram realizadas,
tais como: a expressa indicação dos casos em que a mediação seria utilizada e
a possibilidade de aplicá-la em conflitos envolvendo órgãos e entidades da
Administração Pública.
Seguindo o rito necessário, após a aprovação da matéria pela
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, o novo Código de Processo Civil
foi finalmente sancionado pela Presidente da República.
22
Após a publicação do Novo Código de Processo Civil, muitos
doutrinadores se debruçaram em estudar o novo texto processual e a tecer
considerações sobre suas as implicações no ordenamento pátrio. Dentre eles,
merece destacar CABRAL (2016) que afirma em seu livro Convenções
Processuais que o recente documento normativo estabeleceu como princípio
processual o respeito ao autorregramento da vontade conferindo, assim, maior
liberdade às partes na condução processual ao estimular a utilização de
métodos autocompositivos. E, a partir nessa nova lógica processual em que as
partes são protagonistas na condução do procedimento, a mediação ganha
maior respaldo. Entende-se, agora, que “(...) o magistrado não é o único
responsável pela efetividade do processo. Todos os demais sujeitos devem
participar ativamente para conseguir a solução mais adequada para o conflito
que se apresenta.” (FLEXA, MACEDO e BASTOS, 2016, p.56)
No que tange especificamente à mediação no novo Codex, verifica-se
que, de forma inédita, o instituto é citado por diversas vezes, com maior
destaque quando versa sobre os auxiliares da justiça, a audiência de conciliação
e mediação e as ações de família, encontrados, no Livro I, Capítulos III, V e X,
respectivamente.
Ademais, estimulando a utilização de práticas colaborativas, o
legislador introduziu a mediação no dia a dia forense ao elencar entre os
requisitos da petição inicial “a opção do autor pela realização ou não de
audiência de conciliação ou de mediação“ (art. 319, VIl, CPC), que acontecerá
antes do réu apresentar sua contestação. Dessa forma, se o autor se manifestar
expressamente na peça exordial por não se valer dos métodos
autocompositivos, a audiência não acontecerá. Contudo, segundo ensina
DIDIER,
Se o autor não observar esse requisito, a petição não deve ser indeferida por isso, nem há necessidade de o juiz mandar emendá-la. Deve o juiz considerar o silêncio do autor como indicativo da vontade de que haja a audiência d e conciliação ou mediação. Assim como o réu (art. 334, §5º), também o autor tem de dizer expressamente quando não quer a audiência; o silêncio pode ser interpretado como não-oposição à realização do ato. (DIDIER, 2015, p. 555/556)
23
Assim, a audiência preliminar de mediação só não acontecerá se
houver manifestação expressa de ambas as partes e se o processo não admitir
a autocomposição. Nos demais casos, realizada a audiência e os sujeitos
envolvidos alcançado o acordo sobre o tema, o que for decidido será
homologado pelo juiz e se abranger todo o objeto da causa, será extinto o
processo judicial com solução de mérito (DIDIER, 2015). Uma solução rápida e
construída pelas partes.
Pelo exposto, nota-se que foi uma longa estrada para a promulgação
do novo código processual e acredita-se que um extenso caminho ainda será
percorrido até que sejam consolidados os novos procedimentos por ele
estabelecidos, o que inclui a prática da mediação judicial.
2.2. O MARCO LEGAL DA MEDIAÇÃO
A Lei Ordinária nº 14.130, de 26 de junho de 2015, é fruto do Projeto
de Lei do Senado – PLS nº 517/2011, de autoria do Senador Federal Ricardo
Ferraço. Durante alguns anos, o aludido projeto foi amplamente debatido pela
casa legislativa de origem e, no dia 19 de fevereiro de 2014, encaminhado à
Câmara dos Deputados, nos termos do artigo 65 da Constituição da República
Federativa do Brasil7, oportunidade em que se tornou o Projeto de Lei – PL nº
7.169/2014.
Segundo consta da ficha de tramitação, disponível no site da Câmara
dos Deputados8, após a apresentação do projeto em plenário, o mesmo foi
7 Para uma melhor compreensão, segue o art. 65, CRFB, ipsis litteri: “Art. 65. O projeto de lei aprovado por uma Casa será revisto pela outra, em um só turno de discussão e votação, e enviado à sanção ou promulgação, se a Casa revisora o aprovar, ou arquivado, se o rejeitar. Parágrafo único. Sendo o projeto emendado, voltará à Casa iniciadora.” 8 Brasil. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 7.169/2014. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=606627>. Acesso em 20 de junho de 2016.
24
remetido à Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público - CTASP,
sendo designado como relator Deputado Federal Alex Canziani, o qual, após
análise e realização de audiência pública para tratar do tema, emitiu parecer
favorável à aprovação da proposição legislativa, acolhendo emenda do
Deputado Augusto Coutinho para a inclusão de dois parágrafos ao art. 30 do
texto inicial, concernente à medição envolvendo a Administração Pública, que foi
aprovado por unanimidade pela CTASP, tendo, contudo, o Deputado Federal
Laercio Oliveira apresentado voto em apartado.
Em seguida, o PL nº 7.169/2014 foi encaminhado à Comissão de
Constituição e Justiça e de Cidadania - CCJC, sendo designado como relator
Deputado Federal Sergio Zveiter. Durante quase um ano o projeto de lei foi
analisado no que tange à constitucionalidade, juridicidade, técnica legislativa e
mérito do texto proposto pelo Senado Federal, sendo alvo de emendas por parte
dos parlamentares que compõe a CCJC e sucessivas manifestações do relator –
inclusive para se adequar ao Novo Código de Processo Civil que também cuida
do assunto. Assim sendo, somente no dia 07 de abril de 2015, foi aprovado
parecer pela Comissão.
Vencida as etapas de competência da Câmara dos Deputados, o
Projeto de Lei foi remetido ao Senado Federal e aprovado no dia 02 de junho de
2015, sendo sancionado no dia 26 de junho de 2015 e publicado no Diário Oficial
da União três dias depois, em 29 de junho, como Lei Ordinária e com vacatio
legis de cento e oitenta dias.
Sublinha-se que ao longo das últimas décadas outras proposições
foram objeto de análise pelas casas legislativas a fim de regulamentar a
mediação, alguns anteprojetos foram, inclusive, elaborados por juristas
integrantes de importantes instituições jurídico-acadêmicas, cujas contribuições
podem ser observadas na lei promulgada que guardou consonância com as
referidas proposições (SALOMÃO, 2015).
No que tange especificamente à regulamentação da mediação,
destaca-se que o legislador, logo no artigo 1º, estabeleceu a área de aplicação
da lei, a saber: controvérsias entre particulares e autocomposição de conflitos no
25
âmbito da administração pública. Outrossim, o parágrafo único estabeleceu o
conceito legal de mediação, considerando como
(...) atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Vale dizer que o texto foi estruturado em quarenta e oito artigos,
divididos em três capítulos, com atenção para a autocomposição de conflitos em
que for parte pessoa jurídica de direito público – importante avanço, haja vista
ser o Poder Público um dos maiores litigante do país.
Ademais, observa-se na redação da lei um grande cuidado em fixar
as bases axiológicas da mediação ao elencar um rol de princípios que
estruturam a mediação. Trata-se, contudo, de um rol exemplificativo e por meio
dele é possível observar a preocupação do legislador em resguardar que valores
fundamentais à mediação sejam observados.
Destaca-se também a possibilidade legal de existir cláusula
compromissória, de maneira que, por convenção das partes, o litígio oriundo de
um contrato passa a ser inicialmente submetido à mediação. Insta sublinhar que
a cláusula compromissória é autônoma ao contrato que está inserida e subsistirá
ainda que o contrato seja considerado nulo.
A Lei da Mediação estabeleceu uma seção para cuidar dos
mediadores judiciais e extrajudiciais – cabendo salientar que impôs requisitos
diferentes de capacitação dependendo da esfera de atuação, isso porque, os
mediadores judiciais devem, além de serem pessoa capaz e capacitada para
mediação, devem, nos termos do artigo 11 da lei em comento, serem graduados,
há pelo menos dois anos,
(...) em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola
26
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça.
Igualmente, a lei fixou regras para o procedimento de mediação tanto
na seara privada quanto na judicial, indicando seu termo inicial e final, o título
executivo que será constituído com o acordo e cuidou das peculiaridades da
mediação pública, bem como indicou pela viabilidade de realizar mediação pela
internet ou por qualquer outro meio que permita a transação à distância.
27
CAPÍTULO III
DA NOVA GESTÃO DOS CONFLITOS FAMILIARES NO
ÂMBITO DO PODER JUDICIAL
“Assim a família, reconhecida no tempo, constitui um conjunto de pessoas que se relacionam (...) Dessa (re)união resultam beijos, afetos e, irremediavelmente, conflitos. Destes advêm às ações e destas, as tensões.” (SARMENTO, 2005, p. 400)
Dentro dos procedimentos especiais, o Novo Código de Processo
Civil, em seu Título III, Capítulo X, estabeleceu, entre os artigos 693 e 699, um
tópico próprio para cuidar das ações de família, unificando, assim, os
procedimentos a serem adotados nos processos contenciosos de divórcio,
separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e
filiação, conforme dispõe o artigo 693, caput.
Segundo entendimento do Fórum Permanente de Processualistas
Civis, exarado por meio do Enunciado nº 72, “o rol do art. 693 não é exaustivo,
sendo aplicáveis os dispositivos previstos no Capítulo X a outras ações de
caráter contencioso envolvendo o Direito de Família”.
Importante destacar que esse procedimento somente será adotado
nos processos contenciosos, ou seja, em que há conflito de interesses entre as
partes - em caso de jurisdição voluntária utilizar-se-á do procedimento previsto
nos artigos 731 a 734 do novo código processual; no entanto, o legislador
elencou duas exceções: ações de alimentos e ações relacionadas aos
interesses da criança e do adolescente. Nessas situações pontuais, observar-se-
á legislação específica, aplicando de forma subsidiária o que consta deste
capítulo, apenas no que couber.
Feitas essas ponderações iniciais acerca do que será compreendido
para efeito de ações de família, passemos as considerações acerca das
especificidades estabelecidas pelo texto legal para esses casos.
28
Nota-se, inicialmente, que se trata de um conjunto de normas, sem
redação correspondente no Código de Processo Civil de 1973, o qual objetiva,
em sua aplicação, empreender todos os esforços para priorizar uma solução
consensual dessas demandas. Tal possibilidade vem ao encontro das normas
fundamentais do processo civil, especialmente, àquela descrita no artigo 3º, § 3º,
do novo diploma normativo, in verbis:
§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Observa-se, assim, ao incentivar utilização de meios consensuais,
uma nova dinâmica para a gestão dos processos judiciais de família, os quais,
até então, se pautavam na lógica adversarial e confiavam ao juiz a
responsabilidade pela resolução do litígio. Segundo TARTUCE,
A previsão (legal) é salutar, em certa medida, por ser essencial disponibilizar elementos para que os membros da família possam reforçar tal instituição de modo que ela mesma supra suas necessidades sem precisar delegar a solução de suas crises a terceiros. (TARTUCE, 2015a, p. 2)
Nessa esteira, pode-se destacar, também, a possibilidade do
magistrado, nas ações de família, dispor do auxilio de profissionais capacitados
para a mediação e conciliação. Com o novo diploma normativo, mediadores e
conciliadores judiciais passaram a constar do rol de auxiliares da justiça, nos
termos do artigo 149, e possuem o encargo de contribuir para o bom andamento
das funções do juízo (CÂMARA, 2010).
No entanto, quando se estuda o procedimento especial para as ações
de família, um dos assuntos de maior debate é acerca da possibilidade do juiz, a
requerimento das partes, suspender do processo judicial enquanto os litigantes
participam de mediação extrajudicial ou atendimento multidisciplinar, conforme
previsto no artigo 694, parágrafo único. Isso porque, o legislador não estipulou
29
um prazo para a suspensão, gerando dúvidas acerca de se aplicar
subsidiariamente a regra geral estabelecida no procedimento comum.
Sobre isso, NEVES afirma que
o dispositivo não prevê um prazo para a suspensão do processo, o que aparentemente permite tal suspensão por prazo indeterminado, ou seja, pelo prazo que for necessário às partes chegarem a uma solução consensual do conflito. Entendo que essa suspensão, especificamente prevista pelo paragrafo único do art. 694 do Novo CPC, ainda que dependa de um acordo entre as partes, não se confunde com aquela prevista no art. 313, II, no Novo CPC, em especial, por não estar limitado ao prazo máximo de 6 meses (art. 313, § 4º, do Novo CPC9). (NEVES, 2016, p.920)
TARTUCE, por sua vez, reconhece que na prática forense a
suspensão do processo para que as partes busquem a composição do conflito é
corrente e a ela se aplica o prazo máximo de seis meses, acrescentando,
contudo, que
o lapso deve atender critérios de razoabilidade, o que pode significar um tempo um pouco mais dilatado, em se tratando de mediação (já que o tempo das partes pode variar) e, especialmente, de atendimento multidisciplinar. Como exposto, a lei processual ressalta a possibilidade de suspensão do processo enquanto houver mediação extrajudicial ou atendimento multidisciplinar. (TARTUCE, 2015a, p. 3)
Embora divergentes, as colocações supracitadas levam em
consideração que, em sua maioria, as ações de família envolvem relações
continuadas permeadas por fortes questões afetivas e psicológicas, acredita-se,
portanto, que o legislador não quis limitar a suspensão a período determinado,
uma vez que, por exemplo, a mediação extrajudicial apresenta a difícil missão de
desconstruir um discurso combativo e formar diálogo colaborativo, resguardando
9 Para uma melhor compreensão, segue o art. 313, caput, II, § 4º e § 5º do Novo CPC, ipsis litteris: “Art. 313 Suspende-se o processo: II - pela convenção das partes; § 4o O prazo de suspensão do processo nunca poderá exceder 1 (um) ano nas hipóteses do inciso V e 6 (seis) meses naquela prevista no inciso II. § 5o O juiz determinará o prosseguimento do processo assim que esgotados os prazos previstos no § 4o.” (Grifo nosso)
30
os vínculos, enquanto o atendimento multidisciplinar, ao seu turno, pode ser
indicado para os casos que demandam acompanhamento psicossocial. Dessa
forma, a pacificação acerca da interpretação a ser conferida ao dispositivo legal
será construída à medida que os pedidos de suspensão forem apresentados ao
Poder Judiciário, por meio de entendimento jurisprudencial.
No que se refere ao rito a ser adotado nos processos contenciosos de
família, estabelece a legislação que uma vez recebida a petição inicial, o juiz
ordenará a citação, na pessoa do réu, para que compareça à audiência de
mediação e conciliação, devendo ser realizada com antecedência mínima de
quinze dias da data designada.
Ao contrário da tradicional citação para apresentação de contestação,
com o Novo Código de Processo Civil o réu será citado para comparecer à
aludida audiência, acompanhando de seus advogados ou defensores públicos,
constando do mandado somente as informações necessárias à referida
audiência, sem cópia da petição inicial. Ressalta-se que o réu terá o direito de
examinar o conteúdo da peça exordial a qualquer tempo, entretanto, com essa
nova regra, pretende-se resguardar que o litígio seja aflorado diante da narrativa
de apenas uma versão dos fatos e do linguajar jurídico que, por muito técnico,
pode ser às vezes incompreendido ou mal interpretado.
Além disso, quanto à exigência de assistência jurídica às partes na
audiência de mediação e conciliação, a doutrina processual vem entendendo
que a ausência do advogado ou defensor público não importará em nulidade,
desde que não gere lesão ao direito da parte desassistida. Nesse ponto, cabe a
opinião de NEVES de que
no caso deve se aplicar o princípio da instrumentalidade das formas, não sendo decretada a nulidade se não ficar devidamente comprovado o prejuízo da parte diante da ausência de advogado ou de defensor público. (NEVES, 2016, p.921)
31
Em que pese o procedimento comum estabelecer que somente
acontecerá a audiência de mediação e conciliação quando houver concordância
das partes para a sua realização, nas ações de família, há um silêncio da norma
quanto à participação voluntária das partes, diante disso, alguns estudiosos
concluem que será obrigatória nesse procedimento especial (NEVES, 2016).
Entender pela obrigatoriedade é objeto de crítica por parte da
doutrina, pois a voluntariedade em se submeter à mediação é atributo intrínseco
ao instituto, em outras palavras, retirar a autonomia das partes, princípio basilar
do procedimento mediatório, é praticar outro método, que se pode com certeza
afirmar não ser mediação.
Há aqueles que afirmam que a obrigatoriedade de participar da
mediação nas ações de família se restringe a parte autora, conforme indica
SILVA, in verbis:
O estabelecimento de dever de comparecer a sessão de mediação poderia ser estabelecido com maior tranquilidade para o autor da ação (exceto no caso de requerimento de medida de urgência), porque poderia ser dito que quem se socorre do procedimento judicial presume-se se submeter às regras do próprio procedimento ou ao destinatário de uma decisão liminar, como forma do seu destinatário reafirmar o interesse na manutenção da medida e de contribuir com a solução da lide por meio consensual. Para o réu, é mais difícil estabelecer essa obrigação, porque não coube a ele a opção pelo litígio. (SILVA, 2015, p. 6/7)
Todavia, compreendendo a mediação como um procedimento bilateral
que se estrutura na necessária participação dos sujeitos envolvidos, para, juntos,
construírem uma solução pacífica e consensual do conflito apresentado, tal
entendimento se mostra inócuo. Como poderia a lei obrigar a parte autora a
transigir?
Acredita-se, portanto, que a melhor interpretação para esse caso é
aquela que entende ser a audiência de mediação uma fase processual
obrigatória, porém, mesmo que a lei imponha como uma fase imprescindível,
será uma opção das partes envolvidas permanecerem ou não na mediação
(BERNASCONI, 2008).
32
Embora esse posicionamento possa, por alguns, ser entendido com
uma etapa a retardar o procedimento, nos casos em que, a princípio, não exista
desejo de mediar ou conciliar, deve-se ter em mente que a possibilidade de
utilizar-se de outros meios para resolução das controvérsias familiares – que não
o adjudicatório – importa em uma transformação não apenas processual, mas,
principalmente, cultural para os que se valem do Poder Judiciário - quer
magistrados, quer advogados, quer partes – a obrigatoriedade de conhecer
dessa possibilidade outra, que, até então, era colocada em segundo plano,
representa, em um momento de transição, um incentivo legislativo a uma
mudança social de conduzir os conflitos no âmbito da família.
Na Argentina, por exemplo, quando a mediação foi institucionalizada
como um requisito de admissibilidade das demandas judiciais, ou seja, como
uma etapa prévia e necessária a todos os processos, a obrigatoriedade, embora
alvo de muitos debates, inclusive, sobre sua constitucionalidade (ÁLVAREZ,
2003), causou grande impactou na estruturação do novo sistema cooperativo o
qual, hoje, já se encontra consolidado naquele país.
Sendo assim, quando se trata de ações de família, poder-se-ia dizer
que nosso direito pátrio estabeleceu nova fase obrigatória – quem sabe para
ultrapassar possíveis preconceitos quanto à utilização desses métodos? Só a
prática forense poderá revelar se obrigatoriedade da mediação e da conciliação
importará em alternativas menos burocrática aos conhecidos obstáculos
procedimentais que impedem a efetivação de direitos ou representará novo
entrave à efetivação do acesso à justiça (CAPPELLETTI, 1994).
Em contraponto, se para alguns a utilização métodos consensuais
ainda precisa superar preconceitos, para outros – já persuadidos – é importante
sublinhar que durante toda a audiência de mediação e conciliação, serão as
partes que deverão estar convencidas acerca dos benefícios de uma solução
consensual e serem as protagonistas dessa resolução, sob pena de ferir a
imparcialidade e macular todo procedimento e sua finalidade. Pensando nisso, o
Fórum Permanente de Processualistas Civis fixou entendimento de que
33
no emprego de esforços para a solução consensual do litígio familiar, são vedadas iniciativas de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, assim como as de aconselhamento sobre o objeto da causa. (Enunciado 187)
O incentivo às práticas colaborativas é reforçado ao ser permitido
dividir em tantas sessões quantas sejam necessárias a audiência de mediação e
conciliação a fim de alcançar a solução consensual. Atenta-se, contudo, que o
legislador permitiu que, sendo necessário, nesse ínterim, que providências
jurisdicionais sejam adotas para evitar o perecimento do direito.10
Embora o novo diploma processual, no artigo 695, caput, indique que
as partes serão citadas para comparecer à audiência de mediação e conciliação,
permitindo, portanto, a utilização tanto deste instituto quanto daquele, acredita-
se que “a tendência é que a via consensual adotada em demandas familiares
seja a mediação, meio preferencialmente considerado quando há vínculo
anterior entre as partes”. (TARTUCE, 2015b)
Isso porque, o próprio Código de Processo Civil em vigor, no artigo
165, §§ 2º e 3º, estabelecem quais serão, preferencialmente, os campos da
conciliação e da mediação. Vejamos:
Art. 165. § 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos. (Grifo nosso)
10 Para uma melhor compreensão, segue o art. 696, ipsis litteris: “A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.”
34
Diante disso, percebe-se, que, corriqueiramente, o instituto a ser
utilizado será a mediação – a qual, como estudado no Capítulo I, possui
estrutura e práticas próprias – em razão das peculiaridades das demandas
familiares que apresentam, quase em sua totalidade, vínculos anteriores entre
as partes. Sendo assim, quando esse for o método consensual eleito para o
caso, não se pode olvidar que, para além das inovações trazidas pelo Novo
Código de Processo Civil, necessário se faz observar o que se consta do Marco
Legal da Mediação - Lei Federal nº 13.140/2015.
No que tange às demandas judiciais, as quais interessam para o
presente estudo, a referida Lei da Mediação estabelece, em seu artigo 25, que
os mediadores não estão sujeitos à prévia aceitação das partes, ressalvados,
contudo, os motivos de suspeição e impedimento narrados, bem como se houver
qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à
imparcialidade, a ser informador pelo mediador antes aceitar a função,
oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas11.
Ademais, indica o artigo 20 do Marco Legal da Mediação12 que será
considerada instruída a mediação na data em que for agendada a primeira
mediação e será encerrada com a elaboração de termo final, quando for
alcançado o acordo “ou quando não se justificarem novos esforços para a
obtenção do consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por
manifestação de qualquer das partes”.
Vencido o procedimento de mediação judicial, alcançando o aludido
acordo, os autos seguirão para o juiz que determinará o arquivamento do
11 Para melhor compreensão, segue o artigo 5º, da Lei 13.140/2015, ipsis litteris: “Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas”. (Grifo nosso) 12 Para melhor compreensão, segue o artigo 20, da Lei 13.140/2015, ipsis litteris: O procedimento de mediação será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes. Parágrafo único. O termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial.
35
processo e, se requerido pelas partes, o magistrado homologará o acordo, por
sentença, e o termo final da mediação para, depois, determinar o arquivamento
do processo. O termo final da mediação, quando firmado o acordo, constitui
título executivo extrajudicial e, quando homologada judicialmente, título
executivo judicial. Nota-se que uma vez firmado o acordo na audiência de
mediação, a solução da lide terá sido construída pelas próprias partes, sem que
se tenha delegado a um terceiro – juiz – a decisão, e alcançará, certamente, o
caso concreto de uma forma intensa que só eles, os sujeitos da relação familiar,
poderão dimensionar os ganhos.
Entretanto, não existindo acordo, determina que o Novo Código de
Processo Civil que passará a incidir as normas do procedimento comum, nos
termos de seu artigo 697.
Além disso, vale dizer que nas ações de família, o Ministério Público
intervirá somente quando existir interesse de incapaz e, nos termos do artigo
696, do Novo Código de Processo Civil, deve ser ouvido previamente à
homologação de acordo. Dessa forma, a atuação do Parquet será pontual,
limitando ao caso citado.
Por fim, merece destaque a redação do artigo 699, da nova legislação
processual, a qual inova ao dizer que “quando o processo envolver discussão
sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o
depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista”. Com
efeito, tal previsão representa um ganho para o direito de família, porquanto o
magistrado, com ajuda técnica, por meio de uma visão interdisciplinar, poderá
melhor conduzir esses assuntos mais sensíveis. Frisa-se que de forma inédita
passa a constar no diploma normativo em comento referência à alienação
parental.
Verifica-se, diante do exposto, que a introdução das práticas
colaborativas como fase necessária às demandas judiciais de família, sobretudo
a partir da regulamentação da mediação, representa uma nova forma de gerir os
conflitos familiares e modificará a forma de tratamentos desses conflitos na
seara jurídica e trará ganhos nas relações interpessoais dos envolvidos.
36
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia procurou trazer algumas ponderações sobre a
nova gestão dos conflitos familiares no âmbito judicial a partir da
regulamentação da mediação no ordenamento pátrio.
Longe de esgotar o tema, mas com o intuito de melhor compreender
sua abrangência, inicialmente, discorreu-se sobre o instituto da mediação.
Concluiu-se que a mediação tem se despontado como um meio alternativo ao
tradicional modelo adjudicatório, típico do Poder Judiciário, capaz de trazer
decisões mais adequadas. Isso porque, pauta sua atuação no restabelecimento
da comunicação entre os envolvidos, utilizando-se de técnicas não adversariais,
sem perdedores nem vencedores, e busca chegar a uma solução consensual
construída inteiramente pelas partes.
No decorrer da pesquisa, constatou-se que longo foi o caminho
percorrido até que a mediação fosse referendada como um método eficaz para
resolução de conflito por meio de sua normatização. Embora já se observassem
esforços para difundir a aplicação desse instrumento na seara judicial, a
exemplo da edição da Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça,
somente no ano de 2015, ocorreu a promulgação do novo Código de Processo
Civil (Lei nº 13.105/2015) e pelo Marco Legal da Mediação (Lei nº 13.140/2015).
Um momento histórico em nosso país.
Essas legislações não representaram somente a institucionalização
de um método consensual, mas sim, a possibilidade das partes – dentro do
Poder Judiciário, construírem soluções colaborativas para as controvérsias,
efetivando, assim, o acesso à justiça não em sentido formal, mas compreendido
amplamente como o direito de obter uma solução justa, célere e que contemple
as peculiaridades de cada caso concreto.
Outrossim, no que tange especificamente aos conflitos familiares,
constatou-se que a institucionalização da mediação trouxe reformulações na
condução processual dessas lides, valorizando a participação dos envolvidos e
37
os empodeirando na condução de suas lides; pelo que, o presente trabalho
buscou analisar a gestão desses conflitos no âmbito judicial a partir das recentes
mudanças legislativas. Acredita-se que a mediação é uma importante ferramenta
para as demandas de família e sua utilização importará em menor desgaste
emocional dos mediandos, melhoria dos relacionamentos e maior efetividade
dos resultados alcançados.
Assim sendo, diante de todo o exposto, espera-se que as informações
descritas neste texto possam auxiliar na consolidação da mediação judicial e dos
novos procedimentos por ela estabelecidos.
.
38
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39
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