1

FACULDADE 2 DE JULHO

CURSO DE DIREITO

KARINE MASCARENHAS SILVEIRA

GUARDA COMPARTILHADA E O

SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

SALVADOR

2009

2

KARINE MASCARENHAS SILVEIRA

GUARDA COMPARTILHADA E O

SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade 2 de Julho como

pré-requisito à obtenção do grau de bacharel em Direito, sob orientação do

Prof. Belmiro Vivaldo Santana Fernandes.

SALVADOR

2009

3

Dedico este trabalho à minha mãe e filhos, com quem aprendo e reaprendo cada dia a amar e ser amada.

4

AGRADECIMENTOS

Inicialmente gostaria de agradecer a Deus, nossa fonte de luz e inspiração contínua!

A toda a minha família por compreender minha ausência diária do lar, e, ainda

assim, incentivando-me às novas conquistas nessa árdua caminhada.

Aos meus amigos Ivana, Jackson e Marcelle, pela presença constante em minha

vida durante esse período de 5 longos anos.

Agradeço ao meu amigo e orientador Belmiro, pela paciência e desvelo durante todo

desenvolvimento desta atividade.

E a minha grande amiga e professora Cássia, pelos ensinamentos, força e torcida

constante. Obrigada!

5

““Das coisas, a mais nobre é a mais justa, e a melhor é a saúde; porém a mais doce é ter o que amamos”.

(Aristóteles)

6

S587g Silveira, Karine Mascarenhas. Guarda compartilhada e o princípio do superior interesse da criança e do adolescente. /

Karine Mascarenhas Silveira. _Salvador, 2009. 90f.

Orientador: Profº. Ms. Belmiro Vivaldo Santana Fernandes. Monografia (Graduação) Faculdade 2 de Julho, 2009.

1. Direito 2. Guarda 3. Interesse 4. Filhos 5. Legislação I. Faculdade 2 de Julho II. Fernandes, Belmiro Vivaldo

Santana.

III. Título

7

KARINE MASCARENHAS SILVEIRA

GUARDA COMPARTILHADA E O

SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade 2 de Julho, como pré-

requisito para obtenção do grau de (bacharel) pela Banca Examinadora composta pelos membros:

( ) Aprovado Data / /

_________________________________________________________

Profº. Belmiro Vivaldo Santana Fernandes

_________________________________________________________

Profº. _________________________________________________________

Profº.

8

RESUMO

Silveira, Karine Mascarenhas. O instituto da Guarda Compartilhada, a legislação

pertinente e o superior interesse da criança e do adolescente.

Orientador: Belmiro Vivaldo Santana Fernandes. Salvador. Faculdade 2 de Julho,

2009. Monografia (Graduação em Direito).

O presente trabalho foi elaborado através de estudo e pesquisa bibliográfica,

abordando aspectos de grande relevância com relação ao instituto da guarda

compartilhada, esclarecendo suas peculiaridades. A guarda compartilhada, por ser

um instituto novo, traz consigo inúmeras dificuldades quanto à sua compreensão,

seus benefícios e sua aplicabilidade, posto que se objetiva a formação sócio-

psicológica, afetiva, espiritual e educacional do menor. Assim, tem-se definições da

guarda compartilhada, análise, aplicação, discussão sobre a Lei 11.698/2008, que a

regula, baseando sua aplicação ao melhor interesse do menor e do adolescente. O

objetivo é o de contribuir para um melhor esclarecimento, entre as pessoas, por se

tratar de um tema que faz parte da vida em sociedade.

Palavras-chaves: guarda; interesse; filhos; legislação.

9

ABSTRACT

Silveira, Karine Mascarenhas. The Office of Shared Guard, the relevant legislation

and best interests of children and adolescents.

Advisor: Belmiro Vivaldo Santana Fernandes. Salvador. School of July 2, 2009.

Monograph (Graduation in Law).

This work was developed through study and research literature, addressing issues of

great importance with respect to the Office of shared custody, explaining its

peculiarities. The shared custody, as a new institute, brings many difficulties as to its

understanding, its benefits and its applicability, since it aims at training social-

psychological, emotional, and spiritual education of the child. Having said that it has

settings for shared custody, analysis, implementation, discussion of the Law

11698/2008, which regulates, basing its application to the best interests of the child

and adolescent. The objective is to contribute to a better explanation among the

people, as it is a subject that is part of life in society.

Keywords: custody; interest; children; legislation.

10

SUMÁRIO

1. INTRODUÇAO.......................................................................................................11

2. GUARDA COMPARTILHADA ..............................................................................16

2.1 DEFINIÇOES DE GUARDA ................................................................................16

2.2 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ALIENÍGENA .................................18

2.3 DEFINIÇÃO E ANÁLISE DE GUARDA COMPARTILHADA ...............................22

2.4 ADVENTO E DISCUSSÁO DA LEI 11.698/2008 ................................................29

3. PRINCÍPIO DO SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

....................................................................................................................................34

4. GUARDA COMPARTILHADA versus SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA E

DO ADOLESCENTE. OPINIÕES DE ESPECIALISTAS SOBRE O INSTITUTO..

....................................................................................................................................43

5. CONCLUSÃO .......................................................................................................56

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................60

7. ANEXOS ..............................................................................................................63

A - DECISÕES JUDICIAIS SOBRE GUARDA COMPARTILHADA;

B - LEI 11.698/2008 (GUARDA COMPARTILHADA);

.

11

1. INTRODUÇAO

A questão da guarda de filhos menores, frutos do casamento, não era por ser

observada, pois o casamento, devido às concepções religiosas e pressões sociais,

era considerado indissolúvel.

A família, ao longo do tempo e das transformações sociais, foi sendo

redefinida, sendo que hoje verificamos tipos de família: A tradicional, formada por

pai, mãe e filhos; pan-família, formada pelas novas famílias constituídas pelo pai e

pela mãe, acrescido dos filhos do antigo casal; a família formada pela mãe soltei ra,

onde o filho não teve o reconhecimento paterno; a família formada por avós e netos;

a família formada por casais de homossexuais e filhos adotivos, dentre outras e

outras.

A sociedade, onde a família é a base, apesar de ter um comportamento

cíclico, também é regenerativa. Assim, as mudanças no âmbito social são

aceleradas e constantes, atingindo todos os segmentos sociais. Com o advento da

globalização novas visões, pensamentos e comportamentos, de todos os campos da

ciência sociológica, foram incorporados à ética nacional. Desta forma, sofrendo

influências como todos os ramos da sociedade e do direito, o Direito de Família vem

passando por estas transformações. A citar que, antes da promulgação da

Constituição Federal, no que diz respeito ao artigo 226, normatizado pela lei

11.698/2008, só existia, quando da dissolução do matrimônio e da união estável, a

decretação, pelo magistrado, da guarda unilateral e suas nuanças. Bem assim, a

influência do Direito Comparado que adota há muito tempo a guarda compartilhada.

Com tantas mudanças sociais acontecidas ao longo do tempo, que atingiram

pontualmente à família, foram criados vários institutos de guarda para filhos, a

pontuar a guarda unilateral, a guarda alternada, o aninhamento ou nidação,

chegando a proibição de visitas ao filho menor pelo genitor ou pela genitora.

Antes da proclamação da Constituição Federal de 1988, o legislador já trazia,

inscrito no direito material brasileiro, a preocupação com a proteção à família,

12

inclusive no tocante à dissolução destas, quando os pais, em decisão própria não

queria mais a convivência sob o mesmo teto, a exemplo da lei de divorcio,

promulgada em 1969.

A Carta Magna de 1988 observa princípios mor no tocante ao direito de

família aos quais cita-se a dignidade da pessoa humana e proclama princípios

igualitários entre o homem e a mulher (CF., art. 5º., I), ou seja, a isonomia entre os

cônjuges na sociedade conjugal, com prioridade reservadas à criança e ao

adolescente, aos quais garante a tutela da dignidade e da proteção, conforme art.

227 desta Carta. Esses postulados de isonomia de direitos e deveres, criaram

inúmeras correntes doutrinárias que exsurgiram no Direito de Família, sobretudo

após o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/1990, visando a

melhor interpretação e aplicação destes princípios acima citados, bem como sua

viabilização com vista ao alcance de Leis assecuratórias desses princípios.

Com base em tais postulados, surgiram movimentos em prol da adoção, pelo

nosso sistema jurídico, da guarda compartilhada de filhos na hipótese de separação

ou divórcio dos pais, bem assim da dissolução da união estável, em cuja sede se

deva decidir judicialmente sobre a guarda de filhos, em função de superior interesse

do filho menor.

O princípio da dignidade da pessoa humana avança na seara do melhor

interesse da criança e do adolescente, quando este preceito se sobrepõe aos

conflitos decorrentes da dissolução do vínculo matrimonial. O menor dá ensejo a

quem tenha efetivamente abarcada sua proteção quando seu melhor interesse é

considerado de forma plena. Neste contexto, a guarda compartilhada surge para que

haja um resguardo em relação ao pleno desenvolvimento da criança.

Primar por um desenvolvimento qualitativo e eficiente, sem traumas ou

problemas futuros que porventura decorram de uma dissolução do vínculo

matrimonial, deve ser a base da busca pela guarda compartilhada por ambos os

cônjuges guardiões, acompanhando o desenvolvimento em todos os níveis da

educação dos filhos menores. O exercício do pater família não deve ser interrompido

com a separação do casal. O que se deve ter em primeiro plano é o bem estar da

criança e o seu melhor interesse.

13

Assim, o presente trabalho tem como escopo a produção de conhecimento

acerca da complexidade jurídica do instituto da guarda compartilhada.

O objetivo é o de contribuir para um melhor esclarecimento, entre as pessoas,

por se tratar de um tema que faz parte da vida em sociedade. Portanto, faz-se

necessária uma abordagem clara e concisa acerca do tema, tendo em vista que a

mesma poderá contribuir para proporcionar um conhecimento básico na vida

cotidiana das pessoas.

O comando constitucional contido no art. 227 da Constituição Federal dispõe

que é dever da família assegurar à criança e ao adolescente a convivência familiar e

comunitária, o faz de forma a determinar que em caso de dissolução do casamento

ou da união estável, a guarda dos filhos deve ser de responsabilidade de ambos os

pais, ou seja, o poder-dever familiar será dividido entre os cônjuges em separação,

mantendo os menores sob a guarda de ambos, dividindo, também, os deveres

impostos pelo artigo supra mencionado.

O legislador do novo Codex, desidiosamente, não prezou pelos princípios

observados na Constituição Federal, pois não incorporou aos artigos 1583 e 1584 a

guarda compartilhada, necessitando o faze-lo em lei complementar 11.698/2008,

que modificou tais artigos citados. Tais dispositivos, ou seja, os arts. 1583 e 1584 do

atual Código Civil, estabeleciam somente a guarda unilateral, onde cabia a um dos

cônjuges separados a guarda do menor, seguindo o estabelecido entre seus incisos.

Posteriormente à publicação da referida Lei, tais artigos passaram a ter nova

redação, incluindo a guarda compartilhada, conforme conteúdo expresso no artigo

227 da Constituição Federal.

Posto isto, o Congresso Nacional elaborou projeto de lei, e este sancionado

pelo o presidente da República, Lei no. 11.698/2008, que traz entre seus dispositivos

a forma procedimental da guarda compartilhada, dando um grande avanço ao Direito

de Família e, principalmente, uma observância ao melhor interesse da criança

quando da dissolução da sociedade conjugal.

Entende como objetivo da guarda compartilhada, o exame de caso, o bem

estar da criança, proporcionando a co-responsabilidade parental na guarda

compartilhada e maior convivência, vez que os filhos separados acabam se

14

afastando do genitor que não detém a guarda por vários motivos e por decisão

judicial.

Destarte, no primeiro capítulo demonstrar-se-á a definição de guarda, o

verdadeiro significado da guarda compartilhada, o que não se confunde com guarda

alternada, analisando de forma detalhada o instituto, além da análise da Lei

11.698/2008.

Ficará demonstrado, ainda, que o instituto da guarda compartilhada, em

pesquisa mais ampla, vem sendo aplicada em diversos países, a exemplo dos

Estados Unidos, Inglaterra, França, Itália, dentre outros.

O Segundo capítulo trata do assunto da mais alta relevância, pois refere-se

ao princípio do melhor interesse do menor, disposto no art. 227 da CF, Estatuto da

Criança e do Adolescente, além da Convenção Internacional dos Direitos da

Criança. Princípio este que tem como prioridade absoluta a proteção ao menor, vez

que direito fundamental da criança e dever dos pais.

No terceiro capítulo far-se-á uma análise acurada do instituto da guarda

compartilhada versus o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente,

com as mais diversas opiniões de especialistas, psicólogos, juristas e doutrinadores,

ilustrando, ainda, o presente trabalho, com as posições dos eminentes julgadores

dos Tribunais de Justiças acerca da guarda compartilhada, visando sempre o que

melhor atende ao interesse dos menores.

Desta forma, ficará evidenciado que, em casos ideais, os pais podem dividir

conjuntamente a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos,

visando o interesse do menor, através do instituto da guarda compartilhada.

Nota-se, portanto, que o instituto da guarda compartilhada, observado pelo

artigo 227 da Carta Magna e apresentado ao nosso ordenamento jurídico através da

Lei 11.698/08, destarte privilegiou o melhor interesse da criança, em contraponto a

todos os institutos de guarda, antes aplicados, que elevava como ponto chave para

as decisões judiciais, as condições dos pais, tais como: condição financeira, quem

deu causa à separação, quem estava por último com o menor quando da separação,

dentre outros contidos nos arts. 1583 e 1584 do Codex, bem assim, equipara as

15

decisões jurídicas no âmbito nacional, quanto ao Direito de Família, àquelas

promulgadas nas mais renomadas Cortes da Europa e América do Norte.

16

2. GUARDA COMPARTILHADA

2.1 DEFINIÇÕES E TIPOS DE GUARDA

As modalidades legalmente previstas de colocação do menor em família

substituta são a guarda, a tutela e a adoção.

A definição de guarda está restrita à doutrina, cabendo aos Doutos

Jurisconsultos esclarecer este instituto jurídico.

Para Silvana Carbonera a guarda:

É um instituto jurídico através do qual se atribui a uma pessoa, o guardião, um complexo de direitos e deveres a serem exercidos com o objetivo de proteger e prover as necessidades de desenvolvimento de outra que dele necessita, colocada sob sua responsabilidade em virtude de lei ou decisão judicial. (CARBONERA, 200, p. 47)

Segundo Caio Mário da Silva Pereira:

A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, e pode ser concedida em caráter liminar ou incidental, nos procedimentos de adoção e tutela (§ 1º. do art. 33, ECA), vedada, contudo, no de adoção por estrangeiro (art. 31, ECA). (PEREIRA, 2002, p. 472).

Já para Silvio Neves Baptista:

A guarda constitui um dos deveres integrantes do conteúdo do pátrio poder. Na concepção moderna, o pátrio poder compreende o conjunto de deveres que a ordem jurídica impõe aos pais em relação a pessoa e aos bens dos filhos. Até bem pouco tempo definia-se o pátrio poder como um direito dos pais, porém hoje ele é considerado um complexo de deveres dos mesmos em relação aos filhos e aos bens destes, inclusive em casos de aparente exercício de direito (como dirigir-lhes a educação, castigar moderadamente, dar-lhe consentimento para casamento, administrar-lhes os bens ), pois todos esses casos representam deveres a serem cumpridos no interesse e em proveito dos filhos. (BAPTISTA, 2000, p. 285).

Os estudos do Direito de Família se revestem de peculiaridades não

encontradas em nenhum outro campo do direito, pois versam sobre objeto que a

17

ordem jurídica não pode disciplinar internamente, que em razão da sua própria

natureza, quer pelo caráter complexo das suas relações.

Por isto nenhuma lei se arrisca a dizer como os casais deveriam cumprir seus

deveres específicos, ou de que maneira os pais deveriam exercer o pátrio poder. A

lei determina que os pais devem dirigir a criação e educação dos filhos, mas não diz

de que maneira deveriam criá-los ou educá-los. Fala do dever de companhia e

guarda, todavia não descreve a modalidade de exercício. O juiz pode até destituir

um pai ou uma mãe do pátrio poder se ficar provado que ele abusou do exercício,

porém não diz nem poderia dizer como esses pais devem executar os encargos

parentais.

Segundo Silvio Neves Baptista apud Ilhering:

A tentativa de semelhante regulamentação jurídica seria tão perniciosa se exporia tanto a ferir profundamente o sentimento moral, que degeneraria em imoralidade e torpeza. À medida que os sentimento se torna mais delicado, mais nobre e puro a sua expressão real, mais facilmente seria ferido com semelhante profanação. O direito não tem regras para a vida que nela se desdobra, nem para as relações existentes, nem para os litígios que ela suscita (BAPTISTA, 2000, 284).

Para Silvio Baptista Neves há nos temas de guarda pelo menos quatro

dificuldades: a primeira é a redoma ética que encobre a família, de que nos fala

Ilhering, conforme acima comentado, impedindo a criação de normas legais que

explicitem o modo como os direitos de família devem ser exercitados; a segunda

decorre da circunstancia de que ao lado de questões estritamente jurídicas, existem

graves problemas de natureza moral e psicológica; a terceira resulta de que dada a

grande diversidade de situações, a matéria exige uma regulamentação genérica e

flexível com inconveniência de que a extrema generalidade dos princípios ou

normas pode comprometer sua aplicação aos casos concretos; e, por último, o fato

de que a guarda existe em função dos menores, objetivando manter o contato

freqüente entre pais e filhos após a separação conjugal, segundo os interesses

destes, mas a lei, paradoxalmente, pauta e organiza o seu exercício como se o

interesse fosse dos pais.

Numa atividade jurídica mais atual o pátrio poder, renominado pelo Código

Civil de 2002 em poder de família, em virtude dos direitos adquiridos pela mulher na

18

Constituição de 1988, foi normatizado, no que tange à guarda compartilhada, pela

Lei 11.698/2008, seguindo o comando constitucional previsto no art. 227 da mesma

Carta Magna acima citada.

Assim, a guarda, dever dos pais e direito dos filhos, está submetida a um

regime jurídico-legal, de modo a facultar, a quem de direito, prerrogativas para o

exercício da proteção e amplo amparo daqueles que a lei considerar nessa

condição. (STRENGER, 1998, p. 32)

2.2 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO ALIENÍGENA

Numa pesquisa mais ampla, buscando a doutrina jurídica além fronteiras,

achamos em obra do jurista americano Henry S. Gombien, (apud RAMOS, 2005, p.

64), especialista em guarda compartilhada os termos “joint legal custdy”, que vem a

ser guarda jurídica compartilhada e o termo “joint physical custody”, que é a guarda

física ou material compartilhada. Estes termos são usados juridicamente pelos

países de língua inglesa.

Ao citar o jurista americano Henry S. Gombien, com relação ao tema foco

deste trabalho monográfico, traz:

O termo “ joint legal custody” é referente a prerrogativas de tomar decisões em conjunto, significando que, mesmo em situações de divórcio, ambos os pais possuem o direito de tomar as decisões sobre o futuro dos filhos, embora a criança resida unicamente com um dos pais, que exerce a sua guarda física. E o termo “joint physical custdy” seria um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos, apresentando-se sob as mais diversas modalidades e arranjos, nos quais a criança fica praticamente a metade do seu tempo com cada um dos seus pais. (GOMBIEN apud RAMOS, 2005, p. 64).

A guarda compartilhada vem sendo aplicada em diversos países

desenvolvidos, a exemplo dos Estados Unidos, Inglaterra e França. Segundo Waldyr

Grisard Filho (2002, p.78-79):

Foi no Estado da Carolina do Norte, em 1957 que pela primeira vez, legislou sobre a guarda conjunta dos chamados filhos do divórcio.

19

Embora cada Estado, da não tenha sua própria lei, é constante e comum hoje a aplicação deste tipo de guarda entre ex-cônjuges (...) para cada estado americano para uma lei chegar a este tipo têm várias formas, quais sejam: a) quando [e a forma que a lei estabelece, obrigatória e preferencialmente, b) quando há consenso e pedido conjunto dos pais, c) quando o tribunal decide, sem que haja pedido ou a ela se oponham os pais, em qualquer caso, sempre em atenção ao melhor interesse da criança”.

(...) a reforma do direito francês, promovida pela Lei 305, de 04/03/2002, definiu que a autoridade parental deve repousar em uma coparentalidade, consagrando no Código Civil um direito comum centrado no princípio i`exercice conjoint de i’autorité parentale, qualquer que seja o estado dos países (art. 371-1, CCv), no que se aproxima do direito brasileiro. Objetiva a nova lei permitir uma melhor aplica;ao do princípio da coparentalidade, segundo o qual se encontra a necessidade do filho ser educado por ambos os pais. O juiz pode, mas sempre no interesse do menor, atribuir, o exercício da autoridade parental ao genitor que será a guarda (artigo 373-2-1, CCv), não podendo ser recusado ao ouro o direito de vista. Neste contexto se insere a legislação italiana: II giudiceche pronunzia la separazione dichiara a quale dei coniugi i figli sono affdati e adotta ogni altro provvedimento relativo alle prole, com exclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa.

É do direito anglo-saxão a expressão “best interest of the children” (melhor

interesse da criança) para orientar a decisão sobre a regulamentação da guarda,

onde o fala mais alto o amor dos pais, e os laços afetivos entre os genitores e a

criança.

Nos Estados Unidos, a maioria dos estados possui leis prevendo a guarda

conjunta ou compartilhada como modelo opcional de custódia de filho. A legislação

do Estado da Califórnia e do Colorado dão preferência à Guarda Compartilhada.

Sérgio Eduardo Nick, traz que:

O Colorado concedeu, em suas decisões sobre guarda, a 95% dos casos, no ano de 1990, e a Califórnia decidiu em 80% dos casos sobre esta modalidade de guarda (NICK, 1997, p. 71).

Para J. F. Basílio de Oliveira:

O direito Norte-Americano interpretado, compendiado no Fundamentals of American law – Marriage Separation, Divorce, and Relatede Matters) dedica um capítulo à Guarda e Visitaçao de Filho (child Custody and Visitation).(OLIVEIRA, 2009, P. 415).

20

E assim continua:

A Guarda Compartilhada, no direito Norte-Americano, é prevista e recomendada expressamente, não obstante a legislação dos Estados, conforme já enfocado, possa regulamentá-la de forma mais detalhada.

Citamos abaixo alguns tópicos que embasam as decisões judiciais, onde o

juiz sentencia pela Guarda Compartilhada, em tradução livre de trechos mais

interessantes sobre este tipo de guarda e visitação da criança, contendo vários

exemplos em que a guarda compartilhada é aconselhável e viabilizada:

O ajuste consensual da guarda.

Em particular, juízes são chamados formalmente para assegurar que um

arranjo apropriado seja feito para custódia e suporte para qualquer criança menor do

casamento.. No entanto, acordos feitos pessoalmente, são rotineiramente aprovados

pelas Cortes em divórcios não contestados”.

Ajuda da equipe de profissionais multidisciplinares. “

Em várias cortes, os juízes se valem de profissionais multidisciplinares como

psiquiatras, assistentes sociais, guardiões apontados pela Corte para criança, ou

outros profissionais de saúde mental para o ajudar a alcançar o melhor resultado

para a criança. No entanto, a questão diante da Corte é relativamente estreita”.

Custódia compartilhada ou Guarda Compartilhada.

Os pais têm direitos constitucionais de criar suas crianças livres de qualquer

intervenção desnecessária, as Cortes podem não remover crianças dos cuidados de

qualquer um dos pais sem primeiro saber se eles abusaram ou negligenciaram

quanto ao direito do pater família. Sendo que todos, ressalvado uma pequena fração

dos pais, que se encaixam minimamente, a única escolha disponível para os juízes é

outorgar custódia exclusiva para um dos pais ou estabelecer uma arranjo de

custódia compartilhada”.

J.F. Basílio de Oliveira faz referência à guarda compartilhada na França e no

Canadá:

A idéia de guarda compartilhada estendeu-se à França e ao

Canadá que formou jurisprudência sobre o tema nas províncias deste último. Na França, em 1976, o entendimento jurisprudencial

21

provocou o monopólio da autoridade parental, recebendo

consagração legislativa na Lei de 22.07.1987, modificando dispositivos atinentes à autoridade parental, propiciando a

pacificação e uniformidade às decisões judiciais sobre a questão e para tranqüilidade dos juízes de família. O Código Civil francês, no seu artigo 373-22, com a nova redação da Lei n. 305 de 4 de

março de 2002, prevê a possibilidade do exercício conjunto da guarda, mantida a autoridade parental com ambos os genitores

(OLIVEIRA, 2009, p. 417-418).

O Direito positivo italiano também dispõe em norma sobre a necessidade de

ambos os pais participarem de decisões importantes a respeito do futuro do filho. O

artigo 155 do Código Civil italiano prescreve providencias quanto aos filhos em face

da separação dos pais, determinando o artigo 6º da Lei nº 898/1970 que “salvo

expressa disposição contrária, as decisões relevantes para a vida do filho são

tomadas em conjunto” (CARBONERA, 2000, p. 89).

Já o Código Civil português, em seu artigo 1905, com redação da Lei 84, de

31 de agosto de 1995, impõe ao Judiciário, em caso de separação judicial e de

divórcio, o dever de zelar pela relação de proximidade entre o menor e o genitor ao

qual a guarda não lhe foi confiada, devendo o juiz recusar a homologação de acordo

omisso nesse sentido e fixar os dias de convívio entre o genitor privado da guarda e

o filho.

Do estudo e pesquisa acima, não obstante dispõe a cada Estado suas

normas próprias sobre a matéria, as Lei Federais fundamentais norte-americanas é

que estabelecem o comando geral. O sistema se aproxima ao direito pátrio, na

medida em que a maioria das decisões sobre a guarda e a regulamentação do

direito de visitas são informadas parcialmente pelo melhor interesse do menor. A

guarda compartilhada é decidida ou acordada arrostando-se cada caso em concreto.

E, na maioria das decisões deste tipo de guarda, é efetivada consensualmente entre

os pais e após avaliação do juiz, sobre a convivência quanto aos interesses da prole.

Na maioria das vezes não é imposta pelo juiz, mas sim fruto de um comum acordo,

atendendo aos requisitos básicos morais e materiais, para o exercício desses munus

em benefício do filho.

22

Igualmente como em nosso direito, a decisão ou ajuste sobre a custódia da

criança ou do adolescente, vigora segundo o princípio constante da cláusula rebus

sic stantibus no sentido de que pode ela ser modificada e revista a qualquer

momento, ocorrendo fatos supervenientes que possam interferir na continuidade da

boa custódia, levando-se sempre em conta o best interest of the children (melhor

interesse da criança).

2.3 DEFINIÇÃO E ANÁLISE DE GUARDA COMPARTILHADA

De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, observa-se:

A guarda compartilhada ou conjunta surge, então, como conseqüência do pós-feminismo e em decorrência de uma redivisão do trabalho doméstico. Ela traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa e significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano dos filhos. Esta modalidade de guarda interessa a mãe por retirar dela uma sobrecarga de trabalho, e ao pai para que ele possa verdadeiramente exercer a função paterna. Isto derruba a velha concepção de pai de fim de semana, que acaba se tornando apenas uma visita. Ora, a educação de crianças e adolescentes se faz é cotidiano. Quando a separação está bem resolvida entre o casal e os filhos não se tornam moeda de troca, não há porque pai e mãe não continuarem participando igualitariamente do dia a dia dos filhos. Vemos aqui o encontro saudável do princípio do melhor interesse da criança/adolescente em sua melhor conjunção com o princípio da igualdade entre homens e mulheres... Esta é também a posição da psicóloga da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Leila Maria Torraca de Brito, que assim se expressa (2005, pág. 150).

Note-se que a verdadeira igualdade e isonomia dos gêneros significa que o

poder familiar deve ser exercido em igualdade de condições pelo pai e pela mãe.

Assim, restringir visitas e a convivência familiar é uma afronta ao melhor interesse

do menor, desrespeitando o princípio da igualdade.

A exemplo do que foi decidido em outros países, podemos abolir o termo

guarda mantendo ape nas a expressão poder familiar. Caso o termo guarda seja

necessário, este deve estar acompanhado do adjetivo “conjunta” facilitando a

interpretação da igualdade entre pai e mãe, assim como a indicação de um amplo

23

contato da criança com ambos os genitores. Não há porque pensar que a guarda

conjunta só pode ocorrer em ocasiões especiais, ou quando os pais concordam em

relação a toda a educação da criança, quem sabe quando ainda representam uma

só voz. Entende-se que o especial, o diferente, é pensarmos em um dos pais tendo

o acesso ao filho regulamentado, ou seja, com dia e hora marcados por decisão

judicial.

Luiz Felipe Peres, em sua tese sobre guarda compartilhada, a define da

seguinte maneira:

(...) É uma situação jurídica onde ambos os pais, após uma separação judicial, um divórcio, ou uma dissolução de união estável, conservam mutuamente sobre seus filhos o direito de guarda jurídica e da guarda física, tendo como obrigação domiciliarem próximos, possuírem mesmos valores e determinarem que o arranjo de alternância d lares não seja longo, para não quebrarem a continuidade das relações parentais.

Décio Rodrigues define a guarda compartilhada:

É a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernente ao poder familiar (antigo pátrio poder) dos filhos comuns. (RODRIGUES, 2009, p. 63).

Na visão jurídica de Waldyr Grisard Filho, guarda compartilhada é da seguinte

forma observada:

É um plano de guardas onde ambos os genitores dividem a responsabilidade legal pela tomada de decisões importantes relativas ao filhos menores, conjunta e igualitariamente. Significa que ambos os pais possuem exatamente os mesmos direitos e as mesmas obrigações em relação aos filhos menores. Por outro lado, é um tipo de guarda no qual os filhos do divórcio recebem dos tribunais o direito de terem ambos os pais, dividido de forma eqüitativa possível a responsabilidade de criarem e cuidarem dos filhos. (2002, p. 79-80).

E no mesmo enfoque doutrinário prossegue:

A guarda jurídica compartilhada define os dois genitores, do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos. Nesse contexto, os pais podem planejar a guarda material compartilhada (acordo de visita ou acesso). Implica na visão do tempo de convivência do filho com cada um dos pais, que é flexível... A guarda material compartilhada é acompanhada quase sempre pela guarda jurídica compartilhada.

J. F. Basílio de Oliveira assim observa a definição:

24

A guarda compartilhada ou conjunta que constitui o modelo que hoje é considerado o mais recomendável e conveniente,por atender de forma mais abrangente dos interesses da criança ou do adolescente e havido como meio mais eficaz de exercício da autoridade parental e de garantia de continuidade do bom relacionamento entre pais e filhos, quando fragmentada a família. (OLIVEIRA, 2008, p. 408)

Seguindo ainda seu raciocínio, acrescenta:

É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente essa responsabilidade, com ampliação da convivência entre ambos e co-participação equânime na orientação da criança e educação do filho.

E traz como justificativa do seu raciocínio jurídico, que a adoção desse

sistema está concentrada na própria realidade social e judiciária, que reforça a

necessidade de garantir melhor interesse da criança e a igualdade entre homens e

mulheres na responsabilização dos filhos. Acrescenta ainda, taxativamente, que a

continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para o

desenvolvimento psico-emocional da criança de forma saudável. Por isto, não se

pode manter sem questionamento as outras formas de convivência entre pais e

filhos, tidas como ultrapassadas para a solução de tão importante e delicada

questão familiar, no âmbito do instituto da guarda.

J.F. Basílio de Oliveira apud Tânia Rodrigues de Araújo, traz que:

A guarda conjunta de menores, é a possibilidade de pais separados poderem ter, sob o mesmo teto, de forma eqüitativa, por períodos longos, o seus filhos assistindo-os, embora esteja o ex-casal, vivendo em domicílios distinto.

No interesse da proteção dos direitos da criança e do adolescente, a

Constituição Federal no seu art. 227, ressalta a obrigação dos pais para com os

filhos no sentido da segurança e respeito para o bom desenvolvimento destes.

Seguindo tal determinação constitucional foram estatuídos direitos dos incapazes tal

como a Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente que versa sobre tais

direitos. Da mesma forma, seguindo ainda tal orientação constitucional foram

editadas algumas leis que normatizaram a dissolução do convívio familiar, tal como

a Lei 11.698/2008.

A Lei 11.698/08 modificou os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, no sentido

de que a guarda será unilateral ou compartilhada, compreendendo a guarda

25

unilateral a que é atribuída a um dos genitores ou a alguém que o substitua, já a

guarda compartilhada a responsabilidade é conjunta e o exercício de deveres e

direitos são de ambos os genitores que não vivam sob o mesmo teto, concernente

ao poder familiar, previsto no art. 1.630 do Código Civil..

O legislador pátrio sempre demonstrou uma preocupação com a dissolução

dos laços familiares, no sentido de proteger os interesses dos menores, focando tais

direitos na segurança e no respeito aos filhos, garantindo-os um bom

desenvolvimento a fase adulta, a citar a Lei 6.515/77.

Importante salientar que mesmo antes do advento da Lei 11.698/08 a guarda

compartilhada já vinha sendo aceita pela jurisprudência, mas sempre

salvaguardando o melhor interesse para a criança e o adolescente, ex vi do artigo

227 da Constituição Federal, em aptidão dos genitores para propiciar aos filhos o

afeto, a saúde, a segurança e a educação inerentes ao desenvolvimento da criança.

Portanto, independente da situação financeira do genitor, o que se vislumbra

é o melhor interesse do menor e estes devem ser decisivos na decisão a respeito de

quem deverá ficar com a guarda da criança, quer seja unilateral ou compartilhada.

A guarda compartilhada ou unilateral poderá ser requerida por consenso dos

genitores do menor ou por ação de separação, divórcio, dissolução de união estável

ou medida cautelar, poderá, ainda, ser decretada pelo juiz, atendendo as

necessidades específicas do filho ou quando não houver acordo entres os genitores

quanto à guarda, a guarda compartilhada passa a ser regra geral, mas sempre

verificando os atributos: afeto, saúde, segurança, educação, sem se olvidar o poder

de supervisão do outro genitor.

E, para que não pairem dúvidas aos genitores quanto o que venha a ser

guarda compartilhada, o juiz deverá informá-los em audiência seu significado,

importância, os deveres e direitos, além das sanções pelo descumprimento das

cláusulas acordadas, como por exemplo redução das prerrogativas atribuídas ao

detentor da guarda, inclusive diminuindo o tempo de convívio do genitor com o

menor.

26

Vale ressaltar que, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a

guarda do pai ou da mãe, ele deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade

com a natureza da medida, levando em consideração o grau de parentesco e as

relações de afinidade e afetividade.

A guarda compartilhada, diferentemente dos demais tipos de guarda é uma

maneira democrática e fruto de um entendimento dos pais separados. Este tipo de

guarda é uma forma menos traumática para os filhos desses pais que não mais

decidiram pelo enlace matrimonial ou pela convivência na união estável. Neste tipo

de guarda, os direitos ao poder de família são mais amplos e igualitariamente

divididos, tanto do ponto de vista dos deveres dos pais como no direito à convivência

com o filho.

Silvio Neves Baptista apud Eduardo de Oliveira Leite assim preleciona:

O direito de guarda exercido pelos pais em relação aos filhos, é antes um dever de assistência material e moral do que uma prerrogativa. Acarreta a obrigação dos pais relativamente a sobrevivência física e psíquica dos filhos”. Assim, o pátrio-família não é um direito subjetivo e sim um poder-dever. Como tal o único direito do titular (no caso dos pais) é o de cumprir o próprio dever. Portanto, a guarda compartilhada, como de resto todos os elementos integrantes do conteúdo pátrio-família, constitui um dever dos pais e não um direito destes em relação aos seus filhos.

Não se vão abarcar sistemas totalitários para todos os casos, ou seja, que a

guarda compartilhada seja a solução ideal para todas as dissoluções familiares, mas

sim quer se vislumbrar um novo sistema que seja satisfatório ao ambos os cônjuges

quando acaba a sociedade conjugal e que dê prioridades aos filhos.

Tânia Rodrigues de Araújo assim se pronuncia:

A nossa sociedade aceita a família monoparental oriunda da ruptura conjugal, não podemos colocar em segundo plano aquele genitor “periférico” que não fica com a posse-guarda do filho e não exerce o pleno exercício de formação sócio-psicológica de sua prole, embora a nossa Constituição garanta. Daí a importância da Guarda Compartilhada para a manutenção do pleno exercício dos pais, acrescenta. (In Tribuna do Advogado, no. 40-Fev.2003).

A opinião sobre a aplicação da guarda compartilhada aos filhos menores

quando da dissolução da sociedade conjugal é de prevalência na doutrina, na

opinião dos aplicadores, bem como na jurisprudência. Cabendo aqui a citação sobre

27

a postura favorável à guarda compartilhada de Patrícia Pimentel de Oliveira

Chambers Ramos, Promotora de Justiça , que com lastro em copiosa orientação

doutrinária e jurisprudencial, critica o sistema clássico vigente que priva o guardião

não genitor de um convívio mais prolongado com o filho no exercício do seu poder

parental, de forma poder influir e decidir quanto à sua formação e educação:

Particularmente, em se tratando de pais separados, a discordância entre os mesmos se acirra, e o que ocorre, na prática, é que o pai não guardião privado do convívio constante do filho, não tem oportunidade de levar a criança a escola que entende adequada, aos eventos esportivos que julga saudáveis, aos médicos que reputa melhores, etc.(RAMOS, 2005, p. 69)

A guarda compartilhada, na visão da maioria dos operadores do direito, vem a

ser a melhor opção para os pais separados que querem continuar a conviver

integralmente com seus filhos, mesmo sem possuírem a guarda exclusiva ou detê-

los na mesma habitação. Este tipo de guarda, pode significar um respeito ao tempo

da criança, na medida em que possibilita o convívio permanente entre pais e filhos,

evitando traumas na criança pela ausência de um deles durante o período de

crescimento e formação.

Fato é que Patrícia Chambers Ramos (2005, p. 65), defende em sua obra,

contumazmente, o instituto da guarda compartilhada, afirmando que vem a ser a

melhor solução apresentada para a criança quando da separação dos pais, em

virtude de atender os anseios de uma nova família e a grande preocupação dos

genitores em prover afetivamente os filhos de maneira igualitária.

Em afirmativa de J.F. Basílio de Oliveira, em sua obra anteriormente citada,

vários advogados militantes na área de direito de família, sensíveis a questão,

também passaram a aderir ao movimento, engrossando a corrente de adeptos ao

instituto da guarda compartilhada pelo direito pátrio

De outra parte, a guarda compartilhada não faz coisa julgada, em decorrência

de dois fatores: O poder de supervisão do outro genitor, que apontará ao juiz a

incapacidade ou a prevaricação para com o poder-dever de propiciar ao menor o

contido no artigo 227 da CF, ou seja, o afeto, a saúde, a segurança, a educação,

dentre outros; O poder do magistrado de ex officio a qualquer momento alterar o

sistema de guarda compartilhada, com base no supramencionado artigo que traz os

28

superiores interesses do menor combinado com o artigo 798 do Código de Processo

Civil, regra não descartada pelo artigo 1586 do Código Civil. Como observamos, se

a guarda compartilhada fizesse coisa julgada, a alteração do regime de guarda, em

decorrência da incapacidade ou desídia do guardião para com o poder-dever contido

no art. 227 da CF, seria dificultado, necessitando que uma ação nova fosse motiva

para tais fins.

É possível, e até normal que um dos genitores, fundamentadamente

comprove a respeito, queira ajuizar uma demanda, visando a mudança da guarda

compartilhada, tornando-a unilateral, entendendo que o outro genitor deixou de

reunir condições de manutenção da guarda sobre o filho deles.

Se cada genitor tiver um domicílio diferente, deve prevalecer o juízo do foro

em que foi processada a separação do casal, onde foi decretada a separação,

litigiosa ou mediante acordo homologado naquele juízo, de acordo com o que

decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça no conflito de competência (processo no.

40.719 – PE).

A concessão, mediante decisão judicial da guarda compartilhada, não se

aplica somente aos casais que residam na mesma cidade ou Comarca, aplicando-se

também este instituto nos casos de dissolução da sociedade conjugal quando os

genitores decidirem m morar em cidades distintas e/ou mesmo em países

diferentes. Este fato acontece em virtude da globalização, quando é comum

constatarmos casamentos e separações no exterior e envolvendo brasileiros, com

filhos do casal nascido no exterior ou no Brasil, mas com vida no exterior.

Nestes casos é mister a fixação da guarda sobre os filhos do caso e o Egrégio

Supremo Tribunal Federal j[a reconheceu a concessão de guarda compartilhada no

exterior (STF, RT 824/130), o que também foi objeto de concessão pelo Egrégio

Superior Tribunal de Justiça, conforme conflito de competência número 64012/TO).

Lembra Décio Luiz José Rodrigues (2008, p. 66), que:

A conseqüência lógica da guarda compartilhada, o que a difere do simples direito de visita do genitor ou da genitora (guarda unilateral), é a possibilidade de o filho morar, efetivamente, com ambos os pais, em casas separadas e durante certo tempo acordado ou estipulado judicialmente.

29

Assim, a guarda compartilhada baseia-se essencialmente nos novos

paradigmas do direito de família que determinam uma valorização do aspecto e da

dignidade de cada um dos membros que compõe a entidade familiar.

Finalmente, a guarda compartilhada ou conjunta que constitui o modelo que

hoje é considerado o mais recomendável e conveniente, por atender de forma mais

abrangente os interesses da criança e do adolescente e havido como o meio mais

eficaz de exercício da autoridade parental e de garantia de continuidade do bom

relacionamento entre pais e filhos quando fragmentada a família.

2.4 ADVENTO E DISCUSSÁO SOBRE A LEI 11.698/2008

A Guarda Compartilhada já vinha sendo aceita pela jurisprudência, antes

mesmo da alteração dos artigos 1583 e 1584, ambos do Código Civil de 2002, pela

Lei 11.698/2008.

E não era de se estranhar, haja vista que, sempre, não só hic et nunc, os

superiores interesses do menor deveriam ser protegidos e, se tal proteção, a favor

do menor, devesse ser instrumentalizada na Guarda Compartilhada, esta teria que

ser concedida anteriormente.

Tais decisões jurisprudenciais tiveram embasamento na 4ª. e na 10ª.

Câmaras de direito privado, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em

análise dos agravos de instrumentos 368.009-4/0 e 368.648-4/6-00,

respectivamente.

Porém, o comando constitucional previsto no art. 227, da Constituição

Federal, determina que o seu conteúdo fosse previsto em Lei, porém os nobres

legisladores do nosso país, de forma inexplicável, não previram a Guarda

Compartilhada entre os institutos normatizados no Codex atual, necessitando,

assim, apesar da já alicerçada jurisprudência, da codificação do instituto da Guarda

Compartilhada.

30

Assim, no dia 13 de junho do ano retro, foi sancionada a Lei 11.698, pelo

presidente da República, que cuida a observar sobre as nuanças do instituto da

Guarda Compartilhada.

A referida Lei em análise, eliminou por completo as redações do caput dos

arts. 1583 e 1584 do atual Código Civil, que inauguram o Capítulo XI, do livro IV –

Direito de Família – Da Proteção da Pessoa dos Filhos. A nova lei disciplina de

forma detalhada o instituto da Guarda, nas hipóteses da dissolução da sociedade

conjugal, tanto da separação judicial, e extinção do vínculo do casamento pelo

divórcio, como também na dissolução da união estável e, mediante ação autônoma,

em qualquer outra situação do filho em que sua guarda necessite ser fixada. O

disciplinamento da guarda através dessa lei, que contém apenas um artigo, vários

parágrafos e incisos, teve como principal motivação a introdução do novo instituto da

Guarda Compartilhada, convivendo com a guarda unilateral, que vêm distribuído em

seus vários parágrafos.

O caput do artigo 1.583 tinha a seguinte redação:

No caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordaram sobre a guarda dos filhos.

Na redação do artigo 1º. da Lei em contexto, que alterou o artigo 1.583 do

atual Código Civil, passou a vigorar a seguinte redação: A guarda será unilateral ou

compartilhada.

E na segunda parte do §1º. deste mesmo artigo, traz: (...) Guarda

compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do

pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernente ao poder familiar dos

filhos comum.

Já o artigo 1.584 que antes dispunha a seguinte redação: Decretada a

separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda

dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Com a publicação do diploma in casu a nova redação deste artigo passa a

ser: A guarda unilateral ou compartilhada poderá ser:

31

I. requerida por consenso, pelo pai e pela pai, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II. decretada pelo juiz, em atenção, a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

A respeito do motivo ligado a necessidade específica do filho, saliente-se que

é costumeiramente corriqueiro o pedido consensual ou não, de transferência da

guarda ao genitor não guardião, por algum período para atender necessidades

específicas da mais diversificadas, como para fins de estudo, de saúde, viagens,

estudos, etc. visando o interesse do menor, conforme se colhe da jurisprudência:

GUARDA DO PAI. REVERSÃO EM FAVOR DA MÃE.

Filha menor. Alteração em favor da mãe. Se para prevalência dos interesses do menor a indicação é que permaneça com a sua rotina inalterada, próxima da mãe, avós paternos e demais parentes, transfere-se a guarda do pai – que fixou residência noutro Estado – para a genitora. Apelação desprovida (Ap. Civ. Nº 730002182392, TJ/RS, 8ª CC, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, julg. 22/02/2001.

Como observa-se, a inclusão do instituto da Guarda Compartilhada no

ordenamento jurídico brasileiro, como determina o art. 227, da Constituição Federal,

foi feito pela Lei 11.698/08.

Em estudo a este diploma legal, observamos a obrigação do juiz e informar ao

pai e a mãe o significado de guarda compartilhada, como transcreve-se abaixo o §

1º. Do art. 4º:

Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos, atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

Esta Lei traz também o rito para as decisões judiciais que tenham como base

o instituto da Guarda Compartilhada, bem como, alternativas ao magistrado quando

do impasse entre os genitores em relação à Guarda da criança, como por exemplo o

§ 2º. do art. 4º., que traz: Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto a

guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

32

Bem assim, este diploma prescreve, em seu §3º. do seu art. 4º. que o juiz

poderá (deverá) estabelecer as atribuições do pai e da mãe e dos períodos de

convivência sob a Guarda Compartilhada, assim transcrito:

Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

A orientação jurisprudencial enfatiza a adequação da medida, sobretudo a

perícia psicossocial à sua finalidade, devendo ser observado o procedimento

regular:

Constitui grave desvio procedimental, passive de correção parcial, a determinação de realização de perícia psicossocial por juiz de família, em procedimento ordinário, sem observâncias das normas próprias desse meio de prova. A perícia para fins de guarda de menor deve objetivas a verificação do seu relacionamento não apenas com uma das partes, pai e mãe, mas com ambas. A perícia tecnicamente inadequada pela parcialidade de seu objeto, e contrariamente às normas procedimentais específicas, torna-se ilegal a transferência provisória, a uma das partes, de menor situação regular, no procedimento ordinário (TJDF, Ac. Unãn, da 2ª T. Civ., reg. Em 15/11/83, Recl 569, REl. Des. Manoel Coelho).

No campo da guarda compartilhada essas medidas deverão ser adotadas

com maior freqüência, tendo em vista a complexidade dessa custódia bi-partida de

filho, objetivando fornecer ao juiz e o promotor de família subsídios complementares

para melhor avaliar e decidir sobre esse grave munus.

Prevê também, a estudada Lei, sanções aplicáveis, pelo juiz, caso haja

descumprimento da decisão contida na sentença, reduzindo a quantidade de horas

do convívio entre o genitor e o filho, a exemplo do § 4º., como também a

transformação da Guarda Compartilhada em guarda unilateral, em medida ex officio,

ao observar inaptidão de qualquer dos genitores para exercer o direito-dever da

Guarda, conforme no §5º., ambos do art. 4º., conforme transcritos a seguir:

§ 4º. A alteração não autorizada ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas, atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho;

§ 5º. Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de

33

preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Na verdade, são inúmeros e freqüentes os casos em que o juiz conclui que,

por razões diversas e, atento ao superior interesse do filho, este não deverá

permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, conforme julgado abaixo:

Guarda – Mãe que faleceu – Tendo a mãe falecido e o menor estando sob a guarda dos avós maternos, com quem vive tendo convívio prolongado que lhe provém as necessidades para uma formação sadia, ao se concede busca e apreensão da criança, sem que para tanto haja a necessidade de que se destitua o pátrio poder” (TJ-PR, AP. 1493/87 – 1ª CC, REl. Des. Osiris Fontoura)

Em situações como tais, o magistrado, no uso de sua faculdade discricionária

já referida, atribuirá a guarda do menor a pessoa idônea e capacitada para o

exercício do encargo. E tal pessoa que revele compatibilidade com a natureza da

medida, preferencialmente será parente mais próximo, e na maioria das vezes a

ascendentes do filho, como avós, bizavós, os colaterais, tais como os irmãos, tios,

primos.

E vamos mais longe, o juiz poderá, ainda, além de redução de prerrogativas

pelo descumprimento das cláusulas estipuladas de referência à guarda, a pedido do

outro genitor, no uso de seu poder e em benefício do menor, simplesmente revogar

temporária ou definitivamente a guarda compartilhada, suspendê-la cautelarmente,

reverter de imediato o encargo para o outro genitor ou pessoas idôneas, ou anular

essas espécie de guarda.

34

3. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA

Os princípios básicos da Convenção Internacional sobre os Direitos da

Criança, foi aprovada foram introduzidos no texto constitucional de 1988, sendo o

artigo 277, de nossa Lei Maior, reconhecido na comunidade internacional como a

síntese da mencionada Convenção.

Assim, Tânia da Silva Pereira nos ensina:

A Convenção Internacional do Direito da Criança, foi aprovada, por unanimidade, na Sessão de 20 de novembro da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 1989, depois de um árduo trabalho de 10 anos de representantes de 43 países-membros da Comissão de Direitos Humanos, daquele organismo internacional, à época em que se comemoravam os 30 anos da Declaração dos Direitos da Criança.

Frutos do compromisso e negociação, ela representa o mínimo em que toda a sociedade deve garantir às crianças, reconhecendo em um único documento a ordem em que os países signatários devem adotar e incorporar às suas leis. De cada Estado que a ratifique exige-se uma tomada de decisão, incluindo-se os mecanismos necessários à fiscalização do cumprimento de suas disposições e obrigações concernentes à infância, ou seja, pessoas menores de 18 anos.

Ademais, sabemos que tal Convenção fora ratificada pelo Brasil, através do

Decreto 99.710/90, indique-se sua versão oficial, ao dispor no Art. 3º.:

Todas as ações relativas as crianças, levada a efeitos por instituições públicas ou privadas de bem estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos administrativos, devem considerar primordialmente o interesse maior da criança.

Vale, ainda, destacar o texto original, em inglês, ao declarar:

In all actions concerning chidren, whether undertaken by publico or private social welfare institutions, courths of law, adminsitrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration.

O Brasil incorporou, em caráter definitivo, o princípio do melhor interesse da

criança em seu sistema jurídico e, sobretudo, tem representado um norteador

importante para a modificação das legislações internas no que concerne à proteção

em nosso continente.

35

Daniel O’Donnell, em trabalho monográfico a respeito da Convenção

Internacional sobre os Direitos da Criança, traz que:

Comparando a Convenção com a Declaração Universal dos Direitos da Criança de 1959, a primeira amplia o alcance do princípio do melhor interesse da criança, o qual, pelo teor do art. 3º., deve inspirar não apenas a legislação, mas também todas as medidas concernentes às crianças, tomadas pelas instituições públicas ou privadas de bem estar social, pelos tribunais, pelas autoridades administrativas...(O´DONNELL apud PEREIRA, 2000, p. 216)

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) concretizou e

expressou os novos direitos da população infanto-juvenil, que põem em relevo o

valor intrínseco da criança como ser humano e a necessidade especial respeito a

sua condição de pessoa em desenvolvimento.

A adoção, em sede constitucional, da doutrina da proteção integral veio

reafirmar o princípio do melhor interesse da criança, já existente em nossa

legislação e que encontra suas raízes na Declaração Universal dos Direitos da

Criança.

A doutrina jurídica da proteção integral passou a vigorar em nosso país a

partir da Constituição Federal de 1988, mas teve suas bases no movimento de

mobilização da década de 80, que fora marcado por um intenso debate sobre os

diversos aspectos da proteção da infanto-adolescência. De acordo com essa

doutrina, a população infanto juvenil, em qualquer situação, deve ser protegida e

seus direitos garantidos, além de terem reconhecidas idênticas a dos adultos.

Prevê o art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente

(Lei n. 8.069/90), que considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos

incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade.

36

Em reforço, o art. 3º do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente prevê

que:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

É o que preleciona Raquel Sztajn:

Cada criança deve ser desejada e amada pela sua família, pelos pais que a geram, e cabe a eles, pais, internalizar os custos de cuidar dos filhos, educá-los, amá-los, ampará-los, não a estranhos que não interferem na decisão. Ora, quando o legislador constituinte de 1988 impôs à sociedade, e ao Estado, o dever de assegurar com prioridade absoluta o direito à educação, ao lazer, à alimentação, à saúde, à profissionalização, impedindo a negligência, criou duas alocações ineficientes e injustas (SZTAJN, 2000, p. 407).

A proteção do menor, com prioridade absoluta, não é mais obrigação

exclusiva da família e do Estado: É um dever social. As crianças e os adolescentes

devem ser protegidos em razão de serem pessoas em condições peculiar

desenvolvimento.

Leva-se em conta que o princípio do melhor interesse da criança e do

adolescente tem, também, suas raízes na estrutura familiar nos últimos tempos,

através da qual ela despojou-se de sua função econômica para ser um núcleo de

companheirismo e afetividade (lócus do amor, sonho, afeto e companheirismo).

A família, enquanto instituição, perdeu seu valor intrínseco. A falsa paz

doméstica não tinha mais que ser preservada. A família passou a valer somente

enquanto fosse veiculadora da valorização do sujeito e a dignidade de todos seus

membros.

Diante desse quadro, o menor ganha destaque especial no ambiente familiar,

em razão de ainda não ter alcançado a maturidade suficiente para conduzir a própria

vida sozinho. Precisa dos pais- ou de alguém que exerça a função materna e

paterna - para lhe conduzir ao exercício de sua autonomia. Em face desse novo

perfil da família contemporânea, a ordem jurídica não ficou alheia a tantas

transformações definidoras. A arquitetura transitou para um contexto maior, em que

37

a pessoa humana, o sujeito, passou a ser valorizado como a figura central da ordem

jurídica, efeito dos grandes acontecimentos mundiais, inclusive as duas grandes

guerras.

Em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes,

inclusive no núcleo familiar, o objetivo era promover sua realização em quanto tal.

Por isso deve-se preservar, ao máximo aqueles que se encontram em situação de

fragilidade, a criança e o adolescente encontram-se nesta posição por estarem em

processo de amadurecimento e formação da personalidade. Assim, tem posição

privilegiada na família, de modo que o direito viu-se compelido a criar formas

viabilizadoras deste intento.

Assim, não há como falar em princípio do melhor interesse do menor sem

tecer comentário no diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é

hoje um dos esteios de sustentação dos ordenamentos jurídicos contemporâneos.

Carmem Lúcia Antunes Rocha assim define o que é dignidade:

Dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição superior do homem como ser de razão e sentimento. Por isto é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não há de ser mister ter de fazer por merecê0la, pois ela é inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal (ROCHA, 2000, p. 72)

Na realidade, a dignidade da pessoa humana é mais que um direito, pois ela

é a prova de que deve haver certos direitos de atribuição universal, por isso é

também um princípio geral do direito.

Vale, por fim, considerar que os direitos humanos, conforme ressaltou Bobbio:

O problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico em, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são os direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados (BOBBIO, 1992, p. 25).

Deste modo, a dignidade da pessoa humana significa, em primeira e última

análise, uma dignidade para todas as entidades familiares.

38

Ao analisar axiológica e juridicamente o conteúdo do princípio do melhor

interesse da criança, tem-se que ter cuidado, pois o princípio de melhor interesse é

bastante relativo e o entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações

culturais, sociais e axiológicas. É por essa razão que a definição de mérito só pode

ser feita em caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados

contornos pré-definidos, o que é o melhor para o menor.

A relatividade e o ângulo pelo qual se pode verificar qual a decisão mais justa

passa por uma subjetividade que veicula valores morais perigosos. Para aplicação

do princípio que atenda verdadeira ao interesse dos menores, é necessário em cada

caso fazer uma distinção entre moral e ética. Assim um entendimento preconcebido

do que seja o melhor interesse para criança ou para o adolescente não é verdadeiro.

Como interpretar este princípio, quando, na prática hodierna, misturam-se

ações que refletem permanentemente, as profundas diferenças ideológicas

presentes nas referidas doutrinas jurídicas? Como compreendê-lo e traduzi-lo em

face da orientação constitucional do Estatuto da Criança e do Adolescente e dos

novos documentos internacionais?

Embora o princípio do melhor interesse envolva uma idéia vaga, mas

fundamental, nesta nova estrutura de proteção da infância e juventude em nosso

país, é necessário redefinir seus parâmetros, assim como fixar as diretrizes em face

dos demais princípios legais. Desafia-nos a identificação, no direito brasileiro, deste

princípio através das regras de interpretação e das normas de direito positivo.

As dificuldades que se apresentam no concerne a interpretação do Estatuto

da Criança e do Adolescente desafiam também o intérprete quanto ao princípio do

melhor interesse da criança.

O que se pode predeterminar em relação a este princípio é sua estreita

relação com os direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente.

Estes, além de detentores fundamentais gerais, aqueles em que os adultos também

fazem jus, têm direitos fundamentais especiais, os quais lhes são especialmente

dirigidos. Garantir tais direitos significa atender ao interesse dos menores. Merece

ser citado, aqui, o art. 227 da CF de 1988, que contém a síntese dos direitos

39

fundamentais dos menores, além de registrar que eles são a prioridade absoluta

para ordem jurídica.

Tais princípios, aplicados há muito nas decisões em sede de direito de família

no direito alienígena, foi incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pela

Constituição de 1988, através do art. 5º., §2º. e do art. 227.

Cita-se também, que a preocupação com os direitos da criança e do

adolescente já era manifestada desde 1930 com a publicação dos códigos penais,

na seção relativa à doutrina do direito penal do menor. Comenta-se aqui que a

doutrina jurídica da situação irregular do menor passou a vigorar, efetivamente, entre

nós, com o advento do código de menores de 1979, que catalogava em seu art. 2º.,

a seis categorias de situações especiais consideradas como situações de perigo que

poderão levar o menor a uma marginalização mais ampla, pois o abandono material

ou moral é um passo para criminalidade. A situação irregular do menor é, em regra

conseqüência, da situação irregular da família, principalmente com a desagregação.

Por mais de 10 anos as decisões tomadas em nome da lei, tantas vezes

arbitrárias, eram fruto de critérios subjetivos do juiz, marcados pela discriminação,

desinformação, ou, ainda, pela falta de condições institucionais que melhor

viabilizasse a apreciação dos conflitos.

Em 1990 foi sancionada a Lei no. 8069, de 13 de julho deste mesmo ano,

conhecida no meio jurídico como o Estatuto da Criança e do Adolescente, que traz,

como base de sua produção legislativa, a doutrina jurídica da proteção integral, ou,

com prioridade absoluta, conforme preceitua o disposto no art. 227 da Constituição

Federal.

Desta forma, os Estatutos que dantes promoviam uma proteção parcial da

criança e do adolescente, passou através da Constituição da República de 1988 e

do Estatuto da Criança e do Adolescente a terem como base, no tocante a guarda

de filhos menores, a proteção com prioridade absoluta, que não mais é uma

obrigação da família e do Estado: É um dever social.

Nessa seara o advogado Flávio Tartuce, em seu artigo sobre princípio do

melhor interesse da criança dispôs:

40

8. PRINCÍPIO DO MLHOR INTERESSE DA CRIANÇA (ART. 227, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, E ARTS. 1583 E 1584 DO CÓDIGO CIVIL)

Prevê o art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988 que é “dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação. à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90, que considera criança a pessoa com idade entre zero e doze anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade.

Em reforço, o art. 3º do próprio ECA prevê que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e as facilidades, a fim de facultar-lhes o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio do melhor interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças. O Código Civil de 2002, em dois dispositivos acaba por reconhecer esse princípio de forma implícita.

Ante o exposto, vê-se que o princípio do melhor interesse da criança, para

que as regras estabelecidas não sejam desrespeitadas, é importante e profícuo que

a Guarda Compartilhada seja vista como mais um instituto de proteção à criança

quando acaba o relacionamento de seus genitores.

Seguindo as diretrizes constitucionais, o Estatuto da Criança e do

Adolescente também estabeleceu normas protetivas à Criança e ao Adolescente,

em seu art. 4º:

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

O que se constata desses dispositivos é que eles se consubstanciam em uma

Declaração de Princípios, com o preâmbulo da Convenção Internacional dos Direitos

41

da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 20/11/1989.

Esta Convenção foi ratificada no Brasil em 26/01/1990, através do Decreto

Legislativo nº 28, de 14/09/1990, vindo a ser promulgada pelo Decreto Presidencial

nº 99.710, de 21/11/1990, cuja dicção inicial é a seguinte:

Todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem estar social, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança.

Para que se efetive a proteção integral, além da prioridade absoluta e da

condição peculiar de pessoa em desenvolvimento há uma trilogia de direitos cujo fim

é assegurar a sua eficácia. Trata-se da trilogia da proteção integral composta pelos

direitos: à liberdade, ao respeito e à dignidade todos definidos no ECA em seus

artigos 16, 17 e 18 respectivamente:

Art. 16. O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos:

I - ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais;

II - opinião e expressão;

III - crença e culto religioso;

IV - brincar, praticar esportes e divertir-se;

V - participar da vida familiar e comunitária, sem discriminação;

VI - participar da vida política, na forma da lei;

VII - buscar refúgio, auxílio e orientação.

Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18. É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor.

Depreende-se dos artigos acima transcritos que o legislador se preocupou

não apenas em enumerar os direitos, como também em defini-los, talvez por receio

de que se pudesse alegar que para a aplicação dos mesmos seria necessária a sua

42

regulamentação através de outra lei, o que implicaria em evidente prejuízo para a

proteção das crianças e adolescentes.

Enfim, a Convenção Internacional do Direito da Criança proclama a

prioridade absoluta e imediata da infância e da juventude, conduzindo a criança e o

adolescente a uma consideração especial, sendo seus direitos fundamentais

universalmente salvaguardados. Além disso, impõe aos pais e responsáveis o dever

de dirigir às crianças cuidados especiais, corolário do Princípio do Melhor Interesse

da Criança.

A consequência do reconhecimento de tais dispositivos como fonte de

princípios é que eles formarão a interpretação de todo o ordenamento jurídico pátrio,

além de serem fonte de orientação das decisões judiciais a serem tomadas, em que

envolvam crianças e adolescentes, sem olvidar da atividade legislativa, que também

deve tê-los como seu norte hermenêutico.

O atendimento ao princípio do melhor interesse do menor deve ser feito não

somente na tomada de decisões jurisdicionais, mas também, quando da sua

efetivação, como lembra Flávio Guimarães Lauria:

O princípio do melhor interesse não tem apenas a função de estabelecer uma diretriz vinculativa para se encontrar as soluções dos conflitos, mas, também, implica a busca de mecanismos eficazes para fazer valer, na prática, essas mesmas soluções. Trata-se dos aspectos “adjetivo” do princípio do melhor interesse.

O que se busca é a continuidade da convivência familiar, que é um direito

fundamental da criança e, por seu turno, um dever fundamental dos pais. A

convivência, nesse ínterim, não assume apenas a faceta do conviver e da

coexistência, mas vai muito mais além, ou seja, participar, interferir, limitar, enfim,

educar.

O princípio do melhor interesse da criança, de observância indispensável para

concretização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, foi plenamente

incorporado pelo nosso ordenamento jurídico.

43

4. GUARDA COMPARTILHADA versus MELHOR INTERESSE DA MENOR.

OPINIÕES DE ESPECIALISTAS SOBRE O INSTITUTO

O princípio do melhor interesse da criança, de observância indispensável para

concretização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, foi plenamente

incorporado pelo nosso ordenamento jurídico, como amplamente discorrido

anteriormente, porém a sua efetiva aplicação depende, porém, de árduo trabalho

interpretativo, no confronto com as normas civis.

Destarte, o critério definidor da guarda é unicamente o bem estar da criança e

do adolescente, conforme pacífica jurisprudência:

Não são inflexíveis as disposições legais sobre a guarda dos filhos, devendo o problema ser solucionado, caso a caso, com a prevalência dos interesses dos menores e de todos modo a minimizar as conseqüências da separação dos pais no que afeta à felicidade dos filhos (TJMG, 4ª CC, AC 68.506, Rel. Des. Humberto Theodoro Junior, j. 12.12.85).

PROCESSO CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. INTERESSE DO MENOR. SITUAÇÃO FINANCEIRA DO PAI. RECURSO IMPROVIDO.

1) Não há que se manter a guarda compartilhada quando os pais não têm uma convivência harmônica, chegando, inclusive agressões físicas. Tal instituto existe em benefício do menor, resguardando-o dos traumas advindos de uma separação brusca do casal. Contudo, verificando que os genitores não conseguem manter um nível de civilidade suficiente, não é possível que a criança seja prejudicada emocionalmente pela relação tormentosa dos seu genitores.

2) O instituto da guarda deve atentar para o interesse do menor, não sendo possível conferir este direito a um dos pais, quando esta pretensão se baseia em fins meramente financeiros (200030310172570APC, Relator JOSÉ DE QUINO PERPÉTUO, 3ª Turma Cível, julgado em 20/03/2006, DJ 04/07/2006, p. 146)

Este tem sido o entendimento nos julgados do Egrégio Tribunal do Estado de

São Paulo:

44

Modificação de guarda. Estudos social e psicológico concluíram que a criança manifestou a vontade de permanecer convivendo com o pai. Interesse do menor deve sobressair. Genitor está apto a exercer a guarda. Inconformismo da ré não tem amparo técnico, mesmo porque, na ocasião oportuna não houve impugnação dos trabalhos apresentados pelas assistentes sociais e psicóloga. Prova oral não trouxe nenhum obstáculo para que o pai exercesse a guarda da prole. Apelo desprovido (Ap. 5462914300, 7ª Câmara de Direito Privado, julg. Em

04/06/2008, Rel. Natan Zelinschi de Arruda)

E ainda de São Paulo:

GUARDA DE MENOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PARECER TÉCNICO DA SECRETARIA PSICOSSOCIAL JUDICIÁRIA. GUARDA COMPARTILHADA. MEDIDA QUE MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.

01. Não há falar-se em cerceamento de defesa fundado em decisão judicial que afasta pedido de reprodução de parecer técnico de autoria da Secretaria Psicossocial Judiciária que observou o que de ordinário se aplica à espécie e dele se verifica que as ilustres psicólogas atuaram com esmero, nada existindo que possa esmaecer a certeza das conclusões a que chegaram.

02. Não tem legitimidade para figurar no pólo ativo da lide o demandante que não é titular da relação jurídica deduzida no processo, de forma que, não se verifica a “pertinência subjetiva” necessária a afirmar a legitimidade ad causam.

03. De conformidade com os artigos 1.583 e 1.584 do CC, com a nova redação dada pelo artigo 1º da Lei 11.698 de 13.07.2008, a guarda compartilhada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico.

04. Considerando que na guarda compartilhada pai e mãe continuam a representar o natural papel nuclear na vida da criança, decidindo ambos em conjunto e de comum acordo os assuntos importantes da vida do menor, bem ainda, tendo em vista que a guarda discutida, além de resguardar os direitos e interesses do adolescente ainda mantém intactos os vínculos parentais e de afetividade, forçoso é concluir que a modalidade da guarda em destaque é a que melhor dá cumprimento ao princípio da proteção integral da criança.

05. A guarda compartilhada requer para o proveito exitoso de seu deferimento, que os interessados, pai e mãe, residam no mesmo país, cidade e, se possível, no mesmo bairro, e, uma vez preenchido tais pressupostos, nada existindo a desaconselhar a sua adoção, é medida salutar que há de ser acolhida.

06. Recurso conhecido e parcialmente provido, sentença reformada em parte.

45

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da Primeira Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, JOÃO BATISTA TEIXEIRA - Relator, FÁBIO EDUARDO MARQUES - Revisor, LÉCIO RESENDE - Vogal, sob a presidência da Desembargadora VERA ANDRIGHI, em CONHECER, ACOLHER A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO 1º AUTOR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL PROVIMENTO PARA DEFERIR A GUARDA COMPARTILHADA ENTRE OS PAIS, MANTIDA A RESIDÊNCIA DA MENOR COM A MÃE, TUDO À UNANIMIDADE, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília-DF, 15 de outubro de 2008.

Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA

Relator

Esse também tem sido o entendimento no Tribunal de Justiça do Rio Grande

do Sul:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GUARDA COMPARTILHADA. ALTERAÇÃO. GUARDA DE MENOR POSTULADA PELA MÃE. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE RISCO A AUTORIZAR A ALTERAÇÃO LIMINAR DA GUARDA SEM MAIORES ELEMENTOS ACERCA DE QUAL SOLUÇÃO MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DA CRIANÇA. A alteração liminar da guarda compartilhada pelos pais recomenda prova inequívoca da situação de risco que se encontra a criança. Ausente situação de risco, mantém-se a guarda da menor na forma até então estabelecida pelas partes, até que minuciosa avaliação social e psicológica dos envolvidos forneça elementos acerca de qual solução melhor atende aos superiores interesses da criança.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao

recurso.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. LUIZ FELIPE

BRASIL SANTOS.

Porto Alegre, 06 de setembro de 2006.

46

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por JULIANA

V. de M. contra a decisão (fl. 20) que indeferiu o pedido de tutela

antecipada para modificar a guarda da menor Maria Eduarda e

determinou a realização de estudo social com as partes, nos autos da

ação de modificação de guarda de menor com pedido de alimentos e

antecipação de tutela movida em face de JAIRO CESAR da S. V. (fls.

08-12).

Salienta que o juízo não fundamentou a decisão que indeferiu a

antecipação de tutela.

Alega que o indeferimento da antecipação da tutela e manutenção da

guarda compartilhada causará lesão grave e de difícil reparação à

criança, pois a “criança se desespera sendo arrancada de uma casa

para outra de dois em dois dias.”

Refere que Maria Eduarda é um bebê, que usa fraldas, toma

mamadeiras, remédios e não entende o motivo das freqüentes

mudanças, as quais só lhe causam sofrimento e traumas irreparáveis.

Ou seja, a criança não se adapta a esta forma de vida, pois o pai, ora

agravado, sequer fica com ela nos dias da sua guarda, pois trabalha

como motorista de ônibus em carga horária excessiva e desregrada.

Aduz que o tempo exigido para realização do estudo social é longo e

expõe a criança a um risco desnecessário, quando o mais prudente

seria fixar visitas semanais a fim de a criança viver em paz e ter as

referências de um lar.

Sustenta estarem presentes os requisitos do fumu boni juris e o

periculum in mora que autorizam o efeito suspensivo ao recurso e a

antecipação da tutela pretendida.

Em vista disso, requer o provimento do recurso e a reforma da decisão,

para determinar a modificação liminar da guarda compartilhada e passe

a ser em favor da mãe, tendo o pai direito de visitas semanais.

O Desembargador plantonista, na decisão de fl. 25, indeferiu a liminar.

Informações do juízo de primeiro grau, com cópia do estudo social

realizado com as partes e nova decisão indeferindo o pedido de tutela

antecipada (fls. 29-39).

47

A Procuradora de Justiça, em seu parecer de fls. 41/47, opina pelo

conhecimento, afastamento da preliminar e, no mérito, pelo provimento

do recurso, para ser deferida a guarda da criança à agravante.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

VOTOS

DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL (RELATOR)

De início, rejeito a preliminar de nulidade da decisão por falta de

fundamentação, visto que o juízo expôs as razões de fato e de direito

que formaram o seu convencimento para indeferir o pedido liminar de

alteração da guarda pretendida pela agravante. Inexistindo, portanto,

ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal.

No mérito, o recurso não merece provimento.

A agravante pretende a concessão liminar da alteração da guarda sob o

argumento de que manutenção da guarda compartilhada causará lesão

grave e de difícil reparação à criança, que é “arrancada de uma casa

para outra de dois em dois dias.”

A alteração liminar da guarda somente se justifica quando devidamente

comprovada situação de risco que desaconselhe à permanência do

menor no ambiente familiar no qual se encontra.

Não há dúvida de que a melhor solução para os casos de discussão

sobre guarda é pensar em primeiro lugar no bem estar da criança,

usando sempre o bom senso.

O juiz ou o advogado poderão auxiliar a estabelecer regras, mas cabe

aos pais encontrar uma forma de resolver o problema no dia a dia.

Na espécie, segundo o que consta no acordo de fls. 15-17, na ação de

guarda compartilhada, as partes acertaram que a filha menor ficaria sob

a responsabilidade de ambos, ou seja, a guarda seria compartilhada,

ficando a criança de dois a três dias com cada um dos pais, de forma

alternada.

Homologado o acordo em 02.02.2006 (fl. 18), a agravante, em maio de

2006, ingressou com ação de modificação de guarda de menor, com

pedido de alimentos e antecipação de tutela (fls. 08-12), pretendendo a

guarda exclusiva da filha para si, com regulamentação de visitas para o

48

pai-agravado, em um dia da semana apenas, com hora marcada, sem

pernoite.

No entanto, no caso, entendo que, até então, não há elementos que

autorizem a concessão da antecipação da tutela para modificar a

guarda compartilhada na forma pretendida pela agravante, isto é,

conceder com exclusividade a guarda da menor à mãe e estabelecer

apenas um dia na semana, sem pernoite, para visitas do pai.

Ou seja, a agravante não apresentou nenhuma prova acerca da

alegação de que Maria Eduarda está sofrendo e corre situação de risco

que desaconselhe à permanência do menor na guarda compartilhada

na qual se encontra.

Ao contrário, no laudo do estudo social (fl. 56) referido que a criança

com o pai “demonstra ficar um pouco mais tranqüila, não chorosa,

interagindo e brincando com maior motivação.”

Desta forma, não seria razoável e prudente afastar a criança do

convívio com o pai, permitindo apenas que ela conviva com o pai em

apenas um dia na semana, na forma de visita, sem pernoite. Isso

implicaria num afastamento entre eles.

Entendo, assim, que a guarda compartilhada, no caso, não implica em

transtornos e desequilíbrio ao saudável desenvolvimento da criança, ao

menos até efetivo exame da prova integralizada.

Vale lembrar que filhos de pais separados são obrigados, por força das

circunstâncias, a entender e conviver com alternâncias de ambientes,

de cuidadores e de rotina. Terão que, quer queira ou não, conviver com

duas famílias. Em vista disso, deferir a guarda da criança para apenas

um dos pais, alijando um deles de uma convivência mais próxima, é

muito mais prejudicial do que permitir a guarda compartilhada, em que

ambos os pais podem conviver com o filho. Assim, o quanto antes à

criança assimile tal situação, menores são os riscos de danos ao

desenvolvimento de sua personalidade.

O fato de o pai da menor trabalhar e eventualmente ela ficar com os

avós paternos, por si só, não é motivo para permitir a alteração da

guarda, salvo nos casos em que tal comportamento influa gravemente

na situação do filho.

49

Deste modo, não existindo fato que evidencie situação de risco a

justificar a tutela antecipada, entendo que a situação deve ser mantida

como está enquanto se procede a uma criteriosa avaliação social e

psicológica, com vistas a perquirir aquela que melhor atende aos

interesses da menor.

Por ora, portanto, em sede de cognição sumária, impõe-se manter a

criança na guarda compartilhada, até que a instrução do feito traga os

subsídios necessários à decisão final, tendo sempre em vista os

interesses da criança, como, aliás, indicado no estudo social realizado

(fl. 57).

Do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) - De acordo.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - De acordo.

DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento

nº 70015325673, Comarca de Gravataí: "NEGARAM PROVIMENTO AO

RECURSO. UNÂNIME ."

Julgador(a) de 1º Grau: RADA MARIA METZGER KEPES

Destarte das Jurisprudências acima expostas, demonstram que as decisões

dos mais diversos tribunais têm sido em favor do bem estar da criança e do

adolescente, usando sempre o bom senso, quer fazendo avaliação psicológica dos

mesmos, quer avaliando a convivência dos genitores.

Em vista disso e considerando que acima da conveniência dos pais está o

interesse dos filhos, os quais, quando inexiste fato grave que evidencie situação de

risco a jurisprudência têm decidido em favor da guarda compartilhada.

Garantir o melhor interesse da criança é, também romper todas as barreiras

de preconceitos que possam porventura existir, evitando que um julgamento moral

pejorativo possa interferir quando se trata do destino de um menor. Um caso

paradigmático, que colocou o assunto em discussão e os operadores do Direito é

refletir na forma em que se concretiza o melhor interesse da criança, ocorreu com o

falecimento da conhecida cantora Cássia Eller, no qual se discutiu qual seria o futuro

do seu filho, Francisco Ribeiro Eller, mas conhecido como Chicão.

50

Tal discussão originou-se da condição de homossexual da cantora, que vivia

com sua companheira, Maria Eugênia. Com a morte de Cássia, foi iniciada uma

disputa pela tutela de Chicão entre o avô materno da criança e Maria Eugênia, já

que o pai do menor era também falecido. O que era melhor para Chicão: ficar sob os

cuidados da companheira da mãe, com quem vivia diariamente e tinha com ela um

vínculo familiar ou com seu distante avô? Afinal, quais as conseqüências desta

convivência para a vida da criança? A homossexualidade da mãe e de sua

companheira poderiam influenciar maleficamente na formação fisiopsíquica da

criança? Além disso, pela ordem de prelação do Codex, os avós, por indicação legal,

seriam os tutores do menor.

Em decisão inédita, o juiz da 1ª Vara da Infância e Juventude do Rio de

Janeiro, Leonardo Castro Gomes, concedeu a guarda provisória da criança a Maria

Eugênia. No trâmite do processo, ouviu a criança em primeiro lugar e, após, as

partes e testemunhas. Posteriormente, fizeram um acordo, na qual o avô concordou

que a companheira de Cássia fosse a tutora de Chicão, o que se pode considerar

uma vitória da ética sobre a moral.

Neste caso, portanto, não restam dúvidas de que foi atendido o Princípio do

Melhor Interesse da Criança, estabelecendo a guarda à pessoa diversa dos

genitores ou parentes mais próximos. Zelar pelo melhor interesse do menor,

portanto, é garantir que ele conviva o máximo possível com ambos os genitores,

desde que a convivência entre eles seja saudável, ou seja, que não exista nada que

os desabone.

Assim, enquanto não houver ruptura conjugal, a guarda será exercida por

ambos os cônjuges de forma igualitária, através da guarda comum. Porém, a partir

do momento que houver ruptura da família, seja ela qualquer uma das formas de

desfazimento conjugal, começará a ocorrer uma contenda pela guarda do menor.

O psicólogo Luiz Evandro Silva in APASE (2005, p. 14) sobre o tema, afirma

que:

É crescente o número de pais separados e filhos que chegam ao consultório, quer para orientações ou pra tratamento, quer por determinação judicial, para se submeterem a uma perícia psicológica. Nos primeiros casos, normalmente os filhos estão apresentando alguns

51

sintomas, que equivocadamente, são atribuídos à separação do casal. Equivocadamente, porque aqueles sintomas não guardam relação com a separação, mas, sim, com a falta que faz o progenitor ausente.

É comum e são constantes problemas decorridos nas Varas de Famílias

sobre a guarda dos filhos, e, consequentemente, são inúmeros os conflitos gerados

para as crianças que sofrem com as separações e disputas travadas por seus pais.

Os tribunais diariamente recebem uma grande demanda de processo referente a

guarda de filhos e quando da sentença destes, nem sempre satisfaz um dos pais,

porque na maioria das vezes as sentenças privilegiam apenas um dos genitores.

Deste modo, o magistrado terá fazer uma avaliação criteriosa, observando

sempre a opção menos danosa para o menor, a conduta dos pais, condições

morais, como idoneidade, ambiente familiar, social, e a principal regra que é o

melhor interesse do menor. Se não há entre os pais harmonia, respeito e civilidade,

não há espaço para uma custódia conjunta, já que esta pressupõe um alto nível de

responsabilidade e comprometimento dos guardiões para com o filho, o que não se

pode obter em meio a brigas, discussões e litígios.

Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decidiu:

“Só é recomendada a adoção de guarda conjunta quando os pais convivem em perfeita harmonia (...) O estado de beligerância entre os dois genitores não permite a imposição judicial de que seja adotada a guarda compartilhada” (Ap. Civ. De 70001021534, REl., Des. Maria Berenice Dias, j. 21.6.2000)”.

E mais:

AGRAVO. GUARDA DE FILHOS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE SUBSIDIASSEM A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SITUAÇÃO DE RISCO OU PREJUÍZO ÀS CRIANÇAS.

Ausente qualquer prova de que o convívio mais estreito com o pai esteja trazendo algum prejuízo ou expondo as crianças a situação de risco, a decisão que revogou a guarda compartilhada se mostra precipitada. Para assegurar a prevalência dos interesses das crianças envolvidas em disputa de guarda, imperiosa a ampla dilação probatória e os indispensáveis subsídios de estudo social e avaliação psicológica das crianças e dos pais.

DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME.

52

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao

agravo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. RICARDO

RAUPP RUSCHEL.

Porto Alegre, 07 de junho de 2006.

Assim, não estando o casal com a situação emocional bem resolvida, cada

decisão a ser tomada será um convite à discórdia, acarretando sérios prejuízos ao

saudável desenvolvimento dos filhos.

É a lição de Maria Clara Sottomayo:

O exercício do poder parental produz apenas um aumento da auto-

estima do progenitor que não vive diariamente com os filhos. Contudo,

não criará, com toda a probabilidade, mudanças significativas no

contacto entre o progenitor não residente e a criança, sendo suscetível,

até, de produzir o efeito negativo de aumentar a conflitualidade entre os

pais em torno da educação dos filhos e a dependência do progenitor

residente (normalmente, a mãe) relativamente ao consentimento do

outro progenitor (em regra, o pai) par tomar decisões de particular

importância em relação à pessoa ou aos bens do filho menor. (...)

(SOTTOMAYO, 2001, p. 59).

Ademais, como bem aponta Denise Duarte Bruno (2002, p. 31):

Outra contra-indicação da guarda compartilhada, refere-se ao fato de que a separação conjugal sempre traz em si mágoas e ressentimentos, dificultando que os membros do ex-casal mantenham um relacionamento livre de conflitos. Esta contra-indicação assume relevância nos casos nos quais a guarda compartilhada é decidida ou

53

homologada judicialmente, ou seja, quando ela não acontece na forma de um arranjo espontâneo entre os separandos.

De outra parte há que se observado também opiniões de psicólogos,

psicopedagogos, dentre outros, a respeito do que melhor atenda ao interesse da

criança, que é um direito fundamental, e a conduta dos seus genitores do menor, por

seu turno, um dever fundamental dos pais, senão vejamos o comentário da

Psicóloga Maria Helena Rizzi, in verbis:

A guarda compartilhada é possível quando os genitores residem na mesma cidade, possuem uma relação de respeito e cordialidade e estão emocionalmente maduros e resolvidos na questão da separação conjugal”. (In artigo intitulado: Guarda Compartilhada (sob o prisma psicológico). Fonte: http://www.pailegal.net”

A psicanalista Françoise Dolto sublinha que as medidas quanto à guarda

devem considerar três graus de interesse:

O interesse imediato e urgente de que a criança não se desarticule; o interesse a médio prazo, a fim de que ela recupere sua dinâmica evolutiva após os mementos difíceis; e o interesse a longo prazo, para que ela possa deixar seus pais: é preciso que ela seja apoiada na conquista da sua autonomia mais depressa de que os filhos de casais unidos, ou seja, que se torne capaz de assumir a responsabilidade por si, e não se deixar apegar demais ao genitor contínuos ou desenvolver mecanismos de fuga, que são principalmente de dois tipos: a inibição – a fuga para dentro de si – ou o abandono da formação pré-profissional, dos estudos, o que às vezes chega até as fugas repetidas. O “interesse do filho” consiste em levá0lo a sua autonomia-responsável” (DOLTO, 1988, p. 125-126).

Esta também é a posição da psicóloga Leila Maria Torraca de Brito, que

assim se expressa:

A exemplo do que foi decidido em outros países, podemos abolir o termo guarda, mantendo apenas a expressão poder familiar. Caso o termo guarda seja necessário,deste deve estar acompanhado do adjetivo “conjunta”, facilitando a interpretação da igualdade entre pai e mãe, assim como a indicação de um amplo contato da criança com ambos os genitores. Não há porque pensar que a guarda conjunta só pode ocorrer em ocasiões especiais, ou quando os pais concordam em relação a toda a educação da criança, quem sabe quando ainda representam uma só voz. Entende-se que o especial, o diferente, é pensarmos em um dos pais tendo o acesso ao filho regulamentada, ou seja, com dia e hora marcados por decisão judicial (BRITO, 2004, P. 365).

54

Desta feita, é plenamente aceita a guarda compartilhada, desde que exista

uma relação harmoniosa e amistosa entre os genitores de forma a possibilitar o

efetivo “compartilhamento” das decisões envolvendo o bem estar e formação dos

filhos.

A preocupação com a continuação do convívio dos pais e filhos após o

rompimento conjugal deve ser efetivo, pois o princípio do melhor interesse deve ser

a base de uma sociedade que tem a preocupação com a educação de seus filhos,

primando que estes se desenvolvam dentro da normalidade.

Waldyr Grisard Filho assevera que:

Com vistas a garantir o melhor interesse do menor e ao desaparecimento da noção de culpa, que retira o caráter conflituoso das separações, passou-se a rever a questão da autoridade parental, a partir do aporte de outras disciplinas,

como a psicologia, a psiquiatria, a sociologia, a pediatria, dos assistentes sociais, com a nítida intenção de realçar uma autoridade que compete ao casal, aos pais, para atenuar as conseqüências injustas que o monopólio da

autoridade parental do guardião único provoca (GRISARD, 2002, p. 147).

.

E prossegue afirmando que:

O interesse dos menores e a igualdade dos gêneros levaram os Tribunais a proporem acordos de guarda compartilhada, como resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois genitores na família dissolvida, semelhantemente (pelo menos em idéia) a uma família intacta. O reconhecimento dessa igualdade dos genitores no exercício de suas funções parentais incentiva a participação permanente na vida dos filhos. Do ponto de vista jurídico, a guarda compartilhada é a que define os dois genitores como detentores legais dos mesmos dever de guardar os filhos. Nela os pais têm equivalente autoridade legal para tomar todas as decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos, enquanto dividem as responsabilidades. A essência desse modelo está refletida na palavra cooperação, já que livremente e por mútuo consentimento os pais geraram um filho, não podem se desfazer, através desse mútuo consentimento, das responsabilidades integrais sobre a vida dessa filhos. O caráter conjunto do ato da concepção dá aos filho o direito a ter pai e mãe (GRISARD, 2002, p. 199).

A compatibilidade da guarda compartilhada com o melhor interesse da criança

é defendida de forma majoritária pela doutrina, pois, segundo, o artigo supra

mencionado, neste modelo existe a possiblidade de ambos os pais exercerem em

conjunto a participação na criação dos filhos, visando atingir o princípio do melhor

interesse do menor.

55

Ex positis a guarda compartilhada, em casos ideais, é o que melhor atende ao

interesse da criança e também dos genitores, já que para estes, sem sombra de

dúvidas, o desenvolvimento normal, físico e psíquico dos filhos é o que deve ser

preservado.

56

5. CONCLUSÃO

O que se descortinou neste trabalho foram questões altamente relevantes no

tocante à proteção à família, desde as transformações sociais ocorridas ao longo do

tempo até a Constituição Federal de 1988, e, por fim, a discussão da Lei 11698/08.

Frise- se questões familiares no que diz respeito aos direitos e deveres.

Assim, foi visto que o poder familiar, hoje assim definido, previsto no art. 1630

do Código Civil, sofreu explícitas mudanças a partir de definições na legislação

pátria.

A preocupação constante com o menor, como preconiza a Lei 8069/90,

Estatuto da Criança e do Adolescente, enfocando que deve-se firmar preceitos e

conceitos com base no princípio do melhor interesse da criança está amparada pelo

Estado e pela família como sendo o principal ponto de partida de uma nova era.

Desta forma, no primeiro capítulo fora feita a definição do instituto da guarda

compartilhada, notando-se que o poder familiar é exercido em igualdade de

condições pelo pai e pela mãe do menor, haja vista serem detentores da autoridade

para tomarem decisões que afetem os filhos.

Neste contexto foi visto que a guarda compartilhada vem sendo aplicada em

diversos países desenvolvidos, a exemplo dos Estados Unidos, França, Inglaterra,

Canadá e Itália, pois possuem leis próprias prevendo e, consequentemente,

decidindo sempre pelo melhor interesse da criança.

Acrescenta que a adoção deste sistema está condicionada ao princípio que

atenda ao melhor interesse da criança e do adolescente, pois é o que preleciona o

art. 227 da CF, arts. 3º e 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Examinou-se a questão da guarda quando da ruptura conjugal, com respaldo

para que os filhos permaneçam no convívio com ambos os pais, e que estes

57

também possam usufruir da continuidade de estarem com sua prole de forma

efetiva, mesmo após a separação.

Demonstrou-se ainda que tal instituto está previsto na Lei 11.698/08 e poderá

ser requerido por consenso dos pais, pelo divórcio, separação ou dissolução de

união estável, podendo, ainda, ser decretada pelo juiz, visando as necessidades da

criança, e quando não houver concordância dos genitores do menor, a guarda

compartilhada será regra geral, obviamente verificando os atributos previstos na

legislação.

Verificou-se que em caso de descumprimento de acordo realizado quanto à

guarda compartilhada, os genitores poderão sofrer sanções, a exemplo da redução

do convívio com o menor.

Constatou-se que, em caso de o juiz verificar que, os pais não possuem

condições e os atributos para criação da prole, a guarda será deferida a pessoa que

revele compatibilidade, sem desprezar o grau de parentesco e afinidade.

Ressalta-se que na visão da maioria dos operadores, este instituto é a melhor

opção para os pais que querem continuar a conviver com os filhos, mesmo sem ter a

guarda exclusiva, pois há um encontro do princípio do melhor interesse da criança e

do adolescente em conjunto com o princípio da isonomia entre homem e mulher.

No segundo capítulo ficou destacado a importância dos direitos da criança,

notadamente o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio basilar,

fundamental e constitucional, e do princípio do melhor interesse da criança e do

adolescente. Princípio este que é prioridade absoluta para com as crianças, eis que

devam ser protegidos e amparados pela família e Estado.

No último capítulo, ficaram evidenciadas as pesquisas realizadas sobre

opiniões de psicólogos, doutrinadores e juristas de referência a guarda

compartilhada e, em casos ideais, ficou demonstrado que é o que melhor atende ao

princípio do melhor interesse do menor, para que seus genitores continuem a

exercer direitos e deveres em relação à prole, devendo haver consenso entre os

mesmos ou que seja determinado pelo Judiciário, pois é quem deve solucionar as

58

questões relativas ao melhor interesse da criança quando do rompimento

matrimonial.

A compatibilidade da guarda compartilhada com o melhor interesse da criança

é defendida por diversos especialistas, pois na guarda conjunta existe a

possibilidade de ambos os pais exercerem a participação na criação dos filhos,

visando atingir o princípio do melhor interesse do menor.

Posto isto, o fator psicológico do menor, visando esclarecer através de

profissionais qualificados o melhor interesse da criança, quando da ruptura conjugal,

é o que deve levar-se em consideração para que eles tenham um desenvolvimento

equilibrado e uma maior qualidade de vida de forma que seja participativa por ambos

os pais.

Desta forma, viu-se que o instituto da guarda compartilhada é o que melhor se

apresenta, em certos casos, para que os genitores tenham a continuidade no

acompanhamento do desenvolvimento de seus filhos, ressaltando-se que estes

tenham seu interesse maior protegido.

Assim, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente orienta o

intérprete para que atribua a eles, em primeiro lugar, o direito de ter uma família, que

por força do art. 5º, § 2º da Constituição Federal, adquire o status de direito

fundamental. Além disto, deve-se recorrer ao contexto social em que se vive a

criança do qual se trata, de modo a verificar em que consiste seu bem estar.

Destarte, em se tratando de aplicação do princípio de tal princípio seria

impróprio trazer soluções pré-concebidas e pré-determinadas, pois cabe ao

intérprete, através de escolha racional e valorativa, que se deve averiguar no caso

concreto, a garantia do exercício dos direitos e garantias fundamentais pelo menor.

Não basta, portanto, admitir ou reconhecer a existência de novos direitos.

Como reiteradamente salienta o mesmo autor, “o problema fundamental em relação

aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas os de protegê-los”.

59

Assim, é perfeitamente recomendável o estabelecimento da guarda

compartilhada em detrimento da guarda unilateral, eis que aquela propicia ao menor

permanecer em companhia de todos aqueles com que mantém laços afetivos, sem

que seja prejudicado por fatos como a separação ou dissolução da união estável,

pois consubstancia o princípio do melhor interesse do menor e a aplicação da

dignidade da pessoa humana.

60

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BAPTISTA, Silvio Neves. Guarda e Direito de Visitas. In: Anais do II Congresso de Direito de Família. A família na travessia do milênio: belo horizonte: Del Rey, 2000.

BARBOZA, Heloisa Helena. O Princípio do Melhor interesse da criança e do

adolescente. In: Anais do II Congresso de Direito de Família. A família na travessia do milênio: Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

BRASIL. Decreto nº 99.710/90. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D99710.htm. Acesso em 22/04/2009.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. Acesso em 22/04/2009.

BRITO, Leila Maria Torraca de. Guarda conjunta: conceitos, preconceitos e

prática no consenso e no litígio. In: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. (coord). Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey/IBDFAM,

2004.

CARBONERA. SILVANA MARIA. Guarda de Filhos na Família

Constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2000.

DOLTO, Françoise. Quand les parents se séparent. Paris: Éditions Du Seuil, 1988.

GRIFFITH, DANIEL B. The Best interests satandard: a comparsion of th state´s

parens patriae authority and judicial oversight in the best interests determinations for children and incompetent patients. In: issues in law and

medicine.

GRISARD FILHO, WALDYR. Guarda Compartilhada. Um novo modelo de

responsabilidade parental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, 2ª Ed..

61

LAURIA. FLÁVIO GUIMARÃES. A regulamentação de visitas e o princípio do

melhor interesse da criança. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas do direito de família. São Paulo: RT 1994.______. O direito (não sagrado) de visita. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim;

LAZZARINI, Alexandre Alves (Coords). Repertório de Jurisprudencial e doutrina sobre direito de família. São Paulo: RT, 1996, v. 3.

NICK, Sergio Eduardo. Guarda Compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos

filhos de pais separados ou divorciados. A Nova Família. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

O´DONNELL, DANIEL. A Convenção sobre os direitos da criança: estrutura e conteúdo, p. 11.

OLIVEIRA, J. F. BASÍLIO. Guarda, Visitação, Busca e Apreensão de Menor. São

Paulo: BH Editora e Distribuidora, 2009, 3ª Ed.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito

de Família.Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. In: O Princípio do melhor interesse da criança: da teoria à prática. Anais do II Congresso de Direito de Família. A família na travessia do milênio: Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família.

Rio de Janeiro: Forense, 2002.

ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. O princípio da dignidade humana e a exclusão

social. In: Anais do XVVI Congresso Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília:OAB, Conselho Federal, 2000.

RAMOS, PATRICIA PIMENTAL DE OLIVEIRA CHAMBERS. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de

Família. Rio de Janeiro: Lumen júris, 2005.

RODRIGUES, DÉCIO LUIZ JOSÉ. Guarda Compartilhada. São Paulo: Imperium Distribuidora e Editora, 2009.

62

SOTTOMAYOR, MARIA CLARA. A introdução e o impacto em Portugal da guarda conjunta após o divórcio. Revista Brasileira de Direito de Família –

IBDFAM, Ed. Síntese, Ano II, N° 8, 2001, pg. 59:

STRENGER. Guilherme Gonçalves. Guarda de Filho. São Paulo: LTr, 1998.

SZTAJN, Raquel. Direito de Família – Notas de Análise Econômica. Anais do II

Congresso de Direito de Família. A família na travessia do milênio: Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

TARTUCE, Flávio. Artigo disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.1381, Em 18/04/2009.

63

7. ANEXOS

DECISÕES JUDICIAIS SOBRE GUARDA COMPARTILHADA:

AGRAVO INTERNO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. ALTERAÇÃO LIMINAR DE GUARDA DOS FILHOS.

Mostra-se temerária alteração na guarda, mormente quando já se encontra determinada a guarda compartilhada entre os genitores do menor.

Partindo-se do princípio que é o interesse do menor que deve ser resguardado, melhor é aguardar que elementos de convicção mais concretos venham aos autos. NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO.

AGRAVO INTERNO, ART. 557, CPC

OITAVA CÂMARA CÍVEL

Nº 70013943881

COMARCA DE ALEGRETE

L.F.F.C.F.

.

AGRAVANTE;

M.B.F.C.

.

AGRAVADA.

A C ÓR D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Oitava Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao agravo

interno.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT (PRESIDENTE) E DRA.

WALDA MARIA MELO PIERRO.

Porto Alegre, 09 de fevereiro de 2006.

DES. RUI PORTANOVA, Relator.

64

R EL A T ÓR I O

DES. RUI PORTANOVA (RELATOR)

LUIZ interpõe agravo interno contra decisão monocrática de fls.

236/241, que negou provimento ao agravo de instrumento nº 70.013.731.500.

Requer seja deferida a guarda do filho ALEXANDRE , bem como sejam

fixadas visitas maternas em relação aos dois filhos em domingos alternados. Requer

ainda o julgamento pelo colegiado.

O agravante reprisa os argumentos do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOT OS

DES. RUI PORTANOVA (RELATOR)

Para bem esclarecer trago a decisão monocrática de fls. 236/241:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação de separação judicial litigiosa cumulada com guarda de menores, partilha de bens e indenização por dano moral, proposta pelo agravante, LUIZ, em face da agravada, MÁRCIA, na qual o agravante postula a guarda dos dois filhos menores.

Em audiência de conciliação foi determinada a guarda compartilhada do filho menor, ALEXANDRE – 11 anos, para ambos os pais, e ao agravante a guarda do filho LEONARDO – 14 anos.

Inconformado com a decisão que concedeu a guarda compartilhada do filho ALEXANDRE, agrava LUIZ, requerendo a guarda exclusiva dos dois filhos.

65

Para tanto alega que a genitora dos menores não lhes dispensa a devida atenção, bem como a guarda paterna é melhor para os menores.

Vieram conclusos.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O caso

LUIS e MÁRCIA casaram-se em 26/08/1989 (fl. 57), vindo o casal a separar-se de fato neste ano.

Dessa união advieram dois filhos, LEONARDO – 14 anos e ALEXANDRE – 11 anos.

Por ocasião da separação do casal, LUIS postulou a guarda dos filhos, alegando que a genitora dos menores não dispensa a devida atenção aos filhos menores, ausentando-se reiteradas vezes da vida deles, sendo que as atividades de levá-los e buscá-los na escola, comprar roupas, alimentos e ir em atividades sociais e recreativas foram desenvolvidas pela família paterna.

Em audiência de conciliação (fls. 17/21), realizada em 05/12/2005, foi determinada a guarda compartilhada de ALEXANDRE e a guarda de LEONARDO ficou com o agravante.

Dessa decisão agravou LUIS requerendo a guarda de ALEXANDRE, bem como a fixação de visitas maternas apenas em domingos alternados.

A guarda

Embora haja indícios de verossimilhança nas alegações do agravante, no tocante a maior interesse e condições de manter os filhos, não se pode perder de vista o interesse do menor, aqui, ALEXANDRE, que contará com 12 anos em janeiro de 2006.

Na audiência de conciliação restou evidenciado o desinteresse da mãe em relação aos filhos, bem como a intensa atenção dispensada pelo pai a ambos os menores.

No entanto, ALEXANDRE, embora com 11 anos, em suas próprias declarações demonstrou estar passando por conflitos

66

em relação a com quem ficar, dada a recente e brusca separação do casal.

A juíza a quo, com muita propriedade, percebeu tal fato e fixou a guarda de forma a adaptar o relacionamento entre mãe e filhos, de modo a não impor possíveis traumas aos menores, isso facilmente se depreende da decisão agravada. A saber (fl 17/21):

“Ao serem ouvidos, os menores relataram: Leonardo mora com o pai e prefere continuar morando com o mesmo. Aos finais de semana, gostaria que a visitação ficasse livre. Afirmou veementemente que prefere ficar com o pai. (...). Alexandre referiu que vai fazer 12 anos em janeiro. Almoça e dorme na casa da mãe todos os dias, indo para a casa do pai, que atualmente está morando com seus genitores, avós paternos do menor, na parte da tarde.Volta para a casa da mãe por volta das 19h, quando a mesma chega do trabalho, gostando de conversar com a mesma. Afirmou categoricamente que gosta tanto de morar com a mãe quanto com o pai.Se tivesse que optar entre um dos dois, ficaria com o que não detiver a guarda do irmão, pois não quer deixar nenhum dos pais sozinho.(...). Alexandre referiu que se a mãe for morar em Porto Alegre prefere continuar residindo em Alegrete. Alexandre referiu que gostaria que as coisas permanecessem como estão, mas as vezes os pais têm um compromisso e não se entendem quanto a quem deva ficar consigo, deixando para o menor decidir. Assim, prefere que fiquem estipulados os dias para que não haja desentendimento entre os pais.(...).

O pai dos menores, aqui presente, demonstrou equilíbrio e bom senso, somente se manifestando quando indagado. A mãe, por outro lado, demonstra sequer respeitar este juízo, manifestando-se a toda hora e demonstrando desequilíbrio face à atual disputa. O equilíbrio das partes deve ser observado pelo juízo de perto, eis que se alguém não tem equilíbrio sequer para comparecer a uma solenidade e respeitar uma autoridade judiciária o que dirá para cuidar dos próprios filhos. A mãe da mesma forma, manifestou expressamente não desejar ouvir os filhos e até submeter o mais velho a psicólogos e psiquiatras.(...). A guarda do menor Alexandre será exercida da seguinte forma: Pela mãe, durante a semana, com exceção de quarta-feira, onde o menor dormirá

67

na residência paterna; as terças e quintas o menor almoçará com o pai, retornando pelas 19h à casa materna. Na parte da tarde, o menor decidirá livremente se prefere ficar na casa materna ou paterna. Nos finais de semana. Alexandre ficará alternadamente com os genitores. (...). ”.

Embora haja indícios de desinteresse da mãe em relação aos filhos, esta apresenta importante papel dentro da entidade familiar, não se mostrando razoável, afastar bruscamente a presença materna da vida dos menores, mormente porque não há notícia de qualquer tipo de violência por parte dela em relação a qualquer um dos filhos, existindo ainda manifestação do menor ALEXANDRE no sentido de, por ora, permanecer com a mãe.

Ademais, não se cuida aqui de decidir a guarda definitiva, pendendo, ainda, diversas questões que deverão ser analisadas no transcurso do feito, que culminando com a decisão final.

Assim é de ser mantida, ao menos por ora, a decisão agravada.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo porquanto manifestamente improcedente.

Por todo o exposto, e, dado que o agravo interno trouxe os mesmos

argumentos já analisados por ocasião da decisão monocrática, mantenho a decisão

supra, negando provimento ao agravo.

ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo.

DRA. WALDA MARIA MELO PIERRO - De acordo.

DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT (PRESIDENTE) - De acordo.

IMPORTANTE. O Relator está à disposição das partes, Ministério Público, Advogados e Juízes

que atuaram no presente processo, para, caso desejem, discussão do acórdão. Telefone (51) 32.10.62.51 E-mail portanova@tj.rs.gov.br

68

Julgador(a) de 1º Grau: KEILA LISIANE KLOECKNER

AGRAVO. GUARDA DE FILHOS. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE SUBSIDIASSEM A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE SITUAÇÃO DE RISCO OU PREJUÍZO ÀS CRIANÇAS. Ausente qualquer prova de que o convívio mais estreito com o pai esteja trazendo algum prejuízo ou expondo as crianças a situação de risco, a decisão que revogou a guarda compartilhada se mostra precipitada. Para assegurar a prevalência dos interesses das crianças envolvidas em disputa de guarda, imperiosa a ampla dilação probatória e os indispensáveis subsídios de estudo social e avaliação psicológica das crianças e dos pais. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

SÉTIMA CÂMARA CÍVEL

Nº 70014598619

COMARCA DE CAXIAS DO SUL

A.B. ..

AGRAVANTE

D.P.B. ..

AGRAVADO

A C ÓR D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Sétima Câmara Cível do

Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao agravo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) E DES. RICARDO

RAUPP RUSCHEL.

Porto Alegre, 07 de junho de 2006.

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, Relator.

69

R EL A T ÓR I O

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ALEXANDRE B.

irresignado com decisão que estabeleceu suas visitas as filhas menores aos finais

de semana, das 18h da sexta até a 20h30min do domingo, nos autos da ação de

modificação de guarda que lhe move DÉBORA P.B.

Sustenta que (1) desde a separação exercia a guarda compartilhada

das filhas, juntamente com ex-esposa, ora agravada; (2) em dezembro de 2005

ajuizou ação visando a guarda das filhas, pleiteando apenas um estudo social para

preservar a educação das infantes e os princípios da Igreja onde congrega; (3) a

agravada por sua vez, postulou guarda das filhas em processo ajuizado em fevereiro

de 2006, obtendo a antecipação de tutela, decisão ora agravada, proferida pela juíza

substituta, certamente sem conhecimento da demanda anteriormente ajuizada pelo

agravante; (4) são inverídicas a alegações da agravada, formuladas no intuito de

ludibriar o juízo, revelando as dificuldades emocionais pelas quais está passando a

agravada, o que, inclusive, foi que deu causa a separação do casal; (5) entabularam

acordo extrajudicial acerca da guarda e visitas das filhas, que restou descumprido

pela agravada, que passou a deliberar de modo exclusivo sobre a educação das

filhas, expondo-as a aulas de capoeira e funk, com as quais não concorda o genitor,

levando-as ao local de trabalho, sabidamente insalubre e perigoso (a agravada é

agente penitenciária); (6) tem excelente relacionamento com as filhas, que não

suportam sua ausência; (7) e-mails recebidos da agravada dão conta do quanto ela

está perturbada a ponto de não saber que rumo tomar; (8) nessa correspondência a

própria agravada reconhece que o agravante é um excelente pai. Pede provimento.

A agravada não contra-arrazoou o recurso.

O Ministério Público opinou pelo conhecimento e provimento do

agravo.

70

É o relatório.

VOT OS

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS (RELATOR)

Tem razão o agravante.

Como referi ao deferir o efeito suspensivo, a própria agravada, em

correspondência recente, reconhece que o agravante é bom pai. Logo, sem provas

de que eventual alteração de comportamento do pai venha prejudicando as crianças,

não há razão para se desfazer o arranjo pactuado entre o casal, que permite a

convivência das crianças com ambos os genitores, ambos empenhados em lhes

prestar o melhor atendimento.

Há outra ação proposta pelo agravante, também versando sobre a

guarda das filhas, na qual foi postulada a realização de estudo social para a

apuração da situação das crianças.

Embora proposta naqueles autos, tal prova é imprescindível também

aqui, permitindo ao magistrado avaliar a conveniência da manutenção da guarda

compartilhada ou o deferimento da guarda exclusiva a um dos genitores, com

regulamentação de visitas.

Assim, ausente prova de alguma situação de risco às menores, que

autorizasse a antecipação de tutela na forma pleiteada, dou provimento ao agravo,

determinando a realização de estudo social nas residências materna e paterna, e

avaliação psicológica das meninas e dos pais, permitindo uma decisão segura

acerca de qual solução melhor atende aos superiores interesses das crianças.

DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL - De acordo.

DESA. MARIA BERENICE DIAS (PRESIDENTE) - De acordo.

DESA. MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº

70014598619, Comarca de Caxias do Sul: "DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

71

Julgador(a) de 1º Grau: MARIA OLIVIER

Órgão : Primeira Turma Cível Classe : APC - Apelação Cível Nº. Processo : 2006.01.1.097123-9

Apelante : F. D. M. e M. L. M. Apelado : R. B. S.

Relator Des. : JOÃO BATISTA TEIXEIRA Revisor Des. : FÁBIO EDUARDO MARQUES

EMENTA

GUARDA DE MENOR. CERCEAMENTO DE

DEFESA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRINCÍPIO

DA PROTEÇÃO INTEGRAL. PARECER

TÉCNICO DA SECRETARIA PSICOSSOCIAL

JUDICIÁRIA. GUARDA COMPARTILHADA.

MEDIDA QUE MELHOR ATENDE AOS

INTERESSES DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE.

07. Não há falar-se em cerceamento de defesa fundado em decisão judicial que afasta pedido de

reprodução de parecer técnico de autoria da Secretaria Psicossocial Judiciária que observou o que de ordinário se aplica à espécie e dele se verifica que as

ilustres psicólogas atuaram com esmero, nada existindo que possa esmaecer a certeza das conclusões

a que chegaram. 08. Não tem legitimidade para figurar no pólo ativo da lide o demandante que não é titular da relação

jurídica deduzida no processo, de forma que, não se verifica a “pertinência subjetiva” necessária a afirmar

a legitimidade ad causam. 09. De conformidade com os artigos 1.583 e 1.584 do CC, com a nova redação dada pelo artigo 1º da Lei

11.698 de 13.07.2008, a guarda compartilhada foi introduzida em nosso ordenamento jurídico.

10. Considerando que na guarda compartilhada pai e mãe continuam a representar o natural papel nuclear na vida da criança, decidindo ambos em conjunto e de

comum acordo os assuntos importantes da vida do menor, bem ainda, tendo em vista que a guarda

discutida, além de resguardar os direitos e interesses do adolescente ainda mantém intactos os vínculos parentais e de afetividade, forçoso é concluir que a

modalidade da guarda em destaque é a que melhor dá cumprimento ao princípio da proteção integral da

criança. 11. A guarda compartilhada requer para o proveito

72

exitoso de seu deferimento, que os interessados, pai e

mãe, residam no mesmo país, cidade e, se possível, no mesmo bairro, e, uma vez preenchido tais

pressupostos, nada existindo a desaconselhar a sua adoção, é medida salutar que há de ser acolhida. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido,

sentença reformada em parte.

ACÓRDÃO

Acordam os Desembargadores da Primeira

Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios,

JOÃO BATISTA TEIXEIRA - Relator, FÁBIO EDUARDO MARQUES -

Revisor, LÉCIO RESENDE - Vogal, sob a presidência da Desembargadora

VERA ANDRIGHI, em CONHECER, ACOLHER A PRELIMINAR DE

ILEGITIMIDADE DO 1º AUTOR E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL

PROVIMENTO PARA DEFERIR A GUARDA COMPARTILHADA ENTRE OS

PAIS, MANTIDA A RESIDÊNCIA DA MENOR COM A MÃE, TUDO À

UNANIMIDADE, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas. Brasília-DF, 15 de outubro de 2008.

Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA

Relator

RELATÓRIO

F.D.M. e seu filho M.L.M. ingressaram com AÇÃO

DE POSSE E GUARDA em face de R.B.S., objetivando o avô paterno, primeiro

requerente, obter a guarda da menor M.B.S.M., ao fundamento de que este provê todas as

necessidades materiais e emocionais da neta.

A sentença (fls. 302/306) julgou improcedente o

pedido formulado na peça inicial e concedeu a guarda da menor à genitora e no mesmo

decisum regulamentou as visitas do genitor.

Inconformados, os requerentes interpuseram apelação

(fls. 318/328).

Em apertada síntese, preliminarmente, sustentam que

houve cerceamento de defesa na medida em que o Juízo a quo não apreciou a petição de

fls. 274/280, em que os demandantes pedem o retorno dos autos ao serviço psicossocial,

por entenderem que a avaliação se limitou apenas a ouvir as partes interessadas, não

73

fazendo visitas periódicas para registrar a real situação em que vive a menor. No mérito,

entendem que a r. sentença se pautou contrária ao parecer técnico do serviço psicossocial,

bem como das modernas tendências em relação à guarda de menores. Asseveram que o

regulamento de visitas trouxe um distanciamento entre a menor e seu genitor, pois

consiste de visitas esporádicas. Tecem esclarecimentos sobre a guarda compartilhada e

defendem a aplicação desta no caso em comento, posto que atenderia melhor os interesses

da menor e proporcionaria estreita relação com ambos os genitores.

Pedem seja o provimento do recurso para reformar a

respeitável sentença impugnada, aplicando ao caso a guarda compartilhada, ou caso não

seja este o entendimento, pedem a cassação do r. decisum por ter ocorrido cerceamento de

defesa.

O preparo está comprovado às fls. 339/340.

Apelação recebida no duplo efeito (fls. 342).

Convocada, a requerida ofertou contra-razões

(344/351), pugnando pela manutenção do r. decisum.

Veio o recurso a esta relatoria por distribuição

aleatória.

O Órgão Ministerial que atua perante esta colenda

Turma ofertou parecer que consta de fls. 363/370, pugnando pelo conhecimento e

provimento do recurso, determinando a guarda compartilhada conforme requerida em

sede recursal.

Determinei o encaminhamento dos autos ao eminente

Desembargador Revisor, depois de relatar o feito.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA TEIXEIRA - Relator

Presentes os pressupostos que autorizam a

admissibilidade da presente apelação, dela se conhece.

F.D.M. e seu filho M.L.M. ingressaram com AÇÃO

DE POSSE E GUARDA em face de R.B.S., objetivando o avô paterno, primeiro

requerente, obter a guarda da menor M.B.S.M., ao fundamento de que este provê todas as

necessidades materiais e emocionais da neta.

A sentença (fls. 302/306) julgou improcedente o

74

pedido formulado na peça inicial e concedeu a guarda da menor à demandada R.B.S. e,

no mesmo decisum, regulamentou as visitas do genitor.

Inconformados, os requerentes interpuseram apelação

(fls. 318/328).

CERCEAMENTO DE DEFESA

Em apertada síntese, preliminarmente, sustentam que

houve cerceamento de defesa na medida em que o Juízo a quo não apreciou a petição de

fls. 274/280, em que os demandantes pedem o retorno dos autos ao serviço psicossocial,

por entenderem que a avaliação se limitou apenas a ouvir as partes interessadas, não

fazendo visitas periódicas para registrar a real situação em que vive a menor.

A preliminar agitada não merece prosperar. Com

efeito, o parecer técnico de fls. 264/272, de autoria da Secretaria Psicossocial Judiciária

observou o que de ordinário se aplica à espécie e dele se verifica que as ilustres

psicólogas atuaram com esmero, nada existindo que possa esmaecer a certeza das

conclusões a que chegaram.

Em outro giro, analisando-se o pedido em que os

recorrentes postulam o retorno do parecer técnico à SEPSI, para complementação,

verifica-se que as razões invocadas, na verdade, traduzem considerações pessoais que vão

de encontro às conclusões das profissionais, o que denota o nítido interesse de impugnar

ditas conclusões. No particular, como a prova se direciona ao juiz, a ele cumpre avaliar a

eficiência da prova frente ao conjunto probatório. Não logrou, a relatoria do feito, dentre

as razões agitadas para buscar o retorno dos autos ao SEPSI, qualquer motivo capaz de

infirmar as conclusões discutidas. Este também parece ter sido o entendimento do juízo a

quo, na medida em que na sentença faz referência ao pedido questionado no relatório e na

fundamentação apenas utiliza as informações contidas no parecer técnico.

Por fim, ao referenciar o pedido e destacar apenas as

conclusões do parecer técnico, parece ter o ilustre sentenciante, rejeitado o pleito

implicitamente, por entender suficiente a prova produzida, e válida prova técnica

discutida. Preliminar afastada.

ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AVÔ

75

Antes de adentrar-se no exame do mérito do pedido

recursal, suscita a relatoria, de ofício, preliminar de ilegitimidade ativa do primeiro

requerente FDM avô paterno da menor, para pleitear a guarda discutida nos autos.

Nos dizeres de Alfredo Buzaid1, a legitimidade das

partes pode ser definida como sendo a “pertinência subjetiva da ação”. Em outras

palavras, pode-se afirmar que têm legitimidade para a causa os titulares da relação

jurídica deduzida, pelo demandante, no processo2.

No caso dos autos, o demandante, na qualidade de avô

paterno da menor, não exerce em relação a ela qualquer poder família em razão de a

infante ter pais vivos e capazes de exercer a proteção e guarda da menor, na forma e

como determina os artigos 1.630 e 1.631 do Código Civil brasileiro.

Nessa hipótese, a ilegitimidade ativa do demandante é

inquestionável, pois pretende obter a guarda da menor que a lei defere a seus genitores.

Posto isso, patente a ilegitimidade ativo do avô

paterno da menor, decreta-se a extinção do processo em relação à parte posta em destaque

o que se faz com apoio no inciso VI do artigo 267, do CPC.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Desembargador João Batista, a ilustre Procuradora,

analisando a petição inicial e a papeleta, questiona se é o avô F.D.M. e o pai M.R.V. são

os autores.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

É o avô e o pai quem postulam, mas não estou

deferindo a guarda ao avô, estou deferindo aos pais. Estou especificando isso.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Contra R.B. S., que é a mãe.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Sim, a mãe. Ela é quem figura no pólo passivo da lide.

Figuram no pólo ativo o avô e pai.

1 BUZAID, Alfredo. Do Agravo de Petição no Sistema do Código de Processo Civil, São Paulo:

Saraiva, 1956, p. 89. 2 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 9ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris,

2003, p. 123.

76

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Então V. Ex.a está reconhecendo a legitimidade ativa.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Não deferi a guarda ao avô. Especificamente, defiro a

guarda aos pais M.L.M e R.B.S. Não entrei na questão da ilegitimidade, mas parece-me

que, a rigor, não teria legitimidade.

Entendi despiciendo, porque estamos adotando a

iniciativa de deferir, mas estou sendo específico aos pais, não aos avós.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Então, V. Ex.a rejeita a preliminar de ilegitimidade

argüida pela douta Procuradoria?

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Acolho a ilegitimidade de parte em relação ao avô,

para permanecer em tempo integral.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Então, acolhe para extinguir o processo em face de do

avô.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Sim.

O Senhor Desembargador FÁBIO EDUARDO MARQUES – Revisor

Senhora Presidente, acompanho o eminente Relator,

também acolhendo a preliminar suscitada pela eminente Procuradora e declarando a

ilegitimidade do avô para a postulação.

M É R I T O

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

No mérito, importa destacar que a guarda da menor e

a regulamentação de visitas hão de ser norteadas somente pelo interesse da menor,

especialmente, no que respeita a sua proteção integral, liberdade e dignidade, como

disciplina os artigos 7º, 15 e 33 da Lei 8.069, de 13.07.1990.

77

Em caso de separação dos pais, ficando o filho com

somente um deles (guarda unilateral), por maior que seja a capacidade de adaptação da

criança, a medida ocasiona a sensação de perda do referencial do pai ou da mãe,

conforme seja o caso. Neste sentido, a palavra “visita” por si só demonstra restrição,

posto que o que detém a guarda será tido, inegavelmente, por mais importante na vida do

menor, posto ser quem tomará as decisões na vida da criança, o que denota peso

simbólico relevante, não sendo de se descartar, o natural distanciamento da criança do pai

ou da mãe a que não detiver a guarda direta.

Estas singelas considerações já se apresentam

suficientes para colocar em destaque a guarda compartilhada, em que a criança ao invés

de perder uma casa, ganha outra. Para a criança, na guarda compartilhada, pai e mãe

continuam a representar o papel de seus protetores, decidindo, ambos, em conjunto e de

comum acordo, os assuntos importantes de sua vida. Como resultado, os vínculos afetivos

saem fortalecidos e, com isso, ganha a criança e ganham os pais que não perdem o

convívio com o filho.

A questão é bem aclarada por Maria Berenice Dias3

A proposta é manter os laços de afetividade,

minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos, conferindo aos pais o exercício da função

parental de forma igualitária. Pretende-se consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda

individual. Para isso, é necessária a mudanças de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade de

compartilhamento entre genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica.

Parece certo que a efetividade dos direitos postos em

relevo, melhor ficam resguardados e garantidos com a adoção da guarda compartilhada,

agora autorizada pelos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que com a redação

introduzida pela Lei 11.698, de 13.06.2008 passou a ostentar a seguinte redação:

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou

compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a

atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

3 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre (RS): Livraria do Advogado Ed.,

2005, p. 401.

78

substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda

compartilhada a responsabilização conjunta e o

exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que

não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder

familiar dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor

que revele melhores condições para exercê-la e,

objetivamente, mais aptidão para propiciar aos

filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo

familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que

não a detenha a supervisionar os interesses dos

filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada,

poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou

por qualquer deles, em ação autônoma de

separação, de divórcio, de dissolução de união

estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades

específicas do filho, ou em razão da distribuição de

tempo necessário ao convívio deste com o pai e com

a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará

ao pai e à mãe o significado da guarda

compartilhada, a sua importância, a similitude de

deveres e direitos atribuídos aos genitores e as

sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai

quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre

que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe

e os períodos de convivência sob guarda

compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento

do Ministério Público, poderá basear-se em

orientação técnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o

descumprimento imotivado de cláusula de guarda,

unilateral ou compartilhada, poderá implicar a

redução de prerrogativas atribuídas ao seu

detentor, inclusive quanto ao número de horas de

convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve

permanecer sob a guarda do pai ou da mãe,

79

deferirá a guarda à pessoa que revele

compatibilidade com a natureza da medida,

considerados, de preferência, o grau de parentesco

e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

O entendimento de que a guarda discutida melhor

atende aos direitos e interesses da menor é que levou a relatoria do feito a adotar a

providência de fls.378, para viabilizar a guarda compartilhada posta em relevo.

Também parece certo que a adoção da guarda

compartilhada que, salvo melhor juízo, não obstante estejam os genitores da criança

separados, reclamam que os genitores vivam próximos para que possam, em conjunto,

tomar todas as decisões que digam respeito à vida e interesses da criança. Destarte, a

guarda compartilhada, que implica no fato da criança ter duas casas, só é possível quando

os pais vivem no mesmo País, Município e até no mesmo bairro, se possível.

Compreensível a exigência, posto que ambos os genitores haverão de tomar decisões

urgentes em conjunto acerca dos interesses do filho.

No particular, além do parecer técnico de fls. 264/272

sugerir a possibilidade de adoção da guarda discutida, o segundo demandante que residia

anteriormente na cidade de Jaraguá-Go, mudou-se para esta Capital, onde está residindo

na SHIS, QI 09, Conjunto 04, Casa 02, justamente para melhor atender as necessidades

da filha.

No mesmo sentido e na mesma linha de inteligência,

sugere a relatoria do feito acertada a medida posta em comento, na medida em que, na

audiência realizada em 24.11.2006 (fls. 151), o segundo demandante e a demandada se

mostraram cordatos e dispostos a transigir em relação à filha, tanto que celebraram

acordo provisório envolvendo a guarda e visita da menor.

Esta a solução que vem sendo acolhida pelo nosso

colendo Tribunal de Justiça. Vejamos:

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVISÃO DE VISITA

E GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS.

OBSERVÂNCIA DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LAUDO PRODUZIDO UNILATERALMENTE. PSICÓLOGO

PARTICULAR. AVALIAÇÃO PELO PSICOSSOCIAL FORENSE.

80

IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO

IMPROVIDO. I - CARECE DE AMPARO LEGAL O PEDIDO DE

REVISÃO DO ACORDO DE VISITA E GUARDA COMPARTILHADA SE NÃO HÁ NOS AUTOS ELEMENTOS SUFICIENTES PARA

DEMONSTRAR, INEQUIVOCAMENTE, O QUE MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DO

MENOR, IMPONDO-SE A REALIZAÇÃO DE ESTUDO PSICOSSOCIAL. II - O LAUDO PSICOLÓGICO PRODUZIDO

UNILATERALMENTE POR UM DOS GENITORES, ATRAVÉS DE PROFISSIONAL

PARTICULAR, NÃO ELIDE A IMPRESCINDIBILIDADE DE AVALIAÇÃO PELO SERVIÇO PSICOSSOCIAL FORENSE, EM FACE

DA SUPREMACIA DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA.

III - AUSENTES OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, HÁ QUE SER MANTIDA A DECISÃO QUE INDEFERE

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. III - RECURSO IMPROVIDO. (Classe do Processo

: 20070020108690AGI DF - Registro do Acórdão

Número : 291928 - Data de Julgamento :

19/12/2007 - Órgão Julgador : 1ª Turma Cível -

Relator : NÍVIO GERALDO GONÇALVES - Publicação no DJU: 10/01/2008 Pág. : 1134 (até

31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na

Seção 3) - Disponível em www.tjdft.jus.br, acesso

em 14.08.2008).

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL

EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERE A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 273 DO

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO IMPROVIDO.

I - AUSENTES OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, HÁ QUE SER MANTIDA A DECISÃO QUE INDEFERE

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL.

II - CARECE DE AMPARO LEGAL O PEDIDO DE REVISÃO IN LIMINE DO ACORDO DE VISITA E GUARDA COMPARTILHADA SE NÃO HÁ NOS

AUTOS ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR, INEQUIVOCAMENTE, O QUE

MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DO MENOR, IMPONDO-SE A REALIZAÇÃO DE

81

ESTUDO PSICOSSOCIAL.

III - AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe do Processo :

20070020108690AGI DF - Registro do Acórdão

Número : 291658 - Data de Julgamento :

17/10/2007 - Órgão Julgador : 1ª Turma Cível -

Relator : NÍVIO GERALDO GONÇALVES - Publicação no DJU: 10/01/2008 Pág. : 1133 (até

31/12/1993 na Seção 2, a partir de 01/01/1994 na

Seção 3) - Disponível em www.tjdft.jus.br, acesso

em 14.08.2008).

Ementa PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVISÃO DE VISITA E GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS.

OBSERVÂNCIA DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. LAUDO PRODUZIDO

UNILATERALMENTE. PSICÓLOGO PARTICULAR. AVALIAÇÃO PELO PSICOSSOCIAL FORENSE.

IMPRESCINDIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

I - CARECE DE AMPARO LEGAL O PEDIDO DE REVISÃO DO ACORDO DE VISITA E GUARDA COMPARTILHADA SE NÃO HÁ NOS AUTOS

ELEMENTOS SUFICIENTES PARA DEMONSTRAR, INEQUIVOCAMENTE, O QUE

MELHOR ATENDE AOS INTERESSES DO MENOR, IMPONDO-SE A REALIZAÇÃO DE ESTUDO PSICOSSOCIAL.

II - O LAUDO PSICOLÓGICO PRODUZIDO UNILATERALMENTE POR UM DOS

GENITORES, ATRAVÉS DE PROFISSIONAL PARTICULAR, NÃO ELIDE A IMPRESCINDIBILIDADE DE AVALIAÇÃO PELO

SERVIÇO PSICOSSOCIAL FORENSE, EM FACE DA SUPREMACIA DO PRINCÍPIO DA

PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA. III - AUSENTES OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, HÁ

QUE SER MANTIDA A DECISÃO QUE INDEFERE A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA.

III - RECURSO IMPROVIDO.(Classe do Processo :

20070020046719AGI DF - Registro do Acórdão

Número : 280222 - Data de Julgamento :

15/08/2007 Órgão Julgador : 5ª Turma Cível - Relator :

HAYDEVALDA SAMPAIO - Publicação no DJU:

13/09/2007 Pág. : 116 (até 31/12/1993 na Seção 2, a

82

partir de 01/01/1994 na Seção 3) - Disponível em

www.tjdft.jus.br, acesso em 14.08.2008).

Em face do expendido tem a relatoria do feito

que a guarda compartilhada é a medida que melhor atende aos interesses da

menor, ficando ao juízo de origem, dar cumprimento ao que determina o § 1º do

artigo 1.584 do CC.

Por estes motivos, firme na fundamentação ora

alinhada, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao RECURSO DE

APELAÇÃO, deferir a guarda compartilhada da menor M.B.S.M. aos seus

genitores M.L.M. e R.B.S., ficando a guarda em princípio com a mãe e, ao juízo

de origem, dar cumprimento ao que determina o § 1º do artigo 1.584 do CC.

Diante do decidido, atribuo aos litigantes o dever

de pagamento das custas processuais, em proporções iguais. Quanto aos

honorários advocatícios, devem ser compensados.

É como voto.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

A ilustre Procuradora questiona ao ilustre Relator se o

pai se declara residente na Fazenda Boa Vista, zona rural de Jaraguá de Goiás.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Realmente ele residia na fazenda Boa Vista/GO, mas,

ao examinar o processo, na parte final, verifiquei que ele se mudou para Brasília,

precisamente para o Lago Sul e freqüenta um colégio ou universidade nesta capital,

conforme comprovantes por ele trazidos. Então, convenci-me de que não há nenhum

obstáculo ao acolhimento da guarda compartilhada.

O Senhor Desembargador FÁBIO EDUARDO MARQUES – Revisor

Na origem foi ajuizada ação de guarda de menor

impúbere, ao fundamento que o avô paterno, primeiro requerente, provê as necessidades

materiais e emocionais da neta. Sobreveio sentença (fls. 302/306) declarando

improcedente o pedido, concedendo a guarda da menor à genitora, ora apelada, e

regulamentando as visitas do genitor.

Não conformados, os autores apelaram da sentença.

Nas razões recursais sustentam que houve

83

cerceamento de defesa, porque não apreciada a petição de fls. 274/280 em que os

apelantes postularam o retorno dos autos ao serviço psicossocial. No mérito aduzem que

o ilustre julgador monocrático conduziu-se contrariamente ao parecer técnico do serviço

psicossocial, bem assim às modernas tendências em relação à guarda de menores,

sobretudo no que respeita ao novo instituto da guarda compartilhada.

Já o parecer da douta Procuradoria de Justiça é

favorável à concessão da guarda compartilhada entre os genitores da criança. Assim, às

fls. 378, o eminente Desembargador Relator mandou intimar as partes para manifestarem

o interesse na adoção da guarda compartilhada da menor. Os apelantes sinalizaram

positivamente. A apelada, contudo, quedou-se silente.

Posto este breve relatório, consigno que acompanho na

íntegra o voto do eminente Desembargador Relator, pedindo-lhe vênia para acrescentar as

seguintes razões.

A questão preliminar de cerceamento da defesa não se

sustenta. Com efeito, o parecer técnico emitido pela zelosa Secretaria Psicossocial

Judiciária (fls. 264/272) teve como destinatário o juiz da causa, a quem competia aferir

sua eficiência no conjunto probatório. E realmente afigura-se cuidadoso o trabalho

elaborado pelas ilustres psicólogas. Enfim, nada obstante as objeções trazidas pelos

apelantes à conclusão pericial, o laudo técnico foi adequadamente considerado nas razões

do r. sentença e, inclusive, de forma favorável aos apelantes, ao retratar que “o laudo

elaborado pelo Serviço Psicossocial Forense deste Tribunal sugeriu que as visitas fossem

dilatadas, o que há de ser considerado por este Juízo.”

No pertinente à matéria de fundo, registra-se a

vigência recente da Lei nº 11.698/98, alterando os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil e

introduzindo no ordenamento jurídico brasileiro a guarda compartilhada. Ora, “as normas

legais editadas após o ajuizamento da ação devem levar-se em conta para regular a

situação exposta na inicial” (EDcl nos EDcl no REsp 18.443/SP, Relator Ministro

Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 09.08.1993).

A lei nova define guarda compartilhada como “a

responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não

vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. Logo, o

novo instituto exige inegável espírito de cooperação entre os genitores e que eles vivam,

ao menos, na mesma cidade.

84

Impõe ressaltar, inicialmente, que o genitor da menor

informou residência em Brasília com ânimo definitivo (fls. 358/361). De outro lado, a

mãe não se expressou contrariamente à aplicação da guarda compartilhada.

Nesse sentido, o caso em tela parece adequado à

concretização dessa inovação legislativa, inclusive considerando que os genitores da

menor conduziram-se com elogiável espírito de cooperação logo na audiência de

conciliação (fl. 151), na qual foram definidas as regras de visitação do pai. O parecer

técnico, a sua vez, não afasta a possibilidade de guarda compartilhada.

Demais disso, o pai e o avô paterno é quem pedem

maior tempo de contato afetivo com a menor, assim como participação na sua formação e

educação, o que reflete exatamente a vontade da lei. E a matrícula da menor em escola da

rede de ensino particular (fl. 40/67) e curso de dança (fls. 68/71) apontam a preocupação

dos apelantes com o bem-estar e a formação da criança.

Por fim, não se olvida que a lei estimula opção por

guarda compartilhada, pois estabelece, no parágrafo 2º do artigo 1.584 do Código Civil,

conforme atual redação: “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à

guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada”.

Ante o exposto, com apoio no artigo 462 do Código de

Processo Civil e nas alterações da Lei nº 11.698/98, conheço da apelação para

acompanhar o r. voto do eminente Desembargador Relator e, destarte, dou parcial

provimento ao recurso, deferindo a guarda compartilhada da menor.

De conseqüência, distribuo custas processuais em

proporções iguais entre as partes, compensando os honorários advocatícios.

É como voto.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Trago como fundamento que os pais devem viver no

mesmo país, na mesma cidade e até no mesmo bairro. Esses documentos estão nas fls.

264 a 272.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Uma última indagação da ilustre Procuradora quanto

ao mérito: Desembargador João Batista, Ex.a decidiu pela guarda compartilhada e o

Desembargador Fábio Eduardo Marques pela guarda compartilhada ao pai, isso implica

que a criança vai morar com o pai?

85

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Na guarda compartilhada, a criança mora com o

genitor ou genitora, indicado pela sentença, e ambos decidem os interesses do menor.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Como assim?

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Os pais decidem tudo juntos.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Presidente

Eles não estão conseguindo decidir.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

É complicado mesmo.

O Senhor Desembargador FÁBIO EDUARDO MARQUES – Revisor

Não, Excelência, talvez tenha me expressado mal. Não

disse que deva deslocar a guarda compartilhada; fiz menção ao pai, haja vista que

tínhamos, há pouco, decidido pela ilegitimidade em relação ao avô, para deixar claro que

o avô nada tem com a história.

A Senhora Desembargadora VERA ANDRIGHI – Relatora

Então, seria guarda compartilhada entre os pais, e a

criança continua morando com a mãe.

O Senhor Desembargador JOÃO BATISTA – Relator

Continua morando com a mãe. E aí tem umas

providências que o art. 1.584 disciplina, as quais estou deferindo para que sejam adotadas

pelo juízo de origem.

O Senhor Desembargador LÉCIO RESENDE – Vogal

Acompanho o eminente Relator, na sua conclusão,

deixando claro que a guarda permanece com a mãe.

DECISÃO

Apelação conhecida. Acolhida a preliminar de

ilegitimidade do primeiro autor, e no mérito, deu-se parcial provimento para deferir a

86

guarda compartilhada, mantida a residência da menor com a mãe, tudo à unanimidade.

FAMÍLIA. AÇÃO DE FIXAÇÃO DE GUARDA, VISITAÇÃO E ALIMENTOS. INSURGÊNCIA QUANTO À DECISÃO QUE DETERMINOU A GUARDA COMPARTILHADA ENTRE OS PAIS DA MENOR. DESCABIMENTO. ESTUDO SOCIAL QUE CONCLUI PELA MANUTENÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA. DECISÃO AGRAVADA QUE SE IMPÕE MANTIDA, POR ORA, ATÉ QUE SE OBTENHA MELHORES CONDIÇÕES PARA AVALIAR-SE O QUE SERÁ MELHOR PARA A CRIANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

OITAVA CÂMARA CÍVEL

Nº 70012467155

COMARCA DE CACHOEIRINHA

N.F.G.T.

..

AGRAVANTE

C.R.

..

AGRAVADO

A C ÓR D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível

do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em desprover o agravo de

instrumento.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes

Senhores DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT (PRESIDENTE) E DES.

JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE.

Porto Alegre, 01 de dezembro de 2005.

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS,

Relator.

R EL A T ÓR I O

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (RELATOR)

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por NECI

87

FABIANA G. T., de decisão interlocutória proferida nos autos da ação de fixação

de guarda, visitas e alimentos para a filha menor DESIRÉE C. R, movida contra

CLÁUDIO R., revogando a liminar anteriormente concedida no que se refere à

guarda provisória conferida à mãe, passando a ser compartilhada entre os

genitores.

Em suas razões recursais, aduz, em síntese, que a decisão deve

ser reformada no sentido de que retorne a guarda provisória exclusivamente à

mãe. Alega que a filha está com 10 anos de idade, enquanto desde o

ajuizamento da ação a menor vinha se dividindo em uma semana com cada um

dos pais. Todavia, atualmente tem mostrado descontentamento com a guarda

compartilhada, preferindo morar apenas consigo. Aduz ser economicamente

independente, possuindo renda mensal, como depiladora de estética. Ressalta

possuir melhores condições para exercer a guarda da filha. Refere que já foi

fixada a pensão alimentícia à menor pelo agravado, no valor de R$ 750,00

mensais. Sustenta que a filha, por estar na pré-adolescência, não pode

prescindir do convívio materno diário, motivo pelo qual deve ficar sob a sua

guarda, ainda que o genitor tenha melhores condições econômicas. Ressalta o

risco de dano irreparável ou de difícil reparação caso não seja concedido o efeito

suspensivo. Pede a reforma da decisão, nos termos postulados.

Indeferido o efeito suspensivo, foram prestadas as informações

solicitadas.

Após, sobrevém parecer ministerial opinando pelo conhecimento e

desprovimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

VOT O

DES. LUIZ ARI AZAMBUJA RAMOS (RELATOR)

Eminentes colegas. Pretende a agravante reformar a decisão que

revogou a guarda inicialmente conferida à agravante, sobre a filha menor do

casal, passando a ser compartilhada com o pai.

Estou em desacolher o agravo de instrumento, na linha do entendimento

88

do então Relator, que assim se pronunciou (fl. 112 e verso).

“Não há espaço para a concessão do efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 558 do Código de Processo Civil, mostrando-se prudente a decisão agravada que determinou a realização de estudo social com as partes, uma vez considerando que deve ser preservado o melhor interesse da criança.

“O casal mostra dificuldade em administrar a separação, o que recomendaria uma avaliação psicológica de ambos os cônjuges, bem como um estudo social, para ,melhor proteção dos filhos do casal.

“(…)

“Diante da situação apresentada nos autos, pela cautela exigida no caso em questão, em sede de cognição sumária, indefiro o efeito suspensivo pleiteado.

(...).”

Na verdade, conforme informado pelo juízo de origem (fls.

116/117), observa-se que o estudo social, realizado em agosto de 2005, concluiu

que ambos os genitores reúnem condições sociais adequadas à manutenção da

guarda compartilhada, o que está a indicar que essa modalidade somente deva

ser alterada, por indicação psicológica, caso isso for necessário ao interesse da

menina.

Desse modo, apesar de não parecer mais indicado esse “ vai-e-

vem”, como regra, ao qual a menor está submetida, mas que não é de agora,

vindo de aproximadamente dois anos, tenho que, diante da situação

apresentada, em que as alegações da agravante carecem de prova, e havendo

conclusão favorável do estudo social, a manutenção da guarda compartilhada

deve permanecer até o deslinde do feito. Ou até que, após a dilação probatória,

mormente com a avaliação psicológica dos envolvidos no impasse, se possa

avaliar o que será melhor para a criança.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

DES. JOSÉ ATAÍDES SIQUEIRA TRINDADE - De acordo.

DES. ALFREDO GUILHERME ENGLERT (PRESIDENTE) - De acordo.

Julgadora de 1º Grau: VIVIANE MIRANDA BECKER

89

Presidência da República

Casa Civil Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008.

Mensagem de veto

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de

10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir

e disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar

dos filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,

objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos

filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de

separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição

de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as

sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

90

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre

que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em

orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive

quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de

preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto

José Antonio Dias Toffoli