EFEITO VINCULANTE E SEGURANÇA JURÍDICA: NOVOS … · 1 Trabalho resultante da pesquisa desenvolvida pelo Grupo de Estudos da Academia Brasileira de Direito Constitucional no ano

Edimara Sachet Risso e outros

Anais do X Simpósio Nacional de Direito Constitucional 45

EFEITO VINCULANTE E SEGURANÇA JURÍDICA: NOVOS

RUMOS DA JURISPRUDÊNCIA NO ORDENAMENTO

JURÍDICO BRASILEIRO1

STARE DECISIS, BINDING EFFECTS OF PRECEDENTS AND LEGAL CERTAINTY – NEW DIRECTIONS OF JURISPRUDENCE IN THE BRAZILIAN LEGAL SYSTEM

Edimara Sachet Risso2 Tamara Paola Leite3

Clarice Mendes Dal Bosco Dangley Alípio

Laura Gabriela Dalmarco Ghen Nayani Valéria Magnani

Raul Bertani de Campos

Resumo

A presente pesquisa tem por objeto a inovação trazida ao sistema jurídico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 45 de 2004, que introduziu o § 2º ao artigo 102 da Constituição Federal, prevendo a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal editar súmula com efeito vinculante, em caso de reiteradas decisões em matéria constitucional. Investigou-se, em especial, a real necessidade de se inserir tal modificação no sistema de jurisprudência, suas causas e os naturais questionamentos acerca da sua validade e da sua eficácia. Com fundamento na teoria sistêmica, procurou-se demonstrar que a segurança jurídica trazida pelo novo instituto contribuirá para o prestígio do Poder Judiciário e do sistema jurídico, por consequência. A partir da ideia de que a segurança jurídica assegura o próprio Direito, é que nasce a necessidade de se ampliar e de delimitar o efeito vinculante das decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal brasileiro. Logo, a pesquisa empreendida buscou demonstrar o impacto da adoção de formas de controle administrativo e político pela atuação do Judiciário, notadamente no que se refere a inovações técnico-legais como a súmula com efeito vinculante.

Palavras-chave: Súmula. Efeito vinculante. Ordenamento jurídico brasileiro. EC 45/2004.

1 Trabalho resultante da pesquisa desenvolvida pelo Grupo de Estudos da Academia Brasileira de

Direito Constitucional no ano de 2011, na cidade de Francisco Beltrão/PR. 2 Mestra em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru/SP, especialista em

Direito Processual Civil pelo INPG/Universidade Católica Dom Bosco/MS, graduada em Direito

pela Universidade de Passo Fundo/RS. Professora de Direito Processual Civil na Faculdade de

Direito de Francisco Beltrão/PR, mantida pelo CESUL – Centro Sulamericano de Ensino Superior.

Advogada. E-mail: <[email protected]>.

3 Acadêmicos do Curso de Direito da Faculdade de Direito de Francisco Beltrão, mantida pelo

CESUL – Centro Sulamericano de Ensino Superior.

Efeito vinculante e segurança jurídica


Abstract

This research aims at the innovation brought to the Brazilian legal system by Constitutional Amendment. 45 of 2004, which introduced § 2 of Article 102 of the Constitution, providing for the possibility of the Supreme Court docket edit with binding effect, in case of repeated decisions in constitutional matters. We investigated, in particular, the real need to insert such a change in the system of jurisprudence, its causes and the natural questions about its validity and its effectiveness. Based on systems theory, sought to demonstrate that legal certainty brought by new institute will contribute to the prestige of the judiciary and the legal system, accordingly. From the idea that ensures legal security law itself, which is born of the need to expand and define the binding effect of the decisions of the Supreme Court of Brazil. Therefore, the research undertaken sought to demonstrate the impact of the adoption of forms of administrative control and political action by the judiciary, particularly with regard to technical and legal innovations like the scoresheet with binding effect.

Key-words: Stare decisis. Binding precedentes. Brazilian Legal System. Constitutional Amendment n. 45/2004.

Sumário: Introdução. 1. Poder judiciário, democracia e insegurança jurídica. 2. Judiciário e a procedimentalização do direito. 3. A produção do judiciário e o princípio da segurança jurídica. 4. Segurança jurídica e a função do direito. 5. A súmula com efeito vinculante como concretização da segurança jurídica. 6. O ingresso da súmula com efeito vinculante no sistema jurídico brasileiro. 7. O papel da jurisprudência a partir do efeito vinculante. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Em 2004, o efeito das decisões emanadas pelo Supremo Tribunal Federal, a

corte constitucional brasileira, sofreu relevante alteração, com a introdução do § 2º

do artigo 102 da Constituição Federal, prevendo a possibilidade de o Supremo

Tribunal Federal editar súmula com efeito vinculante, em caso de reiteradas

decisões em matéria constitucional.

Estava criado, assim, o efeito vinculante no controle difuso de

constitucionalidade.

O efeito vinculante é instituto inspirado em similares existentes em outros

sistemas constitucionais, notadamente no controle concentrado do modelo

germânico e no controle difuso do Common Law.

Tem-se questionado, a partir especialmente da Emenda Constitucional n.

45/2004, se o Poder Judiciário, mais especificamente, o Supremo Tribunal Federal

(STF) dispõe de legitimidade para a edição de súmulas com efeito vinculante no



controle difuso de constitucionalidade, já que não obedece aos procedimentos de

concretização da soberania popular previstos na Constituição Federal. Ou seja,

tendo em vista que os membros do Poder Judiciário não se submeteram à eleição

pelo povo, não são seus legítimos representantes no exercício do poder de editar

normas vinculantes, mas, sim, seus agentes, no sentido de que devem fazer atuar a

vontade do povo.

Da mesma forma, tem sido alvo de críticas o fato de que o princípio da

separação dos poderes, também concretizador da democracia, estaria sendo

afrontado, uma vez que, no estado democrático, cada uma das três principais

funções (legislar, executar e julgar) deve ser exercida por um “poder”, no sentido de

organização, especializada em sua função.

Por outro lado, o princípio da segurança jurídica encontra-se intrinsecamente

relacionado ao Estado Democrático de Direito, ao passo que lhe promove a base da

estabilidade democrática. E, com efeito, a segurança jurídica depende da aplicação

ou, melhor, da obrigatoriedade do Direito no Estado Democrático.

Miguel Reale (2007), discorrendo acerca da vigência do Direito, afirma que

a idéia de justiça liga-se intimamente à idéia de ordem. No próprio conceito de justiça é inerente uma ordem, que não pode deixar de ser reconhecida como valor mais urgente, o que está na raiz da escala axiológica, mas é degrau indispensável a qualquer aperfeiçoamento ético.

Assim é que se vislumbra que a obrigatoriedade do Direito compõe a

segurança jurídica, estando vinculada ao valor de justiça de cada sociedade. Em

razão disso, faz-se necessária a edição de uma norma jurídica que declare, em

última instância, quais são os limites dos atos sociais, para que, assim, haja plena

segurança.

Ademais, a segurança jurídica não encontra razão de existir apenas na

segurança contra violações jurídicas e sim na segurança do próprio Direito,

lançando-se com o objetivo da própria ordem jurídica4.

4 Segundo Radbruch (2010, p. 59), “Toda ordem jurídica tem por fim, simultaneamente, três

objetivos: garantir a justiça, fomentar o bem comum e criar segurança jurídica. As ordens jurídicas

se distinguem entre si por meio da medida na busca desses fins.”



A concretização da segurança jurídica dá-se por muitos meios, como o

consagrado instituto da coisa julgada. Pois bem, dentre eles e ainda na busca da

segurança jurídica, veio pairar no ordenamento jurídico brasileiro, a súmula

vinculante.

Nesse contexto, qual seja, a partir da ideia de que a segurança jurídica

assegura o próprio Direito, é que nasce a necessidade de se ampliar e de delimitar o

efeito vinculante das decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal brasileiro.

Logo, o presente trabalho visa à investigação dos contornos teóricos e

práticos que envolvem o efeito vinculante das decisões emanadas da cúpula do

Judiciário brasileiro, especialmente a sua validade e a sua eficácia no sentido de

garantir a segurança jurídica em sua totalidade, como eficácia do próprio direito.

Se, por um lado, entende-se que o efeito vinculante traria aos cidadãos

brasileiros a plena segurança jurídica, ao passo que faria garantir a eficácia do

próprio Direito, por outro, a sua validade e a sua legitimidade são indiscutivelmente

confusas.

Indaga-se se o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão

ou se abrange também as considerações marginais, as coisas ditas de passagem,

ou ainda, se vincula a própria Corte constitucional, deixando o direito estático e não

estável.

No plano da eficácia, os que advogam em favor da súmula vinculante

acreditam que a sua adoção pelo ordenamento jurídico tornará possível, em breve

espaço de tempo, a diminuição dessa carga excessiva de processos levados às

instâncias superiores, sendo que os mesmos são, em sua grande maioria, processos

que tratam de temas idênticos, substancialmente.

Além do mais, o Estado Democrático de Direito, apesar das inequívocas

vantagens da adoção do controle de constitucionalidade, parece afirmar-se e

conformar-se melhor com a descentralização e democratização do processo, o que

implica dizer que cada juiz de direito e cada tribunal possa continuar exercendo a

jurisdição constitucional.



1 PODER JUDICIÁRIO, DEMOCRACIA E INSEGURANÇA JURÍDICA

O Poder Judiciário adquiriu um papel de destaque no Estado moderno

especialmente após a Segunda Guerra Mundial, cujas atrocidades marcaram a

desconfiança na força formal da lei.

Segundo Perelman (1998, p. 185), desde então ao juiz é confiada “a missão

de buscar, para cada litígio particular, uma solução equitativa e razoável, pedindo-

lhe ao mesmo tempo que permaneça, para consegui-lo, dentro dos limites

autorizados por seu sistema de direito”.

Antes disso, na França pós-Revolução, o temor de um gouvernement des

judges nos moldes do período imediatamente anterior fez surgir o dogma da

separação completa dos poderes, cada um com sua função. À época, chegou-se a

querer negar aos juízes a possibilidade de interpretação das normas, devendo

limitarem-se a sua aplicação.

Desde o surgimento do estado tripartite, então, a imagem negativa tem

acompanhado o Poder Judiciário. Contudo, não se pode atribuir tão somente a esse

apontamento histórico o desgaste da imagem do Judiciário. Prado (2003, p. 41)

informa que, no Brasil de hoje, “o juiz é coletivamente percebido como um

personagem um tanto anacrônico, que trabalha sem a presteza esperada pelas

partes, um ser distante, instalado em pomposos locais de trabalho”.

Não se pode negar, também, que, embora o presente trabalho não tenha por

objetivo passar a limpo a imagem do Poder Judiciário, essa consciência coletiva tem

recebido influência dos meios de comunicação de massa.

Da mesma forma, decisões contrárias aos interesses econômicos e políticos,

assim como a natural insatisfação daqueles que submetem seu litígio à apreciação

de um terceiro – e na mais comum das vezes veem suas pretensões rejeitadas –

contribuem para a reação natural e instintiva de rejeição ao Judiciário.

De todos os fatores que contribuem para o descrédito do Poder Judiciário,

há um que tem ocupado, não sem razão, a pauta constitucionalista nos últimos

tempos: o fato de o Poder Judiciário ser o único poder da República que não se

submete a nenhum critério de legitimação pelo sufrágio eleitoral.



Comparato (2004, p. 07) indica que o ponto de encontro entre o Poder

Judiciário e o princípio democrático efetivamente não reside na forma de escolha

dos integrantes do Poder Judiciário. Para o autor, a compatibilidade entre o juiz e a

democracia reside no prestígio público de que deve gozar.

No Brasil, contudo, o Poder Judiciário tem sofrido, nas últimas três décadas,

além das tradicionais ranhuras na sua imagem, de uma sobrecarga de trabalho, em

razão do franqueamento do acesso à justiça. E isso tem causado um danoso

descompasso entre a procura e a oferta dos serviços judiciários, gerando um

crescente e assustador saldo remanescente de demandas não julgadas no tempo

adequado.

Por outro lado, a desaxiologização das relações humanas, a facilidade de

acesso a bens e serviços, com a globalização, trouxeram como consequência

inúmeros contratempos que a sociedade não deu conta de naturalmente solucionar,

desaguando no Poder Judiciário a litigiosidade decorrente.

Assim é que a crise institucional tem como base inúmeras causas, não se

podendo atribuir o aumento da demanda a um único fator. Nesse sentido, há certo

consenso na doutrina de que a Constituição Federal de 1988 aproximou a justiça

dos cidadãos, de que o novo modelo econômico exige estabilidade nos negócios e,

portanto, decisões eficazes, rápidas. A tudo isso, some-se o esmorecimento do

Estado intervencionista, exigindo do Poder Judiciário que se substitua no papel da

administração pública na efetivação dos direitos fundamentais.

Deve-se, ainda, levar em consideração que a diversidade de tribunais e a

amplitude continental do País são características próprias do Brasil e que podem

conduzir a decisões díspares para casos idênticos apresentados para apreciação do

Poder Judiciário.

As duas situações – demora na prestação jurisdicional e decisões

conflitantes – têm culminado no descrédito do Poder Judiciário e,

consequentemente, do Estado, como instituição apta à administração da justiça.

A insegurança jurídica causada por esse caos é flagrante. Segurança remete

ao sentimento de ordem, justamente de oposição ao caos. E a ordem é o objetivo do

Estado.



Ora, a segurança de um ordenamento jurídico depende de fatores

intrínsecos de uma sociedade para que, durante certo tempo, as normas vigentes

permaneçam vigentes.

Os sintomas descritos são evidentes, tal qual descreve Nunes (2010, p. 7),

invocando Hannah Arendt:

Não resta dúvida de que vivemos hoje uma situação de crise. Uma crise, no entanto, nos obriga a voltar às questões mesmas e exige respostas, novas ou velhas, mas, de qualquer modo, julgamentos diretos. Uma crise só se torna um desastre quando respondemos a ela com juízos pré-formados isto é, com preconceitos. Uma atitude dessas não apenas aguça a crise, como nos priva da experiência da realidade e da oportunidade que ela proporciona a reflexão.

A ineficiência tem sido o alvo dos tribunais na formulação de sua política

interna, que criam estratégias de desobstrução de pautas e aceleração dos

julgamentos, a exemplo dos chamados “mutirões” e da implantação de sistemas de

gestão que incluem a informatização, dentre outras medidas administrativas.

Ao mesmo tempo, com o intuito de tornar o Judiciário mais eficiente,

propiciando uma tempestiva prestação jurisdicional, mas também com o intuito de

objetivar as demandas, diversas alterações legislativas têm sido feitas desde a

década de 80, especialmente nas normas de Direito Processual Civil, todas visando

à desburocratização de procedimentos, o que inclui a padronização e a ampliação

do efeito vinculante das decisões em controle concentrado de constitucionalidade

para aquelas oriundas do controle difuso.

A chamada “Reforma do Poder Judiciário”, introduzida pela Emenda

Constitucional n. 45/2004 teve foco direcionado e estratégia a ser alcançada,

destacando-se três principais pontos: dar acesso ao Judiciário à população carente,

ampliar a defesa dos interesses coletivos em juízo e, ainda, o cuidado com o

respeito aos que recorrem ao Judiciário, por meio de prestações céleres e, portanto,

eficazes.

Com isso, ter-se-ia uma redução drástica do número de recursos interpostos

com institutos meramente protelatórios. (FARIA, 2008, p. 8)



Nas palavras de Nunes (2010, p. 160), a controvérsia atual tem de possuir o

efeito multiplicador sobre eventuais litígios, no sentido de que a incerteza sobre o

agir dos órgãos judiciários estimula os jurisdicionados a propor um cada vez

crescente número de ações com o mesmo objeto. A edição da súmula, pondo um pá

de cal sobre o tema, é capaz de refrear esse impulso, estabilizando as posições de

determinada relações jurídicas.

2 JUDICIÁRIO E A PROCEDIMENTALIZAÇÃO DO DIREITO

Ao mesmo tempo em que possibilitou o amplo acesso à Justiça, a

Constituição Federal de 1988 delineou a democracia na República Federativa no

Brasil na forma de princípios, instituições e procedimentos. Os primeiros servem de

fundamento ao regime democrático, enquanto que as instituições e os

procedimentos cuidam da sua concretização.

A ideia de democracia embasa-se essencialmente em dois princípios: o da

igualdade de todos os componentes da sociedade e o da soberania popular,

também chamado de autonomia coletiva.

Assim é que são estabelecidas regras que determinam os procedimentos

pelos quais a democracia materializa-se em instituições e autoridades às quais é

delegado o poder de governar. Aos legítimos representantes do povo, no caso das

democracias representativas, como a brasileira, cabe o papel de tomar as decisões

que vinculam toda a sociedade, por meio de procedimentos que garantam a

democracia mínima ou procedimentalista (referida por BOBBIO, 2004).

Para além dos procedimentos de natureza técnica estão os valores aceitos e

eleitos pela sociedade como orientadores de sua conduta. Como principais valores

da democracia têm-se os princípios da igualdade e da soberania popular.

O princípio da soberania popular encontra lócus na Constituição Federal já

no art. 1º, que qualifica o Estado brasileiro como democrático. Ainda no art. 1º, o

parágrafo 1º, numa redundância explicada pelo reforço que se quis dar à força

normativa do princípio, dispõe que o poder emana do povo que o exerce direta ou

indiretamente, por meio de representantes. Forma-se, assim, a ideia não só que o

poder pertence ao povo, mas que por ele também é exercido.



Segundo Rocha (2009, p. 71), a Constituição Federal, com isso, “opera

transformação de grande relevância nesse princípio. É que, originariamente, ou seja,

fora do ordenamento jurídico, se trata de um princípio político, ou filosófico, ou moral,

como queira”. E, ao adentrar ao ordenamento jurídico, continua, “se transforma em

princípio jurídico, porque objeto de uma norma jurídica” (...) “passando a exercer

uma dupla função: serve de fundamento de validade de toda a legalidade produzida

no interior do Estado e, ao mesmo tempo, assegura a legitimidade da legislação que

vai sendo produzida pelos órgãos institucionais”.

Essa produção legislativa, por óbvio, ao ser aplicada no caso concreto, gera

tensões e uma complexidade que necessita ser tratada pelo sistema jurídico, por

meio do Poder Judiciário.

Com o enfoque da teoria sistêmica, tem-se que Luhmann (1990, 1993)

aponta para a dependência que há entre Legislativo e Judiciário, quando se

estabelece, como no art. 97 da Constituição alemã, que, verbis, "os juízes são

independentes e estão sujeitos apenas à lei", o que, se de um lado, lhes retiraria a

atribuição política de fornecer as pautas de conduta na sociedade, de outro lado,

tem-se que, por não poderem ser responsabilizados politicamente por suas

decisões, tornam-se livres para operar com o Direito, a partir do próprio Direito,

transformando, pela interpretação, os institutos em que se assentam as bases

sociais: propriedade, contrato, família, por exemplo.

A mencionada autonomia do sistema jurídico não há de ser entendida no

sentido de um isolamento deste frente aos demais sistemas sociais, o da moral, o da

religião, o da economia, o da política, o da ciência, dentre outros, funcionalmente

diferenciados, em sociedades complexas como as que se tem na atualidade.

Essa autonomia significa, na verdade, que o sistema jurídico funciona com

um código próprio, sem necessidade de recorrer a critérios fornecidos por algum

daqueles outros sistemas, aos quais, no entanto, o sistema jurídico se acopla, pelos

procedimentos desenvolvidos em seu seio, de reprodução jurídica, de natureza

legislativa, administrativa, contratual e, principalmente, judicial. (GUERRA FILHO,

1997, p. 195)

A tese da "procedimentalização do Direito" deve-se ao jusfilósofo

frankfurtiano Rudolf Wiethõlter, partindo da constatação de que, nas sociedades



pós-industriais, o direito de natureza formal, com predomínio de normas gerais e

abstratas, descrito por Max Weber como sendo aquele das sociedades modernas,

não se mostra adequado para garantir a concretização de objetivos e interesses

coletivos, tal como se mostrou eficaz na proteção de liberdades civis dos indivíduos,

frente ao Estado e pelo Estado. Diante da complexidade do mundo pós-moderno, as

soluções melhores dos problemas que lhe são peculiares hão de surgir do confronto

entre opiniões divergentes, desde que se parta de um consenso básico.

Pode-se assim dizer com Canotilho (1991, p. 4), que “o procedimento

adquiria, no mundo jurídico-constitucional, uma narratividade emancipatória em

plena consonância com os movimentos sociais, culturais e econômicos de finais da

década de 60”.

Vê-se como efetivamente se pode sustentar a tese que interessa defender

no momento: a de que o Judiciário deve assumir, na atualidade, a posição mais

destacada, dentre os demais Poderes estatais, na produção do Direito.

As decisões a respeito de problemas envolvendo conflitos sociais sobre

interesses coletivos realmente encontram uma regulamentação insuficiente, mas

também, por sua novidade, não seria de se ver aí algo de muito inconveniente, pois

é melhor mesmo que eles sejam inicialmente tratados e resolvidos no âmbito de

procedimentos judiciais. Esses procedimentos devem ser estruturados de forma a

permitir a mais ampla participação daqueles “sujeitos coletivos” (SOUZA JUNIOR,

1991, p. 131 e ss.), com a integração do maior número possível de pontos de vista

sobre a questão a ser decidida, havendo ainda de se prever a possibilidade de a

decisão se tornar, a um só tempo, vinculante para casos futuros semelhantes e

passível de ser modificada, diante da experiência adquirida em sua aplicação.

Note-se, aí, que os procedimentos judiciais, tal como se apresentam

tradicionalmente estruturados, para dar soluções efetivas a conflitos que não são

apenas interindividuais, hão de sofrer profundas alterações em institutos basilares,

como o da legitimidade de agir e da coisa julgada, para dar conta satisfatoriamente

da solução de conflitos sociais.

Assim é que se pode chegar a ter um texto constitucional que efetivamente

forneça a pauta de todo debate político, em um verdadeiro Estado Democrático de

Direito (LUHMANN, 1993, p. 478 e ss.).



Essas circunstâncias fazem do Judiciário a unidade do sistema legal que,

por definição, opera de forma recursiva (ou seja, numa relação autorreferencial)

somente com elementos desse sistema, o que o torna um sistema "funcional

diferenciado". Embora hajam elementos a serem encontrados nesse ambiente que

também pertençam a outros – da moral, da economia, da política –, enquanto eles

são usados pelo Judiciário para justificar decisões, como por um "toque de Midas"

eles são convertidos em elementos do sistema jurídico: o sistema é fechado com e

não para o meio (GUERRA FILHO, 1989, p. 82).

E é porque esse fechamento operacional é postulado que o Judiciário ocupa

o centro mesmo de sistemas jurídicos que são autônomos, ou autoprodutivos,

enquanto o Legislativo, juntamente com outras unidades, são periféricas. No sistema

político, ao contrário, o Legislativo ocupa o centro, enquanto o Judiciário aparece na

periferia.

Teubner (1983, p. 279) formulou exemplarmente:

quanto mais os sistemas jurídicos se especializam em sua função de criar expectativas na regulamentação de conflitos, tanto mais desenvolvem normas e formas mais refinadas de procedimentos, os quais podem ser usados para um controle de comportamento orientado para o futuro. Isso somente pode ser formulado nos seguintes termos paradoxais: o Direito, posto como autônomo em sua função – formalidade –, torna-se progressivamente dependente das demandas para desempenho em seu meio social - materialidade.

Autonomia, nesse contexto, significa apenas que o sistema jurídico funciona

com o seu próprio código, ou seja, que na determinação do que seria lícito e

juridicamente adequado ou ilícito e juridicamente inadequado não há necessidade

de se importar critérios de outros sistemas, mesmo estando eles conectados ao

sistema jurídico, por procedimentos de várias espécies, que são de fundamental

importância para as operações dentro dos sistemas da autorreprodução jurídica.

3 A PRODUÇÃO DO JUDICIÁRIO E O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Em princípio, cabia ao ordenamento jurídico manter a organização social.

Nesse sentido, a confiabilidade era depositada no governante. Com o surgimento do



Estado de Direito, com o reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais e

com regras que se destinam também aos governantes, somente se pode falar em

estabilidade do ordenamento.

O ser humano necessita de segurança para conduzir, para planejar e para

conformar sua vida. É nesse sentido que o princípio da segurança jurídica é

considerado como elemento constitutivo do Estado de direito (CANOTILHO, 2002, p.

257).

Segundo Souza (1996, p. 128), a segurança está implícita no valor justiça,

sendo um a priori jurídico. O doutrinador afirma ainda que se a lei é garantia de

estabilidade das relações jurídicas, a segurança se destina a estas e às pessoas em

relação; é um conceito objetivo, a priori, conceito finalístico da lei.

Há de se reconhecer que o comando desse princípio, mesmo que abstrato,

não está voltado apenas para a regulação das condutas humanas e dos agentes

públicos, mas, igualmente, para a elaboração das normas que darão a sustentação

legal necessária a amparar as condutas.

A segurança jurídica é, pois, um direito fundamental dos cidadãos, que se

materializa pelos princípios da legalidade, da igualdade, da irretroatividade, da coisa

julgada, do direito à propriedade, e todas as outras garantias asseguradas pelo

artigo 5º do texto constitucional.

A ordem jurídica, para gerar confiança a seus destinatários, necessita de

uma estabilidade, já que a falta de parcimônia na mudança de regras faz com que a

sociedade deixe de confiar no ordenamento.

Para Aristóteles (2002, p. 54):

É, pois, evidente que há certas leis a mudar, em épocas determinadas. Todavia, se considerarmos esta questão sob outro aspecto, ela parece exigir bastante prudência. Porque quando a melhoria é de pouco vulto, e sendo perigoso habituar os cidadãos a mudar facilmente de leis, é claro que vale mais deixar subsistirem alguns erros dos legisladores e dos magistrados. Haverá menor vantagem em trocar de leis que perigo em fornecer ensejo a que os magistrados sejam desobedecidos.

Isso significa dizer que a confiabilidade do ordenamento pode ficar

prejudicada.



Conclui-se, por ora, com Gusmão (2007, p. 76), que “Segurança Jurídica é a

relativa estabilidade da ordem jurídica, garantidora, por um período razoável, do

conteúdo das normas que a compõem”. Logo, há uma dependência de permanência

das normas no ordenamento jurídico, por meio da segurança contida no próprio

ordenamento.

Para o ordenamento jurídico, essa estabilidade chama-se segurança e faz parte de sua estrutura. O ordenamento é estruturado para ser ‘seguro’ e como tal ele cobra, dos cidadãos condutas certas, segundo o Direito, como se dissesse ‘não abale meu equilíbrio e não desequilibrarei sua segurança’ (SOUZA, 1996, p. 77).

A segurança jurídica não vem discriminada como regra explícita nos

ordenamentos jurídicos, mas esses lhe fazem referência, bem como a alguns de

seus aspectos. No Brasil, o princípio é consagrado no Preâmbulo e no caput e inciso

XXXVI do artigo 5° da Constituição.

O Preâmbulo da Constituição Federal dispõe como finalidade da

Constituição Federal "assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a

liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça". O

caput do artigo 5°, por seu turno, garante a "inviolabilidade do direito à vida, à

liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade". Já o inciso XXXVI, desse

mesmo artigo constitucional, estabelece a proteção ao "direito adquirido", ao "ato

jurídico perfeito" e à "coisa julgada". Como dito acima, dentre essas disposições, a

garantia à coisa julgada é a manifestação positiva do princípio da segurança jurídica

que atrairá todas as atenções nos Capítulos subsequentes.

Uma primeira finalidade do princípio da segurança jurídica destina-se aos

fatos futuros, ou seja, conhecendo de antemão as regras a serem aplicadas, os

indivíduos poderão pautar suas condutas sob o crivo da legalidade, sabendo dos

efeitos jurídicos delas pelas normas vigentes à época dos fatos.

Segundo Carvalho (2002, p. 91), cabe à segurança jurídica “coordenar o

fluxo das interações inter-humanas, no sentido de propagar no seio da comunidade

social o sentimento de previsibilidade quanto aos efeitos jurídicos da regulação da

conduta.”



Outra finalidade é a de tranquilizar os indivíduos quanto aos fatos pretéritos,

respeitando-se o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a força da coisa julgada.

Para Barroso (2009, p. 50-51),

No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem: 1. a existência de instituições estatais dotadas de poder e garantias, assim como sujeitas ao princípio da legalidade; 2. a confiança nos atos do Poder Público, que deverão reger-se pela boa-fé e pela razoabilidade; 3. a estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova; 4. a previsibilidade dos comportamentos, tanto os que devem ser seguidos como os que devem ser suportados; 5. a igualdade na lei e perante a lei, inclusive com soluções isonômicas para situações idênticas ou próximas.

Para Gustav Radbruch a segurança jurídica requer quatro condições: que

haja ordenamento estatuído em leis; que este esteja baseado em fatos e que não se

remeta a juízos de valor do juiz em tomo do caso concreto, mediante critérios

genéricos como o da boa fé e o dos bons costumes; que os fatos em que se baseia

o ordenamento possam estabelecer-se com a menor margem possível de erro,

sendo praticáveis; e que o ordenamento não seja exposto a modificações

frequentes.

A segurança é o princípio que forma intelectivamente nos destinatários a

certeza do direito. A segurança jurídica dá aos indivíduos a certeza de agir conforme

o direito (SOUZA, 1996, p. 25-28). E, ainda, “Segurança é fato, é o direito como

factum visível, concreto, que se vê”.

Fala-se em certeza do direito quando o sistema tende a abolir lacunas da lei,

obscuridades, complicação dos dispositivos legais, excesso de legislação, a demora

nos julgamentos, o direito livre como forma de instabilidade, a mutabilidade ou a

multiplicidade indiscriminada das leis.

A segurança e a certeza do direito são necessárias para que haja justiça

porque é óbvio que na desordem não é possível reconhecer direitos ou exigir o

cumprimento de obrigações.



4 SEGURANÇA JURÍDICA E A FUNÇÃO DO DIREITO

Ora, todo poder emana do povo5, que age através de seus representantes

eleitos para atingir o fim maior do Estado Democrático de Direito, qual seja, o bem

comum.

Assim, tem-se que a atividade legiferante cabe somente àqueles que estão

investidos legitimamente em cargos eletivos, possuindo, portanto, o múnus

legislativo, como bem observa Diniz (1997, p. 292) quando afirma que é “certo que,

tanto na França como no Brasil, o juiz não tem o poder de legislar, ora, o costume é

oriundo do povo, e este, salvo exceção, como nos casos de plebiscito, não possui

também o múnus legislativo”.

Tal afirmativa comprova que o legislador deverá procurar atender aos

anseios sociais no momento da elaboração das leis, pois estas compõem e guiam o

ordenamento jurídico.

Porém, como bem observado por Bonavides (1996, p. 203),

democracia moderna oferece problemas capitais, ligados às contradições internas do elemento político sobre que se apóia (as massas) e à hipótese de um desvirtuamento do poder, por parte dos governantes, pelo fato de possuírem estes o controle da função social e ficarem sujeitos à tentação, daí decorrente, de o utilizarem a favor próprio (caminho da corrupção e da plutocracia) ou no interesse do avassalamento do indivíduo (estrada do totalitarismo).

Corroborando esse entendimento, Souza (1996) afirma que o legislador,

quando legisla, está mais vinculado ao Estado, em cuja direção costuma se orientar,

por meio de vínculos partidários e de poder. De fato, nas democracias

contemporâneas, o Legislativo está fortemente ligado (senão subordinado), ao

Executivo.

Pode-se dizer, com Reale (1998, p. 171), que a lei vai variando de sentindo

em função de múltiplos fatores sendo um deles quando se altera a tábua dos valores

de aferição da realidade social.

5 Constituição Federal, Artigo 1º, parágrafo único.



A jurisprudência, por sua vez, como fonte do Direito6, traduz-se em uma

exigência de uma série de julgados que guardem, entre si, uma linha essencial de

continuidade e coerência (REALE, 1998, p. 168). Logo, jurisprudência possui uma

função reveladora do Direito que produz uma norma que vem a completar o seu

sistema objetivo.

Segundo Diniz (1997, p. 294 e 295), a importância normativa da

jurisprudência é a criação das súmulas que se revestem no enunciado que se

resume uma tendência sobre determinada matéria, decidida contínua e

reiteradamente pelo tribunal, constitui uma forma de expressão jurídica, por dar

certeza a certa maneira de decidir.

Com base no referencial teórico utilizado nesse trabalho, o princípio da

segurança jurídica pode ser compreendido como uma metacomunicação do sistema

jurídico que visa a assegurar a estabilização das expectativas normativas em torno

das comunicações que o integram.

É por isso um conceito reflexivo, pois, ao tempo em que se refere a todas as

comunicações normativas do sistema, refere-se a si próprio, institucionalizando a

expectativa de que vige no direito um princípio que imprime segurança aos seus

fluxos comunicativos. Portanto, uma vez selecionada determinada expectativa pelo

direito, o princípio da segurança jurídica obsta que essa expectativa venha a ser

alterada pelo próprio direito, o que desacreditaria suas estruturas.

Trata-se de um reforço à redundância do sistema, o que não impede,

contudo, a sua variação, por meio de decisões políticas ou mesmo pela alteração

nas circunstâncias sociais vigentes à época da decisão. Fora dessas situações bem

específicas de irritação do sistema – em torno das quais, inclusive, se estabilizam

expectativas de variação (segurança jurídica) –, o direito deve garantir a

permanência contrafática das comunicações que institucionalizou.

6 Miguel Reale afirma que toda fonte de direito implica uma estrutura normativa de poder, podendo

ser considerado quatro tipos de fontes, quais sejam, o processo legislativo, a jurisdição, os usos e

costumes jurídicos e a fonte negocial. Vale frisar que o juiz, muitas vezes, atualiza o sentido

possível da lei, ajustando-a às circunstâncias e contigências do momento, caracterizando a

jurisprudência como fonte de direito.



A segurança jurídica é o critério de diferenciação funcional do direito. Basta

observar que, para Luhmann, o direito autonomiza-se na contemporaneidade com a

função de generalizar expectativas normativas. As expectativas normativas são

aquelas que não aprendem com a crítica, subsistindo às divergências, aos conflitos,

às opiniões contrárias e até mesmo à desconformidade factual. Nesse sentido, são

expectativas muito mais seguras que as expectativas cognitivas.

Ao promover a generalização dessas expectativas nas dimensões temporal,

material e social, com a resultante produção da comunicação normativa, o direito

acrescenta à segurança inerente a toda expectativa normativa o atributo jurídico. Na

prática isso representa um enorme reforço à noção de segurança já presente nas

expectativas normativas.

O consenso presumido criado em torno da decisão tomada em

procedimentos jurídicos atua no plano das expectativas de expectativas, fazendo

com que todos esperem que todos aceitem a vinculação à expectativa selecionada.

Agora esta não precisa mais ser defendida individualmente, com o forte risco das

frustrações, mas conta com o apoio da instituição, que para a sua proteção se vale

inclusive da força física, em forma de sanção.

A extrema complexidade das condições sob as quais opera o sistema social

impede que haja equivalentes funcionais entre os sistemas parciais. Isso quer dizer

que cada sistema deve desempenhar uma função que lhe é exclusiva. Nessa

medida, a tarefa de se relacionar com a sociedade e com cada subsistema em

situações particulares, outorgando-lhes a certeza acerca da estabilidade de

determinados fluxos comunicativos, é tarefa inalienável do direito. Somente a ele

cabe reduzir a complexidade presente no fato social, determinando o que é lícito e o

que é ilícito (ou, mais especificamente, nos termos do presente trabalho, o que é

constitucional ou inconstitucional e vinculante).

A relação intrínseca do direito com o princípio da segurança jurídica decorre

também da natureza condicional dos programas que esse sistema utiliza. Ao

estruturar a comunicação normativa segundo um juízo de implicação jurídica, o

direito faz com que suas decisões dependam da verificação de fatos ocorridos no

passado, independentemente da avaliação das variáveis que um futuro incerto pode

trazer.



Os programas condicionais possibilitam que a comunicação jurídica seja

estruturada com vistas a fazer prevalecer determinada consequência sempre que

ocorrer um dado fato. Com isso, eles conferem a segurança de que essa

consequência pode e deve ser esperada normativamente.

Por outro lado, a aplicação dos programas finalísticos desloca o foco do

problema da segurança para o risco, da estabilidade para a eficácia, da certeza para

o sucesso.

Mas, em que pese decidir com base em pressupostos, a função de

generalizar expectativas normativas coloca o direito também diante do desafio de

estabilizar fluxos comunicativos no futuro. Sem esse tipo de vínculo, o direito

dificilmente teria capacidade operacional para exercer sua função numa sociedade

tão complexa. Assim o sistema jurídico se compromete sem se comprometer. Para o

cumprimento dessa finalidade, o direito constrói indicações gerais que se mantêm

estáveis ou aguçam sensibilidades específicas, em diferentes circunstâncias. Essa

relação com o futuro explica a necessidade de o sistema construir simbolizações e,

de uma maneira bastante especial, de construir a simbologia da segurança jurídica.

A importância dessa simbologia no direito contemporâneo é realmente muito

grande. Assim concebida, a norma jurídica tem uma íntima e indissociável relação

com o símbolo da segurança jurídica, a ponto de ser possível afirmar que uma

determinada comunicação somente se caracteriza como normativa quando atinge

um grau de institucionalização suficiente para conferir segurança jurídica às

expectativas que representa.

Com essa roupagem, o conceito da segurança jurídica é fruto da

constituição autorreferencial do direito, no âmbito de suas operações de auto-

observação. Para Tercio Sampaio Ferraz Junior, o conceito de segurança jurídica

repousa no aspecto intuitivo de que onde o direito é claro e delimitado ele cria

condições de certeza e igualdade que habilitam o cidadão a sentir-se senhor de

seus próprios atos e dos atos dos outros. E como acuradamente observa, a

segurança jurídica exige positividade do direito: se não se pode fixar o que é justo,

ao menos que se determine o que é jurídico. Para que se tenha segurança jurídica,

a norma deve valer para todos, o que faz da igualdade outro atributo da segurança.

Igualdade aqui entendida, pode-se acrescentar, como o tratamento jurídico que



guarda correlação lógica com a situação factual considerada para a aplicação da

norma, nos exatos termos da já clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.

Como diz Luhmann, o horizonte do que passa a ser possível em termos de

experimentação e de ação na sociedade complexa se amplia e coloca o direito

natural, por princípio imutável, diante de múltiplas e novas possibilidades. Aquilo que

se supunha ser constante e corresponder a uma espécie de ordem natural passa a

ser reconhecido como uma escolha, isto é, como uma opção dentre muitas. Essa

mudança estrutural faz da decisão o elemento fundamental do direito, que assim

passa a ser concebido como direito positivo.

Assim é que, no estágio do direito positivo, o estabelecimento do direito por

meio da decisão é a tônica do sistema jurídico. O sistema vige não em razão de

orientações superiores, mas porque sua seletividade é capaz de generalizar

expectativas normativas por meio de decisões. E essas decisões, embora excluam

outras possibilidades, não as elimina do horizonte de experimentação do direito,

podendo elas sempre vir a ser reintroduzidas como modificações no direito vigente.

Nesse estágio do sistema, torna-se totalmente inadequado serem invocadas

bases invariáveis ou valores absolutos ou mesmo um conjunto de normas éticas

como fundamento de validade das orientações jurídicas. A certeza que os valores

parecem conferir é totalmente ilusória e traz um nível de insegurança que não é

compatível com a necessidade de fortalecimento das decisões jurídicas.

Campilongo (2002, p. 118-119) adverte que "a magistratura tem o

fundamento da sua legitimidade não no processo político e eleitoral, mas na

processualidade a que estão submetidas suas decisões". Pretender-se menosprezar

essa processualidade pelo recurso a juízos políticos que buscam ver na decisão

passada em julgado uma violação a valores como a isonomia, a moralidade ou a

justiça, é atropelar "regras elementares da democracia, como o respeito à oposição,

às garantias do contraditório e do devido processo legal e, enfim, a manutenção de

altas taxas de contingência e complexidade inerentes às sociedades modernas".

Dessa maneira, continua, ou os tribunais

operam em consonância com as exigências de especificação, autonomia e profissionalização que lhe impõe o sistema jurídico, ou caminham para um voluntarismo autoritário que tenderá, a curto prazo, a solapar as condições



ainda titubeantes de afirmação de uma verdadeira independência judicial entre nós.

Há que se acrescentar, também que a ideia de tempo é ínsita à ideia de

segurança. A identificação dos conceitos é tão grande que chega a passar

despercebida. Não há segurança nem no futuro nem no passado. A segurança se

constrói no presente, com o auxílio da ideia abstrata do tempo.

Portanto, a segurança representa a garantia no presente de como será o

futuro do sistema jurídico, futuro esse que será construído em outros presentes.

Tudo isso traz a ideia de estabilidade e renovação, vale dizer, renovação de

comunicações jurídicas que implementem aquela mesma estabilidade em outros

momentos do sistema.

5 A SÚMULA COM EFEITO VINCULANTE COMO CONCRETIZAÇÃO DA SEGURANÇA JURÍDICA

A premissa de um Poder Judiciário mais ativo, capaz de dar respostas de

forma a reduzir a complexidade, vem trilhando seu caminho. A adoção da súmula

vinculante vem no sentido de dar igualdade a casos que merecem o mesmo

prestígio, promovendo a desburocratização e apostando devolver ao Judiciário sua

confiança.

Nascem, então, a jurisprudência e os precedentes vinculantes.

No mundo ocidental, vigoram essencialmente dois grandes sistemas

jurídicos: o da Common Law e o da Civil Law. Este último, Civil Law, iniciou sua

formação na Europa Ocidental tendo seu ápice no século XVI d.C. quando o

Imperador Europeu da época, Justiniano, lançou uma obra composta de quatro

livros, Institutas, Pandectas, Digesta e Codex, a qual fora chamada e conhecida

como Corpus Juris Civilis, feita por uma comissão de juristas a serviço do Império

Romano. As Institutas foram direcionadas para ser material didático acessível ao

estudante de direito de conteúdo histórico romano e suas leis.

Como ensinam Maciel e Aguiar (2008, p. 108), o Corpus Juris Civilis

apresentava várias vantagens em relação às centenas de direitos locais existentes

na Europa durante a Idade Média, já que era um direito escrito, enquanto os direitos



das diferentes regiões da Europa Medieval eram de base essencialmente

consuetudinária. Além disso, era muito mais completo do que os direitos locais,

compreendendo numerosas instituições que a sociedade feudal não conhecia.

Surgia como o direito necessário ao progresso econômico e social em oposição às

instituições tradicionais da Idade Média. Tanto era necessário que em vários países

foi o direito romano reconhecido como direito supletivo aplicado nos casos em que

os direitos locais não tinham previsão legal. Foi o Corpus Juris Civilis obra-prima do

direito romano. Com sua redescoberta e consequente utilização pelos europeus,

acabou por ser a base principal do atual sistema jurídico brasileiro, que faz parte dos

chamados “direitos romanistas”, presentes na Europa continental e também nas

suas ex-colônias.

De acordo com Wolkmer (2007, p. 128), o direito romano continua vivo em

várias instituições liberais individualistas contemporâneas, principalmente naquelas

instituições jurídicas concernentes ao direito de propriedade no seu prisma civilista e

ao direito das obrigações, norteando o caráter privatístico do Código Civil.

Já o Common Law é um direito jurisprudencial, elaborado pelos juízes e

mantido graças à autoridade reconhecida aos precedentes judiciais. Com exceção

do período de sua formação, a lei não desempenha qualquer papel na evolução

desse sistema jurídico. É, portanto, muito diferente do sentido da expressão ius

commune (direito comum), utilizada nos outros principais países da Europa,

localizados no continente, para designar, especialmente a partir do século XVI, o

direito erudito, elaborado com base no direito romano e servindo de subsídio ás leis

e costumes de cada país. Common Law, portanto, é o nome que se dá ao sistema

jurídico elaborado na Inglaterra a partir do século XII, embasado nas decisões das

jurisdições reais. Inicialmente chamado de comune ley pelos normandos, que na

época dominavam aquele país, passou a ser utilizado no século XIII para designar o

direito comum da Inglaterra, o direito que valia para todo reino, em oposição aos

costumes locais, próprios de cada região do país.

Destaca-se que, a jurisprudência é a fonte primeira do direito da Common

Law, ou seja, cota-se previamente a decisão de um caso antecedente para a

solução futura. Averiguam-se todos os casos semelhantes, para então chegar ao

precedente que mais se acomoda ao caso concreto.



Nos países onde vige o sistema da Common Law – Reino Unido (Inglaterra,

Irlanda do Norte, Escócia e País de Gales), a maior parte dos Estados Unidos e do

Canadá, e as ex-colônias do Império Britânico –, acima da legislação e de qualquer

outra fonte de direito está o caso julgado pelas cortes de justiça, as quais instituem

os precedentes vinculantes (stare decisis), que é o direito baseado na cultura e na

experiência daquele país.

Por ser um direito judiciário, sofreu pouca influência do direito romano, já

que era adotado como direito supletivo, preenchendo as lacunas legislativas dos

sistemas europeus da época. Como o Common Law não era baseado em leis, ficou

praticamente impossível a utilização do direito romano na sua complementação

(MACIEL e AGUIAR, 2008, p. 114).

Nunes (2010, p. 125) ensina que, assim como na jurisprudência do Supremo

Tribunal Federal existe a súmula da jurisprudência dominante, de caráter meramente

persuasório, e, após a edição da Emenda Constitucional n. 45, a súmula de natureza

vinculante, também no direito de common law existe o precedente vinculante, o

binding precedent, e o precedente de natureza meramente persuasória, persuasive

precedent.

Tem-se um binding precedent, isto é, precedente de aplicação obrigatória,

quando proferido por órgão da jurisdição hierarquicamente superior àquele que vai

julgar o caso futuro e que dele não se poderá afastar. Tem-se um precedente de

natureza meramente persuasiva, persuasive authorithy, quando (a) não se tratar de

decisão de última instância a que esteja vinculada a corte que vai aplicá-lo; ou (b)

quando se tratar de decisão de corte de outro sistema judiciário, tal como a corte de

última instância estadual de um Estado dos Estados Unidos diferente daquele em

que tramita o processo no qual se quer utilizar o precedente (NUNES, 2010, p. 125).

Por estímulo da globalização, a qual facilitou as comunicações, passou a se

observar uma influência recíproca entre as famílias romano-germânicas, Civil Law, e

da Common Law, e uma passa a coexistir intensamente na outra, nascendo uma

circulação de propostas entre elas.

Pode essa ideia ser percebida a partir da constatação de como a

jurisprudência vem tomando proporções e importância, ou seja, há na comunidade

jurídica brasileira um prestigiamento da função criadora do juiz.



Ensinam Maciel e Aguiar (2008, p. 118) que, atualmente, o divórcio é

crescente entre o tradicional Common Law, de espírito liberal, e a legislação cada

vez mais abundante de inspiração social, tendente a assegurar a intervenção do

Estado nos domínios econômicos e sociais. O resultado é a aproximação cada vez

maior entre os dois grandes sistemas jurídicos do ocidente: o Common Law valoriza

cada vez mais as leis (statutes) e o Civil Law valoriza cada vez mais a

jurisprudência. Caminha-se para a formação de um sistema misto, e a concretização

desse fato não demora.

Um princípio norteador chamado stare decisis7, que representa, em linhas

gerais, a possibilidade jurídica de que o juízo declare-se vinculado a decisão

anterior, em consequência da identidade de casos, nasceu na doutrina do Commom

Law, o qual se encontra diretamente ligado à formação do direito inglês. Na

ausência de norma escrita, os juízes precisam formular a decisão para o caso

concreto, a regra é, então, dar uma medida de previsibilidade da maneira pela qual

uma dada controvérsia pode ser resolvida.

Nunes (2010, p. 122) assim se manifesta a respeito desse instituto:

A doutrina do stare decisis repousa no princípio de que um Tribunal é uma instituição requisitada a aplicar um corpo de leis, e não um grupo de juízes proferindo decisões isoladas nos casos a eles submetidos. Assim sendo, as regras de direito não devem mudar caso a caso ou de juiz a juiz. Tal doutrina manifesta o reconhecimento de que aqueles que se encontram engajados em transações baseadas nas regras de direito que estão prevalecendo podem confiar em tal estabilidade. Em suma, o stare decisis promove um imparcial, previsível e consistente desenvolvimento dos princípios legais, fomenta confiança nas decisões judiciais; e contribui para a real integridade do processo judicial.

Observa-se que os precedentes vinculantes vêm criando forças e se

ramificando no Civil Law, o que caracteriza essa proposta de integração de sistemas

jurídicos. É que o sistema romano-germânico é composto por elementos formais, leis

escritas, transparecendo ser solidamente mais eficaz.

Nunes (2010, p. 156) refere que a aproximação dos dois sistemas possui, ao

menos por ora, limitações naturais. O discrímen entre o precedente do sistema de

7 Deixe-se a decisão firmada e não se altere as coisas que foram assim dispostas.



Common Law e a súmula vinculante do sistema Civil Law, tal qual concebida, por

exemplo, no Brasil, possui traços claros, à medida que o precedente nos sistemas

de Common Law forma-se após uma única decisão, enquanto a formação da súmula

vinculante deve passar por um processo de maturação perante a mais alta Corte de

Justiça do País.

De tal modo discorre Vargas (2005, p. 102):

As diferenças que ainda existem, como já se disse, principalmente quanto ao grau de criatividade do direito pelo juiz, tendem a desaparecer porque, se uma das características do novo milênio, em processo civil, será a especial atenção á efetividade da entrega da prestação jurisdicional, a outra será a convergência das famílias do Civil Law e do Common Law. Uma técnica processual civil cada vez mais internacional e eficaz é o objetivo.

E, em complemento significativo, Nunes (2010, p. 105) assim se refere:

É certo, esse dois sistemas jurídicos, que em passado não muito remoto guardavam diferenças marcantes, hoje estão a aproximar-se. René David, em obra clássica sobre direito comparado, reconhecendo essa tendência afirma que “projeta-se, assim, um movimento de aproximação entre o direito inglês e o direito do continente europeu; este movimento é estimulado pelas necessidades do comércio internacional e favorecido por uma mais nítida consciência das afinidades que existem entre países europeus ligados a certos valores da civilização ocidental.

Entretanto, há que se observar que o efeito vinculante do precedente da

Common Law é uma decorrência natural própria do sistema, em que a decisão

jurisprudencial assume a função não apenas de dirimir determinada controvérsia

colocada para julgamento pelo magistrado, e sim, indo além, tem a obrigação de

conseguir que esse precedente vinculante (stare decisis) assegure que, no futuro,

caso análogo se baseie e venha a ser decidido com base no caso anterior, é

costume, é regra para todos, enquanto no Civil Law esse papel é assumido pela

força da lei, evidentemente com maior alento a Constitucional, e a jurisprudência,

que nasce de força vinculante com a súmula8 é utilizada quando nasce a

controvérsia, diferentemente da anterior, é nesse cavo que a força do sistema inglês

vem se incutindo.

8 Artigo 103-A da Constituição Federal e Lei 11.417/2006.



6 O INGRESSO DA SÚMULA COM EFEITO VINCULANTE NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO

As chamadas súmulas surgiram no ordenamento jurídico brasileiro em

meados de 1963, vindo como uma tentativa de solução para o excesso de

demandas repetitivas que surgiam no Supremo Tribunal Federal. Houve êxito no

quesito rapidez no julgamento dos processos, mas sua utilização era restrita, tendo

em vista ter sido introduzida por emenda ao próprio Regimento Interno do STF.

O sucesso em prol da celeridade do Poder Judiciário ficou tão destacado

que, em 1973, com o advento do atual Código de Processo Civil, criou-se o incidente

chamado de “uniformização jurisprudencial”, pelo qual se autoriza qualquer Tribunal,

a nível nacional, a criar súmulas das suas jurisprudências.

Diz o art. 479 do referido Código:

Art. 479. O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência. Parágrafo único. Os regimentos internos disporão sobre a publicação no órgão oficial das súmulas de jurisprudência predominante.

Súmula, em Português, origina-se do latim summula e expressa o

diminutivo, o resumo, a menor parte, o sumo e a soma, no sentido do Civil Law

(precedentes reiterados de um tribunal para casos iguais).

Faltava, de toda sorte, instrumento que tornasse efetivamente obrigatório

seguir a orientação do Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição

Federal.

A expressão efeito vinculante não era de uso comum no sistema jurídico

brasileiro até a Emenda Constitucional n. 7 de 1977 que dispôs acerca da

representação interpretativa9.

9 Art. 9º, EC n. 7/77: “A partir da data da publicação da emenda do acórdão no Diário Oficial de

União, a interpretação nele fixada terá força vinculante, implicando sua não observância negativa

de vigência do texto interpretado”.



Entretanto, após esta disposição, o Supremo Tribunal Federal já mostrou

interesse em operar efeito vinculante às suas decisões, quando introduziu e

disciplinou, no seu Regimento Interno, as decisões interpretativas10.

Em 1992, a força vinculante das decisões proferidas em sede de controle

abstrato de normas foi referida em Projeto de Emenda Constitucional, no qual o

Deputado Roberto Campos distinguiu eficácia geral (erga omnes) de efeito

vinculante11.

A propósito, com a criação do citado projeto é que em 1993 o efeito

vinculante foi introduzido no texto constitucional brasileiro pela Emenda

Constitucional 3 do ano de 1993.

Porém, o efeito vinculante encontra limitações, vez que, embora o deputado

quisesse alcançar, em seu projeto, não só a parte dispositiva do acórdão, atingindo,

também, os “fundamentos determinantes”, diferenciando o referido instituto de coisa

julgada, ainda existem posicionamentos doutrinários diversos, ao passo que a

emenda não incorporou a proposta em sua inteireza.

Nas lições de Mendes (2009, p. 1.334),

A concepção de efeito vinculante consagrada pela EC n. 03/93 está estritamente vinculada ao modelo germânico disciplinado no § 31-2 da Lei Orgânica da Corte Constitucional. A própria justificativa da proposta apresentada pelo deputado Roberto Campos não deixa dúvida de que se pretendia outorgar não só eficácia erga omnes, mas também efeito vinculante à decisão, deixando claro que estes não estariam limitados apenas à parte dispositiva. Embora a EC n. 3/93 não tenha incorporado a proposta na sua inteireza, é certo que o efeito vinculante, na parte que foi positivada, deve ser estudado à luz dos elementos contidos na proposta original.

10

Art. 187, RISTF: “A partir da publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, no Diário da

Justiça da União, a interpretação nele fixada terá força vinculante para todos os efeitos”.

11 No referido projeto, o § 2º, do artigo 102, da CF, teria a seguinte redação: “As decisões definitivas

proferidas pelo Supremo Tribunal, nos processos de controle de constitucionalidade de leis e atos

normativos e no controle de constitucionalidade da omissão, têm eficácia erga omnes e efeito

vinculante para os órgãos e agentes públicos.” Ainda, o § 3º do mesmo artigo dispunha o seguinte:

“Lei complementar poderá outorgar a outras decisões do Supremo Tribunal Federal eficácia erga

omnes, bem como dispor sobre o efeito vinculante dessas decisões para os órgãos e agentes

públicos.” Ainda, o § 4º do artigo 103, da CF, neste projeto, assim ficaria: “Os órgãos ou entes

referidos nos incisos I a X deste artigo podem propor ação declaratória de constitucionalidade, que

vinculará as instâncias inferiores, quando decidida no mérito”.



A discussão em relação a instrumentos que poderiam amenizar tal volume

de recursos no STF e contrapartida servir de base para as decisões de Tribunais

inferiores teve seu ápice em 2004, juntamente a uma forte campanha política que se

voltou à Reforma do Judiciário, que culminou com a Emenda Constitucional n. 45 a

qual trouxe um alicerce instaurador de contendas sem fim: a “Súmula Vinculante”,

reunindo, desde então, amantes e inimigos. As palavras de Dantas (2008, p. 179)

são no sentido de que foi nesse clamor popular por mudanças aptas a solucionar a

crise da Justiça que se acresceu a Constituição Federal (CF) o art. 103-A.

Conforme Marinoni e Arenhart (2007, p. 623), a Emenda Constitucional n.

45/2004 incluiu no texto constitucional o art. 103-A, que prevê a possibilidade de o

Supremo Tribunal Federal editar súmula com caráter obrigatório e vinculante para

todo o Poder Judiciário, e ainda para a Administração pública direta e indireta, em

todas as suas esferas. Nos termos do preceito constitucional,

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder á sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

A expressão “vinculante” 12 vem do verbo vincular que por sua vez tem

origem latina vinculare que significa obrigar, sujeitar. (CARVALHO, 2008)

Mesmo com sua instauração, em 2004, parece que, a súmula vinculante,

não conseguiu seu objetivo frente o gigantismo do número de processos submetidos

12

Segundo o glossário do site do STF, acessado em 24 jul 2010, efeito vinculante “é aquele pelo

qual a decisão tomada pelo tribunal em determinado processo passa a valer para os demais que

discutam questão idêntica. No STF, a decisão tomada em Ação Direta de Inconstitucionalidade,

Ação Declaratória de Constitucionalidade ou na Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental possui efeito vinculante, ou seja, deve ser aplicada a todos os casos sobre o mesmo

tema. As Súmulas Vinculantes aprovadas pela Corte também conferem à decisão o efeito

vinculante, devendo a Administração Pública atuar conforme o enunciado da súmula, bem como

todos os demais órgãos do Poder Judiciário do país. Os demais processos de competência do

STF (habeas corpus, mandado de segurança, recurso extraordinário e outros) não possuem efeito

vinculante, assim a decisão tomada nesses processos só tem validade entre as partes. Entretanto,

o STF pode conferir esse efeito convertendo o entendimento em Súmula Vinculante. Outro

caminho é o envio de mensagem ao Senado Federal, a fim de informar o resultado do julgamento

para que ele retire do ordenamento jurídico a norma tida como inconstitucional.”



ao crivo dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, visto a Corte usar de

mecanismos extraordinários, conforme Lima (2009, p. 137), assenta:

Em 2006, através da Emenda Regimental 20, o Regimento Interno do STF foi modificado em seu art. 131, § 4º, para permitir este tipo de julgamento em bloco, consistente em apreciação por “temas” e não por “casos”. Com a alteração, estimou-se que a Corte julgaria 7.000 processos de uma só vez, em uma única sessão. Por aquela época, o STF havia se deparado com pesquisa segundo a qual apenas 45 temas em julgamento representavam mais de 60% dos processos em curso no Tribunal. O Supremo vinha trabalhando já com dois mecanismos que teriam acelerado seus julgamentos. Um deles era a pauta temática utilizada pelo Plenário da Corte. Por esta técnica, julgavam-se em seqüência na mesma sessão processos relacionados ao mesmo tema. Deste modo, habeas corpus e extradição estariam no mesmo bloco. Pelo segundo mecanismo as Turmas passaram usar o sistema de listas, consistente em uma relação discriminada de casos que já tinham jurisprudência assentada, julgando, então, todos os processos em um só. São mecanismos “desesperados” para superar o volume de processos da Corte, julgando no atacado.

A norma que regulamentou o artigo na Constituição Federal é a Lei n.

11.417, de 19 de dezembro de 2006. Alvim (2008, p. 238) refere que a súmula

vinculante, para vir a ser editada, pressupõe determinadas condições, que constam

do § 1º, do art. 103-A, da CF, e, que são reiteradas no art. 2º, caput e seu § 1º, da

Lei n. 11.417: (a) devem existir reiteradas decisões sobre a matéria da competência

do STF, i.e., interpretação e aplicação de matéria constitucional; (b) essas decisões

reiteradas dizem respeito a decisões de Tribunais outros, entre si, que não o STF, ou

de colisão de decisões destes com as do STF, pois é da existência de decisões

diferentes, sobre o mesmo assunto, que se pode configurar “grave insegurança

jurídica”; (c) também, coloca-se como elemento previsto a “relevante multiplicação

de processos sobre idêntica questão” (§ 1º, do art. 2º); (d) como, ainda, é possível

editar-se a súmula se a divergência de entendimento ocorrer entre decisões jurídicas

e órgãos da administração pública.

Alvim (2008, p. 235) ainda diz que a súmula vinculante objetiva impor o

entendimento estabelecido pelo STF, em plenário, pelo quorum de 2/3 (dois terços)

dos seus membros (art. 103-A, caput, CF e § 3º, art. 2º, Lei 11.417), a todos os

demais juízos e tribunais, e bem assim à administração pública, direta e indireta.

Em ensinamento de Nunes (2010, p. 129) lê-se:



Têm-se os assentos ou súmulas como deliberações obrigatórias, proferidas por tribunais supremos, em decorrência de exame reiterado de casos concretos, em que é eleita uma interpretação (ou um conjunto de interpretações) de dado preceito normativo, a ser seguida por órgãos da jurisdição e por quaisquer outros agentes do Estado que tenham dentre seus misteres a aplicação do Direito.

Ainda vale dizer que, por meio da súmula vinculante, passa a não existir a

possibilidade de outro entendimento de texto constitucional, senão aquele que tenha

sido sumulado. Problema ulterior à edição da súmula vinculante é o de,

eventualmente, essa súmula comportar dúvida quanto ao seu entendimento, o que,

por certo, exigirá que ela mesma seja interpretada. O que a súmula torna obrigatório

é o entendimento do STF a respeito daquele determinado texto (constitucional). É

certo, por isso mesmo, que, alterado o texto constitucional, objeto da súmula, isso

haverá de repercutir no enunciado da súmula vinculante. Como, ainda, alterado o

texto da lei objeto da súmula, normalmente, isso repercutirá na súmula (ALVIM,

2008, p. 238).

7 O PAPEL DA JURISPRUDÊNCIA A PARTIR DO EFEITO VINCULANTE

Viu-se que o efeito vinculante foi introduzido no texto constitucional brasileiro

pela Emenda Constitucional n. 3 do ano de 1993. Com a referida Emenda, criou-se o

§ 2º do artigo 102, estabelecendo efeito vinculante para as Ações Declaratórias de

Constitucionalidade. Embora o citado efeito só produzisse a sua eficácia vinculante

em relação às ADC, a partir de então, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

passou a conferi-lo também às Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), em

razão do caráter dúplice destas ações.

Mais tarde, em 1999, com a edição da Lei n. 9.868 e, posteriormente, com o

advento da Emenda Constitucional 45 de 2004, o efeito vinculante foi estendido

expressamente à ADI.

Cabe ressaltar que na Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental, a decisão também opera com efeitos vinculantes, inclusive no direito

municipal, conforme ensina Mendes (2009, p. 1351-1352).

Ciente da necessidade de ter de dar conta da complexidade que se

apresenta ao Poder Judiciário, o legislador constituinte derivado entendeu por bem



de incluir na Emenda Constitucional de 2004 os seguintes pontos: a

proporcionalidade de juízes em relação à demanda judicial, prevista no art. 93, XIII

da Constituição Federal; o Conselho Nacional de Justiça, do art. 103-B da

Constituição Federal; o Princípio da Razoável Duração dos Processos, cujo art. 5º

da Constituição Federal ganhou um inciso (LXXVIII); a distribuição imediata dos

processos, conforme art. 93, XV da Constituição Federal; o fim das férias coletivas

na atividade Jurisdicional de 2º grau, que está no art. 93 XII da Constituição Federal;

a extinção dos Tribunais de Alçada, conforme o art. 4º da Emenda Constitucional

45/2004; as alterações no Recurso Extraordinário e a inclusão da Repercussão

Geral como requisito de admissibilidade; na Justiça do Trabalho, a ampliação da sua

competência; a Súmula Vinculante, tratada em especial neste estudo e disciplinada

no art. 103-A, da Constituição Federal.

Em princípio, deve-se concordar que a súmula vinculante é instrumento

adequado para tutelar a igualdade e a certeza ou segurança jurídica. Contudo,

esses não são os únicos valores em jogo, havendo também a democracia, a

liberdade entendida como autonomia, e a independência do juiz, tão importantes e

merecedores de proteção quanto aos outros. Então, tem-se uma concorrência ou

competição ou conflito de valores [...] (ROCHA, 2009, p. 128).

A súmula vinculante, em sua incansável luta por entendimento pacífico,

pugna por aproximar valores e por apaziguamento. Os membros do STF, como

tribunal supremo, têm, sobretudo, o dever de interpretar decisões, especialmente as

suas, justo ou equivocado que seja, é principalmente na interpretação que se

desenrola a batalha para o significado constitucional, sobremaneira dever legal de

cada cidadão.

Dentre os princípios constitucionais encontra-se o do livre convencimento

motivado (art. 93, X da Constituição Federal), que norteia a função do magistrado.

Com relação a ele, Donizetti (2009, p. 79) ensina que o juiz é livre na formação de

seu convencimento, na apreciação das provas e argumentos apresentados pelas

partes. Essa liberdade de convicção, no entanto, há de ser exercida de forma

motivada (princípio da motivação), “não podendo o juiz desprezar as regras legais

porventura existentes e as máximas de experiência”.



Nas palavras de Donizetti (2009, p. 79), o princípio da persuasão racional do

juiz situa-se entre o sistema da prova legal, no qual há prévia valoração dos

elementos probatórios, e o sistema do julgamento secundum conscientiam, no qual o

juiz pode apreciar livremente as provas e decidir até contrariamente a elas. A

apreciação das provas é atividade discricionária do juiz, mas sempre motivada e

fundamentada. O princípio da persuasão racional, também denominado do livre

convencimento motivado, é o que vigora no sistema brasileiro.

O trabalho do juiz enquanto intérprete, parte do texto, perpassa pelo sistema

(iluminado pela doutrina e por outras decisões) e termina no texto. Efetivamente, ao

cabo da tarefa interpretativa, nada mais terá feito o juiz do que clarificar, nitidamente,

o sentido, a extensão e a amplitude do texto legal. Aí, pode-se dizer, termina a sua

tarefa como intérprete. De certa forma, a tarefa do juiz, enquanto intérprete,

confunde-se com a do jurista, porque, em última análise, ambos estão voltados ao

conhecimento específico do significado do texto legal (ALVIM, 2008, p. 164).

Não há a mínima possibilidade de considerar a súmula vinculante como uma

camisa de força a vestir a atividade judicante. Nem assim e nos sistemas de

Common Law com o stare decisis, nem assim é nos sistemas de Civil Law. O que

há, e certamente há, é a necessidade de criação de mecanismos que atribuam um

mínimo de previsibilidade às decisões judiciais, com o abrandamento da incidência

das variáveis praticamente intangíveis que contribuem para a formação da decisão

judicial, [...], pré-juizos, pré-conceitos, valores individuais etc., que o magistrado traz

inevitavelmente para o exercício da função jurisdicional (NUNES, 2010, p. 103).

Assim, também, não está em jogo, em momento algum, o direito de ação do

jurisdicionado. Em nenhum momento, em nenhuma circunstância, a edição de uma

súmula viola o direito de ação do jurisdicionado. O que ocorre é que o jurisdicionado

sabe, de antemão, com relativo grau de certeza, qual será a resposta do Poder

Judiciário á pretensão que exercer. Isso, certamente, não configura violação ao

direito de ação (NUNES, 2010, p. 103-104).

A súmula vinculante não veio ao jurisdicionado com o intuito de mitigar a sua

função, diminuindo seu grau de decisão ou, mesmo, antecipar o que o magistrado

deverá decidir. Tanto é assim que o juiz não necessita amarrar-se a um preceito

vincular, mas sim pode utilizar-se dele para formar seu convencimento motivado, ou



seja, dele se empregar para fundamentar sua decisão, favorável ou não, mas

aclarada.

Ademais, o requisito de existência de matéria constitucional em discussão,

como um dos motivos que ensejam a edição de súmula reitera, de forma cabal, a

sistemática adotada pelo ordenamento jurídico de que ao STF cabe a última palavra

quando o assunto é Direito Constitucional, conforme preceitua o artigo 102, caput13,

da CF (FARIAS, 2008, p. 6).

A interpretação dada para o texto constitucional deve, como ensina Farias

(2008, p. 7), ser acompanhada pelos demais Tribunais, em decorrência do efeito

definitivo absoluto outorgado à sua decisão. Não se pode, com a manutenção de

decisões divergentes, dirimir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes sobre o mesmo tema, em

instâncias inferiores, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da

decisão nesta Corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilidade da força

normativa da Constituição e a insegurança jurídica.

Ou seja, ao magistrado é dada a oportunidade de decidir conforme seu livre

convencimento motivado, porém sobre certos assuntos sumulados deve ele se ater,

e sobre tal justificar, ou não, sua decisão conforme decidiu a suprema corte, sobre a

égide de ver sua sentença posta em reclamatória sobre a alegação de estar em

desconformidade com texto consolidado pelos membros do STF, que guarnecem a

Constituição.

A súmula vinculante, em vez de significar ofensa à liberdade de decidir,

facilita, simplifica e engrandece o trabalho do juiz, pois, pela indicação de seu

número, adotam-se os fundamentos e a ementa do mais alto tribunal brasileiro, que

se convertem na base das decisões de todos os membros da Magistratura (MELO,

2007).

Há, ainda, aqueles que se posicionam contra a adoção do efeito vinculante,

referindo que o mesmo contraria o princípio da separação dos poderes.

13

Constituição Federal Brasileira, art. 102. “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,

a guarda da Constituição, cabendo-lhe:[...]”.



A teoria da separação de poderes, que por meio da obra de Montesquieu se

incorporou ao constitucionalismo, foi concebida para assegurar a liberdade dos

indivíduos.

Com efeito, diz o próprio Montesquieu que, quando na mesma pessoa ou no

mesmo corpo de magistratura o poder legislativo está reunido ao poder executivo,

não há liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado

façam leis tirânicas para executá-la tiranicamente. Ora, tal ideia surgiu no contexto

do século XVIII, com o fim exclusivo de proteção da liberdade, mais tarde seria

desenvolvida e adaptada a novas concepções, pretendendo-se, então, que a

separação dos poderes tivesse também o objetivo de aumentar a eficiência do

Estado, pela distribuição de suas atribuições entre órgãos especializados. Essa

última ideia, na verdade, só apareceu no final do século XIX, quando já se havia

convertido em dogma a doutrina da separação dos poderes, como um artifício eficaz

e necessário para evitar a formação de governos absolutos. É importante assinalar

que essa teoria teve acolhida e foi consagrada numa época em que se buscavam

meios para enfraquecer o Estado, uma vez que não se admitia sua interferência na

vida social, a não ser como vigilante e conservador das situações estabelecidas

pelos indivíduos (DALLARI, 2003, p. 215).

E continua (DALLARI, 2003, p. 217):

O antecedente mais remoto da separação de poderes encontra-se em ARISTÓTELES, que considera injusto e perigoso atribuir-se a um só indivíduo o exercício do poder, havendo também em sua obra uma ligeira referência ao problema da eficiência, quando menciona a impossibilidade prática de que um só homem previsse tudo o que nem a lei pode especificar. Mas a concepção moderna da separação de poderes não foi buscar em ARISTÓTELES sua inspiração, tendo sido construída gradativamente, de acordo com o desenvolvimento do Estado e em função dos grandes conflitos políticos – sociais. [...].

A independência e a harmonia entre Poderes do Estado indicam, como

princípio, que cada um deles projeta uma esfera própria de atuação, cuja

demarcação tem por fonte a própria norma constitucional (ARAÚJO, 2007, p. 103).

Essa divisão ou tripartição foi adotada pela maioria dos Estados modernos,

porém de forma mais abrandada. Isso se deu pelo fato de ter havido uma



interpenetração entre os mencionados poderes, seja em razão das diversidades

históricas e/ou sociais (FARIA, 2008, p. 2).

Foi essa “independência” colocada no texto da lei, que levou os críticos da

súmula vinculante arraigar seus contras, visto acharem que resta prejudicada a

separação dos poderes, cláusula pétrea, quando da possibilidade de o STF vir a

editar de ofício ou por provocação, súmulas que passam a vincular o Poder

Executivo e os demais órgãos do Judiciário.

Pelas palavras de Faria (2008, p. 2), segundo os defensores de tal

posicionamento, as súmulas aprovadas nos moldes do que prevê a sistemática da

Lei 11.417/2006 e da CF seriam uma espécie de “superlei”, uma norma geral e

abstrata, o que por si só, configuraria afronta e usurpação da função típica de

legislar, inerente ao Poder Legislativo. Isso seria, para os combatentes da súmula,

verdadeira superposição de poderes, na qual o STF se colocaria em posição

superior em relação ao Poder Legislativo, cujo exercício é atribuído ao Congresso

Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

O papel da súmula vinculante não é mera criação de lei nova, e sim

resultado da divergência sobre texto já existente, e constitucional, o que faz essa

decisão do STF, que resulta em preceito norteador se manter ileso, não podendo

afirmar que infringe a formação dos poderes de Montesquieu, nem seu núcleo de

competências.

Nessa linha de ideias, brinda-se Dallari (2003, p. 221) que esclarece que a

evolução da sociedade criou exigências novas, que atingiram profundamente o

Estado. Este passou a ser cada vez mais solicitado a agir, ampliando sua esfera de

ação e intensificando sua participação nas áreas tradicionais. Tudo isso impôs a

necessidade de uma legislação muito mais numerosa e mais técnica, incompatível

com os modelos da separação dos poderes.

O Legislativo não tem condições para fixar regras gerais sem ter

conhecimento do que já foi ou está sendo feito pelo executivo e sem saber de que

meios este dispõe para atuar. O Executivo, por seu lado, não pode ficar á mercê de

um lento processo de elaboração legislativa, nem sempre adequadamente

concluído, para só então responder às exigências sociais, muitas vezes graves e

urgentes. Assim, pode-se por ordem, entender, que não podem os guardiões da



Constituição deixarem que inúmeros processos de assuntos idênticos sobrestejam o

judiciário, sendo que um pressuposto de ordem geral pode dissolver contendas que

demorariam anos para serem analisadas, prejudicando a celeridade e a confiança

na justiça, desse modo se concilia a necessidade de eficiência com princípios

democráticos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De acordo com o que se viu, os enunciados vinculantes tornaram-se, no

sistema jurídico brasileiro, aprimoramentos. O que resta por trás de toda a discussão

envolvendo a adoção da súmula vinculante é, na verdade, uma tensão entre o

desejo de uma Justiça de boa qualidade – estável, célere e econômica – e o receio

de uma rigidez que impossibilite o desenvolvimento do próprio direito.

O sistema jurídico brasileiro é anacrônico, caro, elitista e sobremodo

demorado no que diz respeito ao “fazer justiça”. Com o ingresso da súmula

vinculante a nível constitucional, aparece como escopo resolver o “inchaço” do

Poder Judiciário, o qual deveria ter o seu tempo destinado para apreciar conflitos

complexos, sobre os quais ainda reinam divergências e a demora de ver o direito do

cidadão reconhecido, que faz com que a justiça pareça ser algo não tão somente

inatingível como quase impossível.

A súmula e a súmula vinculante não inovam na ordem jurídica, no sentido de

criar originariamente um comando, tal como ocorre com a lei que é, por excelência, a

fonte de direito. A súmula, em rigor, acaba por conter a interpretação de uma lei, a

qual se torna obrigatória. Mas, é evidente que essa interpretação, oriunda do mais

alto tribunal do país, objetiva, apenas, atribuir à lei interpretada o seu entendimento

adequado, de forma obrigatória. O mandamento é o da lei e a interpretação

obrigatória é da súmula (ALVIM, 2008, p. 236).

Ou seja, a atividade exercida pelo STF é interpretativa, não pode, então, ser

taxada como atividade típica do Legislativo, pois não inova o ordenamento jurídico, e

sim atribui força formal de lei, resultado de decisões consolidadas de juízes de

primeiro grau.



Não só de críticas perfaz-se o regime da súmula vinculante. Sua adoção,

aliás, passa pela presença de defensores, que argumentam há tempos em favor da

sua inclusão na prática forense do sistema judiciário.

Destacam-se, entre inúmeros outros pontos, que o precedente vinculante vai

a favor da derrubada da morosidade que estava a impactar o sentimento desolador

de falta de justiça no país, bem como resulta em segurança jurídica provida de

alicerce seguro quando se vê a pretensão analisada e desburocratizada por órgão

superior que amplia e determina os verdadeiros valores promulgados, diminuindo a

complexidade e, assim, cumprindo a função do Direito.

A segurança jurídica é razão fundamental do Direito, é nela que o indivíduo

organiza-se, podendo construir sua vida. Proteção oriunda da garantia concreta, a

partir da existência de uma previsibilidade da conduta tida como reta, é ordem e

estabilidade que o povo quer que emane da justiça.

É da incerteza que nasceu o precedente vinculante é dele a raiz da

harmonia social, onde, como aprovisiona Faria (2008, p. 9), com a vinculação dos

juízos inferiores, quando do exercício de sua função jurisdicional, em obediência aos

comandos exarados nos enunciados das súmulas, deixarão de existir decisões em

conflito sobre um mesmo tema e, por conseguinte, haverá maior segurança nas

relações jurídicas postas sob decisão.

Além da segurança, cabe aos jurisdicionados a competência para controlar

os erros oriundos da diversidade de interpretações das normas quando da aplicação

ao caso concreto. É exatamente onde a súmula vinculante toma posição

privilegiada, fazendo dos Tribunais Superiores intérpretes da Constituição,

exercendo atividade correicional de decisões de primeiro grau, ou seja, a correta

colocação do binômio justiça-certeza, que valorize efetivando a justiça, distribuindo-a

de forma igual aos que a ela se tutelam.

É que, da relevante multiplicação de processos, sem que haja um norte

seguro sobre a incidência da norma [...], deflui grave déficit de segurança jurídica, à

medida que o cidadão não tem o controle das expectativas do agir do Poder Público

(Judiciário e Administração) e, de conseguinte, não possui referências sobre seu

próprio proceder. [...], a ideia que anima a súmula vinculante é justamente a de

aumentar o controle sobre a dicção do Judiciário a respeito de demandas de igual



natureza, em que deva incidir a mesma regra jurídica: para problemas iguais,

soluções iguais (NUNES, 2010, p. 160).

Ao Supremo Tribunal Federal foi dado, pela súmula vinculante, o papel de

interpretar o texto constitucional dentro da máxima eficácia, sem inová-lo, mas

interpretando ao ponto de passar a devida segurança sobre o tema a ele

questionado, atendendo ao objetivo de reduzir parcialmente conflitos, ministrando

com maior certeza o querer da justiça.

Pois bem, o princípio da segurança jurídica em decorrência da súmula

vinculante faz remeter ao seu objeto que é a validade, ou seja, à adequação da

norma à Constituição, a interpretação, que é dar o sentido correto para as palavras

da lei e a eficácia que gera segmento ao resultado esperado, de ter ao cidadão em

um menor espaço de tempo, com segurança a resposta ao seu direito resguardado,

pacificando a jurisprudência.

O precedente vinculante implantado pela Emenda Constitucional n. 45/2004,

e elencado no artigo 103-A da Constituição, se bem aplicado, contribuirá para o

prestígio da Justiça.

O efeito vinculante das súmulas do Supremo Tribunal Federal, assim como

os demais instrumentos processuais postos à disposição do Poder Judiciário, em

especial a repercussão geral da questão constitucional no recurso extraordinário e o

incidente de demandas repetitivas, não são óbices de acesso à justiça, nem se

incompatibiliza com os princípios constitucionais, e, sim, são importantes

ferramentas desse acesso e de concretização de princípios, numa realidade

protagonizada pelo Poder Judiciário no século XXI.

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EFEITO VINCULANTE E SEGURANÇA JURÍDICA: NOVOS … · 1 Trabalho resultante da pesquisa desenvolvida pelo Grupo de Estudos da Academia Brasileira de Direito Constitucional no ano