ESTUDO DOS INFORMATIVOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DO ... - mp.go… · A velocidade da mutação do pensamento jurisprudencial de nossas cortes superiores exige do operador do direito

Estudo dos informativos penais e processuais penais do STF

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ESTUDO DOS INFORMATIVOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL


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APRESENTAÇÃO

O presente arquivo trata-se de um estudo sobre os

informativos penais e processuais penais do Supremo Tribunal Federal,

colhidos dos últimos três anos. A necessidade da elaboração do material

surgiu em razão das dificuldades sempre constantes de se acompanhar a

evolução do entendimento jurisprudencial de nossas cortes superiores. Há

inúmeros conflitos entre as turmas dos tribunais, conflito entre os próprios

tribunais, além de decisões dos respectivos plenários que, não raro,

possuem duração efêmera.

A velocidade da mutação do pensamento jurisprudencial

de nossas cortes superiores exige do operador do direito muita cautela.

Dessa forma, procurou-se, ao longo deste arquivo, transcrever os julgados

referentes aos temas objetos de maior debate, organizados de forma

sistematizada, além de outras decisões que, no entender deste

organizador, foram de maior importância nos últimos anos. Constam do

material diversas notas pessoais, com o intuito de esclarecer e

contextualizar o leitor com os temas em referência. Houve também a

preocupação em citar o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça

sobre as matérias de maior relevância, permitindo a melhor compreensão

do assunto, com o intercâmbio entre as posições das Cortes Superiores.

Marlon Carlos Fernandes

Bacharel em Direito pela UFG

Assistente de Juiz de Direito da 2ª

Vara de São Luís de Montes

Belos/GO.


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ÍNDICE Tráfico de drogas e combinação de leis incriminadoras …..……………………… 05

Roubo e latrocínio …………………………………………………………………….. 06

Acordo de colaboração: denúncia de corréus e oitiva como informantes ………. 09

Porte de arma de fogo desmuniciada ………………………………………………. 11

Roubo com emprego de arma de fogo. Necessidade de perícia ………………… 12

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes de

tráfico de drogas e hediondos ……………………………………………………… 14

Crimes hediondos e possibilidade de fixação do regime inicial de cumprimento da

pena diverso do fechado ……………………………………………………………... 15

Investigação criminal Pelo Ministério Público ……………………………………… 16

Liberdade provisória nos crimes hediondos e equiparados ……………………… 18

Decisão absolutória do Júri. Coisa julgada. Nova ação penal …………………… 20

Tribunal do Júri e princípio da ne reformatio in pejus ……………………………... 21

Natureza do crime de estelionato contra a previdência …………………………... 22

Sonegação fiscal e esgotamento da via administrativa …………………………… 23

Art. 290 do CPM e Princípio da Insignificância …………………………………….. 23

Furto qualificado privilegiado ………………………………………………………… 24

Roubo e consumação ………………………………………………………………… 24

Prisão preventiva e pendência de recurso sem efeito suspensivo ………………. 25

Conexão: competência relativa e princípio do juiz natural ……………………….. 26

Substituição de testemunha não encontrada ………………………………………. 27

Licitude da gravação ambiental promovida pelo interlocutor ……………………. 28

Tráfico de drogas e progressão de regime …………………………………………. 28

Direito de apelar em liberdade ………………………………………………………. 28


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Falsa identidade e autodefesa ………………………………………………………. 29

Execução penal. Perda dos dias remidos em processo administrativo disciplinar e

ausência de oitiva da defesa ………………………………………………………… 29

Sursis processual e concurso de crimes …………………………………………… 30

Art. 514 do CPP e defesa preliminar ………………………………………………... 30

Audiência de oitiva de testemunhas e ausência do réu preso …………………… 30

Regressão de regime e prática de novo crime …………………………………….. 31

Receptação qualificada e princípio da proporcionalidade ………………………… 31

Princípio da insignificância: modus operandi e elementos subjetivos

desfavoráveis. Reincidência …………………………………………………………. 32

Descaminho e princípio da insignificância ………………………………………….. 32

Prisão preventiva e modus operandi ………………………………………………... 33

Corrupção de menores e crime formal ……………………………………………… 34

Parcelamento dos débitos tributários e suspensão da pretensão punitiva ……... 34

Audiência de instrução e inversão da ordem de perguntas ………………………. 35

Maus antecedentes e inquéritos e ações penais em curso ………………………. 35

Crimes contra idosos e aplicação da Lei n. 9.099/95 ……………………………... 36

Recebimento da denúncia e fundamentação ………………………………………. 36

Reincidência e meio de prova ……………………………………………………….. 36

Configuração da interestadualidade do crime de tráfico de drogas ……………... 37

Portador de HIV e tentativa de homicídio …………………………………………... 37

Oitiva de testemunha e limite máximo ……………………………………………… 37

Sequestro e roubo de veículos – elemento subjetivo ……………………………... 38

Art. 299 do Código Penal e princípio da adequação social ………………………. 38

Redimensionamento da pena de prescrição ……………………………………….. 39


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TRÁFICO DE DROGAS E COMBINAÇÃO DE LEIS INCRIMINADORAS

Nota: Muito se discutiu e ainda tem-se discutido sobre a possibilidade de combinação de dispositivos mais benéficos ao acusado das Leis 6.368/76 e 11.343/2006 para aqueles agentes que praticaram o crime sob a vigência da revogada Lei n. 6.368/76. O STJ, após longo debate, pacificou o entendimento contrário à combinação dos dispositivos legais, ao argumento de que o Judiciário, caso assim procedesse, estaria atuando como legislador positivo, criando uma nova lei ao caso concreto. O julgador deveria, então, aplicar apenas uma das leis, após verificar no caso concreto qual delas se afiguraria mais vantajosa ao acusado. A propósito, conferir decisão proferida Pela Terceira Seção do STJ no EREsp nº 1.094.499/MG No STF, há divergência entre suas turmas. A 1ª turma defende a impossibilidade da combinação de dispositivos de leis e a 2ª Turma, por sua vez, advoga pela possibilidade da combinação de leis. A matéria hoje está submetida à apreciação do Plenário do STF, devendo-se acompanhar a conclusão do julgamento do RE 596152/SP (informativo 611). Tráfico de Drogas e Combinação de Leis (1ª Turma) A Turma indeferiu habeas corpus em que condenada por crime de tráfico de drogas praticado sob a vigência Lei 6.368/76 pretendia fosse aplicada à sua pena-base a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 (―§ 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.‖). Aduziu-se, de início, que a sentença condenatória considerara diversos fatores que afastariam a diminuição da pena, tais como maus antecedentes, quantidade de droga apreendida, entre outros. Destacou-se, ademais, que a nova lei majorou a pena mínima aplicada a tal crime de três para cinco anos, daí o advento da referida causa de diminuição. Por fim, considerou-se não ser lícito tomar preceitos isolados de uma e outra lei, pois cada uma delas deve ser analisada em sua totalidade, sob pena de aplicação de uma terceira lei, criada unicamente pelo intérprete. Declarou-se, ainda, o prejuízo do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 103153/MS, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.8.2010. (HC-103153) Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras (2ª Turma) A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa de diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 — v. Informativo 523. Centrava-se a questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=103153&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M


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Inicialmente, salientou-se a necessidade de se perquirir se seria lícita a incidência isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei anterior, tendo por base as penas então cominadas. Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92). HC 95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 21.10.2008. (HC-95435) ROUBO E LATROCÍNIO.

Nota: Quando se estuda o crime de latrocínio, há fortes divergências doutrinárias no que tange à sua consumação e tentativa. A par dessa discussão, a doutrina majoritária costuma resumir o posicionamento do STF sobre a matéria da seguinte forma:

1) Subtração consumada e morte consumada – latrocínio consumado; 2) Subtração tentada e homicídio tentado – tentativa de latrocínio; 3) Subtração consumada e homicídio tentado – tentativa de latrocínio;* 4) Subtração tentada e homicídio consumado – latrocínio consumado (súmula 690)

Não obstante os inúmeros posicionamentos doutrinários a respeito, este organizador, em pesquisa, verificou que na hipótese do item “3” acima destacado, qual seja, a de subtração consumada e homicídio tentado, o enquadramento típico realizado pelo Pretório Excelso não é de tentativa de latrocínio conforme propugnam os manuais de direito penal, mas sim de roubo consumado em concurso material com tentativa de homicídio ou roubo qualificado pela lesão corporal de natureza grave, sendo que a opção por uma ou outra alternativa dependerá do dolo do agente - se agiu ou não com animus necandi. Acredito que essa interpretação doutrinária deriva-se do fato de que o STF, ao editar a súmula 690 (item “4” supracitado), deu prevalência à situação em relação à vida, muito embora o crime ora em estudo esteja no Título II do Código Penal, que trata dos crimes contra o patrimônio. Dessa feita, seguindo-se essa linha intelectiva, se para a consumação do crime de latrocínio as atenções da Corte se voltaram para o homicídio, conclui-se que, no caso deste ter ficado na esfera da tentativa, o crime seria igualmente tentado.

http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=95435&classe=HC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M



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Porém, conforme ressaltei, as pesquisas efetuadas demonstram que o STF não segue a mesma linha argumentativa encampada na súmula 690 quando está diante de subtração consumada e homicídio tentado. Aqui, não se dá prevalência ao bem jurídico vida, mas sim ao crime contra o patrimônio, entendendo-se que o homicídio seria apenas um crime-meio e, portanto, não seria compatível com a tentativa. Sem embargo dos respeitosos ensinamentos doutrinários, essa hipótese, para o STF, não seria de latrocínio tentado, mas sim de roubo consumado em concurso material com tentativa de homicídio ou roubo qualificado pela lesão grave, devendo-se atentar para o elemento anímico do agente para se aferir qual dos dois enquadramentos típicos deverá ser efetuado. Ressalto que não está em debate o entendimento pessoal de nossos autores, mas sim a interpretação que estes fazem do posicionamento do STF sobre a matéria. E, nesse aspecto, creio que há uma leitura equivocada do pensamento de nossa Corte Suprema. Assim, na humilde visão deste organizador, o quadro sobre o entendimento do STF deve ser assim resumido:

1) Subtração consumada e morte consumada – latrocínio consumado; 2) Subtração tentada e homicídio tentado – tentativa de latrocínio; 3) Subtração consumada e homicídio tentado – roubo consumado em concurso

material com tentativa de homicídio ou roubo qualificado pela lesão corporal grave;

4) Subtração tentada e homicídio consumado – latrocínio consumado (súmula 690) Dos julgados selecionados, o Pretório Excelso afirmou que o homicídio é o crime-meio e, portanto, não há que se falar em latrocínio tentado. Na esteira desse entendimento, poder-se-ia afirmar que quando a subtração e o homicídio ficarem na esfera do conatus (item “2”), igualmente não caberia sustentar a tese do latrocínio tentado. Seria, talvez, o caso de tentativa de roubo em concurso material com tentativa de homicídio. Porém, não foi possível encontrar um julgado que tratasse da hipótese em questão. Dessarte, considerando-se que linha argumentativa do STF é diversa quando da análise do item “4” (súmula 690) e do item “3”, não é possível antever qual será sua postura diante da situação em que a subtração e o homicídio ficam na esfera da tentativa, ou seja, se haverá ou não prevalência do bem jurídico vida sobre o patrimônio, razão pela qual se optou por manter no item “2” a qualificação jurídica apontada pela doutrina. Para corroborar as afirmações expostas, além de transcrever informativos da 1ª e 2ª Turmas dos STF, cito ementas de alguns julgados sobre a matéria. Adequação Típica: Roubo Consumado e Homicídio Tentado – 1 (2ª Turma) A Turma deferiu, parcialmente, habeas corpus para cassar sentença de 1º grau que condenara o paciente por latrocínio tentado (CP, art. 157, § 3º, in fine, c/c art. 14, II). Na espécie, embora consumado o roubo, da violência praticada não resultara morte, mas lesão corporal de natureza grave numa das vítimas. A defesa reiterava a alegação de que a capitulação dada ao fato seria inadequada e pleiteava, por esse motivo, o ajuste da imputação para roubo qualificado pelo


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resultado de lesão corporal grave (CP, art. 157, § 3º, 1ª parte). Inicialmente, adotou-se como premissa o cometimento do crime de roubo (CP, art. 157) e aduziu-se que a matéria discutida nos autos envolveria a adequação típica da conduta atribuída ao paciente. Asseverou-se que o latrocínio constitui delito complexo, em que o crime-fim é o roubo, não passando o homicídio de crime-meio. Desse modo, salientou-se que a doutrina divide-se quanto à correta tipificação dos fatos na hipótese de consumação do crime-fim (roubo) e de tentativa do crime-meio (homicídio), a saber: a) classificação como roubo qualificado pelo resultado, quando ocorra lesão corporal grave; b) classificação como latrocínio tentado; c) classificação como homicídio qualificado, na forma tentada, em concurso material com o roubo qualificado. Enfatizou-se, contudo, que tais situações seriam distintas daquela prevista no Enunciado 610 da Súmula do STF (―Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.‖) e que as decisões impugnadas aderiram à tese de que as circunstâncias dos fatos evidenciaram o animus necandi dos agentes, caracterizando, por isso, tentativa de latrocínio. Esclareceu-se, ainda, que esta Corte possui entendimento no sentido de não ser possível punição por tentativa de latrocínio, quando o homicídio não se realiza, e que é necessário o exame sobre a existência de dolo homicida do agente, para, presente esse ânimo, dar-se por caracterizado concurso material entre homicídio tentado e roubo consumado. HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008. (HC-91585)

Adequação Típica: Roubo Consumado e Homicídio Tentado - 2 Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência praticada, incidiria o art. 157, § 3º, 1ª parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo correspondente seria o do art. 121, § 2º, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo. Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus não se pode discutir o alcance da prova sobre a intenção do agente. Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo STJ, as indicações seriam no sentido de que o dolo era de matar e não o de provocar lesão corporal. Esse o quadro, assentou-se que não restaria alternativa senão a da teórica tipificação do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso material com o delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da competência do tribunal do júri, determinou-se que a ele sejam remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento, limitando eventual condenação à pena aplicada na sentença ora anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos co-réus. HC 91585/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008. (HC-91585) Enquadramento Jurídico e Latrocínio Tentado – 2 (1ª Turma) Assentou-se que o latrocínio não consubstancia tipo autônomo e que esta premissa afastaria a possibilidade de falar-se em tentativa. Aduziu-se que o § 3º do art. 157 do CP encerra causa de aumento no que considerada a subtração de coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência à




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pessoa, cuja majoração exige a indispensável ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte, ambas resultantes da violência. Mencionou-se que essa mesma orientação fora adotada no julgamento do HC 77240/SP (DJU de 30.6.2000), em que estabelecido não haver crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma, conduta esta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3º do art. 157 do CP. Ademais, ressaltou-se que se deveria afastar a conclusão sobre a ocorrência do latrocínio tentado, mesmo porque, se assim não se fizesse, a referida primeira parte do § 3º do art. 157 do CP ficaria relegada a letra morta. Ter-se-ia de entender, assim, que, no caso de lesão grave, haveria, também e com maior razão considerado evento no qual a lesão fosse leve, a tentativa de latrocínio. (…) RHC 94775/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 7.4.2009. (RHC-94775) Ementas de julgados sobre o tema:

―AÇÃO PENAL. Crime. Qualificação jurídica. Condenação por latrocínio tentado. Subtração consumada. Não consecução da morte como resultado da violência praticada, mas apenas de lesão corporal grave numa das vítimas. Dolo homicida reconhecido pelas instâncias ordinárias. Impossibilidade de revisão desse juízo factual em sede de habeas corpus. Tipificação conseqüente do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo. Submissão do réu ao tribunal do júri. Limitação, porém, de pena em caso de eventual condenação. Aplicação do princípio que proíbe a reformatio in peius. HC concedido para esses fins. 1. Se é incontroverso ter o réu, em crime caracterizado por subtração da coisa e violência contra a pessoa, com resultado de lesão corporal grave, agido com animus necandi, então os fatos correspondem ao tipo de homicídio na forma tentada, em concurso material com o de roubo. 2. Reconhecida, em habeas corpus, a competência do tribunal do júri para rejulgar réu condenado por latrocínio tentado, mas desclassificado para tentativa de homicídio, não pode eventual condenação impor-lhe pena maior que a já fixada na sentença cassada. (STF. HC 91585 / RJ - RIO DE JANEIRO HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 16/09/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma)

―… ROUBO QUALIFICADO PELA MORTE - TENTATIVA - INCOMPATIBILIDADE COM A ORDEM JURÍDICA. A circunstância de o § 3º do artigo 157 do Código Penal encerrar causa de aumento da pena e não tipo autônomo afasta a possibilidade de concluir-se no sentido do latrocínio tentado. Considerações e precedentes.(…)‖ (STF. RHC 94775 / RJ - RIO DE JANEIRO. RECURSO EM HABEAS CORPUS. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 07/04/2009. Órgão Julgador: Primeira Turma) ACORDO DE COLABORAÇÃO: DENÚNCIA DE CORRÉUS E OITIVA NA CONDIÇÃO DE INFORMANTES.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=94775&classe=RHC&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M


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Nota: o presente julgado trata do famoso caso que ficou nacionalmente conhecido como “mensalão”. O Ministério Público ofereceu denúncia em face de alguns acusados e, com relação a outros, firmou um acordo de colaboração, tendo deixado de ofertar denúncia naquele momento para fazê-lo em momento posterior, a fim de que estes acusados não denunciados pudessem colaborar para o esclarecimento dos fatos e com a identificação dos demais coautores nas ações penais que foram propostas. Pelo acordo, caso os denunciados colaborassem com a instrução processual, o parquet se comprometeu a solicitar o perdão judicial dos acusados colaboradores, valendo-se do instituto da delação premiada prevista na lei 9.807/99, quando do oferecimento das respectivas denúncias, o que veio a se concretizar posteriormente. Houve, portanto, uma mitigação do princípio da indivisibilidade da ação penal, uma vez que o parquet avaliou o melhor momento para o oferecimento da denúncia em face de alguns corréus. E veja-se que o STF reconheceu como legítima essa situação, encampando entendimento doutrinário dominante no sentido de que o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, além de ter afastado todos os demais argumentos jurídicos contrários à adoção desse procedimento.

Acordo de Colaboração: Denúncia de Co-réus e Oitiva na Condição de Informantes - 1 O Tribunal, por maioria, resolveu questão de ordem suscitada em ação penal — movida pelo Ministério Público Federal contra 40 pessoas acusadas da suposta prática de crimes ligados ao esquema denominado ―Mensalão‖ —, para julgar válida a oitiva, nessa ação, na condição de informantes, de dois denunciados, em 1ª instância, de participação na prática de alguns desses crimes, e rejeitar a alegação de nulidade do processo do 1º grau. Na espécie, os citados co-réus, apesar de indicados na denúncia como envolvidos nos fatos investigados, foram arrolados como testemunhas pelo Procurador-Geral da República e não foram denunciados, na presente ação penal, por força de Acordo de Colaboração que firmaram com o Ministério Público Federal. Ocorre que, posteriormente, vieram a ser denunciados em 1ª instância. Alegava-se, na espécie, não ser possível denunciá-los no 1º grau de jurisdição, sob pena de violação à decisão do Supremo que indeferira o pedido de desmembramento do feito, tampouco ouvi-los com testemunhas na presente ação penal, tendo em vista sua qualidade de co-réus. Quanto à primeira alegação, entendeu-se inexistir qualquer violação à decisão da Corte, porquanto os co-réus não teriam sido denunciados nos autos da presente ação penal, sendo, por isso, incabível falar-se em desmembramento do feito. Asseverou-se ter havido oferecimento de denúncia autônoma contra eles, perante juízo competente, em atuação no 1º grau, três anos após a denúncia feita nesta ação penal, a fim de viabilizar o cumprimento dos termos do Acordo de Colaboração citado, no qual o parquet se comprometeu a solicitar o perdão judicial dos acusados, caso cumpram esses termos (Lei 9.807/99, artigos 13 e 14). Esclareceu-se, ademais, não ser possível nem o aditamento da denúncia, na fase da presente ação penal (oitiva de testemunhas de acusação), haja vista que isso causaria prejuízo extremo ao bom andamento do feito, nem o ajuizamento da denúncia perante o Supremo, em razão de os acusados não possuírem aqui foro por prerrogativa de função. AP 470 QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470)

http://www.stf.gov.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=470&classe=AP&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M


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Acordo de Colaboração: Denúncia de Co-réus e Oitiva na Condição de Informantes - 2 Quanto à segunda assertiva, considerou-se que, em virtude de serem co-réus, e não testemunhas em sentido próprio, as quais devem ser estranhas aos fatos objeto do julgamento, eles poderiam ser ouvidos nesta fase da ação penal, na condição de informantes, que é uma ―testemunha imprópria‖, que não presta compromisso. Reportando-se ao que decidido no HC 89671/RJ (DJU de 16.2.2007), asseverou-se que os dois co-réus firmaram acordo de delação premiada com o parquet federal, ostentando a qualidade de co-réus colaboradores, porém, por não terem sido denunciados, não foram ouvidos na fase do interrogatório judicial, daí por que foram arrolados, na denúncia, como testemunhas de acusação. Aduziu-se que a oitiva dos referidos co-réus seria fundamental tanto para submeter suas declarações pré-processuais ao crivo do contraditório quanto para possibilitar o cumprimento, pelos mesmos, dos termos do acordo de delação premiada firmada, salientando-se que a Lei 9.807/99 condiciona a concessão do perdão, com a conseqüente extinção da punibilidade, à efetividade da colaboração prestada pelos co-réus ―delatores‖. Concluiu-se, assim, ser perfeitamente viável o aproveitamento dos depoimentos dos co-réus nesta fase de oitiva de testemunhas de acusação, e não haver qualquer ilegalidade na colheita dos seus depoimentos, sob o crivo do contraditório, na condição de informantes. Vencido o Min. Marco Aurélio que não admitia o depoimento dos co-réus nem como testemunhas nem como informantes. AP 470 QO/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470) PORTE ILEGAL ARMA FOGO DESMUNICIADA

Nota: o tema é controvertido no STF. A 1ª Turma entende que o fato da arma estar desmuniciada ou do agente não ter a pronta disponibilidade da munição, não descaracteriza o crime de porte ilegal de arma de fogo. A 2ª Turma, por sua vez, entende que a ausência de municição torna o fato atípico por falta de tipicidade material (ausência de lesividade). Vale ressaltar que o tema está sendo objeto de novo debate na 2ª Turma do STF (HC 96759).

Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição (2ª Turma) O fato de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna atípica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 [―Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.‖]. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar típica a conduta em tela, indeferia o writ.



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HC 99449/MG, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-99449) Porte Ilegal de Arma e Ausência de Munição (1ª Turma) Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de lesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento — isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos —, porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação. RHC 90197/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197) ROUBO E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE PERÍCIA.

Nota: A 2ª Turma do STF tinha o entendimento de que seria necessária a apreensão da arma e a realização da perícia para se aferir sua potencialidade lesiva. A 1ª Turma mantinha entendimento contrário, tendo, então, afetado a matéria ao Pleno, o qual pacificou o entendimento no sentido de que não é necessária a apreensão e realização de perícia na arma. A uma, porque a prova da eficiência da arma poderá ser realizada por outros meios de prova, como, por exemplo, o depoimento de uma testemunha que afirme ter presenciado o disparo de uma arma de fogo. A duas, porque a arma de fogo poderá ser utilizada como instrumento contundente, podendo causar lesões graves na vítima (atente-se para o fato de que o inciso I, do §2º, do CP, fala apenas em arma e não em arma de fogo). A três, porque exigir a apreensão e perícia da arma poderia fomentar os agentes a se desfazerem da arma, impossibilitando a aplicação da majorante. A propósito, conferir informativo 536 do STF.

O STJ, atualmente, mantém sintonia com o entendimento do Pretório Excelso, conforme decisão proferida pela Terceira Seção (informativo 460).

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento - 1





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Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, não se exige que a arma de fogo seja periciada ou apreendida, desde que, por outros meios de prova, reste demonstrado o seu potencial lesivo. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, impetrado contra decisão do STJ que entendera desnecessária a apreensão de arma de fogo e sua perícia para a caracterização da causa de aumento de pena do crime de roubo. No caso, a Defensoria Pública da União sustentava constrangimento ilegal, consistente na incidência da majorante do inciso I do § 2º do art. 157 do CP — violência ou ameaça exercida com o emprego de arma de fogo —, sem que verificado o potencial lesivo do revólver. Assentou-se que, se por qualquer meio de prova — em especial pela palavra da vítima, como no caso, ou pelo depoimento de testemunha presencial — ficar comprovado o emprego de arma de fogo, esta circunstância deverá ser levada em consideração pelo magistrado na fixação da pena. Ressaltou-se que, se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal evidência, nos termos do art. 156 do CPP, segundo o qual a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Aduziu-se não ser razoável exigir da vítima ou do Estado-acusador comprovar o potencial lesivo da arma, quando o seu emprego ficar evidenciado por outros meios de prova, mormente quando esta desaparece por ação do próprio acusado, como usualmente acontece após a prática de delitos dessa natureza. HC 96099/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.2.2009. (HC-96099)

Roubo: Emprego de Arma de Fogo e Causa de Aumento - 2 Enfatizou-se, ademais, que a arma de fogo, mesmo que, eventualmente, não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves contra vítimas inermes. Ressaltou-se, também, que a hipótese não guardaria nenhuma correspondência com o roubo perpetrado com o emprego de arma de brinquedo — exemplo frequentemente invocado pelos que defendem a necessidade de perícia para caracterização da forma qualificada do delito —, em que o tipo penal fica circunscrito àquele capitulado no caput do art. 157 do CP, porquanto a ameaça contra a vítima restringe-se apenas ao plano psicológico, diante da impossibilidade de que lhe sobrevenha qualquer mal físico. Concluiu-se que exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma de fogo empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas, teria como resultado prático estimular os criminosos a desaparecer com elas, de modo a que a qualificadora do art. 157, § 2º, I, do CP dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas raras situações em que restassem presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Vencidos os Ministros Cezar Peluso, Eros Grau e Gilmar Mendes, que concediam a ordem, para revogar a qualificadora mencionada, ao fundamento de que ela só poderia ser aplicada nos casos em que demonstrada a lesividade potencial da arma, porque a intimidação, a violência e a grave ameaça já fazem parte do tipo penal. Afirmavam que, em caso de dúvida, como na espécie, por não se saber se a arma tinha ou não real capacidade ofensiva, a presunção não poderia correr contra o réu, seja por força do princípio do favor rei, seja em razão do princípio do ônus da prova que, em matéria penal, recai sempre sobre a



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acusação. A Min. Cármen Lúcia, não obstante reconhecendo ser elementar do tipo a existência de um instrumento que possa de alguma forma constituir a gravidade que se contém nesse tipo penal, acompanhou o relator, neste caso, por reputar comprovada a lesividade do revólver, por outros meios de prova, independentemente da perícia. HC 96099/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.2.2009. (HC-96099)

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS NOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E HEDIONDOS

Nota: Nesse julgado, o plenário do STF, por maioria, admitiu a possibilidade de substituição da pena por restritiva de direitos nos crimes relacionados ao tráfico de entorpecentes, declarando a inconstitucionalidade incidental dos dispositivos da Lei de Drogas que vedavam a referida substituição, o que provocou a mudança de entendimento no STJ, que agora coaduna com o entendimento do Pretório Excelso. Tendo em vista que a decisão do STF se deu com base no princípio da individualização da pena, o entendimento se irradia para todos os crimes hediondos e equiparados.

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos - 13 Em conclusão, o Tribunal, por maioria, concedeu parcialmente habeas corpus e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão ―vedada a conversão em penas restritivas de direitos‖, constante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e da expressão ―vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos‖, contida no aludido art. 44 do mesmo diploma legal. Tratava-se, na espécie, de writ, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º) questionava a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas (―Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.‖). Sustentava a impetração que a proibição, nas hipóteses de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofenderia as garantias da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional — v. Informativos 560, 579 e 597. Esclareceu-se, na presente assentada, que a ordem seria concedida não para assegurar ao paciente a imediata e requerida convolação, mas para remover o obstáculo da Lei 11.343/2006, devolvendo ao juiz da execução a tarefa de auferir o preenchimento de condições objetivas e subjetivas. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Cármen Lúcia, Ellen Gracie e Marco Aurélio que indeferiam o habeas corpus.

HC 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, 1º.9.2010. (HC-97256)



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POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE PENA DIVERSO DO FECHADO NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

Nota: Conforme foi possível observar do informativo anterior, o STF admitiu a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos nos crimes hediondos e equiparados, uma vez presentes os requisitos legais. Após essa decisão, está sendo objeto de debate a constitucionalidade do §1º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos, que prevê que a pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado. A 2ª Turma, valendo-se dos argumentos do julgado anterior, entendeu possível o início do cumprimento da pena em regime diverso do fechado, caso presentes os demais requisitos do Código Penal. A 1ª Turma, por sua vez, afetou a matéria ao pleno, devendo-se aguardar o julgamento do HC 101284. Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 1 A 2ª Turma concedeu habeas corpus para determinar ao juízo da execução que proceda ao exame da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou, no caso de o paciente não preencher os requisitos, que modifique o regime de cumprimento da pena para o aberto. Na situação dos autos, o magistrado de primeiro grau condenara o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicialmente fechado, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), com a redação dada pela Lei 11.464/2007 (―Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado‖). Observou-se, em princípio, que o Supremo declarara, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da antiga redação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, em que se estabelecia o regime integralmente fechado para o cumprimento das penas por crimes previstos naquela norma. Consignou-se, ainda, que a nova redação do aludido dispositivo estaria sendo alvo de debates nas instâncias inferiores e que o STJ concluíra por sua inconstitucionalidade, ao fundamento de que, a despeito das modificações preconizadas pela Lei 11.464/2007, persistiria a ofensa ao princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade. HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011. (HC-105779)

Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena - 2 Em seguida, considerou-se que deveria ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos quanto à obrigatoriedade do início de cumprimento de pena no regime fechado, porquanto o paciente preencheria os requisitos previstos no art. 33, § 2º, c, do CP.(…) HC 105779/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011. (HC-105779) Lei 8.072/90 e regime inicial de cumprimento de pena




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A 1ª Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em que se discute a constitucionalidade, ou não, do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90. Na espécie, os pacientes foram condenados, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes privilegiado, a penas inferiores a 8 anos de reclusão. Alega a defesa que, de acordo com a regra geral prevista no CP, caberia a imposição de regime inicial semi-aberto e que, portanto, a norma impugnada atentaria contra o princípio da individualização da pena. HC 101284/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 22.2.2011. (HC-101284) INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

Nota: o tema atualmente está submetido à apreciação do Plenário do STF, devendo-se aguardar a conclusão do julgamento do HC 84548/SP. Não obstante, cumpre salientar que a 2ª Turma do STF já se manifestou, por unanimidade, pela possibilidade do parquet promover a apuração de crimes, e a 1ª Turma também se posicionou favorável, por maioria de votos, conforme se extrai dos informativos abaixo citados. Ressalte-se que no âmbito do STJ prevalece o entendimento de que o Ministério Público detém legitimidade para promover a investigação criminal. Ministério Público e Poder Investigatório - 1 (2ª Turma) O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, pelos agentes de tal órgão, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos os advogados, sem prejuízo da possibilidade — sempre presente no Estado Democrático de Direito — do permanente controle jurisdicional dos atos praticados pelos promotores de justiça e procuradores da república. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se alegava a nulidade de ação penal promovida com fulcro em procedimento investigatório instaurado exclusivamente pelo Ministério Público e que culminara na condenação do paciente, delegado de polícia, pela prática do crime de tortura. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837)

Ministério Público e Poder Investigatório - 2 Inicialmente, asseverou-se que não estaria em discussão, por indisputável, a afirmativa de que o exercício das funções inerentes à Polícia Judiciária competiria, ordinariamente, às Polícias Civil e Federal (CF, art. 144, § 1º, IV e § 4º), com exceção das atividades concernentes à apuração de delitos militares. Esclareceu-se que isso significaria que os inquéritos policiais — nos quais se consubstanciam, instrumentalmente, as investigações penais promovidas pela Polícia Judiciária — serão dirigidos e presididos por autoridade policial competente, e por esta, apenas (CPP, art. 4º, caput). Enfatizou-se, contudo, que essa especial regra de competência não impediria que o Ministério Público, que é o dominus litis — e desde que indique os fundamentos jurídicos legitimadores de




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suas manifestações — determinasse a abertura de inquéritos policiais, ou, então, requisitasse diligências investigatórias, em ordem a prover a investigação penal, conduzida pela Polícia Judiciária, com todos os elementos necessários ao esclarecimento da verdade real e essenciais à formação, por parte do representante do parquet, de sua opinio delicti. Consignou-se que a existência de inquérito policial não se revelaria imprescindível ao oferecimento da denúncia, podendo o Ministério Público, desde que disponha de elementos informativos para tanto, deduzir, em juízo, a pretensão punitiva do Estado. Observou-se que o órgão ministerial, ainda quando inexistente qualquer investigação penal promovida pela Polícia Judiciária, poderia, assim mesmo, fazer instaurar, validamente, a pertinente persecução criminal. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837)

Ministério Público e Poder Investigatório - 3 Em seguida, assinalou-se que a eventual intervenção do Ministério Público, no curso de inquéritos policiais, sempre presididos por autoridade policial competente, quando feita com o objetivo de complementar e de colaborar com a Polícia Judiciária, poderá caracterizar o legítimo exercício, por essa Instituição, do poder de controle externo que lhe foi constitucionalmente deferido sobre a atividade desenvolvida pela Polícia Judiciária. Tendo em conta o que exposto, reputou-se constitucionalmente lícito, ao parquet, promover, por autoridade própria, atos de investigação penal, respeitadas — não obstante a unilateralidade desse procedimento investigatório — as limitações que incidem sobre o Estado, em tema de persecução penal. Realçou-se que essa unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza o Ministério Público — tanto quanto a própria Polícia Judiciária — a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao suspeito e ao indiciado, que não mais podem ser considerados meros objetos de investigação. Dessa forma, aduziu-se que o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público não interfere nem afeta o exercício, pela autoridade policial, de sua irrecusável condição de presidente do inquérito policial, de responsável pela condução das investigações penais na fase pré-processual da persecutio criminis e do desempenho dos encargos típicos inerentes à função de Polícia Judiciária. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837)

Ministério Público e Poder Investigatório - 4 Ponderou-se que a outorga de poderes explícitos, ao Ministério Público (CF, art. 129, I, VI, VII, VIII e IX), supõe que se reconheça, ainda que por implicitude, aos membros dessa instituição, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas vocacionadas a conferir real efetividade às suas atribuições, permitindo, assim, que se confira efetividade aos fins constitucionalmente reconhecidos ao Ministério Público (teoria dos poderes implícitos). Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida perspectiva reducionista, esvaziar-se-iam, por completo, as atribuições constitucionais expressamente concedidas ao Ministério Público em sede de persecução penal, tanto em sua fase judicial quanto em seu momento pré-processual. Afastou-se, de outro lado, qualquer alegação de que o reconhecimento do poder investigatório do Ministério Público poderia




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frustrar, comprometer ou afetar a garantia do contraditório estabelecida em favor da pessoa investigada. Nesse sentido, salientou-se que, mesmo quando conduzida, unilateralmente, pelo Ministério Público, a investigação penal não legitimaria qualquer condenação criminal, se os elementos de convicção nela produzidos — porém não reproduzidos em juízo, sob a garantia do contraditório — fossem os únicos dados probatórios existentes contra a pessoa investigada, o que afastaria a objeção de que a investigação penal, quando realizada pelo Ministério Público, poderia comprometer o exercício do direito de defesa. Advertiu-se, por fim, que à semelhança do que se registra no inquérito policial, o procedimento investigatório instaurado pelo Ministério Público deverá conter todas as peças, termos de declarações ou depoimentos e laudos periciais que tenham sido coligidos e realizados no curso da investigação, não podendo o membro do parquet sonegar, selecionar ou deixar de juntar, aos autos, qualquer desses elementos de informação, cujo conteúdo, por se referir ao objeto da apuração penal, deve ser tornado acessível à pessoa sob investigação. HC 89837/DF, rel. Min. Celso de Mello, 20.10.2009. (HC-89837) Ministério Público e investigação criminal (1ª Turma) A 1ª Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal, sob o argumento de que a investigação criminal teria partido exclusivamente do Ministério Público. Observou-se que a denúncia se baseara em declarações prestadas, espontaneamente, pelo co-réu ao representante do Ministério Público e que, a partir dessas informações, o parquet realizara diligências, devidamente acompanhado pela polícia civil, além de ouvir outras pessoas, o que não implicara presidir inquérito policial e nem invadir seara reservada à Polícia Judiciária. Afirmou-se, ademais, a desnecessidade do inquérito policial se o Ministério Público já dispuser de elementos capazes de formar sua opinio delicti. Concluiu-se não ter havido ilegalidade nos procedimentos adotados pelo órgão ministerial nem ilicitude das provas produzidas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que sobrestava o feito até o julgamento pelo Plenário do HC 84548/SP, no qual se discute a distinção do inquérito para propositura da ação civil e para ação penal. No mérito, concedia a ordem por entender que o Ministério Público procedera à investigação e que o acompanhamento da polícia inverteria a ordem natural das coisas. HC 96638/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2.12.2010. (HC-96638) LIBERDADE PROVISÓRIA NOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.

Nota: A Lei dos Crimes Hediondos, inicialmente, vedava expressamente a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados (art. 2º, inciso II, da Lei 8.072/90). Posteriormente, a Lei n. 11.464/2007 revogou o inciso II do art. 2º da citada lei. Contudo, os Plenários dos STF e STJ decidiram que a vedação à concessão da liberdade provisória aos crimes hediondos e equiparados decorreria da própria Constituição Federal. Portanto, a Lei 11.464/07 teria apenas suprimido uma redundância, permanecendo, pois, a vedação à liberdade provisória (nesse sentido, conferir informativo n. 499 do STF e informativo n. 349 do STJ).




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Não obstante, posteriormente o tema voltou a ser debatido e, atualmente, há divergência entre as Turmas do STJ e do STF. A matéria está submetida a novo julgamento pelo Plenário do STF, devendo-se acompanhar o andamento do HC 100949 e HC 92687 (informativo 611 do STF)

Liberdade Provisória e Tráfico de Drogas (1ª Turma) A Turma indeferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de paciente preso em flagrante pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Pleiteava-se a concessão de liberdade provisória ao argumento de que a segregação mostrar-se-ia insustentável, dado que não se encontrava fundada nos requisitos da constrição cautelar, expressos no art. 312 do CPP, bem como de que o indeferimento do benefício discreparia do que disposto na Lei 11.464/2007.(…). Assentou-se, no mérito, que a jurisprudência desta Corte é firme quanto à legitimidade da proibição de liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes, uma vez que ela decorre da inafiançabilidade prevista no art. 5º, XLIII, da CF e da vedação expressa estabelecida no art. 44 da citada Lei de Drogas (―Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.‖). Relativamente à alegada contradição com a Lei 11.464/2007, entendeu-se que também não assistiria razão à impetração, já que a Lei 11.343/2006 é especial em relação à Lei dos Crimes Hediondos, não havendo, portanto, qualquer antinomia no sistema jurídico. HC 97463/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. (HC-97463) Julgado da 2ª Turma: ―… Liberdade provisória indeferida com fundamento na vedação contida no art. 44 da Lei n. 11.343/06, sem indicação de situação fática vinculada a qualquer das hipóteses do artigo 312 do Código de Processo Penal. 2. Entendimento respaldado na inafiançabilidade do crime de tráfico de entorpecentes, estabelecida no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. Afronta escancarada aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistência de antinomias na Constituição. Necessidade de adequação, a esses princípios, da norma infraconstitucional e da veiculada no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição do Brasil. A regra estabelecida na Constituição, bem assim na legislação infraconstitucional, é a liberdade. A prisão faz exceção a essa regra, de modo que, a admitir-se que o artigo 5º, inciso XLIII, estabelece, além das restrições nele contidas, vedação à liberdade provisória, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafiançabilidade não pode e não deve --- considerados os princípios da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal --- constituir causa impeditiva da liberdade provisória. 5. Não se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade aferível pelos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes.



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Não obstante, a regra consagrada no ordenamento jurídico brasileiro é a liberdade; a prisão, a exceção. A regra cede a ela em situações marcadas pela demonstração cabal da necessidade da segregação ante tempus. Impõe-se, porém, ao Juiz o dever de explicitar as razões pelas quais alguém deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al não estiver preso. (HC 98103, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-179 DIVULG 23-09-2010 PUBLIC 24-09-2010 EMENT VOL-02416-02 PP-00407 RMDPPP v. 7, n. 38, 2010, p. 105-111) DECISÃO ABSOLUTÓRIA DO JÚRI. COISA JULGADA. NOVA AÇÃO PENAL

Nota: o presente julgado trata-se de caso bastante sui generis. Haviam dois acusados de homicídio, um como autor por ter efetuado o disparo com arma de fogo que ceifou a vida da vítima, e o outro como partícipe, por ter emprestado a arma para a consumação do crime. Durante a tramitação do feito houve o desmembramento do processo. O partícipe foi julgado primeiro e absolvido. Posteriormente, o autor foi submetido a julgamento, onde confessou ser, em verdade, o partícipe, e atribuiu a autoria dos disparos a o corréu já absolvido. O Conselho de Sentença acatou a versão e, como a quesitação estava vinculada aos fatos imputados na denúncia e reconhecidos na decisão de pronúncia, o partícipe foi absolvido, pois a quesitação versou sobre a autoria do crime, a qual estava afeta ao outro acusado. Após transitadas em julgado ambas as sentenças, o Ministério Público ofertou nova denúncia, invertendo agora as acusações de autoria e participação. O caso chegou ao STF, que admitiu a nova imputação, por considerar que os acusados não estavam sendo submetidos a dois julgamentos pelos mesmos fatos. Diante da nova denúncia apresentada pelo MP, invertendo as posições ocupadas pelos acusados (o autor passou a ser partícipe e vice-versa), alterou-se, completamente, a causa de pedir, havendo, pois, uma nova ação. Decisão Absolutória do Júri. Instauração de Nova Ação Penal. Coisa Julgada - 3 Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia, sob a alegação de ofensa à coisa julgada, o trancamento de ação penal instaurada contra dois pacientes, autor material e partícipe, denunciados pela prática de homicídio qualificado. Em decorrência de desmembramento do processo, o denunciado por participação fora julgado antes do acusado como autor material do delito, tendo sido absolvido pelo Conselho de Sentença, que acatara a tese de negativa de participação. O denunciado como autor material, após o trânsito em julgado dessa decisão, retratara-se, no júri, da versão até então sustentada, passando a negar a autoria do crime, imputando esta ao outro co-réu, o que, reconhecido pelo Conselho de Sentença, implicara sua absolvição, decisão também transitada em julgado. Posteriormente, o Ministério Público, denunciando-os pelo mesmo fato, invertera as acusações de autoria e participação — v. Informativos 369 e 383. Repeliu-se a alegação de


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ocorrência da coisa julgada a impedir outra instauração penal com a inversão de acusações, porquanto a nova imputação, distinta da primeira, não teria sido apreciada pelo Conselho de Sentença, que se limitara a absolver os acusados somente da conduta que lhes fora inicialmente atribuída. Salientou-se que a defesa em Plenário deve se ater às teses já sustentadas até o momento da formação da culpa, e que, deixando de assim proceder — invocando teoria inédita que diga respeito a uma nova conduta por parte do réu, diversa da constante da pronúncia, mas ainda de competência do Júri —, assume o risco de se submeter a nova acusação. Asseverou-se que, dessa forma, de uma só vez, garante-se o exercício da plena defesa do acusado e se impede surpresa para a acusação com ofensa ao contraditório. Vencido o Min. Eros Grau que deferia, em parte, o writ para tornar nula a decisão que recebera a segunda denúncia contra o acusado, por considerar que a nova pretensão punitiva instaurada pelo Ministério Público, em relação ao mesmo fato, violaria frontalmente a conclusão anterior do Júri. HC 82980/DF, rel. Min. Carlos Britto, 17.3.2009. (HC-82980) TRIBUNAL DO JÚRI E PRINCÍPIO DA NE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA.

Nota: A aplicação do princípio da ne reformatio in pejus, seja direta ou indireta, é bastante discutida quando se trata de decisões do Tribunal do Júri. A maioria da doutrina entende inaplicável este princípio, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos (CF, art. 5º, inciso XXXVIII, alínea “c”). Se em um segundo julgamento o Conselho de Sentença manter a decisão anterior na íntegra, o princípio deverá ser aplicado e o juiz-presidente não poderá fixar pena maior do que a anteriormente fixada. Contudo, caso no julgamento posterior o Conselho de Sentença reconheça qualificadoras ou causa de aumento não reconhecidas no julgamento anterior, a decisão dos jurados deverá ser respeitada e o juiz-presidente estaria autorizado a fixar a pena em um patamar mais elevado. A 1ª Turma do STF encampa a tese predominante na doutrina pátria, ao passo em que a 2ª Turma aplica o princípio do ne reformatio in pejus mesmo nos julgamentos afetos ao Tribunal do Júri. Não foi possível encontrar informativo com o posicionamento da 1ª Turma, razão pela qual cita-se ementa de julgado a respeito. Tribunal do Júri e Princípio da ―Ne Reformatio in Pejus‖ Indireta (2ª Turma) Esclareceu-se que, em que pese ser pacífica essa orientação na Corte, a proibição da reformatio in pejus indireta tem sido aplicada restritivamente ao tribunal do júri, sob a explícita condição de o conselho de sentença reconhecer a existência dos mesmos fatos e circunstâncias admitidos no julgamento anterior. Entendeu-se que tal restrição aniquilaria, na prática, a ampla defesa, na medida em que, intimidando o condenado, embaraçar-lhe-ia, senão que lhe inibiria o manejo dos recursos. Aduziu-se que o conselho de sentença deve decidir sempre como lhe convier, ao passo que o juiz presidente do tribunal do júri, ao fixar a pena, estaria obrigado a observar o máximo da reprimenda imposta ao réu no julgamento anterior. Registrou-se, no ponto, ser necessário distinguir, na sentença subjetivamente complexa



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do tribunal do júri, qual matéria seria de competência dos jurados — e, portanto, acobertada pela soberania — e qual a de competência do juiz-presidente — despida, pois, desse atributo. Enfatizou-se que, no âmbito de julgamento de recurso exclusivo da defesa, conferir ao tribunal do júri o poder jurídico de lhe agravar a pena resultaria em dano ao réu, em autêntica revisão da sentença pro societate, favorecendo à acusação, que não recorrera. Destarte, na espécie, concluiu-se não estar o terceiro Júri jungido à decisão anterior, que reconhecera excesso doloso à legítima defesa, de modo que lhe era lícito decidir como conviesse, adstrito às provas dos autos. O juiz-presidente é que, ao dosar a pena, deveria ter observado aquela fixada no julgamento anulado em razão do recurso exclusivo da defesa. Asseverou-se, ademais, não se encontrar nenhuma razão lógico-jurídica que, legitimando outra conclusão, preexcluísse estender a proibição da reformatio in pejus indireta, sempre admitida na província das decisões singulares, aos julgamentos da competência do tribunal do júri, ainda quando consideradas circunstâncias que o não tenham sido em julgamento anterior. Por fim, acrescentou-se que a regra que o sustenta é, em substância, de natureza processual e, no específico quadro teórico desta causa, apareceria, com caráter cogente, dirigida apenas ao juiz-presidente do júri, que a deveria reverenciar no momento do cálculo da pena, sem que isso importasse limitação de nenhuma ordem à competência do conselho de sentença ou à soberania dos veredictos. Nesse sentido, concedeu-se a ordem para fixar a pena do paciente nos exatos termos em que imposta no segundo julgamento, qual seja, 6 anos de reclusão, em regime inicial semi-aberto. HC 89544/RN, rel. Min. Cezar Peluso, 14.4.2009. (HC-89544) Julgado da 1ªTurma:

―Habeas corpus. Reformatio in pejus indireta. A reformatio in pejus indireta não tem aplicação para limitar a soberania do tribunal do júri decorrente de preceito constitucional. não pode, pois, a lei ordinaria impor-lhe limitações que lhe retirem a liberdade de julgar a procedencia ou a improcedencia da acusação, bem como a ocorrencia, ou não, de circunstancias que aumentem ou diminuam a responsabilidade do réu, em virtude de anulação de veredicto anterior por decisão da justiça togada. (…)‖

(RHC 66274, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/1988, DJ 26-08-1988 PP-21035 EMENT VOL-01512-02 PP-00308) Natureza do Crime de Estelionato contra a Previdência O denominado estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 3º) é crime instantâneo de efeitos permanentes e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade dos pacientes, tendo em conta a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que, nesta espécie de crime, o prazo prescricional seria aquele previsto no art. 111, I, do CP. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por reputar que, no caso específico dos crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, a execução e a



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consumação do crime se prolongariam no tempo, não sendo necessário que a fraude ou o ardil fossem renovados a cada período de tempo. HC 95379/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-95379) Sonegação Fiscal e Esgotamento de Instância Administrativa O Tribunal, por maioria, deu parcial provimento a recurso ordinário em habeas corpus, impetrado em favor de acusada pela suposta prática dos crimes previstos no art. 2º, I, da Lei 8.137/90 (sonegação fiscal) e no art. 203 do CP (―Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho‖), para trancar o inquérito policial contra ela instaurado relativamente à investigação do possível crime de sonegação fiscal, sem prejuízo do seu prosseguimento em relação aos demais fatos. Aplicou-se o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo se falar, antes dele, em consumação do crime material contra a Ordem Tributária, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. No que se refere ao delito tipificado no art. 203 do CP, entendeu-se que, por estarem os fatos sendo apurados ainda em fase pré-processual, sem que houvesse uma acusação formal contra a paciente, seria prematura a alegação de incompetência da Justiça Federal. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que, por considerar que a frustração dos direitos trabalhistas estaria ligada à sonegação fiscal, ou seja, seria um iter criminis até mesmo para a sonegação, dava provimento integral ao recurso, reputando necessário se aguardar a liquidação do processo administrativo, a fim de se ter certeza quanto ao crime de sonegação. Precedentes citados: HC 88994/SP (DJU de 19.12.2006); HC 88657 AgR/ES (DJU de 10.8.2006); HC 81611/DF (DJU de 13.5.2005).

Nota: este entendimento restou consagrado na súmula vinculante n. 24 do STF. Art. 290 do CPM e Princípio da Insignificância.

Nota: A 2ª Turma do STF entendia ser perfeitamente aplicável o princípio da insignificância ao crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração militar, ao passo em que a 1ª Turma mantinha entendimento contrário. Levada ao Pleno a discussão, firmou-se a orientação que defendia a inaplicabilidade do citado princípio ao crime do art. 290 do Código Penal Militar, conforme informativo abaixo transcrito: Art. 290 do CPM e princípio da insignificância - 3 Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal Militar - STM em favor de militar condenado pelo crime de posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290) — v. Informativos 519 e 526. Entendeu-se que, diante dos valores e bens jurídicos tutelados pelo aludido art. 290 do CPM, revelar-se-ia inadmissível a




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consideração de alteração normativa pelo advento da Lei 11.343/2006. Assentou-se que a prática da conduta prevista no referido dispositivo legal ofenderia as instituições militares, a operacionalidade das Forças Armadas, além de violar os princípios da hierarquia e da disciplina na própria interpretação do tipo penal. Asseverou-se que a circunstância de a Lei 11.343/2006 ter atenuado o rigor na disciplina relacionada ao usuário de substância entorpecente não repercutiria no âmbito de consideração do art. 290 do CPM, não havendo que se cogitar de violação ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Salientou-se, ademais, que lei posterior apenas revoga anterior quando expressamente o declare, seja com ela incompatível, ou regule inteiramente a matéria por ela tratada. Concluiu-se não incidir qualquer uma das hipóteses à situação em tela, já que o art. 290 do CPM seria norma especial. Em seguida, reputou-se inaplicável, no âmbito do tipo previsto no art. 290 do CPM o princípio da insignificância. No ponto, após discorrer que o referido postulado tem como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada, concluiu-se que o entorpecente no interior das organizações militares assumiria enorme gravidade, em face do perigo que acarreta, uma vez que seria utilizado, no serviço, armamento de alto poder ofensivo, o que afetaria, diretamente, a operacionalidade da tropa e a segurança dos quartéis, independentemente da quantidade da droga encontrada, e agrediria, dessa forma, os valores básicos das instituições militares. O Min. Gilmar Mendes, tendo em conta o recente posicionamento do Plenário acerca da matéria no julgamento do HC 103684/DF (j. em 21.10.2010), acompanhou o colegiado, fazendo ressalva do seu entendimento pessoal em sentido contrário. Vencido o Min. Eros Grau que concedia o writ. HC 94685/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 11.11.2010. (HC-94685) Art. 155, § 2º, do CP: Furto Qualificado e Privilégio – 3 Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a compatibilidade entre as hipóteses de furto qualificado e o privilégio constante do § 2º do art. 155 do CP. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, em virtude da subtração de um aparelho de som, mediante arrombamento de janela, à pena de 2 anos, a qual fora substituída por 2 penas restritivas de direito (CP, art. 44) — v. Informativo 557. Aduziu-se que a jurisprudência do STF é assente no sentido da conciliação entre homicídio objetivamente qualificado e, ao mesmo tempo, subjetivamente privilegiado. Dessa forma, salientou-se que, em se tratando de circunstância qualificadora de caráter objetivo (meios e modos de execução do crime), seria possível o reconhecimento do privilégio, o qual é sempre de natureza subjetiva. Entendeu-se que essa mesma regra deveria ser aplicada na presente situação, haja vista que a qualificadora do rompimento de obstáculo (natureza nitidamente objetiva) em nada se mostraria incompatível com o fato de ser o acusado primário e a coisa de pequeno valor. (…) HC 98265/MS, rel. Min. Ayres Britto, 24.3.2010. (HC-98265) ROUBO E CONSUMAÇÃO





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Nota: aplicação da teoria da amotio, também adotada pelo STF e STJ para a análise do momento consumativo do crime de furto. Roubo e Momento Consumativo - 2 A Turma reafirmou a orientação desta Corte no sentido de que a prisão do agente ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de roubo. Por conseguinte, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus no qual se pretendia a tipificação da conduta do paciente na modalidade tentada do crime de roubo, ao argumento de que o delito não se consumara, haja vista que ele, logo após a subtração dos objetos da vítima, fora perseguido por policial e vigilante que presenciaram a cena criminosa e o prenderam em flagrante, recuperando os pertences — v. Informativo 517. (…) HC 92450/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 16.9.2008. (HC-92450) Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e Execução Provisória - 5 Ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP. Com base nesse entendimento, o Tribunal, por maioria, concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, para determinar que o paciente aguarde em liberdade o trânsito em julgado da sentença condenatória. Tratava-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a prisão preventiva do paciente/impetrante, ao fundamento de que os recursos especial e extraordinário, em regra, não possuem efeito suspensivo — v. Informativos 367, 371 e 501. Salientou-se, de início, que a orientação até agora adotada pelo Supremo, segundo a qual não há óbice à execução da sentença quando pendente apenas recursos sem efeito suspensivo, deveria ser revista. Esclareceu-se que os preceitos veiculados pela Lei 7.210/84 (Lei de Execução Penal, artigos 105, 147 e 164), além de adequados à ordem constitucional vigente (art. 5º, LVII: ―ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória‖), sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspensivo e, uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença. Asseverou-se que, quanto à execução da pena privativa de liberdade, dever-se-ia aplicar o mesmo entendimento fixado, por ambas as Turmas, relativamente à pena restritiva de direitos, no sentido de não ser possível a execução da sentença sem que se dê o seu trânsito em julgado. Aduziu-se que, do contrário, além da violação ao disposto no art. 5º, LVII, da CF, estar-se-ia desrespeitando o princípio da isonomia. HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078)

Prisão Preventiva: Pendência de Recurso sem Efeito Suspensivo e






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Execução Provisória - 6 Em seguida, afirmou-se que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar. Enfatizou-se que a ampla defesa englobaria todas as fases processuais, razão por que a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. Ressaltou-se que o modelo de execução penal consagrado na reforma penal de 1984 conferiria concreção ao denominado princípio da presunção de inocência, não sendo relevante indagar se a Constituição consagraria, ou não, a presunção de inocência, mas apenas considerar o enunciado normativo de garantia contra a possibilidade de a lei ou decisão judicial impor ao réu, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, sanção ou conseqüência jurídica gravosa que dependesse dessa condição constitucional. Frisou-se que esse quadro teria sido alterado com o advento da Lei 8.038/90, que instituiu normas procedimentais relativas aos processos que tramitam perante o STJ e o STF, ao dispor que os recursos extraordinário e especial seriam recebidos no efeito devolutivo. No ponto, observou-se que a supressão do efeito suspensivo desses recursos seria expressiva de uma política criminal vigorosamente repressiva, instalada na instituição da prisão temporária pela Lei 7.960/89 e, posteriormente, na edição da Lei 8.072/90. Citou-se o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, ao fundamento de que tal preceito afrontaria o disposto no art. 5º, LVII, da CF. Concluiu-se que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Vencidos os Ministros Menezes Direito, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que denegavam a ordem. HC 84078/MG, rel. Min. Eros Grau, 5.2.2009. (HC-84078) Conexão: Competência Relativa e Princípio do Juiz Natural - 1 A Turma indeferiu habeas corpus no qual se pretendia, em face de suposta conexão, o julgamento, na Justiça Federal, de todos os crimes objeto da denúncia. No caso, juiz federal recebera a inicial acusatória somente em relação aos delitos de contrabando, descaminho e formação de quadrilha, declinando da competência para a Justiça Estadual quanto à acusação por homicídio qualificado. Ocorre que o magistrado do tribunal do júri suscitara conflito negativo de competência e remetera os autos ao STJ. A impetração requeria a suspensão da ação penal em curso na Justiça Federal até o julgamento definitivo do mencionado conflito de competência(…)

Conexão: Competência Relativa e Princípio do Juiz Natural - 2 Esclareceu-se que o reputado constrangimento ilegal não teria origem no desmembramento dos processos, nem na provável prejudicialidade do conflito de competência que pende no STJ, mas resultaria da análise da ação penal referente aos crimes de contrabando, descaminho e formação de quadrilha por



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outro juiz que não o mesmo para julgar o paciente por homicídio. Assim, considerou-se não caber a esta Corte decidir sobre a viabilidade da tese da defesa no que diz respeito à conexão entre as causas relativas ao homicídio e aos demais crimes atribuídos ao paciente, limitando-se apenas à questão de saber se a conexão seria critério absoluto de definição de competência, a ponto de eventual julgamento de uma das ações e a conseqüente impossibilidade de incidência das regras de conexão representarem afronta ao art. 5º, LIII, da CF. Observou-se que as regras de conexão são aplicáveis a causas que, em princípio, seriam examinadas em separado e que, verificada a conexão entre os feitos, deve-se recorrer aos critérios de modificação ou prorrogação das competências já conferidas. Asseverou-se que, se incabíveis as regras modificativas da competência, as atribuições jurisdicionais originárias devem ser mantidas, visto que competência absoluta não se modifica ou prorroga. Nesse sentido, afirmou-se que a conexão só altera competência relativa, pois torna competente para o caso concreto juiz que não o seria sem ela. Enfatizou-se que, sendo relativa a competência por conexão, o julgamento da ação penal pelos delitos de contrabando, descaminho e formação de quadrilha não violaria o princípio do juiz natural.(…) HC 95291/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 30.9.2008. (HC-95921) Substituição de Testemunha Não Encontrada O Tribunal, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão que deferira substituição de testemunha não localizada. Na espécie, sustentava-se que a substituição de testemunha fora deferida com base no art. 397 do CPP (―Se não for encontrada qualquer das testemunhas, o juiz poderá deferir o pedido de substituição, se esse pedido não tiver por fim frustrar o disposto nos arts. 41, in fine, e 395.‖), dispositivo que, quando da prolação da decisão agravada, já teria sido revogado pela Lei 11.719/2008. Alegava-se, ademais, que tal procedimento não poderia mais ser admitido, por ausência de previsão legal. Considerou-se que, embora a possibilidade de substituição de testemunha não encontrada não estivesse mais expressamente prevista no CPP, não se haveria de entender que o legislador teria adotado um silêncio eloqüente na matéria, sobretudo por não ter havido uma revogação direta e expressa do antigo texto do art. 397 do CPP, mas sim uma reforma de capítulos inteiros do Código, por leis esparsas, alcançando aquele dispositivo, sem que se pudesse concluir, contudo, que a inacessível volutas legislatoris seria no sentido de impedir eventuais substituições de testemunhas no curso da instrução, mesmo quando não localizada a que fora arrolada originalmente, sob pena de se inviabilizar uma prestação jurisdicional efetiva e justa. Assim, reputou-se perfeitamente aplicável à hipótese, por analogia (CPP, art. 3º), o art. 408 do CPC (―Art. 408. Depois de apresentado o rol, de que trata o artigo antecedente, a parte só pode substituir a testemunha: I - que falecer; II - que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III - que, tendo mudado de residência, não for encontrada pelo oficial de justiça.‖), enquadrando-se o caso em análise no inciso III do referido dispositivo legal. Não se vislumbrou, por fim, qualquer tentativa de burla ao prazo processual para o arrolamento das testemunhas. Vencido o Min. Marco Aurélio que dava provimento ao recurso.



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AP 470 AgR/MG, rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.10.2008. (AP-470) Licitude da Gravação Ambiental Promovida por Interlocutor É lícita a gravação ambiental de diálogo realizada por um de seus interlocutores. Esse foi o entendimento firmado pela maioria do Plenário em ação penal movida contra ex-Prefeito, atual Deputado Federal, e outra, pela suposta prática do delito de prevaricação (CP, art. 319) e de crime de responsabilidade (Decreto-Lei 201/67, art. 1º, XIV). (…) AP 447/RS, rel. Min. Carlos Britto, 18.2.2009. (AP-447) Tráfico de Drogas e Progressão de Regime O Tribunal proveu, parcialmente, recurso ordinário em habeas corpus, afetado ao Pleno pela 1ª Turma, no qual se questionava a possibilidade, ou não, de progressão do regime de cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência da redação originária do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (―Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: ... §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.‖). Tratava-se, na espécie, de writ em que condenado à pena em regime integralmente fechado pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente requeria a progressão do regime prisional. De início, ressaltou-se que o julgamento do STF em processos subjetivos, relacionados à situação dos autos, não alterara a vigência da regra contida no referido art. 2º, § 1º, daquela lei. Assim, surgira a necessidade de edição da Lei 11.464/2007 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal, com base na orientação firmada pela Corte no HC 82959/SP (DJU de 1º.9.2006). Assentou-se que o sistema jurídico anterior ao advento da Lei 11.464/2007 seria mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal — impondo apenas o cumprimento de 1/6 da pena — comparativamente ao sistema implantando pela novel lei, que exige 2/5 ou 3/5, dependendo do caso. Dessa forma, entendeu-se possível a concessão parcial da ordem, para que haja o exame, pelo juiz da execução, do pedido de progressão do regime prisional do paciente, considerando-se o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena e a presença, ou não, dos demais pressupostos. Precedente citado: HC 94025/SP (DJE de 1º.8.2008).

Nota: A presente decisão foi proferida pelo plenário do STF e recentemente foi sumulada pelo STJ, conforme se verifica do verbete da súmula 471: “Os condenados por crimes hediondos ou assemelhados cometidos antes da vigência da Lei n. 11.464/2007 sujeitam-se ao disposto no art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) para a progressão de regime prisional”

Recolhimento compulsório e direito de apelar em liberdade - 1 A exigência de recolhimento compulsório do condenado para apelar viola os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus para que seja devolvido o prazo recursal e expedido contramandado de prisão em


http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=447&classe=AP&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M


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favor do paciente.(…)

Recolhimento compulsório e direito de apelar em liberdade - 2 Ressaltou-se que o fato de o paciente não ter sido encontrado não seria motivo idôneo para manter a prisão cautelar. Além disso, consignou-se que o réu não estaria obrigado a colaborar com a instrução criminal e que a fuga do distrito da culpa, por si só, não autorizaria o decreto constritivo. Assentou-se, ainda, que exigência de recolhimento compulsório do condenado para recorrer, nos termos do que disposto no art. 594 do CPP, sem que presentes quaisquer dos pressupostos do art. 312 do CPP, não seria compatível com a CF/88. Reputou-se que essa mesma conclusão se aplicaria ao disposto no art. 31 da Lei 7.492/86 (Lei do Colarinho Branco), que possui redação análoga à do art. 594 do CPP. Precedente citado: RHC 83810/RJ (DJe de 23.10.2009). HC 103986/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.2.2011. (HC-103986) Falsa Identidade e Autodefesa Aplicando orientação firmada pela Corte segundo a qual a atribuição de falsa identidade (CP, art. 307) perante autoridade policial com o intuito de ocultar antecedentes não configura autodefesa, a Turma, por maioria, manteve decisão monocrática do Min. Ricardo Lewandowski que provera recurso extraordinário criminal, do qual relator, em que o Ministério Público Federal refutava o trancamento, por atipicidade de conduta, de ação penal instaurada em face do ora agravante. (…)RE 561704 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 3.3.2009. (HC-561704) Perda dos Dias Remidos: Procedimento Administrativo Disciplinar e Ausência de Interrogatório Judicial A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus em que sustentada a nulidade de decisão homologatória de procedimento administrativo disciplinar que resultara na perda dos dias remidos pelo paciente sem que tivesse sido ouvido em juízo acerca da falta grave a ele imputada. Entendeu-se que o procedimento administrativo não seria suficiente para desencadear uma sanção penal e que o fato de o paciente ter sido ouvido na instância administrativa não dispensaria a manifestação da defesa no processo de execução. Assim, enfatizou-se que, em que pese ser prescindível a inquirição, em juízo, do próprio assistido, a manifestação de sua defesa no processo de execução, após o procedimento administrativo, é indispensável — o que não ocorrera na espécie —, tendo em conta o caráter penal e processual da perda dos dias remidos. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, salientando a exigência de oitiva prévia do condenado somente para a hipótese de regressão de regime (LEP, art. 118, § 2º), indeferia o writ ao fundamento de não haver violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, visto que as formalidades do procedimento administrativo disciplinar foram devidamente cumpridas. HC 95423/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 3.3.2009. (HC-95423)







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Sursis Processual e Concurso de Crimes - 3 O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia fosse reconhecido o direito ao sursis processual previsto no art. 89 da Lei 9.099/95 aos pacientes, ao fundamento de que acusados por crimes aos quais, isoladamente, não seria cominada pena máxima superior a um ano — v. Informativo 317 e 417. Manteve-se a orientação fixada pela Corte no julgamento do HC 77242/SP (DJU de 25.5.2001), no sentido de que, para concessão do benefício, há de haver a soma das penas mínimas dos delitos em concurso ou continuados, cujo valor deve ser inferior a um ano.(…) HC 83163/SP, rel. orig. Min. Sepúlveda Pertence, rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, 16.4.2009. (HC-83163) Art. 514 do CPP e Defesa Preliminar A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que delegado da polícia federal — preso preventivamente em 5.7.2007 e denunciado pela suposta prática do crime de concussão, de forma continuada (CP, art. 316, c/c oart. 71) —, alegava nulidade absoluta da ação penal contra ele intentada, ante ausência de sua notificação prévia (CPP, art. 514) para apresentar defesa preliminar. Pleiteava a invalidação do processo, desde o recebimento da denúncia, e, conseqüentemente, a concessão de liberdade provisória em virtude de excesso de prazo. Na espécie, tal nulidade fora suscitada desde o interrogatório do paciente, sendo o pleito indeferido pelo juízo monocrático, e pelas demais instâncias, ao fundamento de ser desnecessária a resposta preliminar, de que trata o art. 514 do CPP, na ação penal instruída por inquérito policial, como ocorrera no caso. HC 97033/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 12.5.2009. (HC-97033) Audiência de Oitiva de Testemunhas e Presença do Réu Preso A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a nulidade do processo a partir da audiência de oitiva de testemunhas realizada sem a presença do réu, ante a justificativa do juízo monocrático de que este se encontraria preso em outra localidade, não se afigurando viável o seu deslocamento. Diante de tal negativa, os advogados da defesa retiraram-se da sala de audiência, tendo sido nomeado, pelo juiz, defensor ad hoc. Alegava a impetração nulidade da sentença condenatória, porquanto não teriam sido observados o princípio constitucional da ampla defesa e o direito de o acusado estar presente a todos os atos do processo. Inicialmente, reportou-se à antiga redação do art. 217 do CPP (―Se o juiz verificar que a presença do réu, pela sua atitude, poderá influir no ânimo da testemunha, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará retirá-lo, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram.‖). Em seguida, frisou-se que essa regra — mesmo com a reforma do CPP, advinda da Lei 11.690/2008 — fora mantida, ou seja, fazendo-se necessária a presença do acusado na audiência de oitiva das testemunhas. Destarte, considerou-se que, encontrando-se o réu sob a custódia do Estado em outra localidade, deverá ser requisitado. Enfatizou-





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se que, na espécie, mesmo diante do protesto do defensor do acusado, a audiência tivera seqüência, vindo à balha a condenação. Aduziu-se, ademais, que a defesa insistira no atendimento da formalidade legal, afastando, com isso, a preclusão no que esta Corte já consignara revelar nulidade relativa a falha na requisição do acusado para a audiência.(…) HC 94216/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 12.5.2009. (HC-94216) Regressão de Regime e Trânsito em Julgado A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, que assentara a desnecessidade de nova sentença com trânsito em julgado para a regressão de regime, bastando a instauração de ação penal relativamente à prática de outro crime. Na espécie, durante a execução da pena por roubo qualificado, o paciente evadira-se do presídio, sendo posteriormente acusado pela prática de novos delitos de roubo qualificado e de quadrilha. O juiz da execução, contudo, não reconhecera a ocorrência de falta grave, o que ensejara recurso do Ministério Público estadual, denegado. Contra essa decisão, o parquet interpusera recurso especial, o qual fora provido para determinar a realização de audiência de justificação (LEP, art. 118, § 2º), para fins de regressão de regime. Pleiteava-se, sob o argumento de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, a cassação do referido acórdão do STJ. Asseverou-se que a tese adotada pelo Tribunal a quo estaria em consonância com a jurisprudência firmada pelo Supremo e que, ademais, a LEP não exige o trânsito em julgado de sentença condenatória para a regressão de regime, sendo suficiente, para tanto, que o condenado tenha praticado fato definido como crime doloso (art. 118, I). Precedentes citados: HC 93782/RS (DJE de 17.10.2008) e HC 96366/RS (DJE de 27.2.2009). HC 97218/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 12.5.2009. (HC-97218) Receptação Qualificada e Princípio da Proporcionalidade O art. 180, § 1º, do CP não ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (―§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa.‖). (…) De início, aduziu-se que a conduta descrita no § 1º do art. 180 do CP é mais gravosa do que aquela do caput, porquanto voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, em virtude da própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita. Em seguida, asseverou-se que, apesar da falta de técnica na redação do aludido preceito, a modalidade qualificada do § 1º abrangeria tanto o dolo direto quanto o eventual, ou seja, abarcaria a conduta de quem ―sabe‖ e de quem ―deve saber‖ ser a coisa produto de crime. Assim, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica seria de que, com maior razão, também o faria em relação à forma mais grave (dolo direto), mesmo que não o tenha dito expressamente, pois o menor se insere no maior. HC 97344/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 12.5.2009. (HC-97344)





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Princípio da Insignificância e Furto Privilegiado A Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a aplicação do princípio da insignificância a condenado por 2 furtos praticados contra vítimas distintas. No caso, o paciente subtraíra para si uma bicicleta — avaliada em R$ 70,00 — e, em ato contínuo, dirigira-se a estabelecimento comercial, onde furtara uma garrafa de uísque — avaliada em R$ 21,80 —, sendo preso em flagrante. Entendeu-se que não estariam presentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento desse princípio. Aduziu-se que o paciente, ao cometer 2 crimes de furto em concurso material, com vítimas distintas, demonstrara possuir propensão à prática de pequenos delitos, os quais não poderiam passar despercebidos pelo Estado. Asseverou-se que, embora o reconhecimento da atipicidade penal pela insignificância dependa da constatação de que a conduta seja a tal ponto irrelevante — desvalor da ação e do resultado — que não seja razoável impor-se a sanção penal descrita na lei, isso não ocorreria na espécie. Enfatizou-se que a bicicleta fora furtada de pessoa humilde e de poucas posses, que a utilizava para se deslocar ao seu local de trabalho, de modo a revelar que esse bem era relevante para a vítima, e cuja subtração repercutira expressivamente em seu patrimônio. Por fim, considerou-se que a situação dos autos fora devidamente enquadrada como infração de pequeno valor, na qual incidente causa de diminuição de pena referente ao furto privilegiado (CP, art. 155, § 2º), distinguindo-a, no ponto, da figura da infração insignificante, que permite o reconhecimento da atipicidade da conduta. Princípio da insignificância e elementos subjetivos desfavoráveis A 2ª Turma, ante a falta de justa causa, concedeu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor de acusado por furto de uma janela no valor de R$ 120,00. Considerou-se, relativamente ao princípio da insignificância, não ser possível a análise dos elementos subjetivos desfavoráveis, mesmo que se trate de reiteração de conduta. Afirmou-se, ainda, que o referido postulado, afetaria a própria tipicidade penal. HC 104468/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 26.10.2010. (HC-104468)

Princípio da insignificância e furto A 1ª Turma, ao afastar a aplicação do princípio da insignificância, denegou habeas corpus a condenado por furto de 9 barras de chocolate de um supermercado avaliadas em R$ 45,00. Reputou-se que, em razão da reincidência específica do paciente em delitos contra o patrimônio, inclusive uma constante prática de pequenos delitos, não estariam presentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento desse postulado. Salientou-se, no ponto, a divergência de entendimento entre os órgãos fracionários da Corte, haja vista que a 2ª Turma admite a aplicação do princípio da insignificância, mesmo para o agente que pratica o delito reiteradamente. Precedente citado: HC 96202/RS (DJe de 28.5.2010). HC 101998/MG, rel. Min. Dias Toffoli, 23.11.2010. (HC-101998) DESCAMINHO E PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA



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NOTA: A 5ª Turma do STJ entendia que para aplicar o princípio da insignificância nos crimes de descaminho, devia-se observar o valor de R$ 100,00, o qual é utilizado pela Fazenda Pública para a extinção do débito fiscal. Porém, posteriormente a 5ª Turma mudou seu posicionamento, aderindo ao entendimento da 6ª Turma do STJ e do STF, pacificando-se que o valor a ser considerado para fins de aplicação do princípio da insignificância, é o correspondente a R$ 10.000,00, utilizando pela Fazenda Pública para o arquivamento provisório dos autos de Execução Fiscal, sem baixa na distribuição. Seguem abaixo os julgados a respeito do tema.

Descaminho e Princípio da Insignificância Por ausência de justa causa para a ação, a Turma, em votação majoritária, concedeu habeas corpus, interposto pela Defensoria Pública da União, para determinar o trancamento de ação penal instaurada contra acusado pela suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334, § 1º, d, c/c o § 2º), em decorrência de haver ingressado em território nacional com mercadorias de procedência estrangeira sem a regular documentação fiscal, importando em tributos possivelmente ilididos no valor de R$ 645,32 (seiscentos e quarenta e cinco reais e trinta e dois centavos). No caso, o STJ, ao afastar a incidência do princípio referido, assentara que o valor do tributo apurado ultrapassaria o montante previsto no art. 18, § 1º, da Lei 10.522/2002 — que estabelece o limite de R$ 100,00 (cem reais) para a extinção do crédito fiscal. HC 96661/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009. (HC-96661)

Descaminho e Princípio da Insignificância - 2 Considerou-se que, na espécie, dois aspectos objetivos deveriam ser considerados: 1) a inexpressividade do montante do débito tributário apurado, se comparado com a pena cominada ao delito (de 1 a 4 anos de reclusão) e com o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), previsto no art. 20 da Lei 10.522/2002, para o arquivamento, sem baixa na distribuição, dos autos das infrações fiscais de débitos inscritos como dívida ativa da União; 2) o fato de ter havido a apreensão de todos os produtos objeto do crime de descaminho. Registrou-se, todavia, a necessidade de uma maior reflexão sobre a matéria, de modo a não se afirmar, sempre, de forma objetiva, a caracterização do princípio da insignificância quando o valor não seja exigível para o Fisco, devendo cada caso ser analisado conforme suas peculiaridades. (…)HC 96661/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009. (HC-96661) Prisão Preventiva e Fundamentação A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que pronunciado por 2 homicídios qualificados e lesão corporal de natureza grave alegava falta de motivação da prisão cautelar contra ele decretada. Pleiteava o direito de aguardar em liberdade até a conclusão do processo-crime e aduzia que a gravidade em abstrato do delito não justificaria a sua custódia. Reputou-se que a justificativa da garantia da ordem pública seria apta para sustentar o decreto de prisão preventiva do paciente, mantido pela sentença de pronúncia. Realçou-se a





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dificuldade de formulação conceitual para a expressão ―ordem pública‖ e consignou-se que, quando a situação for de evidente necessidade de acautelamento do meio social, não haveria como rejeitar-se a aplicabilidade do conceito de ordem pública. Entendeu-se, no caso, que o juízo processante — ao fazer a identificação entre a necessidade de preservação da ordem pública e o resguardo do meio social — dera razões capazes de atestar a evidente necessidade de acautelamento do meio social, tendo em conta o contexto empírico da causa, o qual revelaria a gravidade concreta — periculosidade — da conduta protagonizada pelo paciente, de violência incomum. Nesse sentido, enfatizou-se que sempre que sobressair da forma de execução do crime a extrema periculosidade do fato increpado ao agente, confere-se, ao decreto de prisão, a possibilidade de estabelecer um vínculo funcional entre o modus operandi do suposto delito e a garantia da ordem pública. Por fim, assinalou-se que o decreto prisional, além de apontar o paciente como investigado em vários outros crimes, encontraria apoio, ainda, na fuga do acusado logo após o cometimento do delito, a demonstrar o intento de se frustrar a aplicação da lei penal. Vencido o Min. Marco Aurélio que deferia o writ para relaxar a prisão ao fundamento de que as premissas lançadas pelo juízo não seriam enquadráveis no art. 312 do CPP, porquanto apenas aludiriam à gravidade da imputação, à periculosidade do paciente (sem antecedentes criminais) e a sua fuga do distrito da culpa. Ademais, salientando que a custódia provisória já extravasara o período de 2 anos, considerava configurado o excesso de prazo. HC 97688/MG, rel. Min. Carlos Britto, 27.10.2009. (HC-97688) Corrupção de Menores e Crime Formal Para a configuração do crime de corrupção de menor (Lei 2.252/54, art. 1º) é desnecessária a comprovação da efetiva corrupção da vítima, por se tratar de crime formal, que tem como objeto jurídico a ser protegido a moralidade dos menores. Ao aplicar esta orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que acusado pela prática dos crimes descritos no art. 213 c/c o art. 226, I, ambos do CP e no art. 1º da Lei 2.252/54 pleiteava a absolvição quanto ao crime de corrupção de menores, sob o argumento de que não fora demonstrada a chamada idoneidade moral anterior da vítima menor, prova esta imprescindível para a caracterização da tipicidade do delito. Aduziu-se, conforme ressaltado pelo Ministério Público, que o fato de ter o menor, em concurso com um agente maior, praticado fato criminoso, demonstraria, senão o ingresso em universo prejudicial ao seu sadio desenvolvimento, ao menos sua manutenção nele, o que, de igual modo, seria passível de recriminação. Nesse sentido, acrescentou-se que, estivesse já maculado ou não o caráter do menor, o crime de corrupção de menores se perfazeria, porquanto, ainda assim, estaria a conduta do agente maior a reforçar, no menor, sua tendência infracional anteriormente adquirida. Precedente citado: HC 92014/SP (DJE de 21.11.2008). HC 97197/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.10.2009. (HC-97197)

Nota: o crime de corrupção de menores atualmente encontra-se previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, estando revogada a Lei n. 2.252/54. Parcelamento dos Débitos Tributários e Suspensão da Pretensão Punitiva




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Assentou-se que, consoante o art. 9º da Lei 10.684/2003, fica suspensa a pretensão punitiva do Estado atinente aos crimes previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90 e nos artigos 168-A e 337-A do CP, durante o período no qual a pessoa jurídica relacionada com o agente dos citados delitos fizer-se incluída no regime de parcelamento. Ressaltou-se que a interpretação teleológica do preceito conduziria a assentar-se que, ainda em curso o processo penal, poderia dar-se a suspensão aludida, pouco importando já existir sentença condenatória no cenário. Registrou-se que o que caberia perquirir é se ainda não teria havido a preclusão, no campo da recorribilidade, do decreto condenatório. Salientou-se que o objetivo maior da norma seria impedir a ocorrência de glosa penal, o prosseguimento do processo-crime, esteja em que fase estiver, quando verificado o parcelamento e, portanto, o acerto de contas entre os integrantes da relação jurídica reveladora do débito fiscal. Nesta óptica, implementou-se a suspensão do título executivo judicial tal como prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003. Enfatizou-se que a empresa aderira ao programa excepcional de parcelamento de débitos antes do trânsito em julgado da decisão, permanecendo ela na situação própria ao parcelamento, tendo jus à suspensão de eficácia do título executivo judicial, sendo que, cumpridas as condições do parcelamento, com a liquidação integral do débito, dar-se-á a extinção da punibilidade. HC 96681/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 13.4.2010. (HC-96681)

Audiência de Instrução: Inversão na Formulação de Perguntas e Nulidade A Turma indeferiu habeas corpus em que se objetivava a anulação da audiência de instrução e julgamento e, conseqüentemente, da sentença condenatória proferida contra o paciente. A impetração sustentava a existência de nulidade absoluta, consistente na inversão da ordem de inquirição das testemunhas, pois a magistrada de 1º grau teria feito suas perguntas em primeiro lugar para, somente depois, permitir que as partes o fizessem. Salientou-se, de início, tratar-se de vício sujeito à sanção de nulidade relativa, que deveria ser argüido oportunamente, o que não ocorrera, daí a superveniência da preclusão. Ademais, não teria sido demonstrado prejuízo concreto decorrente da alegada nulidade, pois a inversão da ordem do sistema de perguntas diretas, previsto no art. 212 do CPP (―Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.‖), não alteraria o sistema acusatório. Nesse sentido, a decretação de nulidade a partir desse fato seria considerar o processo um fim em si mesmo, e não um meio para se conseguir a aplicação da lei penal.(…)

HC 103525/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 3.8.2010. (HC-103525)

Maus Antecedentes: Inquéritos Policiais e Ações Penais em Curso Processos penais em curso, ou inquéritos policiais em andamento ou, até mesmo, condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para reconhecer, em favor do



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paciente, o direito de ter reduzida, em 8 meses, a sua pena privativa de liberdade, cuja pena-base fora exasperada ante a existência de inquéritos e processos em andamento. Realçou-se recente edição, pelo STJ, de súmula no mesmo sentido (Súmula 444: ―É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.‖).

HC 97665/RS, rel. Min. Celso de Mello, 4.5.2010.

Lei 10.741/2003: Crimes contra Idosos e Aplicação da Lei 9.099/95 - 2

Em conclusão, o Tribunal julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Procurador-Geral da República para dar interpretação conforme ao art. 94 da Lei 10.741/2003 [―Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.‖], no sentido de que aos crimes previstos nessa lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 anos, aplica-se a Lei 9.099/95 apenas nos aspectos estritamente processuais, não se admitindo, em favor do autor do crime, a incidência de qualquer medida despenalizadora — v. Informativo 556. Concluiu-se que, dessa forma, o idoso seria beneficiado com a celeridade processual, mas o autor do crime não seria beneficiado com eventual composição civil de danos, transação penal ou suspensão condicional do processo. Vencidos o Min. Eros Grau, que julgava improcedente o pleito, e o Min. Marco Aurélio, que o julgava totalmente procedente. ADI 3096/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 16.6.2010. (ADI-3096)

Recebimento de Denúncia e Fundamentação

Não se exige que o ato de recebimento da denúncia seja fundamentado. Com base nesse entendimento, a Turma denegou habeas corpus em que se pretendia a anulação do processo desde o recebimento da denúncia, sob a única alegação de que, por se tratar de crime tipificado na Lei 11.343/2006, a decisão do recebimento deveria ser cabalmente fundamentada. Consignou-se que o ato judicial que formaliza o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público não se qualifica nem se equipara, para os fins a que se refere o inciso IX do art. 93 da CF, a ato de caráter decisório. Precedente citado: HC 93056/SP (DJE de 14.5.2009). HC 95354/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 14.6.2010. (HC-95354)

Reincidência e Meio de Prova

A legislação pátria não exige documento específico para que seja comprovada a reincidência do agente. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado cuja pena-base fora exacerbada pelo reconhecimento da reincidência, a qual demonstrada em folha de antecedentes expedida pelo Departamento da Polícia Federal. A defesa sustentava que a certidão cartorária judicial seria o documento hábil para comprovar esse fato.

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3096&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=3096&classe=ADI&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M



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Aduziu-se que o sistema legal estabeleceria apenas o momento em que a reincidência poderia ser verificada (CP, art. 63). Enfatizou-se que, no caso, a folha de antecedentes, expedida por órgão policial, seria idônea a demonstrá-la, por conter todas as informações necessárias para isso, além de ser um documento público com presunção iuris tantum de veracidade. Ressaltou-se que o intervalo de tempo compreendido entre o trânsito em julgado da condenação anterior e a nova sentença condenatória seria inferior a cinco anos e que, portanto, o paciente seria tecnicamente reincidente.

HC 103969/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 21.9.2010. (HC-103969)

Configuração da Interestadualidade de Tráfico de Drogas Por reputar devidamente aplicada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006 (―Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: ... V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal‖), a Turma indeferiu habeas corpus em que se afirmava a necessidade de efetiva transposição de fronteira estadual para a caracterização da interestadualidade. (…)Entendeu-se que a configuração da interestadualidade do tráfico de entorpecentes prescindiria da efetiva transposição das fronteiras do Estado, e que bastariam, para tanto, elementos que sinalizassem a destinação da droga para além dos limites estaduais.

HC 99452/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 21.9.2010. (HC-99452)

Portador do Vírus HIV e Tentativa de Homicídio – 2 Em conclusão de julgamento, a Turma deferiu habeas corpus para imprimir a desclassificação do delito e determinar o envio do processo para distribuição a uma das varas criminais comuns estaduais. Tratava-se de writ em que se discutia se o portador do vírus HIV, tendo ciência da doença e deliberadamente a ocultando de seus parceiros, teria praticado tentativa de homicídio ao manter relações sexuais sem preservativo. A defesa pretendia a desclassificação do delito para o de perigo de contágio de moléstia grave (CP: ―Art. 131 Praticar, com o fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado, ato capaz de produzir o contágio: ...‖) — v. Informativo 584. Entendeu-se que não seria clara a intenção do agente, de modo que a desclassificação do delito far-se-ia necessária, sem, entretanto, vinculá-lo a um tipo penal específico. Tendo em conta que o Min. Marco Aurélio, relator, desclassificava a conduta para o crime de perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131) e o Min. Ayres Britto, para o de lesão corporal qualificada pela enfermidade incurável (CP, art. 129, § 2º, II), chegou-se a um consenso, apenas para afastar a imputação de tentativa de homicídio. Salientou-se, nesse sentido, que o Juiz de Direito, competente para julgar o caso, não estaria sujeito sequer à classificação apontada pelo Ministério Público.

HC 98712/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 5.10.2010. (HC-98712)

OITIVA. TESTEMUNHA. LIMITE MÁXIMO.


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Trata-se de habeas corpus no qual se sustenta vulneração do disposto no revogado art. 398 do CPP, vigente à época, uma vez que o juiz de primeiro grau determinou que o rol de testemunhas fosse ajustado ao número máximo permitido no citado codex. Inicialmente, observou o Min. Relator que, conforme a jurisprudência tanto deste Superior Tribunal quanto do STF, o limite máximo de oito testemunhas a serem arroladas pelas partes, quer de acusação quer de defesa, leva em conta a quantidade de fatos imputados ao denunciado. Assim, no caso, sendo o ora paciente denunciado pelo cometimento de um único fato criminoso, qual seja, o homicídio de um juiz de Direito, não se demonstra a excepcional hipótese de ouvir mais testemunhas que o máximo determinado em lei. Ressaltou ser certo que a conduta descrita ensejou a imputação ao paciente da prática de mais que um ilícito penal, considerando-o incurso nas sanções de diversos crimes, todavia todos são remetidos ao mesmo fato delituoso. (ou seja, o que importa é o número de fatos e não o número de crimes)

Elemento subjetivo do tipo: seqüestro e roubo de veículos Ante o empate na votação, a 1ª Turma deferiu habeas corpus, de ofício, para excluir, da condenação do paciente, a pena relativa ao crime de seqüestro. (…) Asseverou que os crimes de seqüestro e cárcere privado imputados ao recorrente na denúncia, na realidade, tiveram escopo único, exclusivamente voltado à consumação do crime de roubo de veículos automotores, ainda que a privação de liberdade das vítimas tivesse ocorrido por razoável período de tempo. Enfatizou que estas teriam sido colocadas espontaneamente em liberdade pelos criminosos, tão-logo assegurada a posse mansa e pacífica da res furtiva. Em razão disso, considerou não caracterizado o crime de seqüestro por ausência do elemento subjetivo do tipo. Os Ministros Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia votaram pela não concessão, de ofício, do writ RHC 102984/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 8.2.2011. (RHC-102984)

Art. 229 do CP e princípio da adequação social Não compete ao órgão julgador descriminalizar conduta tipificada formal e materialmente pela legislação penal. Com esse entendimento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenados pela prática do crime descrito na antiga redação do art. 229 do CP [―Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja ou não intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.‖]. A defesa sustentava que, de acordo com os princípios da fragmentariedade e da adequação social, a conduta perpetrada seria materialmente atípica, visto que, conforme alegado, o caráter criminoso do fato estaria superado, por força dos costumes. Aduziu-se, inicialmente, que os bens jurídicos protegidos pela norma em questão seriam relevantes, razão pela qual imprescindível a tutela penal. Ademais, destacou-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.015/2009 teria mantido a tipicidade da conduta imputada aos pacientes. Por fim, afirmou-se que caberia somente ao legislador o papel de revogar ou modificar a lei penal em vigor, de modo que inaplicável o princípio da adequação social ao caso.



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HC 104467/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 8.2.2011. (HC-104467) Redimensionamento da pena e prescrição O acórdão de segundo grau que, ao confirmar a condenação, modifica a pena de modo a refletir no cálculo do prazo prescricional, tem relevância jurídica e, portanto, deve ser considerado marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva do Estado.(…) HC 106222/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.3.2011. (HC-106222)




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