Impactos do Contraditorio no Processo de Fiscalizacao de Obras Publicas pelo TCU

Tribunal de Contas da Unio (TCU) Controladoria Geral da Unio (CGU)

ESPECIALIZAO EM AUDITORIA E CONTROLE GOVERNAMENTAL

AVALIAO DOS IMPACTOS CAUSADOS PELA FASE DE

MANIFESTAO DAS PARTES NO PROCESSO DE FISCALIZAO DE

OBRAS PBLICAS REALIZADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Frederico Carvalho Dias Osvaldo Gomes de Holanda Jnior (Doutor)

Braslia DF 2011

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Tribunal de Contas da Unio (TCU) Controladoria Geral da Unio (CGU)

ESPECIALIZAO EM AUDITORIA E CONTROLE GOVERNAMENTAL

AVALIAO DOS IMPACTOS CAUSADOS PELA FASE DE

MANIFESTAO DAS PARTES NO PROCESSO DE FISCALIZAO DE

OBRAS PBLICAS REALIZADO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIO

Frederico Carvalho Dias Orientador: Osvaldo Gomes de Holanda Jnior (Doutor)

Artigo apresentado ao Instituto Serzedello Corra ISC/TCU, como requisito parcial obteno do grau de Especialista em Auditoria e Controle Governamental.

Braslia DF 2011

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RESUMO

Neste artigo pretende-se avaliar em que medida a incluso de uma fase processual de manifestao prvia dos gestores nos processos de fiscalizao de obras pblicas contribui ou coloca em risco a sistemtica de controle externo de obras pblicas exercido pelo Congresso Nacional com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio (TCU). A relevncia dessa anlise decorre das mudanas anuais no rito de fiscalizao e na proposio de que, em 2012, a comunicao do TCU ao Congresso Nacional seja necessariamente acompanhada da anlise das manifestaes dos gestores. Foram examinadas as auditorias do ano de 2010, em especial aquelas em que a Corte de Contas encontrou indcios de irregularidades graves que ensejassem recomendao de bloqueio de recursos para a obra. Com base nas fiscalizaes analisadas, observou-se que na maioria das vezes (75%), a manifestao dos gestores no afastou a recomendao de bloqueio de recursos para obra. Nos casos restantes (25%), a anlise das oitivas foi capaz de elidir (ao menos parcialmente) as irregularidades apontadas na auditoria. O carter tempestivo da sistemtica de controle de obras contribuiu para que nenhum dos casos enquadrados nessa ltima hiptese fosse includo no quadro-bloqueio da Lei Oramentria. Observou-se ainda que, em 2010, o prazo mdio para essa fase de oitivas foi de 142 dias (incluindo as comunicaes processuais, a apresentao das justificativas e a anlise da documentao entregue). Considerando que esse prazo tenderia a aumentar caso a protelao processual dificultasse o bloqueio de recursos para a obra, conclui-se que haveria riscos efetividade do controle de obras se a recomendao de bloqueio estivesse condicionada manifestao dos gestores ou seja, caso a paralisao da obra passasse a depender da atuao dos responsveis por ela.

Palavras-chave: Tribunal de Contas da Unio, controle preventivo, auditoria de obras pblicas.

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ABSTRACT

This paper aims to assess to what extent the inclusion of a procedural stage of manifestation of managers contributes to or endangers the system of public works engineering external control exercised by Congress with the assistance of the Court of Audit (TCU). The relevance of this analysis is a reflection of changes in the annual rite of supervision and the proposition that, in 2012, TCU's communication to Congress is necessarily accompanied by the analysis of Expressions of managers. We examined the audits of 2010, especially those in which the TCU found evidence of serious irregularities that would warrant recommendation of locking resources for the work. Based on the audits reviewed, we found that in most cases (75%), the manifestation of managers did not preclude the recommendation to lock resources for the work. In the remaining cases (25%), analysis of the hearings was able to eliminate (at least partially) the irregularities found in the audit. The timely nature of the system of control works contributed to any of the cases fall into this latter was included in the frame-lock Budget Law. It was also observed that in 2010, the average time for this phase of hearings was 142 days (including procedural communications, presentation and analysis of the justifications of the documentation delivered). Considering that this period would tend to increase if the procedural delay made it difficult to block funds for the work, it is concluded that there would be risks to the effectiveness of control works if the recommendation was subject to lock manifestation of managers - that is, if the strike the engineering work becomes dependent on the actions of those responsible.

Palavras-chave: Court of Audit, preventive control, audit of public works engineering.

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SUMRIO

1. INTRODUO ...................................................................................................................... 62. REFERENCIAL TERICO ................................................................................................... 72.1. Controle Preventivo e Tempestividade do Controle Externo da Administrao Pblica.... 72.2. Relaes entre o TCU e o Congresso Nacional no Controle de Obras Pblicas ............... 102.3. Rito de Fiscalizao de Obras Pblicas ............................................................................. 132.3.1. Alteraes Realizadas pela LDO 2012 na Manifestao Preliminar dos Gestores ........ 173. RESULTADOS E DISCUSSES: OBSERVAES NA PRTICA DAS AUDITORIAS REALIZADAS ......................................................................................................................... 183.1. Anlise dos dados .............................................................................................................. 183.2. Resultados .......................................................................................................................... 193.2.1. Casos em que as justificativas apresentadas alteraram a deciso do TCU ..................... 203.2.2. Casos em que as justificativas apresentadas no alteraram a deciso do TCU .............. 213.2.3. Anlise dos prazos transcorridos e o reflexo na tempestividade do controle ................. 224. CONCLUSES .................................................................................................................... 25REFERNCIAS ....................................................................................................................... 27ANEXOS .................................................................................................................................. 30

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1. INTRODUO O recente aumento da interveno do Estado brasileiro nas relaes econmicas trouxe

como conseqncia o incremento dos investimentos pblicos, notadamente aqueles materializados em obras pblicas.

Devido relevncia e s quantias envolvidas, essas despesas vultosas passam a exigir acompanhamento sistmico das instituies de controle pblico, responsveis pela aferio de sua adequao, de acordo com o art. 70 da Constituio da Repblica. Em mbito federal, observa-se um recente desenvolvimento qualitativo e quantitativo nas auditorias de obras pblicas na ltima dcada, especialmente a partir da regulamentao realizada pelas Leis de Diretrizes Oramentrias (LDO).

Com o rito especial estabelecido pela LDO, o Tribunal de Contas da Unio (TCU) passa fiscalizar as obras pblicas de forma sistemtica, comunicando ao Congresso Nacional os resultados obtidos e recomendando, se for o caso, o bloqueio preventivo das execues fsica, oramentria e financeira do contrato, de forma a prevenir danos relevantes ao errio.

Como a LDO aprovada anualmente, esse rito de fiscalizao (Fiscobras) fica sujeito a frequentes alteraes. Isso ocorreu em 2011, quando houve diversas proposies no sentido de que a comunicao do TCU ao Congresso viesse acompanhada necessariamente de uma fase de manifestao dos gestores responsveis.

Com essa mudana, garante-se aos gestores a oportunidade de se manifestarem formalmente sobre os apontamentos do relatrio de auditoria, aps a sua concluso. Antes, ao contrrio, tal manifestao ocorria ainda na fase de auditoria. Ou seja, a manifestao deixa de ter carter preliminar e passa a se constituir como uma etapa do processo de controle externo no TCU.

Essa alterao ganha relevo na medida em que se exige que a comunicao ao Congresso Nacional fique condicionada anlise dessas manifestaes. Questiona-se, por exemplo, se isso no prejudicaria a natureza do rito de fiscalizao de obras, que se estrutura na tempestividade da atuao dos rgos de controle externo. Afinal, em alguns casos, em vez de tomar medidas corretivas que solucionem os problemas apontados, passa a ser mais interessante aos responsveis protelar o processo (inviabilizando, por consequncia, eventual bloqueio de recursos que adviria da comunicao das irregularidades ao Congresso).

importante, portanto, verificar em que medida a incluso da manifestao formal dos interessados aprimora ou prejudica a sistemtica do Fiscobras.

Diante desse contexto, neste trabalho, objetiva-se avaliar os reflexos dessas manifestaes nas decises do TCU no mbito do Fiscobras 2010 sob dois enfoques distintos:

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(i) no que se refere recomendao de bloqueio preventivo; e (ii) no que concerne ao prazo transcorrido at a apreciao pelo Tribunal das justificativas apresentadas.

Para a consecuo do objetivo geral deste estudo, ser necessrio alcanar os seguintes objetivos especficos: I) identificar se as manifestaes dos responsveis alteraram a deciso de se recomendar o bloqueio fsico, financeiro e oramentrio das obras fiscalizadas pelo TCU; II) mensurar o prazo decorrido entre a deciso preliminar (que determinou as oitivas) e a deciso que apreciou as manifestaes dos gestores; III) a partir das informaes tabuladas, identificar os efeitos das manifestaes dos gestores na recomendao de bloqueio fsico, financeiro e oramentrio das obras; e IV) discutir o risco da incluso de uma fase de manifestao dos gestores no carter preventivo do processo de fiscalizao de obras pblicas.

Cabe destacar que tais anlises tero por base as fiscalizaes de obras pblicas realizadas pelo TCU no ano de 2010, uma vez que so as mais recentes passveis de terem seus desdobramentos verificados.

Assim, espera-se que as anlises realizadas possam contribuir para o avano do conhecimento no mbito do controle de obras pblicas, uma vez que ainda se trata de tema de escassa produo cientfica.

2. REFERENCIAL TERICO Tendo por base os objetivos definidos na introduo, o referencial terico do presente

artigo baseia-se nas seguintes reas de estudo: (i) controle preventivo e tempestividade do controle externo da Administrao Pblica; (ii) relaes entre o TCU e o Congresso Nacional no controle de obras pblicas; e (iii) rito de fiscalizao de obras pelo TCU.

2.1. Controle Preventivo e Tempestividade do Controle Externo da Administrao Pblica

A sistemtica de fiscalizao de obras pblicas fundamenta-se na premissa de que a eficcia da atuao do controle est estreitamente relacionada com a sua capacidade de ser tempestivo e atuar preventivamente, assim como com a qualidade e a preciso das anlises efetuadas. Portanto, inicialmente, importante tecer algumas consideraes a respeito do chamado controle preventivo, demonstrando como a literatura aborda o controle prvio ou concomitante exercido pelos tribunais de contas.

O controle externo caracteriza-se por ser exercido por rgo estranho Administrao responsvel pelo ato controlado e visa a comprovar a probidade da Administrao e a

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regularidade da guarda e do emprego dos bens, valores e dinheiros pblicos, bem como a fiel execuo do oramento (MEIRELLES, 2007). funo do Poder Legislativo (portanto, um controle de natureza poltica) exercida com auxlio dos respectivos Tribunais de Contas (portanto, sujeito apreciao tcnico-administrativa). Consiste, assim, na fiscalizao do povo, por meio de seus representantes, sobre a administrao financeira e oramentria (SILVA, 2010).

Teoricamente, a atividade de controle pode ser segmentada em controle prvio, controle concomitante e controle posterior.

Encontram-se autores de que defendem que o controle externo deve ser precipuamente posterior. Hely Lopes Meirelles (2007), por exemplo, entende que a atuao dos Tribunais de Contas deve ser a posteriori, no tendo apoio constitucional qualquer controle prvio sobre atos ou contratos da Administrao [...], salvo as inspees e auditorias in loco, que podem ser realizadas a qualquer tempo. Ou seja, segundo o respeitado administrativista, especialmente no caso de inspees e auditorias in loco seria, sim, admissvel um controle prvio ou concomitante, embora entenda que a regra deva ser o controle a posteriori.

Uma abordagem interessante do tema realizada por Pascoal (2009), para quem a classificao do controle segundo o momento s pode ser conclusiva a partir da definio do fato referncia. Por exemplo, ao se tomar como fato referncia a execuo da despesa, seria perfeitamente admissvel um controle prvio, como se verifica com a anlise de editais realizada pelos Tribunais de Contas. Por outro lado, se o fato referncia for o ato administrativo (e no a despesa em si), nessa hiptese haveria que se admitir a impossibilidade de controle prvio.

De fato, na prtica, a jurisprudncia tem admitido uma atuao concomitante por parte do Controle Externo, uma vez que no se constatam decises recentes dos Tribunais Superiores questionando auditorias realizadas sobre editais durante a licitao ou sobre obras em andamento.

O que parece no encontrar guarida no nosso ordenamento constitucional uma atuao prvia das Cortes de Contas que possa condicionar a validade ou eficcia de um ato administrativo, como decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 916-8. Naquela ocasio, questionava-se a constitucionalidade de lei mato-grossense que atribua ao Tribunal de Contas do Estado a competncia para o registro prvio de contratos. Com base na norma impugnada, a validade e a eficcia dos contratos de obras e execuo de servios dependeriam de parecer da Corte de Contas sobre a sua legalidade.

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O STF declarou invlida a referida lei, firmando entendimento de que inconstitucional norma local que estabelea a competncia do Tribunal de Contas para realizar registro prvio de contratos firmados pelo Poder Pblico.

De qualquer forma, o registro prvio de contratos no se confunde com o que se convenciona chamar de controle preventivo. Esse controle realizado previamente despesa ou concomitantemente a ela - no s possvel como indispensvel para a proteo ao errio, uma vez que o controle exclusivamente posterior no raras vezes mostra-se tardio e inquo para a recomposio do patrimnio pblico (SILVA JNIOR, 2008).

Disso decorre a importncia da questo da oportunidade para o exerccio da funo de controle. Afinal, o controle a posteriori da gesto pouco influencia na correo tempestiva de procedimentos e atos ilegais, deixando de evitar a consumao de ilegalidades e a concretizao de danos e prejuzos ao errio. Refora ainda os argumentos em prol da necessidade de controle preventivo o fato de ser muito baixo o percentual de ressarcimento dos dbitos imputados e dos recolhimentos das multas aplicadas pelos Tribunais de Contas (Pascoal, 2009). Na mesma linha, interessante a opinio de Rocha (2003) ao mencionar que o controle que se pronuncia apenas aps a consumao do dano, limitando-se a identificar os responsveis, sofreria de disfuno em termos de sua atuao esperada.

A fim de analisar a pertinncia do controle prvio e concomitante realizado pelos Tribunais de Contas, podemos fazer aluso ao poder geral de cautela conferido ao Poder Judicirio, cuja aplicabilidade no mbito das Cortes de Contas j foi admitida pelo STF no julgamento do MS 24.510-7 DF (BRASIL, 2003).

Os provimentos de natureza cautelar objetivam conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando plena eficcia e utilidade tutela estatal a ser prestada. Segundo o Ministro Celso de Melo, em voto proferido no referido julgamento da Suprema Corte, a tutela cautelar funciona como instrumento processual necessrio e

compatvel com o sistema de controle externo. Diante disso, o exerccio do poder de cautela pelo Tribunal de Contas destina-se a garantir a utilidade da deliberao final da Corte, impedindo que eventual retardamento na apreciao do mrito da questo suscitada acabe afetando, comprometendo e frustrando o resultado definitivo do exame da controvrsia (BRASIL, 2003).

Importa destacar que, no mbito dos processos de controle externo, muitas vezes esse atraso na finalizao dos processos tem como causa a omisso do administrador em fornecer os elementos necessrios para a concluso meritria da deciso (PASCOAL, 2009). Portanto,

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importante que o Tribunal de Contas disponha da possibilidade de tomar medidas preventivas mesmo antes da concluso da questo de mrito.

2.2. Relaes entre o TCU e o Congresso Nacional no Controle de Obras Pblicas O controle de obras pblicas estrutura-se na complementaridade das funes

desempenhadas pelo TCU e pelo Congresso Nacional. No Brasil, o controle externo da Administrao Pblica exercido pelo Congresso

Nacional, com auxlio do Tribunal de Contas da Unio (art. 71 da Constituio Federal). De incio, deve-se destacar que esse auxlio no denota subordinao hierrquica do

Tribunal em relao ao Congresso Nacional. Afinal, a funo de controle atribuda diretamente pela Constituio, cujas disposies deixam inequvoco que se trata de um controle externo e independente (BRASIL, 2010b).

O controle de obras pblicas um dos exemplos de xito da interao entre Corte de Contas e Poder Legislativo.

A Lei de Diretrizes Oramentrias estabelece que o TCU informe anualmente ao Congresso Nacional se as obras fiscalizadas apresentam indcios de irregularidades graves que possam causar dano errio. A Lei 12.017/2009 (LDO 2010) caracteriza tais indcios da seguinte forma (art. 94, 1, IV):

indcios de irregularidades graves, os atos e fatos que, sendo materialmente relevantes em relao ao valor total contratado, tendo potencialidade de ocasionar prejuzos ao errio ou a terceiros e enquadrando-se em pelo menos uma das condies seguintes, recomendem o bloqueio preventivo das execues fsica, oramentria e financeira do contrato, convnio ou instrumento congnere, ou de etapa, parcela, trecho ou subtrecho da obra ou servio: a) possam ensejar nulidade de procedimento licitatrio ou de contrato; ou b) configurem graves desvios relativamente aos princpios a que est submetida a Administrao Pblica.

Com base nessas informaes, o Congresso decide quanto alocao de recursos para investimentos eivados de irregularidade grave (MACHADO FILHO, 2008).

Essa forma de atuao conjunta apresenta a vantagem de delimitar claramente as competncias de cada uma das instituies na fiscalizao dos recursos pblicos federais. As constataes tcnicas do TCU so comunicadas ao Congresso Nacional a fim de subsidiar a elaborao da lei oramentria, sendo o Parlamento o rgo competente para decidir sobre o bloqueio de recursos para determinada obra.

Em pronunciamento em outubro de 2003, o ento Presidente do Tribunal de Contas da Unio, Ministro Valmir Campelo (citado por Machado Filho, 2008), discorreu sobre esse aspecto:

inegvel a importncia do trabalho conjunto realizado pelo Congresso Nacional e pelo TCU na fiscalizao de obras pblicas: o Tribunal, com atuao na esfera

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tcnica, auditando as obras e indicando, quando for o caso, a existncia de indcios de irregularidades graves; o Congresso Nacional, no mbito poltico, avaliando a convenincia e oportunidade da alocao e liberao de recursos oramentrios para as obras questionadas.

Machado Filho (2008) elaborou detalhado estudo sobre o histrico do controle externo de obras pblicas em mbito federal.

O atual modelo de fiscalizao de obras tem origens ainda em 1995, ano em que o TCU informou ao Congresso Nacional inconsistncias entre emendas oramentrias aprovadas e os respectivos projetos bsicos das obras e alertou quanto priorizao dada a novos projetos em detrimento da concluso de obras j iniciadas.

Outro acontecimento mencionado como de grande relevncia para as relaes entre o TCU e o Congresso no controle obras pblicas foi a Comisso Temporria das Obras Inacabadas, criada pelo Senado Federal em 1995. Com efeito, uma das preocupaes que pautam a discusso sobre as obras com indcios de irregularidades a tendncia que elas tm de se tornarem obras inacabadas (RIBEIRO, 2004).

Nos anos de 1995 e 1996 o TCU encaminhou Comisso Mista de Oramentos (CMO) a relao de subprojetos nos quais haviam sido detectadas irregularidades visando subsidiar a elaborao da Lei Oramentria Anual (LOA) por parte do Congresso Nacional. De relevo destacar que, no voto condutor do Acrdo 1.188/2007 TCU Plenrio, o ministro Valmir Campelo associou essas informaes encaminhadas em 1996 ao que denominou de embrio da atual sistemtica do Fiscobras.

A partir de 1997 (LDO 1998), o TCU passou a encaminhar anualmente informaes ao Congresso Nacional sobre a situao das obras custeadas com recursos da Unio incluindo a previso de retirada dos recursos oramentrios dos empreendimentos em que o TCU identificasse indcios de irregularidades. Com esse dispositivo legal, passou-se a privilegiar a tempestividade da atuao do controle externo.

No ano de 1999, Machado Filho (2008) registra a criao da CPI do Judicirio pelo Senado Federal, em que se investigou o emblemtico caso de corrupo nas obras de construo do edifcio sede do Tribunal Regional do Trabalho 2 Regio (SP), envolvendo o ex-juiz Nicolau dos Santos Neto.

O escndalo das obras do TRT-SP, naquele ano, foi fator decisivo consolidao do modelo de fiscalizao. Delmondes (2003) mencionou que as irregularidades na licitao do prdio da Justia do Trabalho vinham sendo apontadas por auditoria do TCU desde 1992, antes do incio da construo. Entretanto, o TCU somente julgou o processo quatro anos depois (em 1996) e aceitou os procedimentos tendo em vista a fase conclusiva em que se

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encontravam as obras do edifcio. Ou seja, naquela oportunidade, passados quatro anos, o TCU tinha perdido a oportunidade de evitar o desvio de recursos, no agindo preventivamente.

Naquela ocasio, teria faltado ao Congresso Nacional atuar integradamente com o TCU, quando continuou aprovando verbas para aquela obra mesmo tomando conhecimento das irregularidades. A fiscalizao do Poder Legislativo veio, de fato, em 1999, com a CPI do Judicirio (DELMONDES, 2003).

Importante destacar que tais irregularidades foram comunicadas ao Congresso Nacional ainda em 1995, quando do envio de informaes sobre obras irregulares. Entretanto, naquele momento, nem o TCU recomendou a paralisao, nem o Congresso decidiu retirar os recursos da lei oramentria (MACHADO FILHO, 2008).

O fato que, a partir do escndalo das obras do TRT-SP, o trabalho de fiscalizao de obras ganhou relevncia e maior dimenso, inclusive na imprensa. E, naquele momento, passaram a ganhar fora a necessidade de uma ao preventiva por parte do Controle Externo e a percepo sobre a importncia de se adotar medidas efetivas para estancar o fluxo de recursos para empreendimentos com indcios de irregularidades (MACHADO FILHO, 2008).

Nos ltimos anos, o rito do processo de auditoria sobre obras pblicas tem sido estabelecido pelas Leis de Diretrizes Oramentrias, que incumbem ao TCU a funo de indicar as obras que apresentam indcios de irregularidades graves, opinando, se for o caso, pela interrupo na alocao de recursos. Segundo Lima (2007), a fim de cumprir essa funo, o TCU organiza um grande programa anual de fiscalizao de obras, denominado Fiscobras, que compreende auditorias em diversas modalidades de empreendimentos (obras de transportes, saneamento, habitao, energia etc.).

Machado Filho (2008), a partir de entrevistas junto a servidores do TCU e do Congresso, apontou os seguintes pontos fortes desse modelo integrado do controle de obras pblicas: I) diviso nos dois nveis de controle externo: cabe ao TCU a atuao tcnica e ao Congresso a deciso poltica sobre a alocao (ou no) de recursos para as obras; II) preveno e eficcia no combate ao desperdcio de recursos pblicos; III) tempestividade da atuao do TCU; IV) aperfeioamento constante da legislao voltada fiscalizao de obras; V) aumento da expectativa de controle; VI) fortalecimento da imagem institucional do TCU junto ao Congresso Nacional e aos meios de comunicao.

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de se ressaltar um aspecto importante do modelo atual de fiscalizao de obras, manifestado nas entrevistas realizadas no mbito daquele estudo. Trata-se da mudana de postura dos interessados diante dos problemas constatados.

Antes, a mora do processo no TCU interessava ao responsvel pela obra - afinal, o recebimento de recursos oramentrios e a continuao da obra no sofriam impactos enquanto o TCU no se manifestasse conclusivamente sobre as irregularidades. Como consequncia, no era raro as partes interessadas entrarem com artifcios processuais protelatrios com o intuito de retardar a apreciao do caso. Ento, quando o TCU se manifestasse conclusivamente, a obra j estaria completamente executada e paga.

Com a possibilidade de paralisao do empreendimento, adiar uma deliberao definitiva do TCU deixou de ser interessante (sob a tica do responsvel pela obra). Afinal, a comunicao das irregularidades ao Congresso Nacional passou a ocorrer antes da concluso do processo. Alertado a respeito das constataes, o Congresso poderia bloquear os recursos para a obra a no ser que o TCU emitisse outro aviso informando que os problemas tinham sido saneados. Nessa hiptese, era interessante para gestores e empresas contratadas que o TCU analisasse o assunto o mais rpido possvel, a fim de que pudesse emitir nova comunicao ao Congresso noticiando que no mais subsistiam aqueles indcios de irregularidades graves.

Portanto, nisto consiste a mudana de postura dos responsveis: os fiscalizados e as empresas envolvidas tendem a buscar sanear as irregularidades apontadas, em vez de contestar os questionamentos at as ltimas instncias processuais (MACHADO FILHO, 2008).

No que se refere aos pontos fracos do modelo, apontou-se o desgaste do TCU em dois nveis distintos: (i) no relacionamento institucional com governantes dos trs nveis de governo; e (ii) na sua imagem junto sociedade e aos meios de comunicao.

Nakano (2009) considera que as auditorias de obras pblicas representam um avano no controle externo dos gastos pblicos federais, por reduzirem o desperdcio de recursos e a incidncia de obras inacabadas por deficincias no identificadas e corrigidas a tempo.

2.3. Rito de Fiscalizao de Obras Pblicas O rito de fiscalizao de obras pblicas estrutura-se no fluxo de informaes do TCU

para o Congresso Nacional sobre as irregularidades identificadas e tem por fundamento a constatao de que essas comunicaes devem ser tempestivas a ponto de propiciar a tomada de deciso por parte daquela Casa Legislativa. Afinal, tais informaes subsidiaro a elaborao do oramento anual.

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Essas comunicaes possibilitaro ao Congresso Nacional agir oportunamente para evitar o dano ao errio decorrente das irregularidades, especialmente por meio de bloqueio preventivo de recursos para aquele contrato que est sendo impugnado.

A regulamentao desse rito tem ficado a cargo das Leis de Diretrizes Oramentrias, que, desde 1997, trazem dispositivos relativos fiscalizao sobre as obras e servios com indcios de irregularidades graves. Com isso, as Leis Oramentrias Anuais (LOA) podem conter anexo especfico com a relao de subttulos relativos a obras e servios com indcios de irregularidades graves, possibilitando o condicionamento de sua execuo adoo de medidas corretivas por parte dos responsveis (quadro-bloqueio da LOA).

Assim, a partir da constatao de indcios de irregularidades graves que ensejem paralisao da obra, o Tribunal de Contas da Unio remete ao Congresso Nacional informaes relativas s obras impugnadas, acompanhadas de subsdios que permitam a anlise da convenincia e oportunidade de bloqueio ou liberao das respectivas execues oramentria, fsica e financeira (Lei 12.017/2009 - LDO 2010). Ou seja, ao constatar risco relevante de dano ao errio, o TCU avisa ao Congresso Nacional sobre as irregularidades, mesmo antes de deliberar definitivamente sobre o mrito da questo.

A partir desse momento, os interessados so chamados ao processo para se pronunciar formalmente quanto s irregularidades apontadas. Caso a anlise das alegaes apresentadas indique no mais subsistir o risco relevante de dano ao errio, o TCU comunica ao Congresso Nacional a inexistncia de irregularidades graves que ensejem paralisao do fluxo de recursos para a obra.

A Figura 1 apresenta de maneira esquemtica e simplificada as etapas de uma tpica fiscalizao de obras realizada no ano de 2010 em que foram constatados indcios de irregularidade grave que ensejam a paralisao da obra.

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Figura 1 Esquematizao das etapas do processo de fiscalizao de obras pblicas

De se observar que, antes mesmo do final da auditoria, dada ao gestor responsvel pela obra a oportunidade de se pronunciar (manifestao preliminar dos gestores1). Nesse momento, ele recebe o relatrio preliminar da equipe com a indicao de que foram constatados indcios de irregularidades graves que se enquadram na definio da LDO e podem ensejar a paralisao da obra (IG-P).

A anlise dessa manifestao preliminar inserida no relatrio pela prpria equipe tcnica, antes do trmino da auditoria. Concludo o relatrio (fim da auditoria), ele submetido ao ministro relator e pode ou no conter a indicao de paralisao da obra. Caso haja IG-P, o ministro dispe de prazo para despachar o processo (ou submet-lo ao plenrio), manifestando sua anuncia ou discordncia do posicionamento da equipe tcnica. Essa deciso monocrtica do ministro (ou acrdo do plenrio) representa a primeira deciso do TCU sobre a recomendao de bloqueio preventivo da obra.

Mantida a indicao de paralisao, o TCU comunica o Congresso sobre as irregularidades constatadas e chama os gestores e as empresas envolvidas para que possam se manifestar sobre essas constataes.

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Protocoladas as manifestaes dos interessados, novamente o Tribunal dispe de prazo fixado para analisar essa documentao e se pronunciar conclusivamente sobre a manuteno ou no da indicao de paralisao da obra (2 deciso do TCU deciso que aprecia as oitivas). Nessa oportunidade, novo aviso encaminhado ao Congresso Nacional - confirmando a indicao de paralisao ou mesmo retirando tal indicao caso, por algum motivo, no se vislumbre mais risco de dano ao errio materialmente relevante. Em alguns casos, mesmo aps essa segunda anlise do TCU, novos argumentos so apresentados pelas partes o que ir ocasionar novo pronunciamento do Tribunal.

Importa destacar dois aspectos de extrema relevncia para a compreenso da natureza dessa sistemtica de controle de obras pblicas.

O primeiro ponto que se trata de um rito concebido de forma a fortalecer o carter preventivo da fiscalizao de obras. Assim, com base numa anlise tcnica que ainda no se reveste de natureza definitiva, encaminha-se um aviso ao Congresso Nacional recomendando o bloqueio de recursos para determinada obra que apresenta indcios de irregularidade graves.

At esse momento, os gestores foram ouvidos apenas durante a auditoria, em carter preliminar. somente depois desse aviso que os interessados sero convocados a se pronunciar formalmente sobre os apontamentos indicados no relatrio tcnico. Da o interesse dos gestores e das empresas em resolver os problemas identificados de forma a acelerar o julgamento do processo por parte do TCU, na expectativa de que essa deciso conclusiva possa retirar aquela indicao de paralisao inicialmente existente.

O outro aspecto a se destacar que todo esse rito de auditoria no se confunde com o processo administrativo de controle externo do TCU. Significa dizer que a apurao de responsabilidades e as anlises de mrito sero conduzidas processualmente dentro da Corte de Contas. E no mbito desse processo tradicional de controle externo, regularmente regido pela Lei Orgnica do TCU, os responsveis tero a oportunidade de exercer amplamente o seu direito de defesa, em consonncia com o art. 5, LV da Constituio da Repblica.

Com isso, a necessidade de um pronunciamento tempestivo por parte do TCU para fins de comunicao ao Congresso Nacional no afeta o exerccio do contraditrio e da ampla defesa dos agentes pblicos e privados envolvidos nas obras fiscalizadas.

Por fim, de relevo mencionar como as etapas da sistemtica de controle de obras so distribudas ao longo do ano.

Atualmente, as fiscalizaes encerram-se no final do ms de julho. No incio do ms de novembro, elabora-se relatrio que consolida as informaes relativas ao Fiscobras daquele ano, documento que solenemente entregue ao Congresso Nacional. Essas informaes sero

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trabalhadas pelo Comit de Avaliao das Informaes sobre Obras e Servios com Indcios de Irregularidades Graves (COI), que, em dezembro, propor ou no o bloqueio de recursos para as obras irregulares no oramento do ano seguinte (ou seja, propor a incluso da obra no quadro-bloqueio da LOA).

2.3.1. Alteraes Realizadas pela LDO 2012 na Manifestao Preliminar dos Gestores

Conforme ilustrado na Figura 1, no rito tradicional, o perodo de auditoria contemplava a oportunidade de manifestao preliminar dos gestores. Cabe mencionar que era de cinco dias teis tal manifestao, como consignado no relatrio do Acrdo 2.382/2011TCUPlenrio:

38. Atualmente, a manifestao preliminar assegurada durante a prpria auditoria, na vigncia da portaria de fiscalizao e, portanto, antes do despacho do Secretrio da unidade tcnica. 39. Assim, o relatrio preliminar disponibilizado ao rgo ou entidade fiscalizada, que tem 5 (cinco) dias teis para apresentar a manifestao preliminar, se assim desejar. Por sua vez, a equipe de auditoria possui 5 (cinco) dias para a correspondente avaliao, a ser consubstanciada no prprio relatrio de auditoria, o qual ser disponibilizado ao Congresso Nacional.

Por sua vez, o 9 do art. 91 da Lei 12.465/2011 (LDO 2012) dispe de maneira diversa, alterando essa sistemtica:

9o A classificao, pelo TCU, das constataes de fiscalizao nas modalidades previstas no 1o, incisos IV e V, deste artigo dar-se- por deciso monocrtica ou colegiada, que deve ser proferida no prazo mximo de 40 (quarenta) dias corridos a contar da concluso da auditoria pela unidade tcnica, dentro do qual dever ser assegurada a oportunidade de manifestao preliminar, em 15 (quinze) dias corridos, aos rgos e entidades aos quais foram atribudas as supostas irregularidades. (destaque acrescido)

Ou seja, no que se refere oportunidade de manifestao, observam-se as seguintes modificaes: I) dilata-se o prazo dado ao gestor para 15 (quinze) dias corridos; II) altera-se o momento de tal manifestao, uma vez que a nova LDO dispe que ela seja feita aps a concluso da auditoria pela unidade tcnica.

Considerando que, no rito tradicional, a manifestao preliminar era assegurada pela prpria equipe de auditoria (durante a auditoria) e em cinco dias teis, observa-se a inteno do legislador em dar a essa manifestao dos responsveis um carter formal, integrando o prprio processo de controle externo (e no apenas o relatrio de auditoria).

Como consequncia, a comunicao ao Congresso Nacional sobre as irregularidades graves fica condicionada a essa etapa de apresentao e anlise das justificativas e alegaes dos gestores.

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Portanto, relevante avaliar os impactos, no rito de fiscalizao de obras pblicas, da comunicao do TCU ao Congresso Nacional feita apenas aps a soluo de contendas processuais entre o Tribunal e os gestores responsveis.

3. RESULTADOS E DISCUSSES: OBSERVAES NA PRTICA DAS AUDITORIAS REALIZADAS

3.1. Anlise dos dados A estratgia metodolgica adotada nesta pesquisa consistiu predominantemente de: (i)

pesquisa e coleta de dados referentes s fiscalizaes de obras realizadas em 2010; (ii) anlise documental das informaes e dos processos pesquisados; (iii) tabulao dos dados identificados; e (iv) anlise conclusiva sobre as informaes.

Inicialmente, acessou-se o banco de dados referente ao processo Fiscobras em busca de se levantar as fiscalizaes de obras realizadas em 2010. Dentre elas, foram identificados os casos em que se recomendou o bloqueio da execuo fsica, financeira e oramentria da obra.

Optou-se pelo ano de 2010 para essa anlise a fim de se trabalhar com dados recentes. Adicionalmente, era necessrio que j houvesse algum desdobramento no processo decorrente das fiscalizaes (critrio que impediu a escolha de auditorias realizadas no ano de 2011).

Em 2010, foram realizadas 231 fiscalizaes de obras pblicas no mbito do Fiscobras (BRASIL, 2010e). Segundo o relatrio de consolidao do Fiscobras, entregue ao presidente do Congresso Nacional em 09/11/2010, havia dezesseis2 obras com recomendao de bloqueio ou reteno de recursos (BRASIL, 2010e). Todavia, esse nmero mostra a realidade instantnea em novembro de 2010. de se esperar que essa quantidade de obras com indcios de irregularidade grave comece em um patamar mais alto (a partir das constataes) e tenda a reduzir ao longo do ano - ou porque o gestor adotou as medidas corretivas apontadas pelo Tribunal; ou porque as justificativas apresentadas elidiram a irregularidade; ou mesmo porque no mais subsistia o prprio objeto impugnado (como acontece quando se rescinde um contrato ou se revoga um edital de licitao).

Assim, a amostra analisada neste trabalho abrange outros casos alm daqueles dezesseis que tinham recomendao de bloqueio de recursos apontados no relatrio de consolidao do Fiscobras. Isso porque ela inclui ainda diversas outras fiscalizaes cuja recomendao de bloqueio j havia sido retirada naquela data (novembro de 2010).

Diante disso, o levantamento mostra que, em 2010, houve 26 casos em que o TCU apontou indcios de irregularidade grave que recomendavam o bloqueio de recursos para a

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obra3. Desse universo, no presente trabalho, foram excludos dois casos de processos sigilosos aos quais so se obteve acesso4.

Portanto, a amostra estudada abrange 24 fiscalizaes, cujos processos esto indicados no Anexo 1.

Foi consultado, ento, cada um dos processos, em busca de verificar se a manifestao dos interessados foi capaz de modificar a recomendao de bloqueio de recursos que existia naquela obra. Essa etapa, que tinha a finalidade de conhecer o desenrolar da constatao, foi realizada por meio de pesquisa documental nos relatrios de auditoria, nas instrues posteriores, nos acrdos do TCU e nos sistemas de monitoramento do Fiscobras.

De relevo detalhar qual o critrio utilizado para se considerar que tal manifestao modificou a deciso do TCU.

Com vistas a cumprir o objetivo do presente trabalho, interessa verificar se as alegaes das partes mostraram que no subsistia o risco de dano ao errio relevante inicialmente apontado pela auditoria. Afinal, pretende-se apurar se a comunicao do TCU ao Congresso teria outro teor caso os gestores tivessem se manifestado previamente em sede de oitiva.

Diante disso, considerou-se que a manifestao dos gestores alterou a indicao de IG-P se as justificativas para a irregularidade fizeram o Tribunal rever sua posio inicial (ou seja, se aquela irregularidade inicialmente apontada no se confirmou ou se foi parcialmente elidida a ponto de no ser mais recomendvel a paralisao da obra).

Por outro lado, certa obra em que, inicialmente, se constataram indcios de irregularidades graves que ensejam recomendao de paralisao pode ter tido a indicao de IG-P retirada, por exemplo, porque foram adotadas as medidas corretivas propostas pelo Tribunal para o saneamento da irregularidade; ou porque foi anulada a licitao que estava sendo impugnada. Em hipteses como essas considerou-se que a deciso do TCU no foi alterada pelas manifestaes dos gestores.

Por fim, em cada um dos processos foi mensurado o perodo transcorrido entre os pronunciamentos do Tribunal antes e aps as oitivas, em busca de se verificar em que medida esse tempo pode afetar a tempestividade da sistemtica de controle de obras.

A compilao dos resultados dessas anlises encontra-se na Tabela apresentada nos Anexos 2 e 3.

3.2. Resultados A fim de verificar a pertinncia de se condicionar a comunicao de indcios de

irregularidades graves ao Congresso anlise da manifestao dos responsveis, buscou-se

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avaliar em que medida tais manifestaes foram suficientes para afastar os indcios de irregularidade inicialmente apontados pelo TCU no ano de 2010.

Observa-se que, dentro de um universo de 24 fiscalizaes, houve seis casos (25%) em que a manifestao dos responsveis foi capaz de afastar a recomendao inicial de bloqueio de recursos para a obra. Por outro lado, nos outros dezoito casos (75%), a oitiva no alterou aquela deciso inicial de se recomendar o bloqueio de recursos para a obra.

3.2.1. Casos em que as justificativas apresentadas alteraram a deciso do TCU O total de seis fiscalizaes em que as manifestaes alteraram a deciso do TCU pode

ser dividido em dois grupos. Constataram-se quatro fiscalizaes em que a manifestao e os novos elementos

trazidos aos autos por ocasio das oitivas, por si ss, mudaram a deciso do TCU. Ou seja, nesses casos, aps a oitiva dos interessados, foram elididas (parcialmente ou totalmente) as irregularidades, de forma a se considerar afastado o risco de dano ao errio materialmente relevante que recomendaria a paralisao das obras (no porque os problemas identificados foram corrigidos, mas porque os indcios de irregularidades apontados no se confirmaram ou se mostraram menos relevantes).

A ttulo de exemplo, pode-se mencionar que, em um desses casos, os argumentos apresentados foram suficientes para descaracterizar parte do sobrepreo inicialmente apontado. Com isso, o risco de dano ao errio perdeu a materialidade (embora ainda existisse sobrepreo) e deixou de se enquadrar no conceito legal de IG-P (que exige que a irregularidade seja materialmente relevante).

Alm desses quatro casos, houve outras duas situaes em que parte da irregularidade foi elidida a partir das justificativas apresentadas, enquanto outra parte foi de fato saneada por meio de medidas corretivas adotadas pelo gestor. Considera-se que, nesses casos, a manifestao contribuiu para a deciso de se retirar a recomendao de bloqueio de recursos para a obra; mas foi necessrio que o rgo, adicionalmente, adotasse medidas corretivas suficientes para afastar as irregularidades remanescentes.

Um exemplo a fiscalizao em que se constataram cinco irregularidades que, analisadas em seu conjunto, representavam risco de dano ao errio materialmente relevante. Nessa situao, o desenrolar de qualquer uma das irregularidades surte efeitos na deciso de recomendar o bloqueio de recursos para a obra. Nas suas alegaes, o gestor conseguiu descaracterizar uma das irregularidades, tomando medidas corretivas que saneassem, ao menos parcialmente, as demais. Sendo assim, no mais subsistia o risco de dano ao errio

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materialmente relevante inicialmente apontado (ou seja, embora ainda houvesse irregularidades remanescentes, elas no eram suficientes para, isoladamente, recomendar a paralisao da obra).

importante, por fim, tecer algumas consideraes a respeito dessas seis fiscalizaes. Nesses casos, o TCU reviu sua posio sobre a irregularidade a partir de alegaes e justificativas apresentadas pelo gestor. Se, sem as oitivas, o TCU entendia ser recomendvel a paralisao da obra, com as manifestaes, o TCU teve mais elementos para concluir que no era recomendvel a paralisao da obra (ou porque a irregularidade no se confirmou ou porque se considerou que ela no era to relevante quanto se indicava inicialmente).

Por isso, pode-se considerar que a deciso do TCU foi aprimorada (e modificada) a partir dos elementos trazidos pelos interessados. E ficou patente que no seria recomendvel o bloqueio de recursos para a obra.

3.2.2. Casos em que as justificativas apresentadas no alteraram a deciso do TCU Em dezoito fiscalizaes (75%), no se pode considerar que as justificativas

apresentadas pelos responsveis mudaram a deciso do TCU. Esse percentual abrange as seguintes situaes:

I) situaes nas quais o gestor tomou as medidas que saneassem a irregularidade apontada (repactuou preos acima dos de referncia, anulou editais, rescindiu contratos impugnados, apresentou documentao inicialmente sonegada etc.); II) obras que, mesmo aps a anlise das oitivas, permaneceram com recomendao de bloqueio de recursos; III) obras que permaneceram com recomendao de bloqueio de recursos por no ter havido apresentao ou apreciao das oitivas; e IV) situaes em que o transcorrer do tempo fez com que no fosse mais recomendvel o bloqueio de recursos.

Na primeira hiptese, enquadram-se nove casos em que a mudana da classificao da obra como IG-P no pode ser atribuda s alegaes e s justificativas apresentadas. Ao contrrio, nesses casos, a prpria entidade tomou medidas para corrigir as irregularidades apontadas pelo Tribunal ou para anular o objeto impugnado (edital ou contrato); no havendo, assim, bice continuidade de remessa de recursos para aquele empreendimento. Ou seja, no se trata de um novo ponto de vista adotado pelo Tribunal a partir da anlise das manifestaes, mas da anuncia do gestor com a necessidade de tomar medidas corretivas que saneassem o problema.

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Na segunda hiptese, observa-se um total de quatro situaes nas quais, em que pese a apresentao de alegaes, justificativas e medidas corretivas, o Tribunal entendeu que subsistiam os indcios de irregularidade graves inicialmente apontados. Diante disso, mesmo aps a deciso (despacho ou acrdo) que primeiro apreciou as oitivas, a obra permaneceu com recomendao de bloqueio de recursos.

Por sua vez, em outros trs casos, ainda no houve deciso (despacho ou acrdo) do TCU apreciando as oitivas dos gestores, uma vez que a entrada da documentao se deu ao longo do ano de 2011. Com isso, as obras permanecem com indicao de IG-P5. Todavia, no tiveram seus recursos bloqueados na LOA, uma vez que o Congresso Nacional deliberou por no inclu-las no quadro-bloqueio no ano de 2010: (i) em um caso, devido resciso do contrato; (ii) em outro, devido ao compromisso assumido pelo gestor de que resolveria as pendncias e tomaria as devidas medidas corretivas; e (iii) no terceiro caso, devido aos elevados custos que, especificamente naquele caso concreto, poderiam advir da paralisao da obra.

Por fim, em duas situaes, o Tribunal optou por no mais indicar o bloqueio de recursos devido ao transcorrer do tempo ou seja, apesar de permanecerem as irregularidades, a paralisao no era mais recomendvel dado o estgio avanado da obra.

Num desses casos, por exemplo, ao tempo da auditoria, recomendou-se o bloqueio de recursos para a obra mencionando-se o baixo percentual de execuo dos contratos analisados (4% a 59%, tendo apenas um contrato superado os 50% de execuo). O perodo transcorrido at a apreciao das oitivas fez com que o percentual de execuo de seis dos sete contratos analisados superasse 50%; e que, desses, cinco contratos superassem a marca de 60% de execuo contratual. Diante disso, o TCU considerou desarrazoada a hiptese de bloqueio oramentrio naquela fase do empreendimento. Ou seja, nesse caso concreto, em especial, fica evidente como o fator tempo tem importncia na efetividade da atuao do controle de obras.

3.2.3. Anlise dos prazos transcorridos e o reflexo na tempestividade do controle Em primeiro lugar, cabe destacar que a questo dos prazos ganha importncia na

medida em que, para haver efetividade do processo, o TCU deve comunicar ao Congresso Nacional os indcios de irregularidades graves encontrados antes da aprovao da LOA (que ocorre, normalmente, em dezembro), possibilitando a eventual incluso da obra no quadro-bloqueio.

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Analisando as fiscalizaes de 2010, o que se observa que o perodo transcorrido para a realizao das oitivas foi de 142 dias, em mdia, para os casos analisados. J a mediana desses prazos foi de 118 dias. E em 38% dos casos o prazo extrapolou 180 dias. Esse prazo reflete o perodo transcorrido entre a deciso que determinou a realizao das oitivas e a deciso que apreciou essas manifestaes. Tais dados so detalhados no Anexo 3.

importante se destacar que, no momento dessas manifestaes, as obras j se encontravam com indicao de paralisao pelo Tribunal o que significa que o tempo corria contra o responsvel, j que a sua inrcia resultaria no bloqueio de recursos para a obra. Ou seja, de se esperar que tenha ocorrido um esforo por parte dos gestores: ou no sentido de apresentar medidas corretivas que resolvessem as pendncias apontadas pelo Tribunal ou no sentido de apresentar as suas consideraes e justificativas o mais rpido possvel, a fim de antecipar uma nova deciso do Tribunal que pudesse retirar aquela recomendao de bloqueio de recursos.

No possvel mensurar os reflexos que esse prazo sofreria caso a recomendao de paralisao dependesse da anlise das manifestaes; uma vez que, nessa hiptese, a inrcia favoreceria a continuidade das obras independentemente das irregularidades existentes. De qualquer forma, provvel que o empenho dos responsveis na resoluo dos problemas (e na apresentao de suas consideraes dentro de um prazo razovel) fosse menor caso a protelao do processo dificultasse o bloqueio de recursos para a obra. Em suma, nessa situao hipottica, quanto mais o Tribunal demorasse a apreciar o caso, menor o risco de a obra ter seus recursos bloqueados.

No parece haver dvidas sobre o fato de que as manifestaes fornecem subsdios importantes para um julgamento mais preciso sobre os casos em anlise. Muitas vezes, ao ser chamado ao processo, o gestor apresenta novas informaes no disponibilizadas s equipes durante a fase de auditoria. E essas informaes podem fornecer subsdios para uma maior compreenso sobre a irregularidade e uma melhor deciso final.

Todavia, importante questionar sobre os riscos de se dificultar a recomendao de bloqueio, vinculando-a a uma necessria anlise das manifestaes o que em ltima instncia daria aos responsveis a possibilidade de dificultar a apreciao do caso (por meio de protelao do processo), inviabilizando eventual paralisao da obra.

Por fim, vislumbra-se a possibilidade do risco inverso: o de que determinada obra venha a ser paralisada por recomendao do Tribunal e, posteriormente, no se confirme aquela irregularidade grave. Estabelecendo um paralelo com o processo judicial, sempre haver a

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possibilidade de que a anlise de mrito conclua em sentido contrrio ao que se decidiu em sede de cautelar.

Diante disso, importa mencionar que, dos seis casos em que a manifestao dos gestores elidiu (ao menos parcialmente) a irregularidade inicialmente apontada, apenas duas fiscalizaes integraram o relatrio de consolidao do Fiscobras, entregue pelo Presidente do TCU ao Presidente do Congresso Nacional, contendo a lista das obras com irregularidades graves que recomendam o bloqueio preventivo de recursos. Isso porque a ameaa de que a obra pudesse ser paralisada pelo Congresso Nacional fez com que os gestores e o prprio Tribunal fossem cleres e tempestivos na apresentao e na anlise da documentao a ponto de a indicao de IG-P dos outros quatro casos ter sido retirada antes mesmo do fechamento daquele relatrio.

Por sua vez, mesmo os dois casos restantes no tiveram seus recursos bloqueados: um deles foi julgado pelo Tribunal ainda em novembro de 2010; e, no outro caso, apresentou-se ao Comit de Avaliao das Informaes sobre Obras e Servios com Indcios de Irregularidades Graves (COI) providncias j adotadas para corrigir as pendncias apontadas pelo TCU, dentre as quais a reteno parcial dos valores impugnados6. Em suma, no relatrio do COI no foi proposta a incluso de nenhuma dessas obras no quadro-bloqueio da LOA.

Todas essas anlises permitem concluir que, por um lado, a manifestao dos gestores traz ao processo elementos que aprimoram a avaliao do TCU sobre o objeto auditado, permitindo Corte de Contas tomar decises mais acertadas. Por isso, importante que os gestores disponham da oportunidade de contestar e apresentar esclarecimentos sobre as irregularidades apontadas.

Todavia, o controle externo de obras pblicas est estruturado de forma que essa manifestao no inviabilize a recomendao de bloqueio das obras, o que desestimula uma atuao protelatria das partes. Ademais, o risco de bloqueio de recursos o que incentiva a correo das irregularidades e a rapidez na apresentao das informaes pelo gestor e sua a anlise pelo TCU.

Diante disso, pode ser prejudicial ao controle externo que a apreciao das manifestaes dos gestores seja uma condio para a recomendao de bloqueio das obras. Como demonstrado, h riscos de que isso venha a afetar a tempestividade e, por consequncia, a efetividade da atuao do controle externo na fiscalizao de recursos investidos em obras pblicas.

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4. CONCLUSES O controle externo de obras pblicas realizado anualmente mediante fluxo de

informaes do TCU para o Congresso Nacional sobre as irregularidades identificadas em fiscalizaes empreendidas ao longo do ano. Todo o rito, previsto na LDO, fundamenta-se no fato de que tais comunicaes devem ser tempestivas a ponto de propiciar a tomada de deciso por parte daquela Casa Legislativa na elaborao do oramento.

A partir dessas comunicaes o Poder Legislativo poder agir oportunamente para evitar o dano ao errio decorrente das irregularidades, especialmente por meio de bloqueio preventivo de recursos para os contratos que estejam sendo impugnados.

No presente trabalho buscou-se avaliar o impacto de se incluir uma manifestao formal dos gestores dentro do processo de fiscalizao de obras, condicionando a comunicao ao Congresso Nacional anlise dessas manifestaes. Tomando por base as fiscalizaes realizadas em 2010, pretendeu-se mensurar: (i) a influncia de tais manifestaes na deciso de se recomendar o bloqueio de recursos; e (ii) o prazo necessrio para apresentao e anlise dessas alegaes e justificativas.

Foram estudadas as 24 fiscalizaes em que o TCU recomendou o bloqueio ao Congresso Nacional em 20107. Observou-se que em seis casos (25%) as alegaes e as justificativas dos gestores foram suficientes para elidir totalmente ou parcialmente as irregularidades apontadas a ponto de afastar a recomendao inicial de paralisao da obra. Significa dizer que, na maioria dos casos (75%), as alegaes e as novas informaes apresentadas pelos responsveis em sua manifestao no alteraram o entendimento inicial do TCU sobre a irregularidade constatada.

No que se refere aos prazos, foi possvel constatar que, em mdia, foi de 142 dias o prazo transcorrido entre a determinao das oitivas e o julgamento que analisou as alegaes (mediana de 118 dias). No descabido imaginar que esse prazo seria dilatado caso a inrcia na apresentao das alegaes dificultasse a recomendao de paralisao e favorecesse a continuidade das obras com indcios de irregularidade grave.

Uma constatao interessante foi a de que, mesmo nos seis casos em que foi retirada a indicao de IG-P a partir das justificativas apresentadas, a sistemtica mostrou-se tempestiva a ponto de no se incluir as obras no quadro-bloqueio da LOA. Isso mostra como o formato tradicional do rito do controle de obras incentiva uma atuao clere dos gestores e do prprio TCU.

A partir dessas concluses, cabe questionar a respeito do risco de que a incluso de manifestao formal dos interessados antes da comunicao ao Congresso prejudique a

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natureza preventiva do rito de fiscalizao de obras. Por isso, importante assegurar que as tentativas de oportunizar aos gestores a possibilidade de se manifestar quanto aos apontamentos da auditoria no venham a reverter o processo de fiscalizao situao passada, em que o Congresso Nacional tomava conhecimento das irregularidades graves apenas quando exaurido o processo no TCU.

Apesar de ser desejvel que as partes apresentem esclarecimentos que possam afastar os indcios de irregularidades graves apontados, no se pode correr o risco de que a atuao do Poder Legislativo fique subordinada ao exaurimento dessa etapa do processo. Afinal, no so raras as situaes em que os responsveis utilizam expedientes processuais junto ao TCU com finalidades meramente protelatrias.

Diante disso, o rito do controle de obras deve ser estruturado de forma que os gestores sejam levados a implementar as medidas corretivas para as irregularidades, em vez de ser incentivados a prolongar a discusso processual. Por isso, importante que haja formas de se coibir a prtica da protelao no processo.

Ressalte-se, por fim, que a Lei 12.465/2011 (LDO 2012) exige que a comunicao ao Congresso sobre a recomendao de irregularidades graves seja acompanhada da anlise da manifestao dos gestores. Diante disso, sugere-se um acompanhamento das fiscalizaes no ano de 2012 a fim de verificar o impacto dessa alterao na eficcia do controle preventivo de obras pblicas como um todo.

NOTAS

1 O art. 96, 3, VII da Lei 12.017/09 (LDO 2010) fala em manifestao prvia para se referir a essa

manifestao dos gestores responsveis ainda na fase de auditoria. 2 O relatrio de consolidao aponta 32 obras com IG-P, incluindo os indcios de irregularidade grave

apontados em exerccios anteriores e ainda no saneados. O referido relatrio destaca que se fossem considerados apenas os novos achados de auditoria identificados em 2010, a quantidade total de fiscalizaes com indcios de irregularidade grave que ensejam paralisao cairia para dezesseis. 3 Apenas aqueles processos em que a unidade tcnica concluiu pela ocorrncia de IG-P e no houve

discordncia por parte do Ministro relator. Ou seja, a anlise no inclui as situaes em que o ministro no confirmou a recomendao de paralisao da obra. 4 Uma limitao do presente estudo foi no ter includo na amostra analisada os processos sigilosos, uma vez

que no se obteve acesso a tais informaes. 5 Em 31/10/2011.

6 O relatrio do COI menciona expressamente as providncias j adotadas pelo gestor para corrigir as

pendncias apontadas pelo TCU, dentre as quais a comunicao ao TCU, dentre as quais a determinao de reteno cautelar no valor de R$ 1.572.217,02 (Ofcio 3.373/2010/DG, de 30/11/2010); 7 Esse nmero exclui: as situaes em que o Ministro-Relator divergiu da unidade tcnica em sua primeira

apreciao do caso; e os processos sigilosos.

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ANEXOS

ANEXO 1 LISTA DOS PROCESSOS CONSULTADOS FISCALIZAES DE 2010 EM QUE FORAM CONSTATADOS

INDCIOS DE IRREGULARIDADES GRAVES QUE RECOMENDEM O BLOQUEIO DE RECURSOS PARA A OBRA

A TC 007.337/2010-8 I TC 008.198/2010-1 Q TC 011.288/2010-8 B TC 008.216/2010-0 J TC 010.098/2010-0 R TC 007.403/2010-0 C TC 014.983/2010-9 K TC 016.343/2010-7 S TC 015.513/2010-6 D TC 011.516/2010-0 L TC 014.980/2010-0 T TC 009.360/2010-7 E TC 017.097/2010-0 M TC 000.335/2010-0 U TC 009.830/2010-3 F TC 009.860/2010-0 N TC 019.177/2010-0 V TC 025.237/2009-5 G TC 016.371/2010-0 O TC 013.768/2010-7 X TC 014.982/2010-2 H TC 000.286/2010-9 P TC 011.156/2010-4 Z TC 009.831/2010-0

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ANEXO 2 DESDOBRAMENTOS DA OITIVAS NOS PROCESSOS RELATIVOS A OBRAS COM INDCIOS DE IRREGULARIDADES GRAVES QUE RECOMENDEM O BLOQUEIO DE RECURSOS

N. Desdobramento Decises

A A manifestao e os novos elementos analisados elidiram o risco de dano ao errio materialmente relevante inicialmente apontado.

Despacho de ministro (11/08/2010); Acrdo 2941/2010.

B A manifestao e os novos elementos analisados elidiram parcialmente a irregularidade de sobrepreo; e a parcela remanescente do sobrepreo no materialmente relevante.


C A manifestao e os novos elementos analisados elidiram o risco de dano ao errio materialmente relevante inicialmente apontado.


D A manifestao e os novos elementos analisados elidiram o risco de dano ao errio materialmente relevante inicialmente apontado.


E A manifestao elidiu parte das irregularidades. Adicionalmente, foram tomadas medidas corretivas. Por fim, houve a reteno de parcela correspondente ao sobrepreo.

Acrdo 2322/2010; Acrdo 2634/2011; Instruo (08/12/2010).

F A manifestao elidiu parte das irregularidades. Adicionalmente, foram tomadas medidas corretivas relacionadas a outras irregularidades.

Despacho de ministro (08/07/2010); Acrdo 2074/2010; e Despacho de ministro (24/11/2010).

G O gestor tomou a medida corretiva indicada pelo Tribunal (apresentao das informaes relativas obra). Acrdo 1735/2010; Despacho de ministro (14/12/2010).

H Diante das irregularidades apontadas, o edital foi anulado. Despacho de ministro (30/03/2010); Acrdo 3422/2010. I O gestor declarou que tomaria as medidas corretivas (repactuao dos contratos). Ento, o TCU

retirou a IG-P, condicionando o incio da obra s medidas corretivas. Despacho de ministro (18/08/2010); Acrdo 3405/2010.

J Algumas medidas corretivas foram tomadas pelo gestor. Alm disso, o desenrolar da licitao elidiu em parte o sobrepreo do oramento (j que o desconto concedido pelas empresas na proposta de preos superou o sobrepreo apontado no oramento base).


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K Diante das irregularidades apontadas, o contrato foi rescindido. Acrdo 2044/2010; Despacho de ministro (23/11/2010).

L Diante das irregularidades apontadas, o contrato foi rescindido. Despacho de ministro (06/08/2010); Acrdo 3266/2010. M Diante das irregularidades apontadas, o contrato foi rescindido. Acrdo 897/2010; Acrdo 2965/2010.

N Diante das irregularidades apontadas, a concorrncia foi revogada. Despacho de ministro (24/08/2010); Despacho de ministro (03/11/2010); Acrdo 167/2011.

O Diante das irregularidades apontadas, a concorrncia foi revogada. Despacho de ministro (05/08/2010); Despacho de ministro (03/11/2010). P A obra permaneceu com IG-P mesmo aps a apreciao das oitivas pelo TCU. Despacho de ministro (27/07/2010); Acrdo 3146/2010.

Q A obra permaneceu com IG-P mesmo aps a apreciao das oitivas pelo TCU. Acrdo 2136/2010; Acrdo 547/2011; Acrdo 479/2011; Acrdo 2529/2011.

R A obra permaneceu com IG-P mesmo aps a apreciao das oitivas pelo TCU; condicionada apresentao de garantias ou retenes.

Despacho de ministro (28/07/2010); Despacho de ministro (23/11/2010).

S A obra permaneceu com IG-P mesmo aps a apreciao das oitivas pelo TCU. Despacho de ministro (14/10/2010); Acrdo 1541/2011; Acrdo 116/2011.

T

Ainda no houve deciso do TCU (despacho ou acrdo) relativa s oitivas, uma vez que as manifestaes s foram entregues no ano de 2011. O Congresso deliberou por no incluir a obra no quadro-bloqueio da LOA (sob condies a serem adotadas pelo gestor). Em 2011, a obra foi fiscalizada novamente e o TCU manteve a IG-P (Acrdo 1997/2011).

Acrdo 2572/2010.

U Ainda no houve deciso do TCU (despacho ou acrdo) relativa s oitivas, uma vez que as manifestaes s foram entregues no ano de 2011. O Congresso deliberou por no incluir a obra no quadro-bloqueio da LOA (devido ao custo da paralisao).

Acrdo 3362/2010.

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V

Ainda no houve deciso do TCU (despacho ou acrdo) relativa s oitivas, uma vez que as manifestaes s foram entregues no ano de 2011. De qualquer forma, as medidas corretivas j foram adotadas pelo gestor (resciso do Contrato). Por isso, o Congresso deliberou por no incluir a obra no quadro-bloqueio da LOA.

Acrdo 1922/2010.

X Apesar de permanecerem as irregularidades, ao apreciar novamente o caso, o Tribunal considerou no recomendvel a paralisao dado o avanado estgio de execuo da obra.


Z Apesar de permanecerem as irregularidades, ao apreciar novamente o caso, o Tribunal considerou no recomendvel a paralisao dado o avanado estgio de execuo da obra.


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ANEXO 3 PRAZOS DECORRIDOS ENTRE A DECISO QUE AUTORIZOU AS OITIVAS E A DECISO DO TCU QUE AS

APRECIOU

N. Decises Prazo A Despacho de ministro (11/08/2010); Acrdo 2941/2010. 84 dias B Despacho de ministro (14/07/2010); Acrdo 2490/2010. 70 dias C Despacho de ministro (03/08/2010); Acrdo 2959/2010. 92 dias D Despacho de ministro (11/08/2010); Acrdo 2953/2010. 84 dias E Acrdo 2322/2010; Acrdo 2634/2011. 385 dias

F Despacho de ministro (08/07/2010); Despacho de ministro (24/11/2010). 139 dias G Acrdo 1735/2010; Despacho de ministro (14/12/2010). 146 dias H Despacho de ministro (30/03/2010); Acrdo 3422/2010. 253 dias I Despacho de ministro (18/08/2010); Acrdo 3405/2010. 112 dias J Despacho de ministro (08/07/2010); Acrdo 2962/2010. 118 dias K Acrdo 2044/2010; Despacho de ministro (23/11/2010). 97 dias L Despacho de ministro (06/08/2010); Acrdo 3266/2010. 117 dias M Acrdo 897/2010; Acrdo 2965/2010. 189 dias

N Despacho de ministro (24/08/2010); Despacho de ministro (03/11/2010). 71 dias

O Despacho de ministro (05/08/2010); Despacho de ministro (03/11/2010). 90 dias P Despacho de ministro (27/07/2010); Acrdo 3146/2010. 120 dias Q Acrdo 2136/2010; Acrdo 547/2011. 189 dias R Despacho de ministro (28/07/2010); Despacho de ministro (23/11/2010). 118 dias S Despacho de ministro (14/10/2010); Acrdo 1541/2011. 237 dias T Acrdo 2572/2010.

Oitivas ainda no apreciadas. U Acrdo 3362/2010.

V Acrdo 1922/2010. X Despacho de ministro (24/08/2010); Acrdo 2954/2010. 71 dias Z Despacho de ministro (03/11/2010); Acrdo 1256/2010. 196 dias Prazo Mdio 142 dias Mediana 118 dias

Documents

Impactos do Contraditorio no Processo de Fiscalizacao de Obras Publicas pelo TCU