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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SÚMULA VINCULANTE E RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ

MAURICÉIA FACHINI

DECLARAÇÃO

“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.

ITAJAÍ (SC), Maio de 2011.

___________________________________________ Professor Orientador: MSc. Patrícia Elias Vieira

UNIVALI – Campus Itajaí-SC

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A SÚMULA VINCULANTE E RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ

MAURICÉIA FACHII

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc. Patrícia Elias Vieira

Itajaí (SC), Maio de 2011.

AGRADECIMENTO

Primeiramente agradeço a DEUS por ser a luz em

meu caminho, por não deixar que nos momentos

difíceis eu perca a fé, por ser a força que move

minha vida.

Agradeço ao meu pai José Fachini, por tudo que tem

me ensinado, pela confiança que depositou em mim,

pelo amor, carinho e por ser o melhor pai do mundo.

Agradeço a minha irmã Mariléia Fachini, por sempre

estar ao meu lado, por acreditar em mim, por ser

meu exemplo e minha inspiração, por todo apoio,

amor e compreensão.

Agradeço ao meu namorado Jackson Renê

Oenning, pela paciência nos momentos de aflição,

pelo amor e incentivo, por estar sempre ao meu lado

e por fazer parte de minha vida. (agradeço em

especial sua família, pelo apoio e carinho).

Aos meus amigos, por me compreenderem, e

permanecerem ao meu lado, mesmo em momentos

difíceis, por proporcionarem dias mais alegres em

minha vida.

Agradeço a minha orientadora Patrícia Elias Vieira,

por ter acreditado em meu trabalho, por todo apoio e

por todo conhecimento passado.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho a minha MÃE, exemplo que

sempre seguirei, estarás sempre em meu coração, e

em minha memória.

Ao meu pai José Fachini

Minha irmã Mariléia Fachini

Meu namorado Jackson Renê Oenning

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí, Maio de 2011.

Mauricéia Fachini Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduada Mauricéia Fachini, sob o título A Súmula

Vinculante e a Relativização (ou não) do Princípio da Persuasão Racional do Juiz,

foi submetida em 07 de Junho de 2011 à banca examinadora composta pelos

seguintes professores: Patrícia Elias Vieira, Alice Francisco da Cruz Salles e

Edlamar Provesi, aprovada com a nota ________,

(______________________________________).

Itajaí, Maio de 2011.

Patrícia Elias Vieira Orientador e Presidente da Banca

Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ART. Referencia à palavra artigo da legislação STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça TJ Tribunal de Justiça UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí SC Santa Catarina P. Página CLT Consolidação das Leis do Trabalho LJE Lei do Juizado Especial PSV Projeto de Súmula Vinculante Min. Ministro CC Código Civil CPC Código de Processo Civil JUL Julho FEV. Fevereiro MAR. Março MAI Maio ABR Abril JAN. Janeiro SET. Setembro EC Emenda Constitucional CRFB Constituição da República Federativa do Brasil RS Rio Grande do Sul V. Volume

Nº. Número

EX. Exemplo REV. Revisado

vii

ROL DE CATEGORIAS

O rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu

trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais será apresentado no decorrer

da monografia.

viii

SUMARIO

RESUMO............................................................................................... XI

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 12

CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 14

A TEORIA GERAL DO PROCESSO E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................... 14 1.1 A HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUALl NO BRASIL E O PROCESSO CIVIL ......................................................................................................................... 14 1.2 O CONCEITO, A POSIÇÃO ECICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL E O PROCESSO CIVIL. ............................................................................................... 18 1.3 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL E O PROCESSO CIVIL ........... 23 1.3.1 Os Princípios Informativos do Processo Civil ............................................. 25 1.3.1.1 O Princípio do Devido Processo Legal ...................................................... 26 1.3.1.2 O Princípio Inquisitivo e Dispositivo ......................................................... 28 1.3.1.3 O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa ........................................... 30 1.3.1.4 O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição ................................................. 32 1.3.1.5 O Principio da Lealdade Processual.......................................................... 33 1.3.1.6 O Princípio da verdade Real e Formal ....................................................... 35 1.3.2 Os Princípios Informativos do Procedimento .............................................. 36 1.3.2.1 O Princípio da Oralidade ............................................................................. 36 1.3.2.2 O Princípio da Publicidade ......................................................................... 37 1.3.2.3 O Princípio da Economia Processual ........................................................ 39 1.3.2.4 Principio da eventualidade ou da preclusão ............................................. 41 1.3.2.4.1Princípio da Persuasão Racional do Juiz ................................................ 42

CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 43

A JURISDIÇÃO, A AÇÃO E O PROCESSO. ........................................ 43 2.1 O CONCEITO, AS CARACTERÍSTICAS E AS ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO. . 43 2.1.1 As Características da Jurisdição .................................................................. 44 2.1.2 As Espécies de Jurisdição ............................................................................ 47 2.2 O PODER JUDICIÁRIO, A ESTRUTURA E A COMPETÊNCIA. ....................... 50 2.2.1 A Competência dos Órgãos do Poder Judiciário ........................................ 51

ix

2.2.1.1 O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça. ................................................................................. 51 2.2.2.2 Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais ................................ 54 2.2.2.3 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito Federal. .................................................................................................................... 56 2.2.2.4 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau do Trabalho, Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau Eleitorais e os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau Militar. ....................................................................................................................... 58 2.3 DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL: CONCEITO, CONDIÇÕES E PRESSUPOSTOS. .................................................................................................... 61 2.3.1 As Condições da Ação ................................................................................... 62 2.3.1.1 A Possibilidade Jurídica do Pedido ........................................................... 62 2.3.1.2 O Interesse de agir. ..................................................................................... 63 2.3.1.3 A Legitimidade ad Causam ......................................................................... 64 2.3.2 Os Pressupostos da Ação ............................................................................. 67 2.3.2.1 Os Pressupostos Subjetivos ...................................................................... 67 2.3.2.2 Os Pressupostos Objetivos ........................................................................ 71 2.4 O PROCESSO CIVIL E SUAS ESPÉCIES ......................................................... 75 2.4.1 O Processo de Conhecimento ...................................................................... 76 2.4.2 O Processo de Execução ............................................................................... 77 2.4.3 O Processo Cautelar ...................................................................................... 79

CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 81

A SÚMULA VINCULANTE .................................................................... 81 3.1 O SISTEMA JURIDICO CIVIL LAW ................................................................... 81 3.2 A HISTÓRIA, O CONCEITO, DA SÚMULA E SÚMULA VINCULANTE E A EDIÇÃO, A REVISÃO E O CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE. ......... 88 3.2.1 A História ........................................................................................................ 88 3.2.2 O Conceito ...................................................................................................... 90 3.2.3 A Edição .......................................................................................................... 92 3.2.4 A Revisão e o Cancelamento da Súmula Vinculante .................................. 94 3.3 A SÚMULA VINCULANTE E A RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ................................................................... 97 3.3.1 Princípio da Persuasão Racional do Juiz ..................................................... 97 3.3.2 A Súmula Vinculante e o Princípio da Persuasão Racional do Juiz .......... 98

CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................... 103

x

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 105

RESUMO

A presente Monografia tem por objeto pesquisar a súmula

vinculante e a relativização ou não do princípio da persuasão racional do juiz. O

objetivo da pesquisa é investigar se a súmula vinculante em razão do seu efeito

“erga omnes” e vinculante restringe ou não o princípio da persuasão racional do juiz.

E, o objetivo específico é estudar a origem e as particularidades da súmula, a fim de

diferenciá-la da súmula vinculante. No desenvolvimento do trabalho trata-se do

Direito processual Civil, História, Conceitos, Princípios, o Poder Judiciário, sua

divisão e composição e abordar a adoção da Súmula Vinculante e sua aplicabilidade

no ordenamento jurídico, especificamente frente ao Principio geral do Direito

Processual da Persuasão Racional do Juiz. A monografia foi desenvolvida no

âmbito do Direito Processual Civil e direito Civil e alguns tópicos no Direito

constitucional. Para a obtenção dos resultados foram utilizadas às técnicas de

pesquisa doutrinária e à legislação, e o método indutivo. O Primeiro Capítulo aborda-

se a parte histórica do Direito processual e direito processual Civil, conceitos e

princípios. No Segundo Capítulo aborda-se da Jurisdição, Ação e Processo, a

divisão e competências do Poder Judiciário conceitos e assuntos gerias sobre a

ação e o processo. E no Terceiro Capítulo aborda-se sobre a Súmula Vinculante,

história, conceito, aplicabilidade, e ainda sobre o Princípio geral do direito da

Persuasão Racional do Juiz. A presente Pesquisa encerra-se com as Considerações

Finais nas quais são apresentadas as conclusões, seguidas de estimulo para a

continuidade de estudos e reflexões sobre o tema.

PALAVRAS-CHAVE: SUMULA VINCULANTE – PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ – PROCESSO CIVIL

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a súmula vinculante e

a realização (ou não) do princípio da persuasão racional do juiz.

O objetivo geral da pesquisa é investigar se a súmula

vinculante em razão do seu efeito “erga omnes” e vinculante restringe ou não o

princípio da persuasão racional do juiz.

E, o objetivo específico de estudar a origem e as

particularidades da súmula, a fim de diferenciá-la da súmula vinculante.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando da Teoria geral

do processo e os princípios do Direito processual e processual civil, aprofundando-

se na parte histórica, conceituação, posicionamento enciclopédico e ainda

abordando sobre os Princípios do Direito Processual.

No Capítulo 2, tratando de Jurisdição, Ação e Processo,

englobando o conceito e as várias espécies de jurisdição, a estrutura e competência

do poder judiciário, e ainda conceito, condições e pressupostos de ação, finalizando

com as espécies de processo.

No Capítulo 3, tratando de Súmula Vinculante, juntamente

tratando do sistema civil Law, abrangendo a parte histórica, conceito, edição, revisão

e cancelamento da Súmula vinculante, e por fim a relativização da Súmula

Vinculante frente ao princípio da persuasão do juiz.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, realizou uma análise referente aos temas estudados nos

capítulos acima e a relativização ou não da Súmula Vinculante, seguidos assim de

estimulação à continuidade dos estudos sobre o assunto em tela.

Para a presente monografia foi levantado o seguinte problema

de pesquisa e respectiva hipótese:

13

Problema de pesquisa 01: A Súmula Vinculante fere a

aplicação do Princípio da Persuasão Racional do Juiz?

Hipótese: A Súmula Vinculante não fere a aplicação do

Princípio da Persuasão Racional do Juiz, pois o magistrado está vinculado a aplicar

a lei e a respeitar a súmula vinculante prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de

Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o

Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia

é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa Bibliográfica7

1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.

2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 86.

3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.

4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 54.

5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 25.

6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 37.

7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD,

Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p. 209.

14

CAPÍTULO 1

A TEORIA GERAL DO PROCESSO E OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1.1 A HISTÓRIA DO DIREITO PROCESSUAL NO BRASIL E O PROCESSO CIVIL

O Direito Processual no Brasil teve origem no direito português,

as Ordenações Afonsinas, Manuelinas e por fim as Ordenações Filipinas, conforme

tratar-se-á a seguir.

Em uma ordem cronológica as Ordenações Afonsinas

vigoraram em meados dos anos de 1446 a 1521, tendo como responsável por suas

elaborações o rei Afonso II, em 11 de março de 1521 vieram a ser substituído pelas

Ordenações Manuelinas, sendo este o governo de Dom Manuel e por fim no ano de

1603 substituindo as Ordenações Manuelinas vigoraram as Ordenações Filipinas,

impostas pelo Rei Filipe I, dispõe Schilichting8. Em 1823 passaram a ser aplicadas

no país, oficialmente, as Ordenações Filipinas, mesmo tendo o Brasil proclamado

sua independência, com a ressalva, de que aquilo que ferisse a soberania da nação

não seria utilizado, explanam Cintra, Grinover e Dinamarco 9

A seguir, iniciou-se a emancipação política do Brasil, ocorrendo

em 07 de setembro de 1822 a 15 de novembro de 1889, com o Período da

Monarquia e logo após em 16 de novembro de 1889 até os dias atuais o Período da

República. No período da Monarquia ocorreu um grande avanço com relação ao

Direito Processual Brasileiro, no ano de 1824, estabeleceu-se a Constituição

Brasileira abolindo definitivamente as punições cruéis, expõe Schilichting10.

8 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed.

Florianópolis: Momento atual, 2007.p.19.

9 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.

Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.111

10 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.20-21

15

Em ordem cronológica, o Código Comercial e o seu

regulamento processual, o Regulamento 737, foram sancionados em 1850. Cintra,

Grinover e Dinamarco11 elucidam que:

Sancionado o Código Comercial de 1850, o governo Imperial editou o primeiro Código processual elaborado no Brasil: o famoso Regulamento 737 de 25 de novembro daquele ano, destinado, nos termos do art.27 do título único que completava o código do Comércio, a “determinar a ordem do juízo no processo comercial”.

Após o Regulamento 737 em meados de 1876 foi criada a

Resolução Imperial no qual o governo encarregou o conselheiro Antonio Joaquim

Ribas de reunir todas as leis ligadas ao processo civil exatamente porque estas

continuaram a ser reguladas pelas Ordenações, vindo a surgir a Consolidação das

Leis do Processo Civil, no qual se juntou com o Regulamento 737 formando assim o

conjunto de leis processuais, acrescenta Schilichting12.

Paula13 informa que:

Em 15 de novembro de 1889, tem-se a grande reforma política da história brasileira: a proclamação da República e a instituição do sistema federativo, em substituição da Monarquia de um Estado Unitário. [...] No momento da Proclamação da República, existiam no Brasil 11 (onze) Tribunais de Justiça, a saber: Rio de Janeiro; Salvador; São Luiz do Maranhão; Recife; Belém para o Pará e Amazonas; Fortaleza, para o Ceará e Rio Grande do Norte; São Paulo, para São Paulo e Paraná; Porto Alegre, para Rio Grande do Sul e Santa Catarina; Ouro Preto, para Minas Gerais: Cuiabá, para Mato Grosso; e Goiás, para Goiás.

Após a Proclamação da República foram instituídas as normas

que regeriam a República, estabelecendo os Decretos 763 e 848 onde a lei geral do

Processo Civil passou a ser o Regulamento 737 e criou-se ainda a Justiça Federal.

Foi com a Constituição de 1891 que se iniciou a dualidade de justiça, sendo a

Justiça Federal e a Justiça Estadual, conforme Cintra, Grinover e Dinamarco14.

11

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.p. 113

12 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.21.

13 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de, História do Direito Processual Brasileiro: das Origens Lusas

à Escola Crítica do Processo. Barueri: Manole, 2002, p.240


Teoria geral do processo.p.114

16

A dualidade de processos, com a divisão do poder de legislar

sobre Direito Processual entre União Federal e os Estados, elaborou-se, portanto,

de um lado, a legislação federal de processo, cuja consolidação, preparada por José

Higino Duarte Pereira, foi aprovada pelo decreto n. 3.084, de 05 de novembro de

1898, de outro lado, iniciaram-se aos poucos os trabalhos de preparação dos

Códigos de Processo Civil e dos códigos de Processo Criminal estaduais, na maioria

presos ao figurino federal.

Em 1891 estabeleceu-se a Constituição Federal sendo a

primeira Republicana conforme elucida Schlichting15 “Consagrou a dualidade dos

Processos Civil e Penal, inspirada na confederação da América do Norte, atribuiu

aos Estados a competência para legislar sobre Direito Processual e organizar suas

justiças”

E tratando-se da reunificação entre a Justiça Federal e

Estadual diante do fracasso do sistema de esfacelamento do Direito Processual em

códigos estaduais, a Constituição de 1934 instituiu o processo unitário, atribuindo à

União a competência para legislar a respeito, afirma Theodoro Júnior16.

Logo após, com a implantação do regime forte em 1937, foi

estabelecido a uma comissão, a elaborar o Código Nacional de Processo Civil, o

qual não conseguiu ultimar seu trabalho, tendo como razão divergências

insuperáveis entre seus membros. Pedro Batista Martins, um dos membros da

referida comissão, elaborou o projeto, que, aprovado pelo Ministro Francisco

Campos, foi transformado em lei pelo Governo (Decreto- Lei nº 1.608, de 1939) e

que entrou em vigor a partir de 1º de março de 1940. Neste Código coexistia uma

parte geral moderna, que era fortemente inspirada nas legislações alemã, austríaca,

portuguesa e nos trabalhos de revisão legislativa da Itália e uma parte especial

anacrônica, fiel ao velho processo lusitano, totalmente sistemático, acrescenta

Theodoro Júnior17.

15

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.22

16 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito

processual civil, processo de conhecimento. v.1. 46ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p.17

17 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: Teoria geral do direito

processual civil, processo de conhecimento.p.17

17

E por fim em 1973, Alfredo Buzaid elaborou um anteprojeto do

novo Código de Processo Civil. Publicado em 1964, por oito anos foi submetido à

apreciação e à crítica do mundo jurídico brasileiro. Feita a revisão por Luiz Antônio

Andrade e José Frederico Marques, foi apresentado ao próprio autor do anteprojeto,

Alfredo Buzaid, Ministro da Justiça, sendo promulgado em 11 de Janeiro de 1973,

vigendo em 01 de Janeiro de 1974, informa também Schlichting18.

O código dividiu-se em cinco livros sendo que o I vem tratando

Do Processo de Conhecimento como parte geral, o II Do Processo de Execução

tratando da execução em geral, o III Do Processo Cautelar tratando da tutela

jurisdicional urgente, no IV Dos Processos Especiais tratando dos procedimentos de

ações civis de jurisdição voluntária ou contenciosa e por fim o livro V Das

Disposições Finais e Transitórias.

No ano de 2010 uma Comissão de Juristas foi designada pelo

Senado Federal para a elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil,

o Projeto de Lei 166/2010, que está em discusão.

O anteprojeto tem como principais objetivos, conforme Costa19:

A criação de um sistema vinculante para todas as instâncias; ampliação do julgamento de casos repetitivos, com suspensão de ações no 1º grau; organização de uma parte geral atualizada com a teoria constitucional; aproximação entre cautelar e antecipação de tutela; e a desnecessidade de urgência; simplificação processual com a abolição e reformulação de diversos conceitos; extinção de diversos incidentes, possibilitando um processo mais organizado; adoção da teoria da carga dinâmica do ônus probatório; abolição da regra do efeito suspensivo recursal; e adoção da modulação de efeitos; possibilidade de condenação em sucumbência recursal; entre outras sanções; fim do agravo retido e fim da preclusão de matérias até a sentença.

Aprofundando ainda mais nos objetivos do anteprojeto elenca

Feliciano20 em seu artigo que o anteprojeto não foi aceito somente com uma visão

18

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed. Florianópolis: Momento atual, 2007.p.22

19 COSTA, Henrique Araújo. Novo CPC: comentários ao anteprojeto. Arcos, Disponível em:

http://www.arcos.org.br/artigos/novo-cpc-comentarios-ao-anteprojeto. Acesso em 22 de abr. de 2010.

20 FELICIANO, Guilherme Guimarães. Um olhar sobre o novo Código de Processo Civil (PLS nº

166/2010) na perspectiva das prerrogativas da magistratura nacional (especialmente na Justiça

http://www.arcos.org.br/artigos/novo-cpc-comentarios-ao-anteprojeto

18

positiva, mas sofreu e vem sofrendo várias críticas, desta forma Feliciano

apresentou propostas que a seu ver desqualificam o anteprojeto, como se passa a

dispor.

O poder atribuído ao juiz para "adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito" (art. 107, V); "quando o procedimento ou os atos a serem realizados se revelarem inadequados às peculiaridades da causa, deverá o juiz, ouvidas as partes e observados o contraditório e ampla defesa, promover o necessário ajuste" ( art.151, § 1º); a eliminação do efeito suspensivo da apelação ("os recursos, salvo disposição legal em sentido diverso, não impedem a eficácia da decisão"- art.908, caput); o poder concedido ao relator para atribuir o efeito suspensivo à apelação (art.908, §§ 1º e 2º); a eliminação dos embargos infringentes; fixação de nova verba advocatícia pela instância recursal quando o tribunal não admitir recursos ou negar provimento por unanimidade (arts.73, § 6º e 922); a previsão de que "os órgãos fracionários seguirão a orientação do plenário, do órgão especial ou dos órgãos fracionários superiores aos quais estiverem vinculados" (art.847, II); a concessão generalizada de liminares sem exigência de periculum in mora quando "a inicial for instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca" (art.285, III); disciplina da multa cominatória sem estabelecimento de limite de tempo e de valor (art.503 e parágrafos); eliminação do direito da parte a um certo número de testemunhas; o levantamento de dinheiro depositado a título de segurança do juízo pelo credor (art. 829).

De uma forma geral o anteprojeto traz um Código de Processo

Civil mais simples, e bem melhor estruturado, mesmo com todas as críticas, fica

prevalecendo assim mais uma vez o principal intuito, que é a celeridade dos

processos, e claro relacioná-lo com os princípios da Constituição da República

Federativa do Brasil de 1988, sendo que o atual Código de Processo Civil é de 1973,

ou seja, mais antigo que nossa Carta Magna.

1.2 O CONCEITO, A POSIÇÃO ECICLOPÉDICA DO DIREITO PROCESSUAL E O

PROCESSO CIVIL.

O Direito Processual é o responsável pelas relações dos

sujeitos processuais, de posicioná-los no processo, e como estes devem proceder

através de seus atos.

do Trabalho). Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2625, 8 set. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17356>. Acesso em: 10 jan. 2011.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/17356/um-olhar-sobre-o-novo-codigo-de-processo-civil-pls-no-166-2010-na-perspectiva-das-prerrogativas-da-magistratura-nacional-especialmente-na-justica-do-trabalho

19

O entendimento de Cintra, Grinover e Dinamarco21 dispõe que

o Direito Processual é o complexo de normas e princípios que regem tal método de

trabalho, ou seja, o exercício conjugado da jurisdição pelo Estado-juiz, da ação pelo

demandante e da defesa pelo demandado.

O Direito Processual está interligado a um conflito, no caso da

jurisdição contenciosa ou a uma pretensão no caso da jurisdição voluntária e para

existir um conflito, é preciso que exista um interesse envolvido, uma pretensão e

uma resistência a essa pretensão.

Entende também Schlichting22

É através de conflitos que surge à necessidade de solucioná-los, e é nesse momento que entra o direito processual, exatamente por este ser, um conjunto das normas jurídicas, que trata da constituição dos órgãos jurisdicionais e ainda sua competência.

Desta forma é através de um conflito, pretensão, necessidade

e resistência que surge o Direito Processual, denominação esta que hoje é

predominante, de origem alemã, sendo a preferida, pois corresponde ao verdadeiro

objetivo deste ramo do Direito, o processo, explana Colucci e Almeida23.

Colucci24 ainda esclarece que o Direito Processual é um ramo

do Direito Público que consiste num conjunto de normas e princípios, que

disciplinam as competências dos órgãos jurisdicionais e os procedimentos

processuais a serem utilizados pelos sujeitos do processo, de forma que o poder

judiciário preste com rapidez, eficiência e eficácia, a jurisdição às prestações civis ou

penais amparadas pelo direito material e para as quais foi requerida a respectiva

tutela jurisdicional.

21

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p.46.


Florianópolis: Momento atual, 2007.p. 42

23 COLUCCI, Maria da Glória Lins da Silva, ALMEIDA, José Maurício Pinto de. Lições de teoria

geral do processo. 3ª ed. Curitiba: Juruá Editora Ltda., 1996.p.25


geral do processo.p.25

20

O Direito Processual é, assim, do ponto de vista de sua função

jurídica, um instrumento a serviço do Direito Material: todos os seus institutos

básicos (jurisdição, ação, exceção, processo) são concebidos e justificam-se no

quadro das instituições do Estado pela necessidade de garantir a autoridade do

ordenamento jurídico. O objeto do Direito Processual reside precisamente nesses

institutos e eles concorrem decisivamente para dar-lhe sua própria individualidade e

distingui-lo do Direito Material, acrescenta Cintra, Grinover e Dinamarco25.

Por fim pode-se verificar que o Direito Processual é aquele que

organiza o Poder Judiciário e disciplina o seu funcionamento, são as atividades

desenvolvidas dentro do processo, comentam Colucci e Almeida26.

Ao contrário do Direito Processual tem-se o Direito Material

sendo este de uma forma simplificada, as normas, estas ligadas aos fatos, aos

acontecimentos, como dispõe Schlichting27, o Direito Material é o correspondente

jurídico normativa, sintetizado do fato, da situação jurídica.

Cintra, Grinover e Dinamarco28 entendem ainda por Direito

Material o corpo das normas, no qual disciplinam as relações jurídicas referentes a

bens e utilidade da vida.

Desta forma o Direito Material é aquele que irá disciplinar as

relações jurídicas entre indivíduos, é o que indica de forma implícita ou explicita o

comportamento desejado e/ou repelido. Schlichting29

Quanto à posição enciclopédica, visualiza-se que o Direito

Processual possui princípios próprios, decorrentes da função do processo, sendo

este objeto especifico, portanto, o Direito Processual é autônomo, no campo jurídico,

25

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.47


geral do processo. 3ª ed. Curitiba: Juruá Editora Ltda., 1996.p.25


Florianópolis: Momento atual, 2007.p. 39


Teoria geral do processo.p.46

29 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p. 40

21

no qual se enquadra no âmbito geral do direito, relacionando-o com os demais

ramos da Ciência Jurídica, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco30.

Ciência Jurídica esta, que nas palavras de Reale31 é:

A Ciência do Direito, - tomada esta palavra na sua acepção clássica, tem por objeto o fenômeno jurídico tal como ele se encontra historicamente realizado. Vejam bem a diferença. A Ciência do Direito estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no espaço e no tempo, enquanto que a Filosofia do Direito indaga das condições mediante as quais essa concretização é possível.

A Ciência Jurídica nada mais é que o estudo do direito, das

normas, em geral entende-se por ciência do direito "um sistema de conhecimentos

sobre a realidade jurídica", ou seja, uma atuação controlada de acordo com valores

e princípios específicos, e que se distinguiria por seu método e por seu objeto, vista

como uma atividade sistemática de interpretação normativa, visando uma aplicação

direta a um caso concreto. Seria, portanto, a ciência do direito, uma ciência

imperativo-normativa, explica Ferraz32.

Além de ramo da Ciência Jurídica autônomo, para Schlichting33

o Direito Processual é constituído por um conjunto de normas e princípios, regendo

assim a interpretação e a aplicação das normas do Direito Material, é o instrumento

que institui os passos, os meios e os atos processuais necessários, sendo assim o

procedimento utilizado para amparar interesse de ordem pública e social, sendo

desta forma o Direito Processual incluído no ramo do Direito Público.

Entende-se que o Direito Processual seja uno, existem duas

correntes entre os cultores da Ciência Processual: a unitarista e dualista.

A unitarista sustenta que o Direito Processual Civil e o Direito

Processual Penal são dois ramos distintos de uma mesma ciência, que é o Direito

Processual, não sendo substancialmente distintos. Contrapõe-se com a teoria

30

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p 53

31 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo : Saraiva, 1998, p.396.

32 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. A Ciência Jurídica. 2ª.ed., São Paulo: Atlas, 1986, p. 9


Florianópolis: Momento atual, 2007.p.41

22

dualista, visto que esta "sustenta que o Direito Processual Civil e o Direito

Processual Penal são substancialmente distintos, constituindo, pois, duas Ciências

Jurídicas distintas, elucida Carreira”34.

É desta forma que dispõe Marques35

(...) o processo, como instrumento compositivo de litígios, é um só, quer quando tenha por objeto uma lide penal, quer quando trate de uma lide não-penal, e que, como instrumento da atividade jurisdicional do Estado, não sofre mutações substanciais quando passa do campo de justiça civil para o penal. "Uno, portanto, é o Direito Processual pelo que pode ser construída uma Teoria Geral do Processo com os postulados e linhas mestras construídas segundo a metodologia da Dogmática do Direito.”

Desta forma mesmo o direito processual sendo uno, o Direito

tanto Penal quanto Civil são ramos do Direito Processual.

Para tanto, verifica-se o conceito de Direito Processual Civil,

que para Greco Filho36 é:

Ramo do direito público que consiste no conjunto sistemático de normas e princípios que regula a atividade da jurisdição, o exercício da ação e o processo, em face de uma pretensão civil, entendida esta como toda aquela cuja decisão esteja fora da atuação da jurisdição penal, penal militar, do trabalho e eleitoral.

O que diferencia do Direito Processual é que no Direito Civil se

trata especificamente de uma pretensão Civil, como já disposto acima, e assim seria

também com Processo Penal, Trabalhista, Militar, etc. Outra ligação do Direito

Processual Civil ao Direito Processual é que o primeiro submete-se aos princípios do

segundo, conforme será tratado no tópico baixo.

34

CARREIRA, Alvin. Teoria Geral do Processo. 11ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 43.

35 MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Processual Penal. v.1. São Paulo: Saraiva

1980,

36 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva. 2002.

23

1.3 OS PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL E O PROCESSO CIVIL

Os princípios são baluartes que norteiam o intérprete do Direito

sobre a forma de aplicar a lei ou suprir lacuna legal.

Ao entendimento de Wambier37 os princípios jurídicos também

são normas jurídicas, são obrigatórios, vinculam e impõem deveres a serem

cumpridos da mesma forma que qualquer regra jurídica.

Existem princípios básicos que são usados por todo o sistema,

como também existem aqueles específicos e próprios a cada ordenamento, assim

Cintra, Grinover e Dinamarco38 demonstram a distinção entre os referidos princípios,

ou seja:

A doutrina distingue os princípios gerias do direito processual daquelas normas ideais, que representam uma aspiração de melhoria do aparelhamento processual; por esse ângulo, quatro regras foram apontadas, sob nome de “princípios informativos” do processo; a) o principio lógico (seleção dos meios eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro); b) o principio jurídico (igualdade no processo e justiça na decisão); c) o principio político (o Maximo de garantia social, com o mínimo de sacrifício individual da liberdade); d) o princípio econômico (processo acessível a todos, com vista ao seu custo e à sua duração).

Os princípios informativos citados acima somam-se ao princípio

da instrumentalidade, este que de certa forma é o processo agindo como

instrumento através dos atos processuais, buscando no contraditório e ampla

defesa, confrontarem a tese do autor e a antítese do réu, conforme Schlichting39.

37

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 6ª ed. v.1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004 p. 69


Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p 63



24

O desenvolvimento do processo ocorre através de princípios

sendo estes os princípios informativos citados acima e principalmente os princípios

gerais ou fundamentais do direito, que no entendimento de Schlichting40:

(...) são superiores às normas e antes mesmo que estas merecem a atenção e o respeito por parte de todos os que operam o Sistema Jurídico, a um ponto tal que as normas devem traduzir, sempre, direta ou indiretamente, os princípios que as norteiam, e em sua interpretação, verificar sempre se uma norma ofende um princípio e, quando ocorrer, deve-se adequá-la ao sistema, em respeito a outro princípio ainda maior, qual seja, o da unidade do Sistema jurídico.

Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco41,os princípios do

Direito Processual são:

Principio da Imparcialidade do Juiz; Principio da Igualdade; Principio do contraditório e da ampla Defesa; Principio da ação; Principio da Indisponibilidade e da disponibilidade; Princípio Dispositivo; Principio do impulso Oficial; Principio da Oralidade; Principio da Persuasão Racional do juiz; Principio da Publicidade; Principio da Lealdade Processual; Princípio da Economia e da Instrumentalidade das Formas; Principio do duplo Grau de Jurisdição.

Dentre os princípios processuais existem os ambivalentes, que

são aqueles utilizados tanto pelo Direito Processual Civil quanto pelo Penal. É desta

forma que Schlichting42 dispõe:

São princípios gerais que, dando seu caráter ambivalente, servem de sustentáculos, guia e orientação, tanto para o direito processual civil, quanto para o direito processual penal. Estes princípios também podem ser chamados de princípios ambivalentes setoriais do direito processual.

Esses princípios que Schlichting dispõe são os Princípios da

Ação (Inafastabilidade da Jurisdição), da Imparcialidade (ou do Juiz Natural, do

Juízo legal, do Juiz constitucional), do Impulso oficial, da igualdade perante a lei, da

lealdade processual, da proibição de prova ilícita, da oralidade, da publicidade, da

economia processual, da instrumentalidade de formas, do contraditório e ampla

defesa, da persuasão racional do juiz e do duplo grau de jurisdição.





42 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.41

25

Cintra, Grinover e Dinamarco43 ainda dividiram esses princípios

entre o Direito Processual Civil e o Penal, demonstra em qual dos dois ramos cada

um é mais utilizado.

Alguns princípios gerais tem aplicação diversa no campo do processo civil e do processo penal, apresentando as vezes, feições ambivalentes. Assim, p. ex., vige no sistema processual penal, a regra da indisponibilidade, ao passo que na maioria dos ordenamentos processuais civis impera a disponibilidade, a verdade formal prevalece no processo civil, enquanto a verdade real domina o processo penal. Outros princípios pelo contrário, tem aplicação idêntica em ambos os ramos do direito processual (princípios da imparcialidade do juiz, do contraditório, da livre convicção etc.)

Conhecendo assim os princípios ambivalentes, estes usados

tanto no processo penal quanto no civil, passa-se a abordar de modo mais

aprofundado os princípios do Direito Processual Civil.

Theodoro Junior44 dispõe que os princípios do direito

Processual Civil, estão divididos em dois Grupos, sendo os Princípios Informativos

do Processo e os Princípios Informativos do Procedimento.

Assim passa a dispor.

1.3.1 Os Princípios Informativos do Processo Civil

Os Princípios Informativos possuem a função de dar

interpretação à legislação. Podem ser vistos como as regras predominantemente

técnicas, e, por conseguinte sem maiores conotações ideológicas, que se

apresentam quase como ditados, prescindindo de maiores demonstrações, é como

dispõe Alvim45.

Ou seja, estes princípios servem para informar como o

Judiciário deve agir tecnicamente, como o processo deve ser, discorre sobre a sua

43


44 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito

processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006.p.36

45 ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 6ª ed. rev. e atual, São Paulo: Revista dos

Tribunais, 1997, p. 17-37.

26

forma. Estes princípios poderão ser mais bem entendidos a seguir onde será

abordado cada um deles.

1.3.1.1 O Princípio do Devido Processo Legal

O Princípio do Devido Processo Legal é aquele que dá base a

todos os demais. E, está elencado em nossa CRFB/88 no artigo 5º, LIV que

estabelece: “(...) Art.5º.” (...) LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus

bens sem o devido processo legal.

Ainda dispõe Gonçalves46 sobre a origem do princípio do

Devido processo legal.

O princípio do devido processo legal teve origem na Magna Carta, de João Sem Terra, datada de 1215, em que se ressaltava o seu aspecto protetivo no âmbito do processo penal. Ao longo do tempo, ele foi ganhando maior amplitude e generalizando-se. Hoje em dia, não se limita à tutela processual (procedural due process), tendo adquirido também um sentido substancial (substantive due process), atuando no que respeita ao direito material e, de outro lado, à tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo.

Mas de certa forma tem-se dificuldade para dar um real

conceito ao princípio do Devido processo Legal, definir sua garantia, características

e sua amplitude.

Segundo Dinamarco47:

(...) a doutrina tem muita dificuldade em conceituar o devido processo legal e precisar os contornos dessa garantia – justamente porque vaga e caracterizada por uma amplitude indeterminada e que não interessa determinar. A jurisprudência norte-americana, empenhada em expressar o que sente por due process of Law, diz que é algo que está em torno de nós e não sabemos bem o que é, mas influi decisivamente em nossas vidas e em nossos direitos (juiz frankfurter). A cláusula atribui-se hoje uma dimensão que vai além dos domínios do sistema processual, apresentando-se como um devido processo legal substancial que, em essência, constitui um vínculo autolimitativo do poder Estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria legislação e editar a ilegitimidade de leis

46

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 4ª ed. São Paulo: Saraiva 2007.p.37

47 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituição de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros

editores Ltda. 2002,p.244.

27

que afrontem as grandes bases do regime democrático (substantive due prosses of Law).

Entende-se de uma forma geral que este princípio seja o meio

pelo qual a jurisdição vem atuar, as partes acabam por optar por formas processuais

e procedimentais não previstas em lei, expõe Santos48.

Em sua lição, Carvalho49 menciona que:

(...) o princípio do devido processo legal protege a liberdade, em seu sentido amplo – liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo com a lei –, e os bens, também, em amplo sentido - bens corpóreos (propriedades, posses, valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão corporal, etc.).

O Princípio do Devido Processo Legal é amplo, é o que da

legitimidade à jurisdição, confundindo-se de certa forma com o próprio Estado de

Direito, aplicando-o tanto na jurisdição Civil e na Penal quanto nos procedimentos

administrativos. Este princípio engloba a reivindicação de direitos, e eficaz defesa e

a produção de provas. No Devido Processo Legal existe garantias que podem ser

vistas nos princípios do contraditório, ampla defesa, duplo grau de jurisdição, juiz

natural etc., conforme Portavova 50.

Verifica-se que através do Devido Processo Legal, que o

processo tem como finalidade alcançar não só seu intuito jurídico, mas também, seu

intuito social, político, ético e econômico, assim entende Dinamarco51.

Santos52 acrescenta que o princípio do devido processo legal

(...) visa a proteger o réu contra a atuação ilegal do Estado que somente poderá privá-lo de sua liberdade ou de seus bens após o due processo of law, ou seja, processo obediente aos meios

48

SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual do direito processual civil. v.1. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva 2007.p.42.

49 CARVALHO, Luiz Airton. Princípios Processuais Constitucionais. Rio de Janeiro: Cartilha

Jurídica, TRF/1ª Região, nº 28, 1994

50PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do advogado.2001,p.146

51 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituição de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros

editores Ltda. 2002, 128-134

52 SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005.

28

processuais adequados, com a garantia do contraditório e da ampla defesa, além de ser decidido mediante a aplicação de normas razoáveis que conduzam a uma decisão justa.

Assim, o princípio do Devido Processo Legal é o princípio que

garante a quem é acusado de conduta comissiva ou omissiva que fere ou ameaça

direito alheio de obter a tutela jurisdicional mediante processo formalizado segundo

os ditames da lei.

1.3.1.2 Os Princípios Inquisitivo e Dispositivo

Os Princípios Inquisitivo e Dispositivo representam a forma de

proceder no processo, seja pela iniciativa do juiz representando o inquisitivo ou

iniciativa das partes que representa o dispositivo.

O princípio Inquisitivo tem como característica a iniciativa que é

conferida ao juiz na instauração da relação processual como também no

desenvolvimento desta, é o julgador procurando descobrir a verdade real, mesmo

sem a iniciativa ou colaboração das partes, explica Theodoro Júnior.53

Diferente do Princípio Inquisitivo, o Princípio Dispositivo

consiste na iniciativa das partes, quanto à colocação de uma pretensão e da

resistência, e da investigação dos fatos acompanhada da produção de provas, para

que o juiz conduza o processo.

Inicialmente no Processo Civil o juiz era absolutamente inerte,

tanto na iniciativa da propositura da ação quanto na produção de provas. Atualmente

a atuação do juiz mudou, conforme demonstra Gonçalves54:

A atual dinâmica do processo civil não se compadece mais com a imagem do juiz como mero espectador, que assiste passivamente à produção de provas pelas partes. É preciso distinguir: a iniciativa para a propositura da ação continua sendo das partes (salvo raríssimas exceções, como o inventário, que pode ser iniciado de ofício), cabendo a elas decidir o momento oportuno para tanto. Compete-lhes também fixar os contornos objetivos da lide. Ao autor cumpre expor na petição inicial os fundamentos de fato em que

53

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.29

54 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São

Paulo: Saraiva 2005.p.38

29

fundamenta o seu pedido, a ao réu, os da defesa, as motivações pelas quais entende que o pedido inicial deva ser desacolhido.

Atualmente o juiz participa de forma ativa na produção das

provas, indeferindo estas quando entender que são impertinentes ou

desnecessárias, ou no caso de não houver provas, que haja produção destas, para

um julgamento mais justo. Não deve contentar-se somente com a verdade formal,

tendo possibilidade de ter acesso a verdade real, entende Gonçalves 55.

Conforme o art. 130 e art. 132, parágrafo único, ambos do

Código de Processo Civil, foi atribuído ao juiz determinar as provas necessárias à

instrução do processo e a mandar repetir, caso entender necessário, as provas já

produzidas, eles traduzem com clareza o significado do princípio dispositivo,

conforme Eich56.

Para Miranda57, o juiz não pode levar em conta, na sua

apreciação do feito, a qualquer momento, fatos que não foram alegados pelas

partes, nem formar sua convicção com os meios que, propostos pelos litigantes, não

se produziram com observância das regras legais.

Gonçalves58 dispõe ainda que:

(...) o processo civil em regra trata de interesses disponíveis, que diz respeito à esfera privada do individuo, prevalecendo o entendimento de que competia às partes a iniciativa para a propositura da demanda e a exclusividade na produção de provas, sendo que o juiz era duplamente inerte; não tinha poder para dar inicio ao processo, nem para determinar as provas que entendesse necessárias para a sua convicção. A atual dinâmica do processo civil não se compadece mais com a imagem do juiz como mero espectador, que assiste passivamente à produção de provas pelas partes.

55

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007 .p.38

56 EICH, Ranieri. Inversão do ônus da prova no CDC e no CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 9,

nº. 427, 7 set. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/5657>. Acesso em: 7 fev. 2011.

57 PONTES DE MIRANDA, NUNES, Anelise Coelho. Apreciação Probatória no Processo Civil.

Porto Alegre/RS: Verbo Jurídico, 2001, p. 16.


Paulo: Saraiva, 2007 .p.38

30

Theodoro Júnior59 possui o mesmo entendimento que

Gonçalves, no qual o juiz atualmente é parte ativa no processo, concluindo-se que

nenhum dos dois princípios (inquisitivo ou dispositivo), merece mais a consagração

dos Códigos, em sua pureza.

Ou seja, verifica-se hoje que as legislações processuais são

mistas e apresentam preceitos tanto de ordem inquisitiva como dispositiva. O juiz

pode manifestar-se de oficio sendo assim inquisitivo, mas outros procedimentos

dependem da iniciativa das partes, utilizando-se assim o principio dispositivo.

1.3.1.3 O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

O Princípio do Contraditório e Ampla Defesa têm estreita

ligação com o Princípio da Igualdade das Partes, existe doutrinas que separa o

Contraditório da Ampla Defesa abordando-os como dois princípios, mas grande

parte dos doutrinadores intendem que que ambos formam somente um princípio.

Dentro do processo as partes têm o direito de uma acusar e a

outra se defender, de apresentar suas razões, de rebater acusações e apresentar

provas. E é desta forma que entende Cintra, Grinover e Dinamarco60, ou seja:

Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm papel de antagonista, mas sim de “colaboradores necessários”; cada um dos contendores age no processo tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combina dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou controvérsia que os envolve.

Cintra, Grinover e Dinamarco61, entendem ainda que para que

haja o contraditório é fundamental a ciência do litigante dos atos praticados pelo juiz

e pelo adversário, pois é através do conhecimento que ocorrerá o contraditório, e

esse aviso ocorrerá através da citação, notificação ou intimação.

59

THEODORO, Humberto Junior. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. v.1. 44ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.p.44




Teoria geral do processo. p. 63

31

Theodoro Júnior62 ainda relaciona o Principio do Contraditório e

Ampla Defesa com o principio da Igualdade das Partes, dispondo que:

O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide. Confere-lhes, pois, iguais poderes e direitos, com essa preocupação, a assistência judiciária é assegurada àquelas que não podem arcar com os gastos do processo, inclusive a remuneração do advogado.

O principal consectário do tratamento igualitário das partes é

realizado através do contraditório qual, consiste na necessidade de ouvir a pessoa

perante a qual será proferida a decisão, tendo essa todo direito de se pronunciar em

todo o curso do processo acrescenta Theodoro Júnior63.

Desta forma, o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa,

cuidam do direito da parte acusada se defender das acusações, de provar a sua

inocência, o Princípio da Igualdade de certa forma também cuida das partes dando à

elas a possibilidade de entrar em juízo, até mesmo aquelas que não tem condições

financeiras para arcar com despesas processuais, ambos os princípios tratam de

direitos relacionados ao ajuizamento de uma ação.

Ainda tratando do Principio do Contraditório e Ampla Defesa,

há entendimentos que diferenciam ambos, dividindo-os conforme mencionado

acima.

Portanova64 destaca sobre este assunto dispondo que:

Contraditório é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. O Princípio do Contraditório exige a notificação dos atos processuais à parte interessada; possibilidade de exame das provas constantes do processo, direito de assistir à inquirição de testemunhas; direito de apresentar defesa escrita.Ampla defesa deve abranger a defesa técnica, ou seja, o defensor deve estar devidamente habilitado, e a

62

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p. 44


processual civil e processo de conhecimento.p. 44

64 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4.ª ed. Porto Alegre: Editora Livraria do

Advogado. 2001, p. 125.

32

defesa efetiva, ou seja, a garantia e a efetividade de participação da defesa em todos os momentos do processo. Em alguns casos, a ampla defesa autoriza até mesmo o ingresso de provas favoráveis à defesa, obtidas por meios ilícitos, desde que devidamente justificada por estado de necessidade.

E, como foi citado acima, o processo não deixa de ser a

solução de conflitos, a busca do convencimento do juiz, sobre uma tese, a existência

de uma controvérsia, esta composta pelos elementos da informação e reação, e a

eliminação destas controvérsias através da decisão. Decisão esta que se dará

através do contraditório, e a reação das partes, a manifestação destas se dará

através de um defensor constituído, tonando-se este a ampla defesa, e um único

princípio.

1.3.1.4 O Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Esse princípio indica que após a causa ter sido julgada pelo

juiz de primeiro grau, a parte não satisfeita com a decisão, tem direito a revisão da

causa por via de recurso, está ligado com o inconformismo da parte.

Ao entendimento de Schlichting65:

O princípio fundamenta-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso66, sendo assim uma garantia de controle sobre a legalidade dos atos processuais e sobre a justiça nas decisões judiciárias.

Tem como principal intuito reverter à situação da parte, e até

mesmo alcançar uma decisão mais justa, ou reverter uma injustiça causada pelo

juízo de primeiro grau.

Conceituando ainda o principio Berni67 afirma que:

65



Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p. 80

67 BERNI, Duílo Landell de Moura. O duplo grau de jurisdição como garantia constitucional. In:

POTO, Sérgio Gilberto (organizador). As garantias do cidadão no processo civil: relações entre constituição e processo. Porto alegre: Livraria do Advogado,2003, p.194

33

No Direito Brasileiro Positivo, o duplo grau de jurisdição apresenta-se como a possibilidade de reformulação de decisões nas quais vierem a sucumbir uma ou ambas as partes do litígio, ou ainda nos casos de decisões em que a lei determinar o reexame. Tal decisão deverá ser reapreciada por um órgão diverso daquele que a proferiu, que será livre para mantê-la ou para modificá-la. Esta decisão poderá ser uma sentença, uma decisão interlocutória ou um acórdão.

Ainda assimilando a responsabilidade do juiz na decisão dispõe

Theodoro Júnior68:

Todo ato do juiz que possa prejudicar um direito ou um interesse da parte deve ser recorrível, como meio de evitar ou emendar os erros e falhas que são inerentes aos julgamentos humanos. Os recursos todavia, devem acomodar-se às formas e oportunidades previstas em lei, para não tumultuar o processo e frustrar o objetivo da tutela jurisdicional em manobras caprichosas e de má fé .

Desta forma não basta à parte possuir o direito de recorrer,

mas é necessário que outro órgão seja encarregado de revisionar o processo, ou

seja, para completar o princípio da recorribilidade, existe também o princípio da

dualidade de instâncias, melhor dizendo, o duplo grau de jurisdição, acrescenta

Theodoro Júnior 69.

Portanto, cabe a parte sucumbente na relação jurídico-

processual o direito de requerer a revisão da decisão judicial contra si prolatada.

1.3.1.5 O Principio da Lealdade Processual

Como a própria nomenclatura dispõe, o judiciário e as partes

devem agir com lealdade, com verdade no processual, na hora de narrar os fatos, de

produzir provas, de levantar testemunhas etc.

68

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.32

69 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p.32

34

O próprio Código de Processo Civil em seu artigo 14 dispõe

que “competem às partes e aos seus procuradores o dever da verdade, da lealdade

e da boa fé, não praticar atos inúteis e desnecessários”70.

É desta forma que tem como entendimento Cintra, Grinover e

Dinamarco71:

Sendo o processo, por sua índole, eminentemente dialético, é reprovável que as partes se sirvam dele faltando ao dever de verdade, agindo deslealmente e empregando artifícios fraudulentos. Já vimos que o processo é um instrumento posto à disposição das partes não somente para a eliminação de seus conflitos e para que possam obter resposta às suas pretensões, mas também para a pacificação geral na sociedade e para a atuação do direito.

Ainda ao entendimento de Theodoro Júnior72 sobre o princípio:

Estado e as partes conjugam esforços no processo para solucionar o litígio. Enquanto as partes defendem interesses privados, o Estado procura um objetivo maior que é o da pacificação social, mediante a justa composição do litígio e a prevalência do império da ordem jurídica. Há, por isso, relevante interesse público no processo, que não pode ser considerado como atividade privada, e que, assim, inegavelmente se filia ao direito público. O Estado e a sociedade, de maneira geral, apresentam-se profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu elevado desígnio. Daí a preocupação das leis processuais em assentar os procedimentos sob os princípios da boa fé e da lealdade das partes e do juiz. A lei, pois não tolera a má fé e arma o juiz de poderes para atuar de ofício contra fraude processual, a lealdade processual é conseqüência da boa fé no processo e exclui a fraude processual, os recursos torcidos, a prova deformada, as imoralidades de toda ordem. Para coibir a má fé e velar pela lealdade processual, o juiz deve agir com poderes inquisitoriais, deixando de lado o caráter dispositivo do processo civil.

Verifica-se, com que foi exposto acima que faltando os

pressupostos essenciais, sendo a lealdade processual, e a boa fé das partes, pode-

se considerar ato ilícito, as partes agindo de má-fé, estará atentando a dignidade da

70





processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p32

35

justiça, ou seja, não basta somente à vontade das partes em intentar com a ação,

mas é preciso que a presunção seja possível, seja licita, de boa fé.

1.3.1.6 O Princípio da Verdade Real e Formal

Inicialmente pode-se dizer que não existe um conceito certo

para este princípio, o mais próximo que se pode chegar é conceituar o que é

verdade para o ordenamento jurídico.

Dinamarco73 se posiciona a respeito, cita-se:

A verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo (a segurança jurídica, como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou segurança, com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos). O máximo que se pode obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. No processo de conhecimento, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, porque o contrário inviabilizaria os julgamentos. A obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto julgar contra o autor por falta dela, quanto julgar contra o réu (a não ser em casos onde haja sensíveis distinções entre os valores defendidos pelas partes); e isso conduz a minimizar o ônus da prova, sem, contudo alterar os critérios para a sua distribuição.

Antes de qualquer coisa, é preciso destacar que o princípio da

verdade real sofre uma divisão dentro do processo civil e do processo Penal, no qual

no Penal é aplicado o princípio da Verdade real já no civil é aplicado o princípio da

verdade formal.

Borba74 em seu artigo faz uma explanação sobre está

distinção:

São uníssonas as vozes da doutrina e jurisprudência quando afirmam que no processo penal vige o princípio da verdade real, enquanto que no processo civil vige o princípio da verdade formal. Inicialmente cabe se assentar que essa distinção retrata tão-somente

73

DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo. 7ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1999 p. 318.

74 BORBA, Rodrigo Esperança. Verdade real, ônus probatório e iniciativa do juiz no processo

penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, nº. 2198, 8 jul. 2009. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/13117>. Acesso em: 13 fev. 2011.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/13117/verdade-real-onus-probatorio-e-iniciativa-do-juiz-no-processo-penal

36

a maior ou menor iniciativa do juiz, condutor do processo, na produção de provas, sendo certo que atualmente, em razão da propalada natureza pública do processo, a distinção entre os dois citados ramos em tal ponto é ínfima, já que não cabe ao juiz, seja qual for à natureza da pretensão material perante si deduzida, ser mero espectador das atividades das partes. Faz-se mister ter a consciência, no entanto, que, ainda que o magistrado supra as omissões das partes na atividade probatória, a verdade alcançada será sempre a formal, ou seja, a verdade retratada nos autos. O juízo de valor que exercerá quando da prolação da sentença é, por óbvio, sempre fundamentado apenas e tão somente nos elementos formadores de convicção constantes dos autos.

Ou seja, o Processo Civil utiliza procedimentos formais para

chegar na verdade real do caso, enquanto no processo penal só a verdade real

interessa, no processo civil serve a verdade aparente.

E por fim, sendo cabível a verdade real ou a verdade formal o

que se sabe é que ambos vão à busca da verdade, mediante decisão judicial justa.

1.3.2 Os Princípios Informativos do Procedimento

1.3.2.1 O Princípio da Oralidade

Os atos processuais são desenvolvidos de modo oral, sempre

que possível, desde que tal ato seja transcrito nos autos.

O Princípio da Oralidade está presente a partir do momento em

que se discute oralmente a causa em audiência, no momento da instrução e

julgamento. Este princípio é tido como fator importantíssimo, diminuindo desta forma

os atos processuais, Theodoro Junior75.

Conceituando ainda este princípio Nogueira76 dispõe em seu

artigo que o princípio da oralidade, em seu sentido mais tradicional:

(...)consiste em um conjunto de princípios distintos, embora intimamente relacionados entre si...", que são: o da "prevalência da palavra falada sobre a escrita"; da "imediação entre o juiz e as

75

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p33

76 NOGUEIRA JÚNIOR, Alberto. Algumas considerações sobre o princípio da identidade física

do juiz. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1166, 10 set. 2006. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/8905>. Acesso em: 15 fev. 2011.

37

pessoas cujas declarações ele deva apreciar"; da "identidade da pessoa física do juiz, isto é, o juiz que colher a prova é que deve julgar a causa"; da "concentração dos trabalhos de colheita da prova, discussão da causa e seu julgamento em uma só audiência, ou em poucas audiências próximas no tempo, para que as impressões do julgador se mantenham frescas"; e da "inapelabilidade das interlocutórias para não suspender o curso da causa", todos esses princípios objetivando "que a causa seja julgada pelo juiz que colheu as provas produzidas oralmente.

A lei 9.099/9577 que regula os procedimentos do juizado

especial traz com mais rigor a regra da oralidade, sendo que no Brasil a forma oral

pura não é adotada, pois se exige que os atos e termos do processo sejam

documentados. E é exatamente como traz Gonçalves78:

Ao longo dos anos, a oralidade perdeu o significado original de procedimento, em que todos os atos eram realizados oralmente. Hoje em dia, com a expressão “princípio da oralidade” quer-se significar a necessidade de o julgados aproximar-se o quanto possível da instrução e das provas realizadas ao longo do processo.

Conforme discorre Schlichting79 mesmo não sendo o método

usado de forma pura no Brasil, além deste princípio proclamar o uso da palavra

pelas partes, está relacionado também com a celeridade ao processo e é um dos

meios de convencimento do julgador que é o destinatário das provas.

Desta forma observa-se que o Princípio da Oralidade, permite

em certos momentos do processo no ordenamento brasileiro, que as partes se

expressem melhor, tragam o caso de uma maneira mais clara, que ajudem o juiz a

entender melhor os fatos, auxiliando-o até mesmo em sua decisão, e muitas vezes

evitando um prolongamento desnecessário do processo.

1.3.2.2 O Princípio da Publicidade

Via de regra, o ato processual é público, exceto nos casos em

que o processo corre em segredo de justiça. O Princípio da Publicidade representa

77

BRASIL. Lei nº 9.099/95, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm. Acesso em: 15 fev. 2011.





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm

38

que todos os atos processuais são públicos, tendo como exceção aqueles cuja

publicidade possa afetar a intimidade ou o interesse social, conforme Santos80.

É um Principio Constitucional, pois está disposto na

Constituição da Republica Federativa do Brasil81 artigos 5º inciso LX e art. 93, inciso

IX, o qual declara que lei somente restringirá a publicidade quando a intimidade ou a

defesa Social estiverem ameaçadas.

Gonçalves82 ainda dispõe que:

A publicidade é necessária para que a sociedade possa fiscalizar seus juízes, preservando-se com isso o direito à informação, garantido constitucionalmente. No entanto, muitas vezes, ela pode ser nociva, quando houver interesse público envolvido ou a divulgação puder trazer danos às partes. Por isso, justifica-se a imposição de restrições para estranhos, em determinadas

circunstâncias, tenham acesso ao que se passa no processo.:

Este princípio iniciou-se com a Revolução Francesa, que reagiu

contra os juízos secretos e de caráter inquisitivo do período anterior. O sistema da

publicidade dos atos processuais situa-se entre as maiores garantias de

independência, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz segundo

Cintra, Grinover e Dinamarco83, que dissertam:

O princípio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia no tocante ao exercício da jurisdição. A presença de público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em último análise, o povo é o juiz dos juízes.

Através do princípio da publicidade a responsabilidade que

recai sob o juiz na hora de tomar uma decisão, assume outra dimensão, claro que

com exceções existentes como os processos que dizem respeito a casamento, à

80

SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. V.1.12ª. Ed. São Paulo: saraiva,2007, p.45

81 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição

da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 17 fev. 2011.





http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm

39

filiação, à separação, à conversão desta em divórcio, aos alimentos e à guarda de

menores, que correrão em segredo de justiça, conforme elucidam Cintra, Grinover e

Dinamarco84.

E são essas exceções de publicidade comentadas acima que

estão elencadas em nosso Código de processo civil85 no art. 155 que dispõe:

Art. 155 - os atos processuais são públicos. Correm, todavia, em segredo de justiça os processos: I - em que o exigir o interesse público; II - que dizem respeito a casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores.

Finalizando, a publicidade dos atos processuais constitui

projeção da garantia constitucional do direito à informação, em sua específica

manifestação referente ao processo. Os agentes públicos, atuando como

personificação viva do próprio Estado, dão conta de sua atividades aos sujeitos

diretamente interessados, aos seus próprios superiores hierárquicos, aos órgãos de

fiscalização institucionalizada e ao público, a bem da transparência destinada a

permitir o controle interno daquilo que fazem ou omitem, discorre Dinamarco86.

Portanto, os atos processuais são públicos, com a ressalva das

hipóteses nas quais o interesse público exige o sigilo das informações, bem como

nos processos que tenham por objeto casamento, filiação, separação dos cônjuges,

conversão em divórcio, alimentos e guarda de menores.

1.3.2.3 O Princípio da Economia Processual

O processo deve ser desenvolvido de modo célere e, para

tanto, deve-se buscar o maior resultado possível com o mínimo de atividade

processual.

O Processo Civil deve se inspirar no ideal de propiciar às

partes uma justiça barata e rápida, do que se extrai a regra básica de que deve


Teoria geral do processo.p. 66

85 BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível

em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 17 fev. 2011.

86 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros

editores Ltda., 2000,p.234

http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm

40

tratar-se de obter o maior resultado com o mínimo de emprego de atividade

processual. É ai que se encaixa o princípio da economia processual, conforme

Theodoro Junior 87.

Segundo Cintra, Grinover e Dinamarco88:

[...] se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. É o que recomenda o denominado princípio da economia, o qual preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.

A Economia deve sempre orientar os atos processuais, e desta

forma evitar gasto de tempo e dinheiro inutilmente. O juiz deve indeferir a petição

inicial inepta, ou a que revela impossibilidade de alcançar seus fins (art.295); as

diligências inúteis ou protelatórias devem ser indeferidas (art.130); no procedimento

ordinário, permite-se o julgamento antecipado da lide (art.330), ainda que as partes

protestem por provas orais, assim dispõe Santos89.

Mas da mesma forma que à importância do princípio da

economia processual como dispôs Cintra, Grinover e Dinamarco90 na citação acima,

estes também advertem:

Apesar da importância do princípio da economia processual, é inegável que deve ser sabiamente dosada. A majestade da Justiça não se mede pelo valor econômico das causas e por isso andou bem o ordenamento brasileiro ao permitir que todas as pretensões e insatisfações dos membros da sociedade, qualquer que seja seu valor, possam ser submetidas à apreciação judiciária (Constituição, 5º, inc. XXXV); e é louvável a orientação do Código de Processo Civil, que permite a revisão das sentenças pelos órgãos da denominada jurisdição superior, em grau de recurso, qualquer que seja o valor e natureza da causa.

87

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p 34


Teoria geral do processo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.p79

89 SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento.

v.1.12ª. ed. São Paulo: saraiva, 2007, p.45



41

Desta forma o Princípio da Economia Processual está

inteiramente voltado à economia do tempo na realização de um processo,

juntamente com a economia dos recursos financeiros. Deve haver uma

proporcionalidade, como a reunião de processos quando há conexão, e ainda a

reconvenção que a parte ao mesmo tempo em que se defende da acusação,

também faz um pedido pleiteando seu direito, claro que tudo feito da forma mais

justa para ambas as partes.

1.3.2.4 Principio da Eventualidade ou da Preclusão

O Princípio da Eventualidade ou da Preclusão traz ao

ordenamento jurídico que cada ato processual deve acontecer em seu momento, em

sua fase.

E é desta forma que Theodoro Júnior91 esclarece mais sobre o

assunto:

O processo deve ser divido numa série de fases ou momentos, formando compartimentos estanques, entre os quais se reparte o exercício das atividades tanto das partes, como do juiz. Dessa forma, cada fase prepara a seguinte e, uma vez passada à posterior, não mais é dado retornar à anterior, assim, o processo caminha sempre para frente, rumo à solução de mérito, sem da ensejo a manobras de má-fé de litigantes inescrupulosos ou maliciosos. Pelo princípio da eventualidade ou da preclusão, cada faculdade processual deve ser exercitada dentro da fase adequada, sob pena de se perder a oportunidade de praticar o ato respectivo.

Ou seja, a eventualidade demonstra que os atos têm momento

certo para se realizar, e a preclusão representa que se este ato não foi realizado no

momento certo, ocorrendo à perda da faculdade de praticar tal ato processual.

O princípio da eventualidade, ainda segundo Calamandrei,

citado por Wilson de Souza Campos Batalha92:

(...) é aquele por força do qual as partes, para não perderem a faculdade de fazer valer as deduções de mérito e de rito que possam parecer úteis à sua defesa, devem apresentá-las cumulativamente no

91

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p36

92 BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3ª.ed. v. 2. São

Paulo: LTr, 1995. p. 39.

42

termo preclusivo fixado para tal fim, ainda que algumas delas, destinadas a valer apenas subordinadamente (isto é, apenas na eventualidade de não serem acolhidas as outras alegações apresentadas em caráter principal), não apresentem interesse atual no momento de sua apresentação.

Pelo que já foi disposto acima este princípio está interligado

com as fases processuais no qual os atos devem ser realizados, sendo estas a

postulatória onde é feito o pedido do autor e a resposta do réu; o saneamento onde

são solucionadas as questões meramente processuais ou formais para preparar o

ingresso na fase de apreciação do mérito; a instrução onde é feita a coleta dos

elementos de prova e, por fim, a fase do julgamento onde é solucionado o mérito da

causa, como esclarece Theodoro Júnior93.

Os atos que não forem realizados na fase do correta do

processo, no momento que assim deveria ter sido feito, o sujeito, poderá perder seu

direito, tornando este principio tão essencial quanto os outros na realização dos atos

processuais.

1.3.2.4.1 Princípio da Persuasão Racional do Juiz.

Além dos Princípios Informativos citados acima o Direito

Processual também possui os Princípios Gerias do Direito Processual, que são

aqueles que dão forma e caráter ao Direito Processual. Alguns princípios abrangem

todos os sistemas processuais outros somente em um determinado ordenamento.

Neste trabalho será matéria de estudo o Princípio da

Persuasão Racional do Juiz, o qual dispõe que o juiz para dar sua decisão deve

formar um convencimento utilizando as provas existentes no processo. O Princípio

será melhor abordado e discutido no 3º Capítulo desta pesquisa.

A seguir tratar-se-á da Jurisdição, Ação e Processo, quanto ao

conceito, as características e as espécies de Jurisdição, estrutura do Poder

Judiciário e por fim a competência no Processo Civil. O estudo passará para a ação

no processo civil, e por fim abordar-se-á o processo civil e suas espécies.

93

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p36

43

CAPÍTULO 2

A JURISDIÇÃO, A AÇÃO E O PROCESSO.

2.1 O CONCEITO, AS CARACTERÍSTICAS E AS ESPÉCIES DE JURISDIÇÃO.

A jurisdição é uma das funções do Estado, está relacionado

com interesses em conflito, ou seja, é através da jurisdição que se busca a

pacificação do conflito e aplicação da lei.

Estado, conforme conceitua Maluf94, é o órgão executor da

soberania nacional, estruturado por três elementos, sendo a população, território e

governo.

O Estado está inteiramente relacionado com a jurisdição

exatamente por esta ser uma de suas funções. Maluf95 ainda dispõe em sua obra

que o Estado é uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as

condições universais de ordem social, e o direito é o conjunto das condições

existenciais da Sociedade, que ao Estado cumpre assegurar.

Dispõe Cintra, Grinover e Dinamarco96 sobre a jurisdição:

Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio estatal, já foi dito; resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.

94

MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003.p22-23

95 MALUF, Sahid. Teoria geral do estado.p 1



44

Ainda sobre a jurisdição, esta é indivisível e una, não se pode

falar em diversas jurisdições, ou diversas soberanias em um único Estado, o que se

tem é uma classificação de categorias, ou seja, a jurisdição está classificada em

espécies, é como entende Cintra, Grinover e Dinamarco97.

É através do poder, da função e da atividade, que se tem como

forma o devido processo legal, a jurisdição com o seu poder exercerá sua função,

através de atos, que solucionarão conflitos, formando assim um processo

acrescentam Cintra, Grinover e Dinamarco98.

Apesar de ser uma função do Estado a jurisdição possui suas

próprias características, assunto no qual será tratado a seguir.

2.1.1 As Características da Jurisdição

A Jurisdição como já dito é uma função do Estado, mas possui

suas próprias características exatamente para diferenciar-se das outras funções

exercidas pelo Estado.

Pode-se ser citado varias características da Jurisdição, no

ponto de vista de vários doutrinadores, mas pode-se destacar seis, que são Pública,

Secundária, Instrumental, Inerte, e por fim Definitiva.

Tem-se como primeira característica a Publicidade conforme

dispõe Pedro e Ribeiro99:

Em primeiro lugar, ela se entremostra como função estatal, pública por excelência. Com efeito, por ser uma atividade de indiscutíveis fins sociais, o Estado reservou-se o monopólio de seu exercício, tornando-se o seu único aplicador da lei (direito objetivo) na solução das lides. Nas épocas primevas do Direito Romano, contudo, tal função era exercida por particular, o arbiter, escolhido pelas partes, para solucionar as suas perlengas (período das legis actiones e per formulam). Entretanto, como se viu acima, o particular não tinha a força necessária para fazer valer as suas decisões, motivo pelo qual

97



Teoria geral do processo.p 148

99 RIBEIRO Pedro Barbosa, RIBEIRO Paula M.C. Curso de Direito processual civil: Teoria Geral

do processo. v.1, São Paulo: IOMB Thomson, 2005, p. 50

45

os litígios não ficavam definitivamente compostos. Daí a adoção, pelo Estado, em caráter de exclusividade do exercício de tal função, fazendo atuar o seu imperiu e a sua coertio, para a composição definitiva da lide e para fazer valer as suas decisões.

Desta forma a Jurisdição é aplicável a todos que necessitem

dela, e que a provoquem, tornando-se esta pública e única a se recorrer no

solucionamento de conflitos que estão amparados pela lei, princípios, analogia e

costumes.

Tem como segunda característica a Secundariedade.

Theodoro Júnior100 esclarece que a Jurisdição é Secundária,

exatamente por que é através dela, que o Estado realiza coativamente uma

atividade que deveria ter sido primeiramente exercida, de maneira pacífica e

espontânea através dos sujeitos da relação jurídica.

Assim também tem como entendimento de Pedro e Ribeiro 101:

À vista de tal fenômeno, um dos titulares do interesse em conflito bate às portas do Poder Judiciário, através do exercício do direito de ação, e provoca a atividade, pelo Estado, da função jurisdicional. No exercício de tal função, o Estado faz instaurar o processo, ouve a outra parte, colige as provas necessárias, para a formação de um juízo de valor sobre os fatos controvertidos e, no final, expede a sua decisão, que se consubstancia na sentença, onde soluciona o litígio.

E é pelo que foi citado acima que se pode dizer que a função

jurisdicional é substitutiva ou secundária, exatamente por que na solução de um

conflito o Estado entra como um substituto do sujeito que está requerendo a tutela

jurisdicional, ao invés do particular, esta atividade que a faz é o Estado.

A terceira característica é a Instrumentalidade que a Jurisdição

exerce.

Exatamente porque ela age como instrumento, ela é

responsável por fazer com que às regras do direito sejam praticadas, é através da

100


101 RIBEIRO Pedro Barbosa, RIBEIRO Paula M.C. Curso de Direito processual civil: Teoria

Geral do processo. v.1, São Paulo: IOMB Thomson, 2005, p. 51

46

jurisdição que se impõem as regras se faz com que os cidadãos a obedeça,

conforme Theodoro Junior 102 .

A quarta característica envolve as partes, o sujeito interessado

em ter seu direito tutelado, a Jurisdição é Inerte.

Pedro e Ribeiro 103 esclarecem:

(...) a jurisdição não pode movimentar sozinha, vale dizer, ela é inerte. Com efeito, não é permitido que o juiz saia da sede do juízo, o Fórum, e fique entregando justiça a domicilio. Mesmo que o órgão da jurisdição presencie um acidente automobilístico, é-lhe defeso, voluntariamente, imiscuir-se entre os participantes daquele evento e dizer quem tem razão e faz jus à indenização. É indispensável que o interessado provoque a atividade jurisdicional, buscando seja o responsável compelido a lhe ressarcir os danos.

Ensina ainda Tourinho Filho104 que:

(...) se ao próprio juiz coubesse a provocação da tutela jurisdicional, estaria ele a pedir providências a ele mesmo, numa clara ocorrência de jurisdição sem ação, como se tem no processo do tipo inquisitório, não acolhida por nós em sede processual.

Assim, a Jurisdição deve ser desinteressada e imparcial,

características inerentes à sua própria existência. Visando a resguardar a

imparcialidade na solução do conflito, melhor é deixar que o Estado só intervenha

quando provocado por meio da ação, pois se sabe que quando o próprio juiz toma a

iniciativa do processo, ele acaba ligando-se psicologicamente de tal maneira à idéia

contida no ato de iniciativa, que dificilmente teria condições de julgar imparcialmente,

conforme Cintra, Grinover e Dinamarco.105

A quinta e última característica da Jurisdição é que ela é

Definitiva.

102


103 RIBEIRO Pedro Barbosa, RIBEIRO Paula M.C. Curso de Direito processual civil: Teoria Geral

do processo. v.1, São Paulo: IOMB Thomson, 2005, p. 50

104 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. v.1. São Paulo: Saraiva, 25ª ed.,

2003. p. 48

105 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.

Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003, p.135

47

Definitiva por que como dispõe Schlichting106 na Jurisdição

Contenciosa à sentença que atingiu a materialidade, o mérito da questão, transita

em julgado, sendo assim Definitiva. Mesmo que a Jurisdição seja Voluntária, o

provimento judicial que defere o requerimento da petição inicial seja caracterizado

como uma decisão mas não veio de um contraditório, ele é visto como forma de

sentença, e está sujeito a apelação que é o recurso utilizado nos provimentos que

extinguem o processo contencioso, ou não, com ou sem mérito.

Verifica-se que a Jurisdição é uma função do Estado que é

única e indivisível como já citado acima. Suas características a diferencia de todas

as outras funções exercidas pelo Estado.

A seguir tratar-se-á das espécies de Jurisdição, que são: Penal

ou Civil, Especial ou Comum, Superior ou Inferior, de Direito ou Equidade e, por fim,

a Jurisdição Voluntária ou Contenciosa.

2.1.2 As Espécies de Jurisdição

São várias as espécies de Jurisdição existentes.

Cintra, Grinover e Dinamarco em sua obra Teoria Geral do

Processo, abordam de forma mais profunda cada uma destas espécies, que passam

a ser elencadas abaixo107.

A jurisdição pode ser Penal ou Civil.

Todo processo tem como objeto uma pretensão, sendo que

esta pretensão está fundamentada em uma natureza, podendo ser Penal, na qual

são as pretensões punitivas, causas penais, tendo a jurisdição exercida pelos juízes

estaduais comuns, pela Justiça Militar Estadual, pela Justiça Militar Federal, pela

Justiça Federal e pela Justiça Eleitoral, somente a Justiça do Trabalho não possui

competência Penal.

106

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.1. 3ª ed. Florianópolis: Momento atual, 2007.p.145-146

107 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel.

Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 19ª ed., 2003

48

Tem-se ainda, a natureza Civil que são por exclusão, as

causas e pretensões não penais. É exercida em sentido amplo pela Justiça

Estadual, pela Federal, pela Trabalhista e, por fim, pela Eleitoral, sendo que neste

caso a competência que não é abrangida pela natureza civil é a Justiça Militar. No

caso em sentido estrito a natureza Civil é exercida pela Justiça Federal e a dos

Estados, explicam Cintra, Grinover e Dinamarco108.

A Jurisdição, também, pode ser Especial ou Comum.

Na jurisdição especial ou comum, estão instituídos os órgãos

do Judiciário, sendo que cada um vai ter uma competência, possui uma

administração autônoma e sua própria lei. Distingue-se assim a Jurisdição Especial,

estão a Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho e as Justiças Militares Estaduais. Já na

Jurisdição Comum estão a Justiça Federal e as Justiças Estaduais ordinárias,

segundo Cintra, Grinover e Dinamarco 109.

Verifica-se que a Jurisdição é Superior ou Inferior.

Esta jurisdição está ligada ao Principio do Duplo Grau de

Jurisdição, ou seja, o direito de recorrer da decisão em um grau superior, da

possibilidade de inconformismo da parte perante decisões.

Cintra, Grinover e Dinamarco110 entendem que os órgãos de

primeiro grau de jurisdição estão enquadrados como a primeira instância sendo esta

jurisdição inferior, e os de segundo grau à segunda instância, se enquadrando na

jurisdição superior.

A Jurisdição pode ser de Direito ou de Equidade. Na Jurisdição

atual é permitido que o juiz decida por Equidade, ou seja, se afasta de certa forma a

108






49

lei, mas isso ocorre somente em casos que a lei permita, conforme dispõe o art. 127

do Código de Processo Civil111.

A Jurisdição de Equidade é uma contraposição a Jurisdição de

Direito, a Equidade no Direito Processual Civil é excepcionalmente admitida. Nos

processos arbitrais a Equidade pode ser convencionada pelas partes e no juizado

especial pode-se utilizá-la independente de autorização das partes, explicam Cintra,

Grinover e Dinamarco 112.

A Jurisdição pode ser Voluntária ou Contenciosa.

Dispõe Schlichting113 que:

[...] ainda que grande parte dos doutrinadores entenda que a jurisdição, como poder, função e atividade, se caracteriza pelo atendimento as pretensões resistidas e pela pacificação dos conflitos de interesse, essa mesma Jurisdição, com as mesmas funções, também da solução aquelas pretensões que não encontra resistência, e que, portanto, não pressupõem a existência de um conflito, de uma contenda, de uma lide.

Desta forma a Jurisdição Contenciosa é aquela em que existe

uma resistência entre as partes, um conflito, e estão procurando o Judiciário para

resolver este conflito, ao contrário da Jurisdição Voluntária que é aquela em que as

partes estão em acordo, não existe um conflito, serve somente para constatar,

aperfeiçoar, ou validar um ato, elucida Schlichting114.

Pode-se analisar que são várias as espécies de Jurisdição,

existe uma para cada ramo do direito, e cada uma exercendo sua função na área

correta, da forma que deve ser, aplicando assim o direito de uma forma mais

coerente e justa.

111

BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 20 fev. 2011.





114 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. p.143


50

2.2 O PODER JUDICIÁRIO, A ESTRUTURA E A COMPETÊNCIA.

Tratar-se-á agora de uma forma mais abrangente sobre o

Poder Judiciário, este que é a instituição encarregada de administrar a justiça por

meio dos tribunais, é um dos três poderes. Sua função é assegurar o amparo,

proteção ou tutela dos direitos dispostos nas leis.

Montesquieu foi quem defendeu o princípio da divisão dos três

poderes, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, a divisão foi

tão importante que foi utilizada pelos franceses em sua primeira Constituição no art.

16 que dizia “toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada,

nem a separação dos poderes determinada, não tem constituição”, conforme

Schlichting 115.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988116

dispõe em seu art. 2º, que “são poderes independentes e harmônicos entre si, o

Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, tendo como funções a Legislação, a

Administração e a Jurisdição.

O Poder Judiciário é aquele que tem como função principal a

jurisdicional, a administração da justiça, assim dispõe Schlichting117:

O Poder Judiciário é um poder uno e independente, encarregado de, jurisdicionalmente, administrar a justiça, aplicando a lei aos casos concretos trazidos à sua apreciação e para os quais se requer a respectiva tutela, de forma que, em jurisdição contenciosa, venha a restabelecer os direitos violados e a garantir os direitos ameaçados, e em jurisdição voluntária, venha a conceder os direitos permitidos pela lei, fazendo prevalecer o Direito Material e seus princípios, mantendo-se, assim, o equilíbrio e a paz sociais.

Desta forma o Poder Judiciário deve exercer sua função,

aplicando a lei, e fazendo com que esta seja cumprida, sua funcionalidade é de

organizar a Justiça.

115

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual. v.2. 3ª ed. Florianópolis: Momento atual, 2007.p.75.76






51

Sabe-se que o Poder Judiciário compõe-se de órgãos para

auxiliá-lo no cumprimento de sua função, estes órgãos estão elencados no art. 92 da

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988118 estruturado da seguinte

forma.

O Supremo Tribunal Federal, O Conselho Nacional de Justiça, O Superior Tribunal de Justiça, Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau do Trabalho, Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau Eleitorais, Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau Militar e Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito Federal.

Os membros do Poder Judiciário formam a Magistratura

Nacional e os Juízos e Tribunais conforme acima mencionados são os órgãos do

Poder Judiciário e passa-se à aborda-los.

2.2.1 A Competência dos Órgãos do Poder Judiciário

2.2.1.1 O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e o

Superior Tribunal de Justiça.

O Supremo Tribunal Federal é visto como o guardião da

Constituição Federal, como o protetor, é desta forma que Wambier119 conceitua e

dispõe sobre a funcionalidade:

O STF é o órgão de cúpula do Poder Judiciário no Brasil, foi criado logo após a Proclamação da República, pelo decreto 848, de 11 de outubro de 1890. Sua função principal é de manter a integridade da ordem constitucional. (...) É, portanto, o órgão a que incumbe a jurisdição constitucional.

A competência do STF também está elencada na Constituição

da República Federativa do Brasil120 no art. 102 que dispõe “compete ao Supremo

Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição (...)”

118

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 20 fev. 2011.

119 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo Civil: teoria geral do processo e

processo de conhecimento. v.1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p.84





52

Desta forma o STF tem como função básica manter o respeito

à Constituição, e sua unidade substancial em todo o País, realizando através de

vários mecanismos. Como órgão que toma a frente do Poder Judiciário, compete-lhe

a última palavra na solução das causas que lhe são submetidas, informam Cintra,

Grinover e Dinamarco 121.

Já, o Conselho Nacional de Justiça foi criado pela emenda

constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004 e instalado em 14 de junho de

2005, com a função de controlar a atuação administrativa e financeira dos órgãos do

Poder Judiciário brasileiro. Também é encarregado da supervisão do desempenho

funcional dos juízes. Assim se expressa Carvalho122

O Conselho Nacional de Justiça, instituído pela EC n. 45/2004 não se enquadra, no Modelo de controle externo que se teria por violador do princípio da separação de poderes. Aduz não se tratar de um verdadeiro controle externo ao Poder Judiciário, nem tampouco de última instância controladora da magistratura nacional, uma vez que, sempre haverá a possibilidade de impugnação das decisões tomadas pelo Conselho Nacional de Justiça, cuja competência para o processo e julgamento de eventuais ações propostas será sempre do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, I, r, da Constituição Federal.

Dispõe ainda Bottino123 em seu artigo:

São atribuições do CNJ, entre outras, zelar pela autonomia do Judiciário e pela legalidade dos atos administrativos de seus órgãos, aplicar sanções disciplinares a qualquer magistrado, elaborar relatórios estatísticos de produção e relatórios propondo providências ao Congresso Nacional. Por meio desse órgão externo pode-se combater toda espécie de prática corporativista, nepotista, fisiológica e clientelista dos tribunais e juízes; erradicar as perseguições ideológicas sofridas por magistrados em sua atuação jurisdicional; impedir o "sucateamento" do Judiciário; melhorar o gerenciamento administrativo dos tribunais para que não faltem recursos humanos e materiais para alguns órgãos e abundem para outros; e, ainda, trocar experiências visando o aumento da eficiência e da eficácia da prestação jurisdicional.

121

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p.195

122 CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional, 15º ed. Belo Horizonte: Del Rey,

2009.p.1284.

123 BOTTINO, Thiago. As duas faces do Conselho Nacional de Justiça. Jus Navigandi, Teresina,

ano 10, nº. 614, 14 mar. 2005. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/6395>. Acesso em: 20 fev. 2011.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/6395/as-duas-faces-do-conselho-nacional-de-justica

53

O Conselho Nacional é visto como um fiscal do Poder

Judiciário, o que controla as atividades desenvolvidas, e que supervisionada os

responsáveis por trazer justiça ao país, ou seja, os juízes. É através do Conselho

Nacional que se combate qualquer atividade ou prática ilegal por parte dos Juízes.

O Superior Tribunal de Justiça é o órgão que vem logo abaixo

do STF. Tem competência sobre todo território Nacional e está relacionado com a

justiça comum, ou seja, justiça Federal e Estadual.

Carvalho124 descreve que:

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) é um dos órgãos máximos do Poder Judiciário do Brasil. Sua função primordial é zelar pela uniformidade de interpretações da legislação federal brasileira. O STJ também é chamado de "Tribunal da Cidadania", por sua origem na "Constituição Cidadã". É de responsabilidade do STJ julgar, em última instância, todas as matérias infraconstitucionais, não-especializadas, que escapem à Justiça do Trabalho, Eleitoral e Militar, e não tratadas na Constituição Federal, como o julgamento de questões que se referem à aplicação de lei federal ou de divergência de interpretação jurisprudencial assim dispôs .

Ainda sobre o STJ, cabe mencionar que é composto por 33

Ministros, que todos juntos representam o órgão de cúpula da Justiça comum citada

acima, dotado de competências originária e recursal, tem como função especifica a

guarda de lei federal como dispõe Schlichting125:

Na função da guarda da lei federal, compete a este julgar, em grau de Recurso Especial, as causas decididas, em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, distrito Federal, quando a decisão recorrida contrariar ou negar vigência ao tratado ou à lei federal: quando julgar válido ato de governo local contestado em face da lei federal; ou quando a lei federal tiver interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.

Ainda referente à competência Schlichting126 dispõe:

124

CARVALHO, Kildare Gonçalves, Direito Constitucional, 15º ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.p.1284.



126 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, Objetiva, Atual.p.80

54

Compete ainda ao STJ, processar e julgar originariamente nos crimes comuns, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e nos crimes comuns e de responsabilidade, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos Estados, os membros dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, entre outros.

Assim, verifica-se que o STF é responsável por preservar e

cuidar dos assuntos referentes à Constituição da República Federativa do Brasil. Já

o Conselho Nacional tem um trabalho mais voltado à administração do Judiciário.

Por fim o STJ cuida da Justiça comum e possui competência sobre todo território

Nacional, e está ligado com os recursos de 2º grau da mesma forma que o STF mas

esse, como já dito, só quando for assunto referente à Constituição.

2.2.2.2 Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais

A justiça comum de primeiro e segundo graus pode ser federal

ou estadual.

A Justiça Federal se compõe de Juízes Federais, Tribunais

Regionais Federais. Os recursos poderão ser endereçados em terceiro grau de

jurisdição ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal.

Dispõe o artigo 106 da Constituição da República Federativa

do Brasil127 que: São Órgão da Justiça Federal os Tribunais Regionais Federais e os

Juízes Federais.

Conforme Valdeci dos Santos128 a Justiça Federal foi instituída

pelo Decreto n. 848, de 11.10.1890. Os Tribunais Regionais Federais tem

competência originária e recursal. A Constituição da República Federativa do Brasil

de 1988 dispõe no artigo art. 108, CRFB que compete aos Tribunais Regionais

Federais:

Art. 108 (...) I - processar e julgar, originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região c) os mandado de segurança e os habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz

127

BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 01 mar. 2011.

128 SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p.82.


55

federal; d) os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal; II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Acrescenta Valdeci dos Santos129 que:

Os Tribunais Regionais Federais poderão descentralizar as atividades jurisdicionais através da criação de Câmaras regionais de julgamento com o objetivo de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça. Deverão, ainda, instalar a chamada justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites das respectivas jurisdições.

E, quanto aos juízes federais de primeira instância e o número

de Tribunais Regionais do País, explica Correia130:

(...) são os responsáveis pela primeira apreciação desses feitos que, por sua vez, são objeto de recursos junto aos Tribunais Regionais Federais. (...) No momento, os Tribunais Regionais Federais totalizam o número de cinco, alcançando regiões maiores ou menores, que congregam diversos Estados-Membros. (...)

Conforme o artigo 109 da Constituição da República Federativa

do Brasil de 1988131, aos juízes federais compete processar e julgar:

Art. 109 (...) I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País; III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; V-A - as causas relativas a direitos humanos a que

129

SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p.83.

130 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2ª ed. atualizada. São Paulo:

Saraiva, 2003, p. 55.


da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 01 mar. 2011.


56

se refere o § 5º deste artigo; VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; VII - os habeas corpus, em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição; VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvados a competência da Justiça Militar; X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o exequatur, e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Assim, verifica-se que a Justiça Federal se compõe de

Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais e tem a competência de processar e

julgar sob sua jurisdição as causas de interesse da União, suas autarquias,

fundações e empresas públicas federais, em 1º e 2º grau, sua competência é

constitucional e taxativa ao artigo 109 da CRFB/88 conforme disposto acima.

2.2.2.3 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito

Federal.

A Justiça Comum Estadual se compõe de Tribunais e Juízos

de Primeiro Grau dos Estados e do Distrito Federal.

Valdeci dos Santos132 esclarece que decorre do princípio da

autonomia dos Estados-membros a competência para a organização da Justiça

Estadual. Mas, deverão os Estados e o Distrito Federal ser reverentes aos princípios

inscritos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, agregando ao

direito constitucional estadual as normas relativas à magistratura, competência dos

tribunais, autonomia administrativa e financeira, instituição de representação de

inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da

Constituição Estadual, etc.

A competência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina é

prevista na Constituição do Estado de Santa Catarina133 em seu artigo 83 que no

qual dispõe que compete privativamente ao Tribunal de Justiça:

132

SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 88

133 BRASIL., SANTA CATARINA. Constituição (1989). Constituição de Santa Catarina:

promulgada em 05 de Outubro de 1989 e atualizado até a Emenda Constitucional nº 56, de 4 de agosto de 2010.Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm. Acesso em 01 mar. 2011

http://www.tj.sc.gov.br/jur/legis.htm

57

Art. 83 (...) I - eleger seus órgãos diretivos; II - elaborar seu regimento interno, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; III - organizar sua secretaria e serviços auxiliares e os dos juízos que lhe forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva; IV - propor à Assembleia Legislativa, observado o disposto no art. 118: a) a criação ou extinção de tribunais inferiores; b) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores; c) a criação e a extinção de cargos e a fixação dos subsídios do magistrados e dos juízes de paz do Estado, e os vencimentos integrantes dos serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados; e d) a alteração da organização e da divisão judiciárias; V - prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos da magistratura de primeiro e de segundo grau, ressalvada a competência do Governador do Estado para a nomeação dos Desembargadores oriundos do Ministério Público e da classe dos advogados; VI - prover, por concurso público de provas ou de provas e títulos, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança, assim definidos em lei; VII - conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros, juizes e servidores que lhe forem imediatamente vinculados; VIII - aposentar os magistrados e os servidores da Justiça; IX - solicitar, quando cabível, intervenção federal no Estado; X - prestar, por escrito, através de seu Presidente, no prazo máximo de sessenta dias, todas as informações que a Assembleia Legislativa solicitar a respeito das atividades do Poder Judiciário; XI - processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, o Vice-Governador do Estado, os Deputados e o Procurador-Geral de Justiça; b) nos crimes comuns e de responsabilidade, os Secretários de Estado, salvo a hipótese prevista no art. 75, os juízes e os membros do Ministério Público, os Prefeitos, bem como os titulares de Fundações, Autarquias e Empresas Públicas, nos crimes de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral; c) os mandados de segurança e de injunção e os habeas-data contra atos e omissões do Governador do Estado, da Mesa e da Presidência da Assembleia Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus órgãos, dos Secretários de Estado, do Presidente do Tribunal de Contas, do Procurador-Geral de Justiça e dos juízes de primeiro grau; d) os habeas-corpus quando o coator ou paciente for autoridade diretamente sujeita a sua jurisdição; e) as ações rescisórias e as revisões criminais de seus julgados; f) as ações diretas de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais contestados em face desta Constituição; g) as representações para intervenção em municípios; h) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais; i) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões; j) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade; XII julgar, em grau de recurso, as causas decididas em primeira instância, bem como a validade de

58

lei local contestada em face de lei estadual ou desta Constituição; e XIII exercer as demais funções que lhe forem atribuídas por lei. Parágrafo único. Caberá à Academia Judicial a preparação de cursos oficiais de aperfeiçoamento e promoção de magistrados, constituindo etapa obrigatória do processo de vitaliciamento, e à Escola Superior da Magistratura a preparação para o ingresso na carreira.

E o Regimento Interno do Tribunal de Justiça de Santa

Catarina elenca as disposições gerais sobre o TJ, e ainda dispões sobre as

Atribuições, Funcionamento e, por fim, processo adotado pelo Tribunal.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina possui sua sede na

capital do Estado e jurisdição em todo o seu território. Compõem-se de cinquenta

desembargadores, nomeados pela forma estabelecida na Constituição do Estado.

E, os juízes de direito são órgãos de jurisdição comum estadual

que exercem nas comarcas e juízos, conforme Valdeci dos Santos134 as

competências definidas por lei.

Em Santa Catarina, conforme dispõe no Capitulo V Do Código

de Divisão e Organização Judiciária do Estado de Santa Catarina os juízes de

Direito estão divididos em Juiz de Direito Criminal, Civil e Comercial, de Registros

Públicos, Família, Feitos da Fazenda, de Menores e por fim juiz de Direito Geral,

cada um possui competência para julgar conforme sua matéria, e conforme dispõe o

próprio código.

Verifica-se que cada Tribunal de Justiça Estadual segue seu

regimento interno, cada um possui sua competência, divisão e suas regras, mas

além do regimento interno de cada um, devem-se seguir primeiramente os moldes

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

2.2.2.4 Os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau do Trabalho, Os Tribunais e

Juízos de Primeiro Grau Eleitorais e os Tribunais e Juízos de Primeiro Grau

Militar.

Além dos Tribunais da justiça Comum o Poder Judiciário

Possui os Tribunais de Justiça Especializada ou Especial no qual faz parte os

Tribunais que julgarão materiais especificas, como Trabalhista, Eleitoral e Militar.

A seguir passará a discorrer de cada um dos Tribunais acima

mencionados.

134

SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p.84

59

Os tribunais e juízos de primeiro grau do trabalho compõem a

justiça especializada.

Conforme Valdeci dos Santos135: “A Justiça do Trabalho foi

criada em 1932, como órgão administrativo ligado ao Ministério do Trabalho”.

Expõe o artigo 111 da Constituição da República Federativa do

Brasil de 1988136 que são Órgãos da Justiça do Trabalho: I - o Tribunal Superior do

Trabalho; II - os Tribunais Regionais do Trabalho; III - Juízes do Trabalho.

A organização da Justiça do Trabalho também é descrita no

artigo 644 da Consolidação das Leis do Trabalho, e a par das Juntas de Conciliação

e Julgamento, já consideradas órgãos do Poder Judiciário, sem qualquer

subordinação ou interferência do Ministério do Trabalho ou qualquer outro órgão do

Poder Executivo, foram extintas com a promulgação da Emenda Constitucional nº

24, de 9 de dezembro de 1999.

Os juízes classistas, que existiram no ordenamento jurídico

brasileiro até então, foram sendo extintos à medida que encerrava seu mandato

temporário, permanecendo apenas um Juiz titular e transformando as Juntas em

Varas do Trabalho.

E, quanto à competência, elucida Correia137 que a competência

da Justiça do Trabalho vem prevista no artigo 114 da Constituição da República

Federativa do Brasil, com destaque para a solução das controvérsias decorrentes da

relação de emprego.

Compõe ainda a justiça especializada os tribunais e juízos de

primeiro grau eleitoral.

Expõe Valdeci dos Santos138: “A Justiça Eleitoral foi instituída

no Brasil por meio do Decreto n. 21.076, de 24.2.1932, com o objetivo de moralizar

os pleitos eleitorais e tornar efetivo o instituto da representação.”

Correia139 explica que compõe a Justiça Eleitoral os seguintes

órgãos: o Tribunal Superior Eleitoral, os Tribunais Eleitorais, os juízes eleitorais e as

135

SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005, p. 84



137 CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2ª ed. atualizada. São Paulo:

Saraiva, 2003. p. 56

138 SANTOS, Valdeci dos. Teoria Geral do Processo. Campinas: Bookseller, 2005. p. 86


60

juntas eleitorais. Existe um Tribunal Regional Eleitoral na capital de cada e Estado e

no Distrito Federal.

E, ainda, os tribunais e juízos de primeiro grau militar, também

compõem a justiça especializada.

Informa Valdeci dos Santos140 que: “A Justiça Militar da União

teve origem no Alvará de 1º de abril de 1808, assinado por D. João VI, que instituiu o

Conselho Supremo Militar de Justiça. (...)”.

Correia acrescenta que os órgãos da Justiça Militar são:

Superior Tribunal Militar, Tribunais Militares Regionais e os juízes militares. A

competência de tais órgãos circunscreve-se ao julgamento dos crimes militares, tais

como definidos em lei própria (art. 124 da Constituição da República Federativa do

Brasil).

Artigo 124 da Constituição da República Federativa do Brasil141

dispõe que: à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos

em lei.

Observa-se ainda, conforme Valdeci dos Santos142 que os

Estados poderão instituir mediante proposta dos respectivos Tribunais de Justiça, a

Justiça Militar como órgão especializado do Poder Judiciário Estadual. A sua

estrutura compreenderá no primeiro grau, os juízes de direito e os conselhos de

justiça militar, estes, órgãos colegiados e no segundo grau, o próprio tribunal de

justiça ou Tribunal de Justiça Militar, contanto que o efetivo da polícia militar tenha

mais de vinte mil integrantes.

Acrescenta Valdeci dos Santos143 que a Justiça Militar do

Estado tem competência para processar e julgar os policiais militares e bombeiros

militares nos crimes militares e, processar e julgar as ações ajuizadas contra atos

disciplinares militares.

Por fim, verifica-se que a justiça especializada se compõe de

Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar no qual cada uma julgará

139

CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 2ª ed. atualizada. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 57







61

matérias competentes a sua área, sendo esse o motivo de ser justiça especial,

exatamente por se tratar se assuntos especiais como trabalhista, eleitora e militar.

2.3 DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL: CONCEITO, CONDIÇÕES E

PRESSUPOSTOS.

A Ação é uma obrigação que o Estado tem frente ao particular,

exatamente porque este proíbe o particular de fazer justiça com a próprias mãos,

então é através da Ação que será julgada pelo Estado- juiz que o direito será

tutelado.

Santos144 dispõe que “os litígios nascem em razão de conflitos

de interesse, qualificados pela pretensão de um e resistência de outro”.

Theodoro Junior 145 a seu ver entende que:

O exercício da ação colima, pois, um ato de jurisdição da parte do Estado; ao exigir o cumprimento de uma obrigação, aspira-se, em ultimo análise, que o devedor entregue algo de seu patrimônio, preste um fato, ou se esclarecer uma situação incerta; mas, sob o ponto de vista processual, o que se pretende é o restabelecimento da ordem jurídica circunstância que caracteriza esta função de direito público.

Para Theodoro Júnior146, a Ação é um direito abstrato,

exatamente por que independe da existência ou não do direito resumido que se

pretende fazer conhecido e executado, o exercício da Ação não fica vinculado ao

resultado do processo.

Cintra, Grinover e Dinamarco147 conceituam a Ação como: “O

direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício).

Mediante o exercício da Ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce

através daquele complexo de atos que é processo”

144

SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil: processo de conhecimento. v.1. 12ª. ed. São Paulo: Saraiva 2007.p. 47.


processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.58


processual civil e processo de conhecimento.p.59



62

Wambier148 conceitua ainda como:

A ação, assim como hoje é concedida pela doutrina, como direito público abstrato de requerer a tutela jurisdicional do Estado, sempre que dela se precisar para a solução (útil) de determinada lide ou para a declaração de uma afirmação de direito que se faz, não constitui modelo pacífico, tendo sido percorrido longo caminho, no curso da história, no qual foram múltiplas concepções teóricas a respeito dela.

Desta forma mesmo a Ação sendo uma obrigação do Estado

decorrente a provocação do interessado, com função de resolver um conflito, para

que ela se realize é preciso ainda a existência de três condições, a Possibilidade

jurídica do pedido, Interesse de agir e Legitimidade ad causam, no qual passarão a

ser estudadas.

2.3.1 As Condições da Ação

2.3.1.1 A Possibilidade Jurídica do Pedido

A Possibilidade Jurídica do pedido está relacionada ao direito

de pedir, desde que o pedido seja lícito, ou seja, o pedido deve ser possível de ser

atendido.

Cintra, Grinover e Dinamarco149 exemplificam o que vem a ser

ilícito para o Poder Judiciário:

Possibilidade jurídica do pedido – As vezes, determinado pedido não tem menor condição de ser apreciado pelo Pode Judiciário, porque já excluído a priori pelo ordenamento jurídico sem qualquer consideração das peculiaridade do caso concreto. Nos países em que não há o divórcio, será juridicamente impossível um pedido de sentença com o efeito de dar às partes o status de divorciado; essa demanda será repelida, sem que o juiz chegue a considerar quaisquer alegações feitas pelo autor e independentemente mesmo da prova dessas alegações.

Utilizando-se das mesmas palavras da citação acima, a

Possibilidade Jurídica do pedido dispõe, por exemplo, que, se uma pessoa possui

uma dívida de jogo, esta não poderá provocar o Poder Judiciário para cobrar esta

148

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo Civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v.1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p.123



63

dívida, exatamente porque o jogo de azar é ilícito, proibido para nosso ordenamento

jurídico, tornando-se assim um pedido impossível.

Gonçalves150 dispõe ainda que:

Não se admite a formulação de pretensões que contrariem o ordenamento jurídico. Aquele que vai a juízo postular algo vedado por lei terá sua pretensão obstada. Não haveria sentido em movimentar a máquina judiciária se já se sabe de antemão que a demanda será malsucedida porque contraria o ordenamento jurídico.

Schilichting 151 entende também que a Possibilidade Jurídica do

pedido consiste na formulação de pretensão, que exista no ordenamento jurídico

como possível de ser atendido, e que ainda esteja amparado pelo direito material, ou

pelos princípios orientadores do direito.

Verifica-se que uma das condições da Ação para ser válida, é o

pedido ser possível para lei, estar disposto nela e também para o Direito Material, ou

seja, nada adianta entrar em juízo com um pedido possível, mas que a decisão seja

impossível de se realizar, desta forma o interessado deve analisar a possibilidade do

pedido e o juiz a possibilidade da pretensão na decisão.

2.3.1.2 O Interesse de agir.

O Interesse de Agir está ligado com a necessidade de recorrer

ao Judiciário, não teria sentido a pessoa entrar com uma Ação se não fosse

necessário.

Gonçalves152 entende que o Interesse de Agir é constituído

pelo binômio, ou seja, necessidade e adequação.

A propositura da ação será necessária quando indispensável para

que o sujeito obtenha o bem desejado. Se o puder sem recorrer ao

judiciário, não será interesse de agir (...). A adequação refere-se à

150

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. v.1. 2ª ed. São Paulo: Saraiva 2005.p.90




Paulo: Saraiva, 2005.p.92

64

escolha do meio processual pertinente, que produza um resultado

útil.

Theodoro Junior153 tem o mesmo entendimento que Gonçalves

e dispõe que o Interesse de Agir, decorre a partir de uma necessidade de obter

através do processo a proteção de um interesse, mas que não basta somente à

necessidade e sim a necessidade e a adequação como se passa a citar.

O interesse processual, a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial. Mesmo que a parte esteja na eminência de sofrer um dano em seu interesse material não se pode dizer que exista o interesse processual, se aquilo que se reclama do órgão judicial não será útil juridicamente para evitar a temida lesão.

Cintra, Grinover e Dinamarco154esclarecem que:

Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil. É preciso, pois, sob esse prisma, que, em cada caso concreto, a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

Desta forma, resta claro que sem Interesse Processual, seria

inútil a provocação do Judiciário na solução de um conflito, seria um ato

desnecessário e inadequado, é preciso demonstrar interesse, que este parta de uma

necessidade, e que automaticamente através desta surja um motivo adequado.

2.3.1.3 A Legitimidade ad Causam

Como última condição, a Legitimidade está dividida em ativa e

passiva, formando assim as partes do conflito, retirando o juiz, que é o responsável

por solucionar este conflito.

Theodoro Junior 155 dispõe que:

153

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006, p.65-66



65

Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contraposto do órgão judicial, isto é, aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem resolução do mérito.

São legítimos para propor a Ação os que estão envolvidos no

direito a ser pleiteado, ou seja, o ativo que é o autor da Ação e aquele que está

provocando o Judiciário para tutelar seu direito e o passivo que é o réu, aquele que

se defenderá na Ação.

Cintra, Grinover e Dinamarco156dispõem ainda:

Ainda como desdobramento da idéia da utilidade do provimento jurisdicional pedido, temos a regra que o Código de Processo Civil enuncia expressamente no art. 6º; “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”. Assim, em princípio, é titular de ação apenas a própria pessoa que se diz titular do direito subjetivo material cuja tutela pede (legitimidade ativa), podendo ser demandado apenas que seja titular da obrigação correspondente (legitimidade passiva).

Completa ainda Wambier157 sobre a legitimidade:

Para que se compreenda a legitimidade das partes, é preciso estabelecer-se um vínculo entre autor da ação, a pretensão trazida a juízo e o réu. Terá de ser examinada a situação conflituosa apresentada pelo autor. Em princípio, estará cumprido o requisito da legitimidade das partes na medida em que aqueles que figuram nos pólos opostos do conflito apresentado pelo autor correspondam aos que figuram no processo na posição de autor (es) e réu(s). Note-se que, para a aferição da legitimidade, não importa saber se procede ou não a pretensão do autor; não importa saber se é verdadeira ou não a descrição do conflito por ele apresentada. Isso constituirá o próprio julgamento de mérito. A aferição da legitimidade processual antecede logicamente o julgamento do mérito.

155




157 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo Civil: teoria geral do processo e

processo de conhecimento. v.1. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p.140

66

Além do autor e réu, tem-se como parte legitima o

representante, por exemplo, o pai representando o filho ou ainda um terceiro

interessado, que pode interferir ou entrar como substituto no processo conforme o

próprio artigo 50 do Código de Processo Civil dispõe.

Liebman158 ensina que são três categorias de terceiros, em

relação às partes de um processo:

São elas: i) terceiros indiferentes: são aqueles que não sofrerão nenhum prejuízo com a prolação da sentença, cuja função será somente reconhecer a eficácia da decisão; ii) terceiros interessados praticamente na decisão: a sentença, decisão interlocutória ou acórdão provoca prejuízos econômicos, práticos ou de fato; e iii) terceiros juridicamente interessados: diz-se aqueles que têm interesse na decisão judicial pois podem sofrer danos devido à eficácia da sentença.

Ainda sobre o terceiro, Silva159 esclarece:

Ocorre a intervenção de terceiros no processo, quando alguém dele participa, sem ser parte na causa, com o fim de auxiliar ou de excluir os litigantes, para defender algum direito ou interesse próprio que possam ser prejudicados pelos efeitos da sentença. Embora deva limitar-se a coisa julgada deva limitar-se apenas às partes, não raro, seus efeitos se expandem até alcançar os terceiros que estejam, por uma forma ou outra, ligados às partes.

Desta forma, a regra geral é que a parte legítima para exercer

o direito de Ação é aquele que afirma ser o titular do direito e, ao contrário, tem-se a

parte que se defende, tornando-se o polo passivo, da Ação, mas conforme

observado acima existem exceções de legitimidade.

Além das condições da Ação para essa ser válida é preciso

também que a Ação esteja com os pressupostos ou elementos preenchidos, sendo

estes as Partes, Pedido e Causa de Pedir, que passarão a ser discutidos.

158

LIEBMAN, Enrico Tulio, Eficácia e autoridade da sentença, citado por Rogério Lauria Tucci, “Terceiro Interessado”, in.: Enciclopédia Saraiva do Direito, v.72, p. 296.

159 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Direito Processual Civil. 2ª ed. Porto Alegre, Fabris,

1991,p.215.

67

2.3.2 Os Pressupostos da Ação

Os pressupostos processuais indicam a validade da relação

processual, ou seja, não influencia na sentença como a condição da Ação, os

pressupostos servem para que a relação processual seja válida.

Theodoro Junior160 faz a seguinte classificação de

pressupostos processuais.

Doutrinariamente, os pressupostos processuais costumam ser classificados em: a) pressupostos de existência, que são os requisitos para que a relação processual se constitua validamente; e b) pressupostos de desenvolvimento, que são aqueles a ser atendidos, depois que o processo se estabeleceu regularmente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou a providência jurisdicional definitiva.

Dispõe ainda que os pressupostos de existência válida ou de

desenvolvimento regular do processo são por outro lado, Subjetivos e Objetivos.

Os subjetivos relacionam-se com os sujeitos do processo: juiz e partes compreendem: a) a competência do juiz para a causa, b) a capacidade civil das partes; c) sua representação por advogado. Além de competência, isto é, de estar investido na função jurisdicional necessário ao julgamento da causa, não deve haver contra o juiz nenhum fato que torne impedido ou suspeito. Os objetivos relacionam-se com a forma procedimental e com a ausência de fatos que impeçam a regular constituição do processo, segundo a sistemática do direito processual civil, compreendem: a) a observância da forma processual adequada e pretensão; b) a existência nos autos do instrumento de mandato conferido ao advogado; c) a inexistência de litispendência, coisa julgada, compromisso, ou de inépcia da petição inicial, d) a inexistência de qualquer das nulidades previstas na legislação processual.

Desta forma não basta que a ação tenha todas as condições

necessárias é preciso ainda ter os pressupostos, acima elencados.

2.3.2.1 Os Pressupostos Subjetivos

160


68

Referentes aos Pressupostos Subjetivos estes estão

relacionados aos sujeitos do processo. Como primeiro pressuposto tem-se a

Capacidade Civil e o Código Civil161 dispõe.

Art. 1 o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Art. 2 o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercê-los: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 5 o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo;IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Ainda acrescenta Nery Junior e Nery 162, sobre a Capacidade

de ser parte:

É decorrente da capacidade de direito, significando a aptidão para ser autor, réu ou interveniente em ação judicial. É pressuposto pré-processual (Arruda Alvim, Man., I, n. 155, p.442). Têm-na os que têm

161

BRASIL. Lei nº10.406/02,de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 03 mar. 2011.

162 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado

e legislação extravagante. 10ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.188

http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/2002/L10406.htm

69

capacidade de direito. O incapaz tem capacidade de ser parte, mas não possui capacidade processual (de exercício). O nascituro pode ser parte em ação judicial (v.CPC 877). Nos juizados especiais cíveis não podem ser parte o incapaz, o preso, as pessoas jurídicas de direito público, as empresas públicas da União, a massa falida e o insolvente civil (LJE 8.º caput); o maior de dezoito anos não precisa ser assistido para ser autor, tendo capacidade processual (LJE 8.º § 2.º). O maior de dezoito anos já tinha capacidade plena no direito processual do trabalho, e já podia ser reclamante sem a assistência dos pais ou representantes legais (CLT 792), mesmo antes de o CC 5.º haver reduzido a maioridade civil de vinte e um para dezoito anos de idade. Os entes despersonalizados a quem foi conferida personalidade judiciária podem ser parte ou intervenientes em ação judicial (v. comentado 2 CPC 7.º)

Desta forma antes de propor a ação deve-se analisar a

capacidade das partes conforme disposto acima.

Sobre a competência do juiz de Julgar a Ação ensina Alvim163:

Do juiz exige-se a imparcialidade, isto é, que seja imparcial desinteressado daquilo que constitui objeto de disputa entre os litigantes. A imparcialidade do órgão jurisdicional resulta e garantia da ordem pública. É garantia, não só das partes, que terão a lide solucionada com justiça, mas também do Estado, que quer que a lei seja aplicada corretamente, e do próprio juiz, que ficará a coberto de qualquer suspeita de arbítrio ou parcialidade. A imparcialidade do juiz resulta de circunstâncias negativas (deverão estar ausentes), quais seja desimpedimento (ausência de impedimentos) e insuspeição (ausência de suspeição).

Ainda segundo Marques 164,

O moderno direito processual continua fiel à antiga dicotomia que distinguia a competência em absoluta e relativa, "absoluta, quando a matéria, de que se trata, entra nas atribuições do juiz; relativa, quando, dentre muitos juízes com iguais atribuições, um deles é competente para conhecer da causa na hipótese dada. A primeira nasce das leis de organização judiciária; a segunda pertence ao domínio do processo", acrescentando que só a competência relativa pode ser prorrogada, isto é, atribuída a outro juiz, que a princípio não era o competente.

O juiz deve ser totalmente imparcial na Ação, julgar com base

nos fatos e provas não dando preferência a nenhuma das partes. Deve ser

163

ALVIM, José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 8ª.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 176

164 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1ª. ed. v. 1. (Rev. e atual.

Por Ovídio Rocha Barros Sandoval). Campinas: Millennium, 2000, p.406.

70

competente para julga-la, seja para julgar a matéria, ou por questão de foro, sendo

esta competência territorial.

E como último Pressuposto Subjetivo a Representação das

Partes por um Advogado.

Assim dispõe o artigo 36 do Código de Processo Civil165:

Art. 36 - A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

E, ainda, a Constituição Federal em seu artigo 133 descreve

que o advogado é indispensável à administração da justiça, no qual é inviolável por

seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.

Desta forma entende-se que a parte deve constituir advogado

para lhe prestar assistência jurídica. É este também o entendimento de Carrion166

que dispõe:

Estar desacompanhado de advogado não é direito, mas desvantagem; a parte desacompanhada de advogado era caricatura de Justiça; a capacidade de ser parte ou a de estar em Juízo (art. 792, nota 1) não se confunde com a de postular. Já na reclamação verbal, a parte ficava na dependência da interpretação jurídica que aos fatos dava o funcionário que reduzia a termo suas afirmações. “Depois vinham as dificuldades do leigo na instrução e nos demais atos processuais, onde o arremedo de Justiça mais se acentua.”

E confirmando que é um Pressuposto importante, Theodoro

Junior167 exemplifica que a parte não possua advogado ou ao longo do processo

fique sem este:

Como exemplo desses pressupostos processuais incidentais, pode-se citar o caso de morte do advogado, ou de sua renúncia ao mandato, no curso do processo. Caberá a parte constituir novo

165

BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.

166 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 18ª ed. São Paulo:

Saraiva 1994, p. 565


processual civil e processo de conhecimento. 44ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 2006 .p 69


71

mandatário e se não o faz no prazo que lhe é assinado o processo se extingue, sem julgamento de mérito (se tratar do autor), ou a parte se tornar revel (se for Réu).

Verifica-se que na falta de cumprimento deste Pressuposto

pode-se ter a Ação extinta, pois é requisito necessário do processo, e o próprio

artigo 267, inciso IV do Código de Processo Civil dispõe sobre esta possibilidade.

E como mencionado acima além dos Pressupostos Subjetivos

tem-se também os Pressupostos Objetivos, de que se passa a tratar.

2.3.2.2 Os Pressupostos Objetivos

Os Pressupostos Objetivos são aqueles que estão

relacionados com a forma procedimental, e com a falta de certos fatos que impeçam

a correta realização do processo.

O primeiro Pressuposto Objetivo é a observância da forma

processual adequada à pretensão, ou seja, o Rito ou Procedimento correto a se

utilizar. O artigo 272 do Código de Processo Civil168 regula este pressuposto

dispondo que:

Art. 272 O procedimento comum é ordinário ou sumário. Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.

Desta forma no momento da propositura da Ação deve-se

analisar o Rito ou Procedimento a ser utilizado, observar qual Ação que será

proposta, e qual rito que esta se encaixa. No Código de Processo Civil, conforme

acima mencionado, o Procedimento Comum se classifica em Ordinário, Sumário e

Especial, que pode ser contencioso ou voluntário.

168



72

Primeiramente, sobre os Procedimentos Especiais Cintra,

Grinover e Dinamarco169 dispõem:

Os procedimentos Especiais contêm atos adequados, segundo o critério do legislador, a certas situações peculiares que são trazidas a juízo: têm cabimento nas hipóteses expressamente previstas nas normas que os disciplinam.

Exemplificando os procedimentos especiais será usando

quando a Ação tiver lei específica, ou seja, uma forma especifica de se proceder,

conforme disposto no Livro IV do Código de Processo Civil.

Já Procedimento Sumário tem por objetivo propiciar solução

mais rápida a algumas causas, especificadas decorrente de seu valor ou sua

natureza. Pela lei, esse objetivo de celeridade está ligado à simplificação dos atos

processuais, de tal modo que a atividade postulatória e a atividade instrutória

acabam por interpenetrar-se, e é desta forma que define Moreira170:

Sua estrutura é tão simplificada que, nos conformes da lei, pode-se dizer que as fases, postulatória e instrutória já podem ser exercitadas em grande parte na audiência de instrução e julgamento, passando-se em seguida à decisão.

É um Procedimento célere, e mais simples que o Ordinário,

pois na instrução e julgamento poderá apresentar as provas, até mesmo

testemunhal se estas já tiverem presentes na audiência, e já obter uma decisão do

juiz.

Por fim o Procedimento Ordinário, que abrange todas as

hipóteses que não são cabíveis nem no procedimento Especial nem no Sumário.

Greco Filho171 dispõe:

O procedimento ordinário em primeiro grau de jurisdição desenvolve-se em cinco fases sucessivas. Dependendo, porém, de fatos

169

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.p. 352

170 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro, 5ª.ed, Rio de Janeiro

Editora Forense, 1983, p. 8.

171 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro: atos processuais a recursos e

processos nos tribunais. 18ª. ed. São Paulo: Saraiva 2007, p. 96

73

processuais e condutas das partes, algumas ou mesmo todas podem ser supridas, conforme oportunamente se exporá. A indicação das fases é meramente esquemática, hipotética e eventual, mesmo porque pode ocorrer, também, que numa fase haja manifestações que poderiam adequar-se a outra. Sua denominação leva em conta seu conteúdo predominante, mas não exclusivo.

Desta forma o Procedimento Ordinário é mais complexo, mais

demorado, mas também mais completo. Possui cinco fases, sendo elas a

Postulatória, a de Saneamento, a Instrutória, a Probatória, por fim, a Decisória.

Encerrando assim o Pressuposto Objetivo de procedimento

adequado a pretensão, tem-se o Pressuposto de Existência nos autos do

Instrumento de Mandato conferido ao advogado, que ainda pode-se ser analisado

também como pressuposto das partes ao interpor uma ação.

E é exatamente o que o Código de Processo Civil172 dispõe em

seu artigo 37:

Art. 37 - Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

O Código Civil ainda conceitua o Instrumento de Mandato em

seu artigo 653 que dispõe “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem

poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é

o instrumento do mandato.”

Ou seja, é pressuposto indispensável para o advogado possuir

o Instrumento de Mandato para propor a Ação, instrumento este que lhe autoriza

entrar em juízo em nome de outrem.

O penúltimo Pressuposto é a inexistência de Litispendência,

Coisa Julgada, Compromisso, ou de Inépcia da Petição Inicial.

172



74

Conforme dispõe Código de Processo Civil173, compete ao réu

observar a existência destas hipóteses na ação.

Art. 300 - Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir. Art. 301 - Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I - inexistência ou nulidade da citação; II - incompetência absoluta; III - inépcia da petição inicial; IV - perempção; V - litispendência; VI - coisa julgada; VII - conexão; VIII - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX - convenção de arbitragem X - carência de ação; XI - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar.

O próprio Código de Processo Civil conceitua também a

Litispendência e a Coisa Julgada dispondo no mesmo artigo 301 parágrafo 3º que

“Há Litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há Coisa Julgada,

quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso”.

Já o artigo 295 inciso primeiro, parágrafo único do Código de

Processo Civil174 dispõe sobre as possibilidades de a petição ser inepta.

Art. 295 - A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta Parágrafo único - Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; III - o pedido for juridicamente impossível; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si.

Ou seja, quando faltar os pressupostos citado acima a inicial

será indeferida pelo juiz, não está apta a ser processada, e não produzirá todos os

resultados que dela se esperava.

Já o pressuposto de compromisso está disposto no artigo 301

parágrafo 4º e na lei 9307/96175 artigo 9º.

173


174 BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 1 mar. 2011.

175 BRASIL. Lei nº 9.307/96,de 23 de setembro de 1996. Dispõe sobre a arbitragem. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9307.htm. Acesso em: 20 abr. 2011




75

Art. 301(...) § 4º - Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo.

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Desta forma pode-se entender que o compromisso arbitral é o

ato que as partes interessadas em resolver um conflito este de interesses

patrimoniais disponíveis estabelecem o objeto da lide e nomeiam um ou mais

árbitros para resolvê-lo, conforme dispõe Teixeira176.

E finalizando os Pressupostos Objetivos temos a inexistência

de qualquer das nulidades previstas na legislação processual. Ou seja, para que a

ação seja deferida, ela não pode conter nenhuma nulidade elencada na lei. A

nulidade nada mais é do que um defeito, vício que torna o ato nulo, ineficácia total

ou parcial do ato jurídico, a que falta formalidade ou solenidade que lhe é essencial,

é o que dispõe Guimarães177.

Desta forma todos os atos que contenham algum tipo de

defeito devem ser considerados como nulos de pleno direito ou anuláveis.

Findos aqui os Pressupostos da Ação e assuntos referentes a

esta e dando continuidade passa-se a tratar do Processo Civil e suas Espécies.

2.4 O PROCESSO CIVIL E SUAS ESPÉCIES

Inicialmente, no primeiro capítulo desta pesquisa abordou-se a

parte histórica do Direito Processual Civil, e seus respectivos princípios, tratar-se-á

agora sobre o Processo Civil e, principalmente, sobre suas espécies.

176

TEIXEIRA, Paulo Cesar M; ANDREATTA, Rita Maria de F.C. A Nova arbitragem: Comentários a lei 9.307 de 23.09.96. Porto Alegre: Síntese, 1997

177 GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário Técnico Jurídico. 6ª. ed. rev. e atual. São

Paulo: Rideel, 2004.

76

Marques178 dispõe que “o direito processual Civil é, grosso

modo, o ramo da ciência jurídica que tem por objeto a regulamentação do processo

pertinente à jurisdição civil”

Desta forma, o Processo Civil é o Estado exercendo sua

função, na solução de conflitos, na regulamentação da jurisdição referente as lides

de natureza civil e utilizando processo e dentro deste procedimentos específicos do

Direito Processual Civil .

Cintra, Grinover e Dinamarco179 dispõem:

(...) como o instrumento através do qual a jurisdição atua é o processo, também este toma nomes distintos, à vista da natureza do provimento jurisdicional a que tende: processo de conhecimento, processo de execução e processo cautelar.

Desta forma, o Código de Processo Civil para dar mais

abrangência e organizar o Processo Civil dividiu-se em três espécies: Processo de

Conhecimento, Processo de Execução e Processo Cautelar, que serão tratados a

seguir

2.4.1 O Processo de Conhecimento

O Processo de Conhecimento já tem elencado no nome seu

conceito, ou seja, no processo de conhecimento o juiz tomará conhecimento do

processo, dos fatos, e da pretensão da ação.

Cintra, Grinover e Dinamarco180 esclarecem a função do

Processo de Conhecimento:

O processo de conhecimento provoca o juízo, em seu sentido mais restrito e próprio: através de sua instauração, o órgão jurisdicional é chamado a julgar, declarando qual das partes tem razão. Objeto do processo de conhecimento é a pretensão ao provimento declaratório

denominado sentença de mérito.

178

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas: Millennium Editora Ltda.,2003 p. 7




Teoria geral do processo.p. 301

77

O Processo de Conhecimento realiza o seu objetivo, como foi

transcrito acima, através de categorias que encaixa o tipo de pretensão desejada,

sendo Processo Declaratório, Constitutivo ou Condenatório.

Cintra, Grinover e Dinamarco181 explicam cada uma destas

categorias.

O processo meramente declaratório visa apenas à declaração da existência ou inexistência da relação jurídica (...). O processo condenatório tende a uma sentença de condenação do réu. Acolhendo a pretensão do autor, a decisão afirma a existência do direito e sua violação, aplicando a sanção correspondente à inobservância da norma reguladora do conflito de interesse (...). Chama-se, pois, processo constitutivo aquele que visa a um provimento jurisdicional que constitua, modifique ou extinga uma relação ou situação jurídica.

Como já dito estas categorias servem para destacar a

pretensão da parte, o intuito da parte ao procurar a tutela jurisdicional, e obter a

aplicação do direito no caso concreto.

Dentro do Processo de Conhecimento se trabalhará também

com a parte de defesa daquele que está sofrendo a ação, através da contestação,

reconvenção, impugnação e exceções, e ainda todos os recursos cabíveis,

chegando assim ao fim da ação e pondo-se à execução da sentença final, execução

está tratada no processo de execução que será disposto a seguir.

2.4.2 O Processo de Execução

No Processo de Execução trata-se de cobrar a condenação

que a parte contrária recebeu como punição, ou seja, o Processo de Execução

exatamente serve para executar a sanção, condenação, imposta.

Marques182 dispõe que:

Proferida a sentença condenatória, a sanção abstrata, que o direito objetivo prevê, transforma-se em sanção concreta, formando-se, assim, o que se denomina de título executivo judicial. A pretensão que a sentença condenatória acolheu, julgando-a procedente, pode,

181

CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 15ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.p. 301

182 MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas: Millennium

Editora Ltda.,2003 p.214

78

todavia, ficar insatisfeita, se aquele que sofreu a condenação, por inércia ou rebeldia, deixa de cumpri-la.

Desta forma o Processo de Execução tem como principal

finalidade a cobrança dessa condenação insatisfeita. A parte autora tem o direito, de

pedir uma nova tutela jurisdicional, o Judiciário de certa forma forçará o executado a

cumprir a condenação.

Santos183 entende que o Processo de Execução está dividido

entre dois termos conforme dispõe:

(...) Assim também se desenvolve o processo de execução entre dois termos: pedido de execução, que é o ato inicial, e aquele ato em que se esgotam as providências executórias solicitadas: entrega da coisa, de quantia certa, ou a prática ou omissão de ato (obrigação de fazer ou não fazer). Tome-se, para exemplo a execução por quantia certa, o exequente faz o pedido de execução e o réu é citado para pagar ou sujeitar-se à penhora, pagando esgota-se o processo de execução, caso contrário, procede-se à penhora de bens do réu, sua avaliação e venda dos mesmos em praça, a fim de que o autor receba o que lhe é devido.

Entende-se que no Processo de Execução trata-se de uma

condenação insatisfeita, discute-se uma obrigação que o executado deveria ter feito

ou deixado de fazer, que deveria ter pago e deixou de pagar, assim através de uma

ação executória, busca-se o cumprimento desta obrigação.

Silva184 dispõe que:

O processo de execução tem por fim satisfazer o direito que a sentença condenatória haja proclamado pertencer ao demandante vitorioso, sempre que o condenado não tenha voluntariamente satisfeito, dando cumprimento ao que lhe fora imposto pelo julgado.

Liebman185 entende ainda que:

Enquanto o processo de conhecimento tem por finalidade a obtenção de uma sentença que decida o conflito de interesses, a execução tem por finalidade satisfazer o direito que a sentença

183

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. 25ª ed. v.1. São Paulo: Saraiva, 2007 p. 276

184 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil: execução obrigacional, execução

real, ações mandamentais. v. 2, 5ª ed., rev., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002., p. 29.

185 LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1946, p.

41.

79

condenatória haja proclamado pertencer ao demandante vitorioso, caso o condenado não a tenha voluntariamente satisfeito.

Pode-se concluir que o objetivo do Processo de Execução é

dar uma continuação do Processo de Conhecimento, neste último terá a

condenação, no qual o primeiro completará com a execução da condenação não

cumprida, ou seja, o processo de Execução é a garantia de que o que foi realizado

no processo de Conhecimento tornar-se-á completo, e eficaz.

A seguir tratar-se-á do Processo Cautelar, processo este

utilizado tanto no processo de conhecimento quanto no processo de execução.

2.4.3 O Processo Cautelar

O Processo Cautelar pode ser visto como uma opção acessória

que serve para garantir alguma pretensão, e resguardar a eficácia do Processo de

Conhecimento ou de Execução.

Schilichting186 conceitua a Ação Cautelar como:

A ação Cautelar pode ser conceituada como sendo a ação acessória, provisória e instrumental de outra ação principal, de conhecimento ou de execução, e cuja finalidade é obtenção de medidas urgentes e necessárias que garantam o bom desenvolvimento da ação principal e/ou a devida eficácia da sentença que provirá dela quando julgada procedente a pretensão requerida em tal ação.

Essa garantia, ou melhor dizendo proteção que o Processo

Cautelar tem como função, pode ser proposta tanto no inicio da ação principal,

sendo a esta Ação Cautelar Preparatória ou no curso da ação principal,

denominando-se Ação Cautelar Incidental187.

186

SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. v.2. 3ª ed. Florianópolis: momento atual,2007.p.49

187 SCHLICHTING, Arno Melo. Teoria geral do processo: Concreta, objetiva, atual. v.2. 3ª ed.

Florianópolis: momento atual,2007.p. 47

80

Para a propositura da ação Cautelar necessita-se de alguns

requisitos sendo estes o periculum in mora e o fumus boni iuris, que Marques188

explica:

São pressupostos da jurisdição cautelar: a) o periculum in mora, ou seja, quando, pela demora processual, for provável a ocorrência de atos capazes de causar lesões, de difícil e incerta reparação, ao direito de uma das partes, b) o fumus boni iuris, isto é, a probabilidade de êxito, no processo de conhecimento ou de execução, de litigante que pediu a providencia cautelar.

É exatamente pela fato de a função da cautelar ser de proteção

que ela tem como pressupostos para sua propositura que autor desta esteja

correndo o risco de sofrer um dano irreparável ou de difícil reparação no transcurso

do processo, e que esse dano influenciará no resultado da Ação Principal, com a

propositura da Cautelar e a procedência desta, poderá garantir o resultado tanto do

processo de conhecimento quanto do de execução.

Finalizam-se aqui as Espécies de Processo, e o segundo

Capítulo onde foi tratado sobre a Ação, Jurisdição e Processo. Dar-se-á

continuidade a esta pesquisa com o 3º Capítulo onde terá como assunto principal a

Súmula Vinculante.

Abordar-se-á no próximo Capítulo o Sistema Jurídico Civil Law,

a parte Histórica, o Conceito, Edição, Revisão e o Cancelamento da Súmula

Vinculante e sua Relativização (ou não) Frente ao Princípio da Persuasão Racional

do Juiz.

188

MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 9ª ed. Campinas: Millennium Editora Ltda.,2003 p. 216

81

CAPÍTULO 3

A SÚMULA VINCULANTE

3.1 O SISTEMA JURIDICO CIVIL LAW

O Civil Law e o Common Law são Sistema Jurídicos. O Brasil

adotou o Sistema Jurídico denominado Civil Law, também denominado de Sistema

Jurídico Romano-Germânico.

Sistema Jurídico, conforme Tostes189 é um conjunto mais ou

menos amplo de legislações nacionais, unidas por uma comunidade de origem, de

fontes, de concepções fundamentais, de métodos e de processos de

desenvolvimento.

Alguns autores, a exemplo de Parente190 identificam os

Sistemas Jurídicos como famílias jurídicas.

Ferreira191 ensina que o Direito Brasileiro tem suas raízes no

direito lusitano este que tem como origem o Sistema Jurídico Romano-Germânico ou

Romanista, também chamado de Civil Law. Esta família do Direito tem seus

princípios criados na Europa continental pelas universidades no século XIII.

Diferente do Common Law que com sua influência e a

utilização de precedente, o Brasil utilizada a Analogia, os Princípios e os Costumes

189

TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e Segurança Jurídica: a questão da súmula vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.18.

190 PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. In:

CARMONA, Carlos Alberto. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006, p.17.

191 FERREIRA, Eduardo Oliveira. As Origens do Civil Law. Disponível em:

http://letrasjuridicas.blogspot.com/2007/09/as-origens-do-civil-law.html: Acesso em 21 de Abril de 2011.

http://letrasjuridicas.blogspot.com/2007/09/as-origens-do-civil-law.html

82

como fonte de aplicação do Direito, no caso de lacunas na lei o Civil Law utiliza a Lei

para julgar, sobre o qual Gagliano e Pamplona Filho 192 dispõem:

A tradição brasileira se adequou ao sistema romano-germânico do direito legislado, também conhecido como sistema do civil Law, que é aquele calcado na positivação do direito pela norma legal. Em tais sistemas a atuação do operador do direito deve ser eminentemente técnica, conhecendo as normas integrantes do sistema e a doutrina que as interpreta, embora não deve deixar de conhecer também a jurisprudência.

Tostes193 acrescenta que o Sistema Romano-Germânico,

chamado pelos ingleses de Civil Law tem a Lei editada pelo Poder Legislativo como

primado e estende-se por toda a Europa Continental e sobre as terras conquistadas

pelos países do Continente, sendo levado, destarte, à América, à África e a partes

da Ásia e Oceania.

Pedrosa194 esclarece que:

No que concerne às normas legais, pode-se afirmar que existem comandos gerais e abstratos na Civil Law que surgem pelo processo legislativo e serão aplicados pelos juízes. A lei terá vigência enquanto não for elaborada outra lei que a substitua, exceto nos casos em que na própria lei houver um tempo de duração preestabelecido.

Pode-se definir o Civil Law como um sistema fechado, tendo

em vista que o direito se apresenta como um conjunto de preceitos agrupados em

um ordenamento jurídico, ou seja, sob a forma de um direito legislativo, ou seja, a lei

prevalece, acrescenta Pedrosa195.

Desta forma mesmo que o Brasil utilize como forma de consulta

a Jurisprudência, quando existem lacunas na Lei o julgado toma por fonte a

Analogia, os Costumes e os Princípios Gerais do Direito.

192

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito Civil. 1 v. 9ª ed. Ver. Atual. E ampliado. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 26

193 TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e Segurança Jurídica: a questão da súmula

vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.19.

194 PEDROSA, Katia Lelis Aguiar. O contrato nas doutrinas Common Law e Civil Law. Jus

Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2465, 1 abr. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14625>. Acesso em: 20 abr. 2011.

195 PEDROSA, Katia Lelis Aguiar. O contrato nas doutrinas Common Law e Civil Law. Jus

Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2465, 1 abr. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14625>. Acesso em: 20 abr. 2011.

http://jus.uol.com.br/revista/texto/14625/o-contrato-nas-doutrinas-common-law-e-civil-law


83

É como dispõe o artigo 126 do CPC “O juiz não se exime de

sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da

lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos

costumes e aos princípios gerais de direito.”.

Conforme dispõe Gusmão196 as fontes do Direito significam “a

origem do direito, ou seja, de onde ele provem” se diferenciam umas da outras, cada

uma possui objetivo próprio, e para entender melhor a função de cada uma delas se

passa a dispor.

Ainda para Diniz197 "fonte do direito equivale ao fundamento de

validade da ordem jurídica".

Sobre estas fontes jurídicas, pode-se começar falando sobre as

leis, estas que são Fontes Estatais conforme dispõe Gusmão198: “As Fontes Estatais

do Direito são constituídas de normas escritas, vigentes no território do Estado, por

ele promulgadas, no qual têm validade e no qual são aplicadas pelas autoridades

administrativas ou judiciárias”.

Ainda, Venosa199 dispõe sobre as características das leis da

seguinte forma:

Quanto à origem legislativa de onde promanam, as leis são federais, estaduais e municipais. Quanto à duração, as leis são temporais e permanentes. Quanto à amplitude ou ao alcance, as leis são gerais, especiais, excepcionais e singulares. Quanto à sanção, as leis podem ser perfeitas, mais que perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas.

Ou seja, a Lei sempre será a soberana dos fundamentos, é

imposta pelo órgão competente, sendo que para cada conduta se cria uma sanção,

que quando transformadas em lei, dará ao cidadão o exercício do direito.

196

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002

197 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 3ª ed., São Paulo:

Saraiva, 1991.

198 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2002

199 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 3ª. ed., 2003.

84

Como mencionado, no caso de lacuna da Lei, ou seja, a

inexistência da Lei para amparar certo caso, neste será aplicado à Analogia, os

Costumes e/ou os Princípios Gerias do Direito, fontes estas que ao contrário da Lei

são Não Estatais.

A própria Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro200

em seu Artigo 4º dispõe que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de

acordo com a Analogia, os Costumes e os Princípios Gerais de Direito”.

Iniciando pela Analogia, esta será aplicada quando no caso,

em discussão não existe lei, mas pode-se aplicar a lei de um caso parecido, é como

define Venosa201 “na Analogia Legal, o aplicador do Direito busca uma norma que se

aplique a casos semelhantes".

Venosa202 ainda aprofunda sobre o assunto acrescentando

que:

Quando se recorre a textos mais profundos e complexos pelo fato de o interprete não obter um texto semelhante ao caso que está sendo encaminhado, ou então, os textos são insuficientes, e tenta retirar do pensamento dominante em um conjunto de normas uma conclusão para o caso, temos à analogia jurídica.

Verifica-se que se utilizará da interpretação de uma norma para

aplicar em um caso no qual não possua lei que o regule, ou que lhe de amparo legal,

essa interpretação aplicada que se define como analogia.

Dando seguimento aos fundamentos Não Estatais tem-se

ainda a aplicação dos costumes, estes que são práticas de certos atos, no qual uma

sociedade adota como obrigatória.

Ao que entende Nunes203.

200

BRASIL. Decreto-lei nº 4.657/42, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. (Redação dada pela Lei nº 12.376, de 2010). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm. Acesso em: 21 abr. 2011



http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del4657.htm

85

O costume jurídico surge no e do próprio seio da coletividade. Ele é fruto da prática social individualizada, caso a caso; nasce obrigatório porque as partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provem da convicção interna de cada partícipe de sua objetivação em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convicção de obrigatoriedade, pode-se tê-lo como legitimo e atualizado.

E ainda Venosa204 expõe que "o Costume brota da própria

sociedade, da repetição de usos de determinada parcela do corpo social. Quando o

uso se torna obrigatório, converte-se em costume".

Sendo assim, no caso de lacuna na Lei, será aplicado o

Costume, este que é a prática repetitiva de um ato considerado obrigatório perante a

sociedade.

E por fim, têm-se os Princípios Gerias do Direito, que podem

ser vistos como fonte de inspiração na aplicação do Direito.

Venosa205, define os Princípios Gerais do Direito como (...)

“regras oriundas da abstração lógica do que constitui o substrato comum do Direito".

Podem ser vistos como os responsáveis por incluir no ordenamento jurídico a moral,

a ética na aplicação das normas.

Os Princípios Gerais do Direito aplicarão ao caso uma solução

mais lógica, utilizando à ética e a moralidade.

E como já tratado, acima o Brasil adota o Sistema Jurídico do

Civil Law, ou seja, aplicação da lei, mas todos estes fundamentos Não Estatais

possuem influência ao Sistema Jurídico Common Law, que no Brasil é aplicado

quando houver lacunas na Lei.

203

NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito: com exercícios para sala e lições de casa. 4ª. ed São Paulo: Saraiva 2002



86

Conforme elucida Côrtes206, o Sistema Common Law

desenvolveu-se na Inglaterra e foi adotado pelos países que tiveram seu direito

modelado pelo inglês.

Acrescenta Gilissen207 que o Common Law é: “(...) um direito

jurisprudencial, elaborado pelos juízes reais e mantido graças à autoridade

reconhecida aos precedentes judiciários”.

Parente208 argumenta que o Civil Law fundamenta-se em

codificações e pode ser dividido em quatro grupos de países quanto à forma de

tratar a jurisprudência: os que não a reconhecem como fonte do Direito, os omissos,

os negativos em parte e os que estimulam a criatividade do juiz e o seguimento dos

precedentes. O Common Law tem como principal fonte do direito a produção judicial,

que, ao gerar um precedente passa a ter força vinculativa.

Precedente para Didier Junior, Braga e Oliveira209 “é a decisão

judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essência pode servir como

diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.

Ainda para Larenz210 os precedentes judiciais são "as

resoluções em que a mesma questão jurídica, sobre a qual há que decidir

novamente, foi já resolvido uma vez por um tribunal noutro caso”.

O próprio Código de Processo Civil211 dispõe sobre o

precedente, no qual elenca no art. 285 – A

Art. 285-A “Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência

206

CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula Vinculante e Segurança Jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008, p. 106

207 GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. 3ª. ed, Lisboa: Fundação Calouste

Gulbenkian, 2001, p.208.

208 PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. In:

CARMONA, Carlos Alberto. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006, p.13.

209 DIDIER JUNIOR, Fredie. BRAGA, Paulo Sarno, OLIVEIRA Rfaela. Curso de Direito

Processual Civil. V.2. 4ª ed. São Paulo: Juspodvm, 2009.

210 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Trad. José Lamego. 3ª. ed. Lisboa:

Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 611.

211 BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 21 abr. 2011


87

em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Desta forma, define-se precedentes como a utilização de

procedimentos, fundamentos, ou até mesmo julgados já utilizados em casos

análogos ao caso que está sendo julgado.

Acrescenta Parente212 sobre o Common Law:

Ao princípio fundamental desse sistema convencionou-se chamar de stare decisis (stare decisis et quieta non movere),que faz obrigatória a interpretação tida em determinada decisão. Ao contrário do que se poderia pensar, a concepção de stare decisis inclui decisões vinculativas e não vinculativas, embora estas últimas possuam grande efeito vinculativo. (...) Vinculando ou não (...), a busca pela segurança jurídica, pela previsibilidade das decisões judiciais, fundamenta o sistema de Common Law.

Fato é que existe uma aproximação dos dois grandes sistemas

jurídicos, Civil Law e Common Law, e, não é diferente no Brasil, explica Castro

Júnior213:

Após a análise dos sistemas judiciais dos Estados Unidos (Common Law) e Brasil (Civil Law), pode-se inferir, com grande margem de certeza, que ambos os sistemas judiciais impactam o desenvolvimento social nos respectivos países e que no caso brasileiro, em face da não colaboração do sistema judicial ao citado desenvolvimento, há várias particularidades que podem ser estudadas e recriadas, a fim de melhorar o funcionamento do sistema brasileiro.

A criação da súmula vinculante, nitidamente inspirada no

Common Law embora aplicada em país integrante do sistema jurídico Civil Law é

prova de tal aproximação.

212

PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência: da divergência à uniformização. In: CARMONA, Carlos Alberto. Coleção Atlas de Processo Civil. São Paulo: Atlas, 2006, p.15.

213 CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Teoria e Prática do Direito Comparado e

Desenvolvimento: Estados Unidos e Brasil. Florianópolis: Fundação Boiteux, UNIGANRIO, IBRADD, 2002, p. 509.

88

3.2 A HISTÓRIA, O CONCEITO, DA SÚMULA E SÚMULA VINCULANTE E A

EDIÇÃO, A REVISÃO E O CANCELAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE.

3.2.1 A História

A Súmula não vinculante tem origem desde 1963, onde através

do Ministro Victor Nunes Leal, o Brasil passou a utilizar o direito sumular, com intuito

de acelerar nas decisões do processo.

Teixeira214 dispõe que:

A “Súmula” existe no Supremo Tribunal Federal desde 1963, quando no dia 28 de agosto uma emenda ao Regime Interno instituiu a “sumula da jurisprudência predominante”, com a finalidade de compendiar teses jurídicas já assentadas em seus julgados. Porém, desde suas origens, o direito brasileiro conheceu antecedentes do que viria a se transformar na “súmula vinculante” dos dias atuais. Trata-se do assento e do prejulgado.

Mas como dispôs Teixeira em 1963 foi quando a Súmula

passou a ser conhecida, mas sua real origem possui respingos desde a época das

Ordenações Manuelinas e Filipinas.

Em 1521 com as Ordenações Manuelinas os textos já traziam

pretensões de unificações de decisões. Em 1603 com as Ordenações Filipinas eram

utilizados os Assentos este que interpretavam as leis e tinham força de lei. Com a

Constituição de 1891 houve a extinção dos assentos criando-se assim a consulta

jurisprudencial dos diversos tribunais já existentes, afirma Almeida215

Sobre o uso dos Assentos Demo216 interpreta que:

O uso do termo “assento”, substantivo derivado do verbo assentar, decorreu da circunstância de os tribunais superiores não se fixarem em lugar certo, acompanhando a Corte. Esses assentos eram

214

TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. 1ª ed. Campinas: Russell Editores, 2008 p.104

215 ALMEIDA, Leilah L. Gomes de. Aplicação das súmulas vinculantes e a divisão de poderes

no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2449, 16 mar. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14491>. Acesso em: 16 abr. 2011.

216 DEMO, Roberto Luiz Luchi. O resgate da Súmula Vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

In: Revista do centro de estudo Judiciários do Conselho da Justiça Federal – CEJ, Brasília, nº 24, P.80-6, jan./mar.2004

http://jus.uol.com.br/revista/texto/14491/aplicacao-das-sumulas-vinculantes-e-a-divisao-de-poderes-no-brasil

89

firmados pela Casa de suplicações, com a finalidade de dirimir dúvidas jurídicas articuladas durante os julgamentos dos casos àquela Corte submetidos.

Ou seja, pode-se dizer que esses assentos eram utilizados da

mesma forma como a Súmula é atualmente usada, e como já dito tinham força de

lei.

E só assim após todos esses acontecimentos que em 1963

com a crise do Judiciário e o acúmulo de processos que a Súmula passou a ser

utilizando, lembrando no qual que ainda não era esta, Vinculante, servia somente

como consulta, e orientação para futuras decisões.

Costa e Aquaroli217 assim definem: "[Súmula:] Na

jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos do mesmo tribunal,

revelando sua orientação para casos análogos".

Finalizando ainda Streck218 define a Súmula não Vinculante

dispondo que "Súmulas são o resultado da jurisprudência predominante de um

Tribunal Superior Brasileiro, autorizado pelo Código de Processo Civil".

A Súmula Vinculante passou a ser utilizada somente em 1993

com a emenda constitucional nº03/93, nas decisões definitivas de mérito tomadas

nas ações declaratórias de constitucionalidade que produzirão eficácia contra todos

e vinculação para o Poder Judiciário e Executivo, explica Almeida 219.

Em 2004, através da Emenda Constitucional nº 45/04220

acrescentou-se o artigo 103-A da CRFB221 que dispõe:

217

COSTA, Wagner Veneziani; e AQUAROLI, Marcelo. Dicionário Jurídico. São Paulo: WVC Editora, p.269.

218

STRECK, Lenio Luiz. Súmulas no Direito Brasileiro: Eficácia, Poder e Função. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 116

219

ALMEIDA, Leilah L. Gomes de. Aplicação das súmulas vinculantes e a divisão de poderes no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, nº. 2449, 16 mar. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/14491>. Acesso em: 16 abr. 2011.

220

BRASIL. Emenda Constitucional nº 45,de 30 de dezembro de 2044 Altera dispositivos dos arts. 5º, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituição Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e dá outras providências. Disponível em:


90

103-A O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.

Por fim em 2006 exatamente 19 de Dezembro de 2006

regulamentou-se a Súmula Vinculante com a Lei 11.417222, e assim conforme

disposto acima os juízes não mais poderão decidir em sentido contrário ao que for

estabelecido nas súmulas vinculantes do Supremo Tribunal Federal, pois assumem

estas caráter obrigatório a todos os órgãos do Judiciário. No entanto, se assim não

for, caberá a parte prejudicada, através de Reclamação ao Supremo Tribunal

Federal, questionar a decisão, que poderá ser cassada ou anulada, conforme o

caso.

3.2.2 O Conceito

A Súmula Vinculante pode ser conceituada como sendo um

resumo do pensamento uniforme do STF tratando da validade, vigência ou eficácia

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm. Acesso em: 21 abr. 2011


da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 21. abr. 2011

222 BRASIL. Lei nº 11.417/06,de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da

Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 23 abr. 2011

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc45.htm


http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm


91

de matéria Constitucional sobre a qual existem vários recursos e divergência

jurisprudencial.

Teixeira223 conceitua a Súmula vinculante como sendo está

“resumo uniformizados de jurisprudência dos Tribunais. O objetivo da Súmula é de

impedir divergências a respeito de determinados assuntos, que serão tratados em

decisões futuras”.

Deve-se deixar claro que a Súmula Vinculante não se confunde

com a súmula comum e é distinta da jurisprudência, Capez224 esclarece esta

distinção:

Jurisprudência e Súmula. Distinção: os efeitos do julgamento de uma lide se circunscrevem exclusivamente ao caso concreto, não podendo se irradiar para outras hipóteses, ainda que assemelhadas. Embora não vincule decisões, em casos futuros semelhantes, a decisão anterior normalmente influencia a novas sentenças, ainda que proferidas por juízes diferentes, principalmente quando vai se reiterando de modo pacífico e uniforme. Aplica-se o brocardo ubi idem ratio, ibi idem jus (onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito). A reiteração uniforme e constante de uma decisão sempre no mesmo sentido caracteriza o que se convencionou chamar jurisprudência.

A jurisprudência serve para consulta, e até mesmo em algumas

circunstâncias, como prova de que é possível o caso que está sendo discutido ser

considerado como passível de admissão, mas em nenhuma hipótese a

jurisprudência irá vincular outras decisões, como a súmula vinculante.

Tostes225 também descreve ainda que:

Um dos pontos a fixar é que a súmula Vinculante prevista na Emenda Constitucional inspira-se na doutrina da stare decisis, mas não se confunde com o sistema de precedentes vinculante do direito anglo-americano. No sistema do Common Law basta um único julgado para o estabelecimento de um precedente, que irá ter força vinculante ou persuasiva, de acordo com o tribunal do qual emana o caso em apreciação, no momento o circuito onde se estabeleceu o

223

TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. 1ª ed. Campinas: Russell Editores, 2008 p. 70

224 CAPEZ, Fernando. Súmula Vinculante. In: jus Navegandi, Teresina, ano 10, nº 911, 31 dez.

2005. Disponível em: HTTP://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7710. Acesso em 17 abr.2011

225 TOSTES, Natacha Nascimento Gomes. Judiciário e segurança jurídica: A questão da Súmula

Vinculante. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004, p.76

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7710

92

precedente, já para o estabelecimento de uma súmula mais de um caso são apreciados , várias vezes muitos, até que se forme uma corrente jurisprudencial sólida, cujo o ponto central de entendimento é lançado em um enunciado conciso, qual seja a nossa súmula

Conceitua Moraes226:

[...] são aqueles enunciados jurisprudenciais, que, entretanto, não teriam mais apenas caráter orientativo para a comunidade jurídica já que passariam a ter cunho obrigatório para todos, e principalmente para o magistrado de primeira instância, que estaria inclusive sujeito a punições caso não as utilizasse.

Ou seja, diferente da jurisprudência, a Súmula Vinculante além

de servir para consulta, gera uma obrigação, no qual qualquer decisão com o

mesmo conteúdo de uma Súmula Vinculante se vinculará a ela, e a decisão ou o

julgamento será com base nela.

Atualmente tem-se vigentes 32 Súmulas Vinculantes. Lembra-

se ainda que diferentes destas no caso de se tratar somente de Súmula não sendo

esta vinculante não possui caráter cogente, e sua função é somente de orientar da

mesma forma que a jurisprudência, e neste caso os juízes estão livres para decidir

de acordo com sua convicção, conforme Silva227.

A Súmula para ser Vinculante terá uma edição própria

realizada pelo STF e sobre a passa a dispor.

3.2.3 A Edição

A Súmula Vinculante conforme já citado acima, é

regulamentada pela Emenda Constitucional 45/04, e a Lei 11.417/2006 que

exatamente dispõe a forma de edição.

A Lei 11.417/2006228 no art. 2º dispõe:

226

MORAES, Alessandra. Súmulas vinculantes: evolução ou retrocesso? [s.d]. Disponível em <http:/w.w.w.alessandramoraes.com>.Acesso em: 17 abr. 2011.

227 SILVA, Jose Anchieta. A sumula do efeito vinculante amplo no direito brasileiro: um

problema e não uma solução. Belo Horizonte: Del Rey, 1998, p.46.

228 BRASIL. Lei nº 11.417/06,de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da

Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá

93

Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, depois de reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.

Além do texto exposto na lei, para edição da Súmula

Vinculante deve-se ainda ser obedecidos outros requisitos sendo estes citados por

Gomes229:

(a) Somente o STF pode aprová-las; nenhum outro tribunal do país pode fazer isso. (b) A súmula vinculante só pode ser emitida pelo STF; a impeditiva de recurso é qualquer súmula criada pelo STF ou STJ. (c) A edição, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser fruto de atividade espontânea do próprio STF ou provocada por aqueles que contam com legitimidade para tanto (a Lei 11.417/2006 dispôs sobre o tema no seu art. 3º, conferindo ampla legitimidade para isso: Presidente da República, Mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados etc.). (d) Para a edição ou revisão ou cancelamento de uma súmula vinculante exige-se quorum qualificado (dois terços: leia-se: oito Ministros do STF). (e) A controvérsia gerada pela norma interpretada tem que ter atualidade, tem que ser relevante no momento em que se decide pela edição da súmula. (f) A controvérsia tem que envolver órgãos judiciários diversos (dois tribunais, por exemplo) ou um órgão judiciário e a administração pública. Divergência só entre órgãos da administração pública não permitirá a aprovação de súmula vinculante. (g) Vinculante é não somente o sentido da súmula (o seu teor interpretativo-descritivo e imperativo), senão também os fundamentos invocados para a sua aprovação. (h) A vigência da súmula é imediata, isto é, ocorre logo após a sua publicação na imprensa oficial. (j) A súmula vincula os demais órgãos do Poder Judiciário (vincula todos os juízes, os tribunais e até mesmo as Turmas do próprio STF) assim como a administração pública, direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Vincula também o legislativo em sua atividade atípica (de administração). (l) As súmulas possuem duas características: (a) imperatividade (imposição de um determinado sentido normativo, que deve ser acolhido de forma obrigatória) e (b) coercibilidade (se não observada essa interpretação cabe

outras providências. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 23 abr. 2011

229 GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº. 1296, 18 jan.

2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9402. Acesso em: 17 abr. 2011.



http://jus.uol.com.br/revista/texto/9402

94

reclamação ao STF). (m) O juiz, quando acolhe a súmula vinculante, deve fundamentar a sua decisão? Sim, deve demonstrar que os fundamentos do caso concreto que está sob seu exame coincidem com os fundamentos das decisões que autorizaram a criação da súmula vinculante.

O STF é que possui competência para editar uma súmula

vinculante, seguindo todos os procedimentos acima citado, compreende-se que a

edição de um enunciado de súmula vinculante é um ato de grande alcance jurídico,

e no qual depende sempre de um amadurecimento anterior do tema a ser abordado

na súmula, ou seja, o conteúdo não pode representar apenas um pensamento

imediato e isolado o STF. Deve ter sido objeto de discussões e amadurecimento ao

longo do tempo e de várias instanciam judiciais, explica Tavares230.

Cortês231 ainda dispõe que:

Assim, a edição de uma súmula deve ocorrer apenas quando o Tribunal, efetivamente tiver firmado a jurisprudência, sem risco de mudança em curto espaço de tempo em determinado sentido. Após debate exaustivo, com a exploração dos principais e relevantes aspectos do problema sub iudice, e o amadurecimento do sentido da decisão poderá editar a súmula (vinculante) que deve ter sempre a intenção de perdurar no tempo.

Haverá assim a edição de uma Súmula Vinculante, após várias

decisões, referente a um assunto específico, e que as jurisprudências deste assunto

devem tornar-se Súmula e esta Vincular tribunais para uma mesma decisão.

3.2.4 A Revisão e o Cancelamento da Súmula Vinculante

A revisão e o Cancelamento possuem os mesmos

procedimentos que a Edição, deve ser realizada pelo STF com quórum de 2/3.

Além da edição Gomes232 também dispõe do procedimento a

cerca da Revisão e Cancelamento da súmula vinculante.

230

TAVARES, André Ramos. Nova Lei da súmula vinculante: estudos e comentários à lei 11.417 de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007, p.15

231 CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula Vinculante e segurança jurídica. São Paulo:

Editora revista dos Tribunais, 2008, p. 206

232 GOMES, Luiz Flávio. Súmulas vinculantes. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, nº. 1296, 18 jan.

2007. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/9402.Acesso em: 17 abr. 2011.


95

(a) As súmulas podem ser revisadas ou canceladas na forma

estabelecida em lei: quórum de 2/3 do STF, legitimidade de quem faz

a proposta, publicação no Diário Oficial etc. (b) O art. 5º da Lei

11.417/2006 explicita que "Revogada ou modificada a lei em que se

fundou a edição de enunciado de súmula vinculante, o Supremo

Tribunal Federal, de ofício ou por provocação, procederá à sua

revisão ou cancelamento, conforme o caso". Cessada a causa,

cessam seus efeitos. (c) O processo em que se discute a questão

debatida não será suspenso em razão de "proposta de edição,

revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante" (art. 6º

da Lei 11.417/2006). (d) No caso de descumprimento da súmula

vinculante cabe reclamação para o STF. O art. 7º da Lei 11.417/2006

diz: "Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar

enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo

indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,

sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de

impugnação" (...) § 2º Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo

Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão

judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou

sem aplicação da súmula, conforme o caso.

As Súmulas Vinculantes podem sofrer um processo de revisão,

e este levar até mesmo ao seu cancelamento, tudo com a utilidade de evitar a

ocorrência do chamado “engessamento” do direito como dispõe Tavares233.

A cerca da revisão e cancelamento da Súmula Vinculante

Cortês234 destaca que:

A revisão e/ou o cancelamento de súmulas deve ocorrer apenas quando houver real necessidade em face de nova argumentação e de aspectos novos do problema. É fato, em razão da alteração da realidade social e da percepção de novos aspectos da mesma problemática, os motivos que levaram à edição de uma súmula podem ser modificados e o enunciado consolidado venha a ser alterado ou revogado.

Ou seja, a revisão e cancelamento da súmula vinculante são

necessários, pois na sociedade, os fatos estão em constante mudança, e o que seria

233

TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante: estudo e comentários à lei 11.417 de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007,p.29

234 CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula Vinculante e segurança jurídica. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2008, p. 207-2008

96

um problema que levou a edição de uma súmula vinculante, futuramente pode assim

não ser, fazendo-se necessário a revisão, ou até mesmo às vezes ao cancelamento.

Tem-se como exemplo o pedido de cancelamento da Súmula

Vinculante nº 05 proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do

Brasil, conforme dispõe o STF235:

Foi reautuado como Proposta de Súmula Vinculante (PSV 58) um pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que o Supremo Tribunal Federal (STF) cancele a Súmula Vinculante nº 5. O dispositivo prevê que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. Para a Ordem, não houve reiteradas decisões da Corte sobre o tema para permitir a edição do verbete. O pedido chegou à Corte em 2008, “quando ainda não havia sido regulamentado, no âmbito dessa Corte, o procedimento de proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas”, disse o relator do caso, ministro Joaquim Barbosa, ao encaminhar o caso à Presidência da Corte, sugerindo a reautuação da petição como proposta de Súmula Vinculante.

Como já citado uns dos requisitos para a edição de Súmula

Vinculante, é que o assunto a ser sumulado tenha obtido várias decisões da Corte,

caso contrário o assunto não seria passível de tornar-se Sumula Vinculante, é

exatamente o que o caso acima está discutindo. Caso não haja cancelamento da

súmula deve-se discutir talvez a possibilidade de revisão do enunciado da súmula.

E, como já mencionado, a revisão e ou cancelamento de

súmula Vinculante realmente se faz necessário, para evitar o engessamento do

direito, a paralisação de uma súmula no tempo, qual ocorre exatamente pelas

mudanças constantes da realidade social, podendo assim uma súmula vinculante

tornar-se ineficaz e não produzir mais seus efeitos. Essa consequência é evitada

com a revisão de enunciado de súmula ou até mesmo com o cancelamento de uma

súmula que ao invés de estar sendo uma solução para o Judiciário, pelo contrário

está sendo um problema.

235

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – STF. Pedido de cancelamento da Súmula Vinculante nº 5 é reautuada como PSV Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175280 Acesso em 03/05/2011

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175280

97

3.3 A SÚMULA VINCULANTE E A RELATIVIZAÇÃO (OU NÃO) DO PRINCÍPIO

DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ.

Com tudo que foi tratado sobre a súmula vinculante, sabe-se

que esta possui força vinculante, e deve ser aplicada quando for o caso.

Discute-se a relativização da súmula vinculante frente ao

principio da persuasão do juiz, qual defende que o juiz deve decidir uma causa

através de seu convencimento frente às provas apresentadas, e que no momento da

aplicação de uma súmula vinculante, esta impede que o juiz utilize seu livre

convencimento.

Desta forma passa-se a dispor sobre o princípio da Persuasão

Racional do Juiz.

3.3.1 Princípio da Persuasão Racional do Juiz

O princípio da Persuasão Racional do Juiz quer dispor que o

juiz deve formar seu convencimento com base nos fatos e provas alegadas em uma

causa, sua sentença deve ser fundamentada, e demonstrar o porquê de tal decisão.

Este princípio está previsto no artigo 131 do Código de

Processo Civil236 que dispõe: “Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova,

atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegado

pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o

convencimento.”

Dispõe ainda Schlichting 237 acerca deste princípio.

O princípio da persuasão racional do juiz indica que este deve convencer-se racionalmente, formando livremente sua convicção após apreciar os fatos e provas constantes dos autos. Provas que, no aspecto objetivo, é o conjunto de meios para demonstrar a veracidade dos fatos constantes dos autos.

236

BRASIL. Lei nº 5.869/73,de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm. Acesso em: 21 abr. 2011


Florianópolis: Momento atual, 2007.p 59


98

Para Miranda238, o princípio em referência "é aquele que dá ao

juiz apreciar as provas livremente, a fim de se convencer da verdade ou falsidade,

ou inexatidão parcial, das afirmações sobre os fatos da causa"

A própria jurisprudência demonstra o papel deste princípio e

sua importância no sistema judicial brasileiro, como cita Aronne239.

O Livre Convencimento do Juiz é princípio inseparável da própria atividade judicante, que há de ser muito mais formada pela ética do que pela estética. Deve ele ser extraído dos fatos e circunstâncias constantes dos autos, mesmo quando não alegados pelas partes. “Todavia, ao assim dispor, não está se pretendendo afinar o livre convencimento com simples e mero arbítrio; porque a convicção resultante da pesquisa e do exame detalhado dos autos há de vir suficientemente motivada”. (Ac. Unânime da 7ª Câm. do 1º TACIVSP na apel. 326.981, rel. Juiz Luiz Carlos Azevedo; JTACIVSP, 89/93).

A liberdade em que se traz o Princípio do Livre Convencimento

do Juiz é a de apreciar as informações apresentados pelas partes ou por ele

buscados acerca dos fatos controvertidos, do conflito, ou seja, dos elementos de

prova, a fim de embasar e formar seu convencimento repisa-se, na forma da lei,

acrescenta Aronne.240

Desta forma o princípio da persuasão racional do juiz

demonstra que a decisão judicial deve se dar com liberdade de convencimento,

fundamentando o magistrado o seu entendimento.

A seguir, discute-se se tal princípio é violado, ou não, pela

Súmula vinculante.

3.3.2 A Súmula Vinculante e o Princípio da Persuasão Racional do Juiz

Como já tratado a Súmula Vinculante tem como principal

objetivo acabar com conflitos de decisões nos tribunais, e automaticamente vinculá-

los, prezando assim pela celeridade dos processos.

238

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976 Tomo II, p. 230.

239 ARONNE, Ricardo. O princípio do Livre Convencimento do Juiz. Porto Alegre: Sérgio Antônio

Fabris, 1996, p. 51.


Fabris, 1996, p. 34.

99

Dias241 em sua obra dispõe exatamente sobre esse vinculo que

a súmula vinculante gera:

Liame, laço que cria um vínculo entre sujeitos - uma obrigação que limita as escolhas do sujeito nas suas relações intersubjetivas, sem solapar deste sujeito à liberdade, proporcionando, ao mesmo tempo, estabilidade e segurança nas relações sociais.

Outra característica que se pode atribuir a Súmula Vinculante

referindo-se a sua vinculação é exatamente o que dispõe Cintra, Grinover e

Dinamarco 242 “o caráter vinculante de uma súmula significará que o preceito nela

contido impor-se-á a juízes de todos os níveis, que a observarão e farão observar,

sob pena de reclamação ao Supremo Tribunal Federal.”.

São várias as discussões quanto à adoção da Súmula

Vinculante, várias doutrinas tratando sobre seus prós e contras, sobre como sua

aplicação é quão benéfica em alguns casos e quão prejudicial em outros.

É como Aronne243 dispõe:

A convicção do julgador não se forma imotivadamente, de forma arbitrária. Adstrito à lei, e na forma dela, o juiz deve ter em vista, apenas, o que consta do processo, sendo-lhe vedada a narcoanálise. Sua liberdade não é de decisão no sentido de desapego, podendo decidir conforme bem entender, independente de tudo e de todos. A liberdade a que se refere o Princípio do Livre Convencimento é a de apreciar os dados apresentados pelas partes, ou por ele buscados, acerca dos fatos controvertidos, ou seja, dos elementos de prova, a fim de embasar e formar seu convencimento, repisase, na forma da lei.

Sendo que da mesma forma que o juiz tem que analisar as

provas, os fatos, e formar sua convicção dentro da lei, entende-se que assim faria

com a Súmula vinculante, pois esta tem força de lei, não contrariando tal princípio.

Endente ainda Medina, Wambier e Wambier244:

241 DIAS, João Luís Fisher. O Efeito Vinculante: dos precedentes jurisprudenciais: das súmulas

dos Tribunais. São Paulo: IOB Thomson, 2004.

242 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel.

Teoria Geral do Processo. 14ª. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.


Fabris, 1996

100

O nosso sistema, ao que parece, não admite que o juiz decida senão com base, fundamentalmente, na lei. Orienta a atividade decisória do juiz o princípio do livre convencimento motivado: há liberdade para analisar as provas, formar a convicção e decidir, com base na interpretação da lei que se entenda correta. O juiz tem como regra, portanto, segundo a opinião que predomina, a possibilidade de optar pela interpretação da lei que se lhe apresente mais certa. Nos casos em que vier a incidir a súmula vinculante, desde logo o juiz terá de se curvar àquela interpretação que terá sido sumulada. Observe-se, todavia, que não estará deixando de decidir de acordo com a lei.

Entende-se que a Súmula Vinculante substitui a lei na hora de

o juiz formar seu convencimento, será a Súmula Vinculante que lhe dará o caminho

para a obtenção da sentença, referente a certa matéria já sumulada.

Gomes245 ao tratar sobre a vinculação da Súmula vinculante

preleciona que:

Toda interpretação dada por um tribunal a uma lei ordinária, por mais sábia que seja jamais pode vincular os juízes das instâncias inferiores, que devem julgar com a absoluta e total independência. A Súmula Vinculante viola a independência jurídica do juiz isto é, a sua independência interna (dentro da e frente à própria instituição a que pertence).

Entende-se que ninguém pode impor ao juiz qual interpretação

mais correta a se obter, ele próprio deve se convencer e obter uma interpretação.

Entende ainda Porto246 que:

A súmula vinculante atenta contra o valor supremo e universal da magistratura, qual seja a sua independência. Viola o compromisso máximo do juiz com a sua própria convicção, formação jurídica e cultural, origem e valores de raiz. A instituição de um mecanismo constitucional de vinculação compulsória da base do judiciário à orientação sumulada da cúpula do STF e dos demais Tribunais Superiores acabará por gerar duas graves deformidades: primeiro,

244

MEDINA, José Miguel Garcia; WAMBIER, Luiz Rodrigues e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Repercussão Geral e Súmula Vinculante. Relevantes novidades Trazidas pela EC nº 45/2004. in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues; GOMES Jr., Luiz Manoel; FISCHER, Octavio Campos e FERREIRA, Willian Santos (org). Reforma do Judiciário. Primeiros Ensaios Críticos Sobre a EC nº 45/2004. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 380.

245 GOMES, Luiz Flávio, cit. Pó BARRETO, Rafael. Decisões Vinculantes do Supremo Tribunal

Federal e a sociedade aberta de intérpretes Constitucionais: a necessidade de democratização do debate constitucional. In DIDIER Jr., Fredie; BRITO Edvaldo e BAHIA, Saulo José Casali (coord.). Reforma do judiciário. São Paulo: Saraiva 2006, p. 213

246 PORTO, Marcos da Silva. Caminho Alternativo: súmula impeditiva de recurso não fere

princípios. São Paulo: Consultor jurídico, 2004.

101

transformará em meros despachantes de ordens, ceifando o seu papel de agentes políticos; segundo, criará intransponível barreira para a construção dialética da ordem jurídica, inerente a qualquer regime verdadeiramente democrático, onde a interpretação das normas abstrata se faz a partir de sua adequação pluralista ao fato social, com a inescusável participação de juízes, membros do Ministério Público e advogados.

A Súmula Vinculante é passível de ser contrário ao Princípio da

Persuasão Racional do Juiz, pois ela impede o magistrado de fazer seu trabalho,

que é analisar as provas, os fatos e enquadrá-las na legislação e, com sua

convicção e interpretação, proferir a sentença.

Outra discussão existente com relação ao assunto é o fato de

que caso o juiz venha a descumprir, contrariar ou aplicá-la indevidamente a Súmula

Vinculante, qualquer pessoa interessada na causa pode ajuizar reclamação ao STF,

conforme dispõe a Lei 11.417/2006 247em seu artigo 7º dispõe:

Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar

enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo

indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal,

sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de

impugnação. § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o

uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias

administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo

Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão

judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou

sem aplicação da súmula, conforme o caso.

E ainda sobre o objetivo da reclamação Tavares248 dispõe:

No caso de ser procedente a reclamação, STF não julgará o caso concreto (que ensejou a reclamação) em consonância com a súmula vinculante (desrespeitada). A decisão do STF cinge-se exclusivamente à análise acerca do descumprimento (em quaisquer de suas modalidades) da súmula pela decisão impugnada e, em caso de reconhecer esse descumprimento, cingem-se à

247

BRASIL. Lei nº 11.417/06,de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm. Acesso em: 23 abr. 2011

248 TAVARES, André Ramos. Nova Lei da Súmula Vinculante: estudo e comentários à lei 11.417

de 19.12.2006. São Paulo: Método, 2007,p.86



102

desconstituição (“cassará”) a decisão judicial impugnada e (“anulará”) o ato administrativo.

Desta forma tanto o artigo acima quanto a doutrina reforçam

que o convencimento do juiz nada importa frente a uma Súmula Vinculante, pois a

matéria discutida na reclamação não é o conflito de entendimento que se gerou

entre a súmula e o juiz mais sim, o fato deste, ter sido contrário, ou aplicado

indevidamente a Súmula Vinculante.

Ainda sobre o assunto os próprios membros o STF discutem a

aplicação da Súmula e o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Celso de

Mello249, entende que:

A eficácia prática do princípio da Súmula vinculante é altamente questionável. Por uma razão muito simples: mesmo prevalecendo o princípio da Súmula vinculante, não há como inibir a sustentação, em juízo, de teses diametralmente opostas. O juiz não poderá ser obrigado a decidir conforme a Súmula, sob pena de crime de responsabilidade. É um perigoso dirigismo estatal, que frustra a função transformadora e criadora da jurisprudência.

Verifica-se que é vasto o entendimento de que a Súmula

Vinculante fere o Princípio da Persuasão Racional do Juiz e limita sua liberdade de

proferir uma decisão através de seu convencimento. Por fim entende-se que a

Súmula Vinculante é obrigatória, possui todos os seus benefícios, mas de certa

forma acaba vinculando o juiz a proferir sua sentença, somente com base na matéria

sumulada, impedindo-o de aplicar seu entendimento caso seja contrário ao

entendimento da súmula vinculante.

249

Celso de Mello defende impeachment de juízes. Entrevista à Folha de São Paulo, 19 mai 97, Brasil, 1-4.

http://www.femargs.com.br/revista01_streck.html#lenio12

103

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como principal objetivo pesquisar

sobre a Súmula Vinculante e a sua relativização (ou não) ao Princípio da Persuasão

Racional do Juiz.

Foi realizado um estudo histórico e geral no campo do direito

Processual e Processual Civil abordando principalmente a influência nas

Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas no qual impulsionou o direito no

Brasil.

Outro fato abordado foi a grande influência do direito Romano -

germânico no ordenamento jurídico no qual se adotou o conhecido sistema jurídico

Civil Law, utilizando-se da lei para a aplicação do direito.

Além da lei, o Brasil ainda adota os princípios como fontes

reguladoras do Direito. Entre os princípios que regulam o Direito Processual Civil,

destaca-se o princípio da Persuasão Racional do Juiz. Segundo este princípio, o

magistrado tem a liberdade de formar o seu convencimento para prolatar a decisão

judicial, mediante critérios críticos, racionais e as provas que instruíram os autos,

desde que respaldado na lei ou nas outras fontes do Direito, fundamentando, ou

seja, motivando a sua decisão.

Em 2006 com a vigência da Lei 11.417/2006, a Súmula

Vinculante passou a ser aplicada pelo Poder Judiciário Brasileiro, e como objeto de

estudo neste trabalho a Súmula Vinculante é aprovada pelo plenário do Supremo

Tribunal Federal por quórum de dois terços, e têm por objeto matéria Constitucional

acerca das quais, haja controvérsia atual entre os órgãos do Poder Judiciário ou

entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e

relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Sabe-se que a Súmula Vinculante, como o próprio nome

dispõe, vincula todos os tribunais a proferir decisão consoante dispõe a súmula que

tratará da validade, interpretação ou eficácia de normas que tratem de matéria

constitucional.

104

Portanto, sempre que a matéria for objeto de súmula

vinculante, a decisão deverá ser aplicada conforme a mesma, não tendo o julgador a

liberdade de formar se convencimento em sentido divergente.

E como dispõe a Lei 11.417/2006 em seu artigo 7º a decisão

ou ato administrativo que negar vigência, aplicar indevidamente a Súmula Vinculante

e/ou contrariar a Súmula Vinculante será passível de reclamação ao STF que

cassará a decisão judicial ou anulará o ato administrativo.

E como já citado acima o STF possui 32 Súmulas Vinculantes

Vigentes que devem ser aplicadas obrigatoriamente quando passível de aplicação.

Por fim retoma-se o problema e a hipótese da pesquisa:

A Súmula Vinculante fere a aplicação do Princípio da

Persuasão Racional do Juiz?

Hipótese: A Súmula Vinculante não fere a aplicação do

Princípio da Persuasão Racional do Juiz, pois o magistrado está vinculado a aplicar

a lei e a respeitar a súmula vinculante prolatada pelo Supremo Tribunal Federal.

Após os estudos e pesquisas realizadas em doutrinas e na

própria legislação observa-se que a Súmula Vinculante com sua aplicação

obrigatória impede o livre convencimento do magistrado e engessa a função do

Judiciário.

Assim, verifica-se após o desenvolvimento da pesquisa que a

hipótese não foi confirmada.

Em tempo, alerta a autora que a pesquisa que não teve o

objetivo de esgotar a discussão sobre o tema, mas somente contribuir com a

racionalização do mesmo.

105

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