Direito Penal II3.º Ano – Dia

Coordenação e Regência: Professora Doutora Maria Fernanda PalmaColaboração: Professora Doutora Carlota Pizarro de Almeida,

Mestre Helena Morão e Dr. António Neves

Tópicos de correção da prova de frequência de 8 de Junho de 2012

A, empregado de uma farmácia, a viver numa situação económica difícil por causa de dívidas contraídas, levou para casa alguns medicamentos e comunicou à mulher, B, que ficara desempregada, a decisão de os vender como se fossem droga. Desesperada com a situação, B aprovou a decisão de A e, a seu pedido, vendeu os medicamentos, ao longo de uma semana, a alguns adolescentes que se deixaram facilmente enganar.

Um dos clientes de B, C, de 15 anos, vendeu, por sua vez, os medicamentos a D. Porém, ao descobrir que tinha sido enganado, D dirigiu-se a casa de C, em estado de privação, armado com uma faca e disposto a conseguir, de qualquer maneira, um fornecimento de droga a sério. Quando C abriu a porta de casa, D puxou-o para a rua e apontou-lhe a faca, exigindo a entrega imediata de droga verdadeira.

E, avô de C, veio ver o que se passava e, tendo-se apercebido de que o neto estava na iminência de ser agredido, foi buscar uma pistola que tinha em casa e disparou sobre D. No entanto, por estar muito perturbado e por não ter o suficiente controlo motor, devido à idade, veio a atingir o próprio neto, que ficou ferido com gravidade. D pôs-se em fuga e E tentou chamar uma ambulância mas não conseguiu a ligação para o “112”.

Ao ver um táxi aproximar-se, E mandou-o parar e pediu ao motorista que conduzisse o ferido ao hospital. O motorista, F, recusou-se, para não sujar o táxi, argumentando que deveria ser chamada a polícia. E ameaçou-o com a arma e obrigou-o a levar o ferido, entrando no táxi. Perturbado pela ameaça da arma e após desrespeitar uma regra de prioridade por ordem de E, F fez o táxi colidir com outro veículo, do que resultou o ferimento do seu condutor, G.

Chamado, por fim, o “112”, os feridos foram conduzidos a um hospital, onde H, o único médico de serviço, verificou que G era seu doente. Não podendo tratar os dois feridos ao mesmo tempo e supondo que a gravidade do seu estado era idêntica, H prestou assistência a G, por pensar que tinha um especial dever de o fazer. C, cujo estado era mais grave, sofreu a amputação de uma perna devido à espera.

Analise a responsabilidade penal dos intervenientes, considerando as disposições do Código Penal e do Decreto-Lei nº 15/93 aplicáveis (1).

1() Artigo 21º do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro: “1 - Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos”.

Responsabilidade jurídico-penal de B (2 v)

- Tipo objetivo: autoria material (26º do CP) de vários crimes de burla (217º), por venda dos medicamentos como se fossem droga; - Tipo subjetivo: B age com dolo direto (13º e 14º/1); - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: discussão sobre a eventual desculpa do comportamento, em função do estado de desespero em que o agente se encontra; afastamento da desculpa; - Discussão sobre verificação de um crime continuado (30º): B vendeu os medicamentos, ao longo de uma semana, a vários adolescentes, no contexto de uma mesma solicitação exterior de dificuldades financeiras.

Responsabilidade jurídico-penal de A (2 v)

A “levou para casa alguns medicamentos”: - Tipo objetivo: crime de furto dos medicamentos (203º); - Tipo Subjetivo: A age com dolo direto (13º e 14º/1); - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: o facto é culposo, pois A é imputável e não há causas de exclusão da culpa;

Quanto à venda dos medicamentos como se fossem droga: - Tipo objetivo: instigação (26º) a vários crimes de burla (217º); a instigação é punível, pois houve execução do facto ilícito (art. 26º, in fine); - Tipo subjetivo: o dolo de A refere-se tanto à determinação da vontade de B como à prática efetiva por B dos crimes de burla; - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: o facto é culposo, pois A é imputável e não há causas de exclusão da culpa;

Responsabilidade jurídico-penal de C (2 v)

- Tipo objetivo: não se verificando a situação representada por C, o tipo objetivo não está preenchido; em consequência disto (e do que se diz infra quanto ao tipo subjetivo) há uma tentativa impossível de crime de tráfico; segundo a interpretação do artigo 23º defendida maioritariamente pela doutrina e jurisprudência, a tentativa seria punível, dado que não seria manifesta a inexistência do objeto [22º/2, a) e 23º]; já para a Prof. Fernanda Palma, perante a inexistência do objeto (sendo este um caso de “carência absoluta” do mesmo), não é possível identificar qualquer tipo de ofensividade para bens jurídicos, pelo que a punibilidade desta tentativa implicaria aceitar uma função meramente simbólica do Direito Penal: não existindo uma interferência na esfera de proteção do bem jurídico, em qualquer alternativa de ação concebível, a punição não serviria aqui a proteção de “direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (18º/2 da CRP); - Tipo subjetivo: C representa erradamente a sua conduta como venda de droga (21º do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro); em relação ao elemento volitivo, C age com intenção de vender droga (por esta mesma razão, C não tem dolo de burla, tendo em conta que ignora estar a vender medicamentos (16.º/1); - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação;

- Culpa: tendo C a idade de 15 anos, é excluída a culpa, por inimputabilidade (19º); aplicar-se-lhe-ia o regime da Lei Tutelar Educativa.

Responsabilidade jurídico-penal de D (2 v):

- Tipo objetivo: uma vez que C não chega a adotar o comportamento exigido por D, não se verifica o resultado típico pretendido pelo agente (v. infra o que se diz sobre o tipo subjetivo); assim, há apenas tentativa (punível) de coação [22º/2, a), 23º e 154º/2]; - Tipo subjetivo: ao exigir a C que este lhe entregue droga verdadeira, ameaçando-o com uma faca, D age com dolo de coação (154º/1); - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: D encontra-se em “estado de privação”; deve-se discutir sobre se este estado releva ou não para efeitos de inimputabilidade, em virtude de existência de uma anomalia psíquica (20º). Estando D, presumivelmente, num estado de dependência psicológica (ou hábito) e/ou física (ou adição) relativamente à droga, teria de ser avaliada a sua capacidade de determinação pela norma no momento em que agiu (o que exigiria informações e pormenores não disponíveis no texto do enunciado). - D “pôs-se em fuga” antes de alcançar o seu propósito; dado que a sua fuga foi provocada pelo desenrolar inesperado da situação (o coagido, C, foi atingido por um disparo, e E, presumivelmente, vai voltar a disparar), trata-se de uma desistência involuntária (24º/1 e 2) ou, no caso de se aceitar esta figura, de uma tentativa fracassada que já não admite desistência relevante.

Responsabilidade jurídico-penal de E (5 v):

Quanto ao disparo que atinge C: - Tipo objetivo: uma vez que o tiro atinge C e não D (como E pretendia), há um erro na execução (aberratio ictus); assim, segundo a doutrina maioritária, haveria punição por tentativa de homicídio em concurso com ofensa à integridade física negligente (art. 148º/1); não se aplica o art. 148º/3 a) (v. art.144º a)), pois, por força da omissão impura e ilícita de H, que interrompe o nexo de imputação objetiva, o resultado amputação da perna de C não pode ser imputado a E (v. infra, responsabilidade de H);- Tipo subjetivo: ao tentar atingir D com a pistola, E age com dolo de homicídio (131º); em alternativa, poderia defender-se que há dolo de ofensa à integridade física (143º); não parece haver dolo eventual de atingir C: disparando para defender o neto do agressor, E não se conforma com a possibilidade de atingir a pessoa que quer proteger; defender o contrário implicaria uma visão incongruente do quadro motivacional em que se move o agente; a proximidade entre D e C leva, no entanto, a afirmar que E não poderá ter deixado de prever o resultado como possível; assim, sendo este um resultado previsível e evitável para uma pessoa normalmente prudente (e tendo em conta que o agente dificilmente não estaria ciente das suas dificuldades motoras), E viola um dever de cuidado, havendo, portanto, negligência (148º/1); - Ilicitude: a tentativa de atingir D está justificada por legítima defesa (32º), pois D pratica uma agressão atual e ilícita (tentativa de coação) a um bem jurídico de terceiro; tanto o meio como a defesa são necessários, não parecendo haver excesso, dado que D seria presumivelmente perigoso e tinha uma faca apontada a C; já a lesão negligente

de C não está justificada, nem por legítima defesa nem por direito de necessidade (art. 34º: não está preenchida a exigência da “sensível superioridade” do interesse a salvaguardar); - Culpa: deve-se analisar a possibilidade de desculpa, tendo em vista a perturbação em que E se encontrava, para efeitos de exclusão da responsabilidade negligente quanto a C.

Quanto à atuação dirigida a F, ao obrigá-lo a transportar C: - Tipo objetivo: ao ameaçar F com uma arma, obrigando-o a transportar o neto, E comete um crime de coação (154º/1); - Tipo subjetivo: E age com dolo direto (13º e 14º/1); - Ilicitude: justificação por legítima defesa (32º) contra a omissão pura ilícita de F (v. infra); no caso de não se aceitar legítima defesa nesta hipótese (por se entender que uma omissão pura não é uma agressão ilícita para efeitos de legítima defesa), há justificação por direito de necessidade (34º), uma vez que todos os pressupostos deste estão preenchidos;

Quanto à ordem para que F desrespeitasse a regra de prioridade: - Tipo objetivo: autoria mediata [por força de um exercício de coação que exclui a culpa do instrumento F (v. infra, responsabilidade de F, e supra, crime de coação de E)] de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário [291º/1, b), no caso de haver dolo de perigo; em caso contrário, aplicar-se-ia o art. 291º/3], crime este concretizado materialmente por F; - Tipo subjetivo: E age com dolo direto (13º e 14º/1); - Ilicitude: exclusão da justificação por direito de necessidade, por não haver sensível superioridade do interesse a salvaguardar (integridade física de C) relativamente ao interesse sacrificado (segurança nas comunicações e o concreto bem jurídico integridade física de G); De acordo com o que parece resultar da leitura da alínea b) do artigo 34.º de Figueiredo Dias (ponderação da intensidade da lesão e do grau de perigo), poder-se-ia colocar a hipótese de uma eventual justificação por direito de necessidade, tendo em conta que, para evitar uma lesão efetiva e mais grave da integridade física fundamental de C, os bens jurídicos segurança das comunicações e integridade física simples de G apenas são colocados em perigo. Esta solução teria de ser apoiada numa interpretação coerente da alínea c) do mesmo artigo, segundo a qual se afiguraria razoável impor ao lesado um perigo (mas nunca um dano) para a sua integridade física simples (v. a análise que segue da responsabilidade pelo crime de ofensa à integridade física, em que se rejeita a aplicação do artigo 34.º). - Culpa: situação de estado de necessidade desculpante (35º): o facto ilícito (violação da regra de prioridade) é adequado a afastar o perigo atual e não removível de outro modo para a integridade física de C; tanto pelo critério do Prof. Figueiredo Dias (a exigência é colocada ao nível do comportamento que teria uma pessoa “normalmente fiel ao direito”) como pelo da Prof. Fernanda Palma (o desejo de salvar o neto traduz a anteposição, relativamente à norma de proibição, de uma estrutura ético-afetiva reveladora de intenções e motivações do agente ainda reconhecíveis pelo Direito), parece dever concluir-se pela inexigibilidade de outro comportamento.

Quanto ao ferimento de G: - Tipo objetivo: autoria mediata (v. supra, o que se disse quanto ao tipo objetivo do crime de condução perigosa de veículo rodoviário por E) de um crime de ofensa à integridade física simples (143º/1); a violação da regra da prioridade traduz-se na criação de um risco não permitido, que se concretiza no resultado (ferimento de G); - Tipo subjetivo: não parece que E tenha tomado seriamente em consideração o risco de verificação do resultado típico, de modo a haver uma conformação com esse resultado; assim sendo, restaria apenas a imputação por negligência (aplicando-se, em consequência, o art. 148º/1, em vez do art. 143º/1); - Ilicitude: não há justificação por direito de necessidade (34º), uma vez que não há sensível superioridade do interesse a salvaguardar face ao interesse sacrificado; - Culpa: discussão sobre possível desculpa de E, face à preocupação com o neto.

Quanto ao concurso entre o crime de ofensa à integridade física e o crime de condução perigosa de veículo rodoviário:Deve ser analisada a relação de concurso entre o crime de condução perigosa (291º) e o crime de ofensas à integridade física (143º ou 148º), considerando o afastamento da agravação pelo resultado prevista no artigo 285º e as diferenças de regime consoante tenha havido dolo eventual ou negligência relativamente ao resultado verificado

Responsabilidade jurídico-penal de F (2 v):

Quanto à recusa de F de transportar E: - Tipo objetivo: crime de omissão de auxílio (200º); sendo um taxista que por ali passava por mero acaso, e que desconhecia totalmente o necessitado, não há qualquer dever de garante a considerar; - Tipo subjetivo: F age com dolo direto (13º e 14º/1); - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: o facto é culposo, pois F é imputável e não há causas de exclusão da culpa.

Quanto à violação da regra de prioridade: - Tipo objetivo: autoria material de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário [291º/1, b)]; - Tipo subjetivo: F age com dolo direto (13º e 14º/1); - Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: verificação de uma situação de estado de necessidade desculpante (35º), por agir sob coação de E (com ameaça à sua vida). Excluída a culpa, o agente não será punido.

Quanto ao ferimento de G: - Tipo objetivo: autoria material de um crime de ofensa à integridade física simples (143º/1); a violação da regra da prioridade traduz-se na criação de um risco não permitido, que se concretiza no resultado (ferimento de G); - Tipo subjetivo: é plausível que F, sendo taxista, e motivando-se num contexto emocional muito diferente do de E, não possa ter deixado de tomar em séria consideração o risco de colisão com outro veículo e de verificação do resultado típico; assim sendo, haveria dolo eventual;

- Ilicitude: o facto é ilícito, porque não ocorrem quaisquer causas de justificação; - Culpa: verificação de uma situação de estado de necessidade desculpante (35º), por agir sob coação (com ameaça à sua vida). Excluída a culpa, o agente não será punido.

Responsabilidade jurídico-penal de H (3 v):

- Tipo objetivo: ofensa à integridade física grave por omissão [10º/1 e 2, 144º, a)]; sendo o médico de serviço, H tem uma posição de garante (por “assunção de funções de assistência”) que o vincula de igual modo perante C e G; concluindo-se que o atendimento imediato de C teria evitado a perda da perna, há imputação objetiva do resultado; - Tipo subjetivo: tendo tomado conhecimento da situação de C, H age (omite) com, pelo menos, dolo eventual, relativamente às consequências do não atendimento; sendo médico, sabe que a demora no atendimento pode ter consequências para a saúde de C, e conforma-se com esse possível resultado ao, estando convicto de que ambos os doentes se encontram no mesmo estado, optar tratar primeiro G;- Ilicitude: a possibilidade de cumprimento de ambos os deveres [no caso de G poder esperar sem agravamento do seu estado, ou sofrendo um agravamento menor, uma vez que C se encontrava ferido com mais gravidade (v. infra)] exclui o conflito de deveres (36º); mas H supõe que a gravidade do estado de saúde é a mesma para C e G (situação que, a verificar-se, levaria à verificação de um conflito de deveres), pelo que há um erro de suposição da verificação de um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude (16º/2); não releva a circunstância de o agente se encontrar erroneamente convencido de que tem um dever prioritário em relação a um dos pacientes, já que, se a sua representação do conflito estivesse correta, o critério de escolha seria insindicável; assim, a dar-se a situação de facto figurada erroneamente por A, a sua omissão estaria justificada por conflito de deveres, pelo que é excluído o dolo (16º/2) e apenas se ressalva a punibilidade a título de negligência (16º/3); verificando-se a negligência (se o erro resultar de uma avaliação descuidada do estado dos doentes, que levou a um diagnóstico errado), aplicar-se-ia o art. 148º/3; - No caso de se entender que G não podia esperar para ser atendido (pois sofreria um agravamento do seu estado de saúde), haveria, efetivamente, um conflito de deveres (36º), pois não poderia haver cumprimento de ambos; neste caso, porém, a solução seria a mesma, pois o estado de saúde de C e G não apresentava, efetivamente, a mesma gravidade, ao contrário do que H supõe, pelo que se verifica ainda o erro do art. 16º/2, com as consequências já referidas.- Culpa: o facto é culposo, pois H é imputável e não há causas de exclusão da culpa.