IN MOMENTUM BREVIS ACCIPITUR - sebentas.weebly.com · transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto. Ius Gentium in momentum brevis accipitur ... terceiros Estados adotou

Ius Gentium in momentum brevis accipitur

大象城堡

Pág

ina1

IUS GENTIUM IN MOMENTUM BREVIS ACCIPITUR

大象

城堡


大象城堡

Pág

ina2

1. Direito Internacional Privado 1 : Complexo normativo que regula as situações

transnacionais de forma indireta (remetendo para a lei aplicável a regulação material das

situações jurídicas) mas que concede uma função de orientação aos sujeitos na realização

das suas condutas (Lima Pinheiro e Isabel Magalhães Collaço contra Ferrer Correia que

apenas as vê como regras de decisão do Direito a aplicar).

2. Normas de conexão: conectam uma situação da vida transnacional, ou um seu aspeto,

com o Direito aplicável através do elemento de conexão. Remetem para o Direito

aplicável.

Podem ser:

Bilaterais: podem desencadear a aplicação do Direito do foro e um Direito

estrangeiro;

Unilaterais: desencadeiam a aplicação somente do Direito do foro.

1 PINHEIRO, Luís de Lima, Direito Internacional Privado, Volume I, 3.ª Edição; Almedina Editores; Coimbra, outubro 2014


大象城堡

Pág

ina3

◦ Nestas, ainda temos as normas unilaterais ad hoc: reportam-se a normas ou

conjuntos de normas materiais individualizadas.

3. Elementos de conexão: determinados laços que o Direito considera juridicamente

relevantes e decisivos para a determinação do Direito aplicável.

4. O Direito Internacional Privado tem normas fundamentalmente formais não

atendem normalmente à solução material ditada pelo Direito do Estado chamado a

regular a situação transnacional.

Não o é totalmente porque contém o regime do artigo 22.º CC como

segurança do sistema e da justiça conflitual face ao resultado material a que a

solução do caso nos termos finais acarretaria.

O Direito Internacional Privado exerce uma função de modelação no que

atende à regulação das situações da vida transnacionais

5. Regulação das situações tradicionais:

tradicionalmente, entende-se que as partes das situações transnacionais devem

orientar-se exclusivamente pelas normas e princípios vigentes nas ordens jurídicas

estaduais conectadas com a situação. O único plano de regulação considerado é o

que corresponde à ordem jurídica estadual. Os Direitos Internacional Público, da

União Europeia ou Autónomo do Comércio Internacional (lex mercatoria) só

relevam quando são recebidos pela ordem jurídica nacional, ou seja, quando ela

para eles remete.


大象城堡

Pág

ina4

Atualmente, porém, tal não sucede pois há que atender à regulação das situações

transnacionais diretamente por cada um desses planos. Assim:

◦ Direito estadual: esta regulação é feita nas normas que vigorem no ordenamento

jurídico de um determinado Estado (sejam elas de fonte interna ou

supraestadual). Assim, regulam as situações da vida de forma direta (no Direito

material) ou indireta (no Direito conflitual). Aqui surgem como opções de

regulação diferente:

▪ A aplicação direta do Direito material comum: as situações transnacionais seriam

reguladas com se fossem situações internas, sujeitar-se-iam ao Direito

material interno. Mas obvia à segurança jurídica.2

▪ Criação de um Direito material especial de fonte interna: em lugar de aplicar o seu

Direito mateiral comum, os Estados podem criar um Direito material

especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais. Obvia à segurança

jurídica.

▪ Unificação internacional do Direito material aplicável: realiza-se por vários métodos:

Uniformização: criação, por fonte supraestadual, de Direito aplicável tanto

nas relações internas como nas internacionais.

Unificação: criação, por fonte supraestadual, de Direito material especial.

2 Todo o restante conteúdo assinalado a vermelho apresenta as falhas que obviam a tais conceções.


大象城堡

Pág

ina5

Harmonização: estabelecimento de regras ou princípios fundamentais

comuns. (leis modelo ou diretivas da união europeia)

Têm alcance limitado.

Criação de Direito material optativo de fonte supraestadual: regimes privativos de

situações transnacionais cuja aplicação depende de uma opção dos

interessados (lex mercatoria).

▪ Regulação por normas de Direito comum do foro autolimitadas ou normas imperativas

estrangeiras, na sua relevância: existem de normas de Direito Comum cuja

aplicação a situações transnacionais também não depende do sistema de

Direito dos Conflitos. As normas autolimitadas e de normas de aplicação

imediata ou necessária. Ou seja, normas materiais que, apesar de incidirem

sobre situações reguladas pelo Direito Internacional Privado, têm uma

esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do

sistema de Direito de Conflitos.

▪ Reconhecimento de situações definidas perante uma ordem jurídica estrangeira: não deve

ser acolhido nos termos em que estenda a sua aplicação para lá do permitido

no âmbito da União Europeia.

◦ Direito Internacional Público: regulação que opera na esfera da ordem jurídica

internacional, na medida em que à situação transnacional é imediatamente

aplicável Direito Internacional Público. As situações a que este ramo do Direito

se ocupa são normalmente nas esferas dos Estados, só estes são sujeitos de

Direito Internacional Público. Só eles podem aceder às jurisdições de Direito

Internacional Público (artigo 34.º, n.º1 ETIJ). Mas esta conceção é mitigada pela


大象城堡

Pág

ina6

existência das arbitragens quasi-internacionais pública: os particulares

encontram-se numa resolução de um litígio por arbitragem à qual será aplicada

Direito Internacional Público, colocando-se um problema de determinação do

Direito Internacional Público aplicável.

◦ Direito da União Europeia: tendo o Direito autoexecutório de fonte europeia

aplicação imediata para todos os particulares, independente dos Direitos

internos dos Estados Membros, este entra na resposta à questão: que Direito se

deve aplicar?3

Uma vez que o Direito da União Europeia constitui uma ordem jurídica

autónoma, coloca-se o problema da relevância direta de situações

transnacionais perante esta ordem jurídica em termos paralelos ao da

relevância direta perante a ordem jurídica internacional.

◦ Direito Autónomo do Comércio Internacional: sendo regras e princípios

aplicáveis às relações do comércio internacional que se formam

independentemente da ação dos órgãos estaduais e supraestaduais, a nova lex

mercatoia (usos e costumes do comércio internacional ou as regras criadas por

entidades gestoras de mercados regulamentados de instrumentos financeiros).

A regulação imediata pelo Direito Autónomo do Comércio Internacional

dá-se as situações da vida são reguladas diretamente por estes complexos

normativos. Assim, verifica-se quando as partes estipulam uma convenção

de arbitragem. Na falta de uma convenção de arbitragem, os litígios

3 Lima Pinheiro: as jurisdições estaduais, quando aplicam o Direito da União Europeia fazem-no por força de normas da

ordem jurídica estadual (mormente as normas constitucionais de receção). Creio que este entendimento pode ser mantido mesmo perante disposições constitucionais como a que consta do artigo 8.º, n,º.4 CRP, e que a situação não foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa


大象城堡

Pág

ina7

emergentes das relações do comércio internacional são apreciadas por

tribunais estaduais segundo as técnicas de regulação próprias do Direito

Estadual..

Conclusão: processo de regulação depende do plano em que a regulação é operada:

No plano do Direito estadual, opera-se uma regulação essencialmente indireta

ou conflitual. A regulação direta ou material é excecional.

No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União

Europeia e no plano do Direito Autónomo do Comércio Internacional.

Nestes planos a regulação tanto pode ser direta ou material como indireta ou

conflitual.

◦ Mas No plano do Direito Internacional Público e do Direito da União Europeia a

regulação indireta ou conflitual ainda é regra.

7. Objeto e função da norma de conflitos:

objeto: realidade que a norma regula, a situação da vida.

◦ Teses clássicas e nacionalista italiana:

▪ Universalistas e particularistas: o objeto da norma de conflitos são conflitos de

soberanias.

▪ Escola nacionalista italiana: o objeto as normas de conflitos é resolver

verdadeiros conflitos de leis, dada a importância de conceber uma norma de


大象城堡

Pág

ina8

Direito interno como esta função. O objeto são as relações interindividuais

com certos elementos de estraneidade, que o legislador entendeu não sujeitar

ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma de conflitos do foro.

◦ Lima Pinheiro: o objeto das normas de conflito são as situações transnacionais.

▪ Ferrer Correia: o objeto da norma de conflitos são normas materiais, na

medida em que as normas de conflitos são encaradas como normas sobre

normas e não normas de regulação indireta. (na base da visão judiciária do

Direito Internacional Privado).

Função: o fim que prossegue, a teleologia (a função técnico jurídica: o problema

jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo por que o resolve).

◦ Teses clássicas e nacionalista italiana:

▪ Universalistas e particularistas: função jurídica da norma de conflitos é a de

resolver estes conflitos de interesses mediante a repartição da competência

legislativa entre Estados.

▪ Escola nacionalista italiana: a função das normas e conflitos é conceder a

normas estrangeiras título de aplicação, ao terem de ser têm de ser

nacionalizadas na ordem jurídica do foro. (nega a existência das normas de

conflitos que só remetem para o Direito do foro, como o são as normas

unilaterais).

◦ Lima Pinheiro: a função das normas de conflitos é a regulação das situações

transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto.


大象城堡

Pág

ina9

▪ Isto porque se atende aos problemas específicos de cada tipo das normas

de conflito

Normas bilaterais: as normas de conflitos têm uma dupla função técnico-

jurídica:

◦ Determinação do Direito aplicável;

◦ Conferir do título de aplicação na ordem jurídica interna do Direito

estrangeiro, ao para ele remeter.4

Normas unilaterais gerais:

◦ Universalistas: defenderam a existência de um sistema de Direito

Internacional Privado com validade universal que se impõe aos

ordenamentos nacionais.

◦ Nacionalistas: sublinham que não há um sistema universal mas uma

pluralidade de Direito de Conflitos de fonte interna diferentes entre

si.

Ambos não divergem: a função da norma de conflitos é a repartição

da competência legislativa entre os Estados.

4 O Direito estrangeiro ou extraestadual é aplicado enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Com efeito, se as

normas estrangeiras são interpretadas como elementos do sistema a que pertencem, isto significa que são aplicadas como normas estrangeiras.


大象城堡

Pág

ina1

0

▪ Século XX: levantam-se criticas na medida em que o legislador de

Direito Internacional Privado deve unicamente fixar os limites de

aplicação do seu próprio Direito material. Desde então o

unilateralismo foi retomado por uma série de autores nos EUA e

na Europa.

Baseiam-se na vocação da norma material para um

determinado domínio espacial de aplicação.

Cada norma material conteria necessariamente, a par da

determinação do seu domínio material de aplicação, também a

determinação dos seus limites de aplicação no tempo e no

espaço.

◦ As normas de conflitos de uma ordem jurídica estadual

seriam incindíveis ou indissociáveis das suas normas

materiais.

◦ Mas

▪ Não há uma ligação mecânica entre as normas materiais

e as normas de conflitos

▪ A vantagem do unilateralismo quanto à prossecução da

harmonia internacional de solução só pode ser invocada

perante um sistema, como era o italiano, em que se

negava a devolução.


大象城堡

Pág

ina1

1

▪ O unilateralismo é suspeito de levar a um favorecimento

da esfera de aplicação do Direito do foro em detrimento

do Direito estrangeiro: as normas unilaterais podem

servir o desígnio de maximizar a aplicação da lei do foro.

◦ Coexistência do unilateralismo e bilateralismo: como afirma Vischer,

desde a WWII que o unilateralismo tem crescido em importância

dada a crescente regulação pelos Estados de políticas sociais e

económicas no Direito Privado e o desenvolvimento do Direito

Público da Economia.

▪ O legislador quis assegurar que as suas políticas eram

salvaguardadas nas situações em que determinadas conexões

como o Estado do foro fossem apresentadas, mesmo quando

essas conexões não relevassem para a regulação bilateral normal

da situação transnacional em causa.

Isso observa-se no artigo 7.º Convenção de Roma: a teoria da

conexão especial sobre a relevância de normas imperativas de

terceiros Estados adotou uma abordagem unilateral: a norma

indaga da vontade de aplicação da regra imperativa estrangeira.

◦ Lima Pinheiro: a melhor perspetiva é a que encara os elementos

unilateralistas como complemento necessário do sistema de Direito

de Conflitos de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis

individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e

como um limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos.


大象城堡

Pág

ina1

2

▪ Mas deve fornecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante

a sua generalização e bilateralização e tendo em conta as

finalidades gerais do sistema de Direito Internacional Privado.

Normas unilaterais ad hoc.

◦ Normas autolimitadas: aquela normas materiais que, apesar de

incidirem sobre situações reguladas pelo Direito Internacional

Privado, têm uma esfera de aplicação no espaço diferente da que

resultaria da atuação do sistema de Direito de Conflitos.

▪ isto pode resultar de esta norma material ser acompanhada de

uma norma de conflitos unilateral ad hoc, que se reporta

exclusivamente a uma norma ou lei material determinada da

ordem jurídica do foro, ou de uma valoração casuística, feita pelo

intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso.

◦ Podem ser de 4 tipos:

▪ Tipo I: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais

vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral

▪ Tipo II: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço que

só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de

Conflitos geral

▪ Tipo III: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço mais

restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral


大象城堡

Pág

ina1

3

▪ Tipo IV: normas que têm uma esfera de aplicação no espaço

inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos

em geral

◦ As normas de aplicação necessária não são uma modalidade de

normas autolimitadas, uma categoria de normas, mas um modo de

atuação de certas normas autolimitadas

▪ são definidas por um critério formal: são normas que em determinados

casos reclamam aplicação apesar de ser competente, segundo o

Direito de Conflitos em Geral, uma lei estrangeira.

Este critério formal também resulta do artigo 9.º, n.º1

Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16.º Regulamento

Roma II (RRII)

◦ Francescakis: seriam normas de aplicação necessária aquelas

normas que proseguem fins com determinada natureza ou

intensidade valorativa; as normas cuja observação é

necessária para a salvaguarda da organização política, social

ou económica do país.

◦ Doutrina maioritáia alemã: discorda e entende que o artigo 9.º

RRI permite apenas a aplicação de normas de intervenção,

entendidas geralmente como aquelas que tutelam

principalmente interesses públicos.


大象城堡

Pág

ina1

4

◦ Lima Pinheiro: nem sempre tais normas de aplicação

necessária são expressão da intervenção estadual mas visam,

por exemplo, proteger a parte contratual mais fraca.

▪ Por conseguinte, operam como limite autónomo à

aplicação do direito competente e prosseguem

finalidades múltiplas.

Porém, acolheu-se um critério material que combina as

duas formulações acima concebidas foi acolhido no n.º1 do

artigo 9.º RRI. A par do interesse público está definido o

caráter excecional das normas de aplicação necessária,

entendido como é pelo considerando n.º 37 RRI

(semelhante ao adotado pelo TJUE no caso Unamar).

▪ Assim, esta restrição deverá ser interpretativamente

introduzida nas previsões do artigo 7.º Convenção de

Roma.

▪ O conceito de interesse público deverá ser

interpretado extensivamente, incluindo a proteção

da parte contratual mais fraca.

▪ Quando existem normas autolimitadas?

O legislador formulou uma norma unilateral ad hoc com

respeito a determinada regra material: a norma ad hoc, como


大象城堡

Pág

ina1

5

norma de conflitos especial, prevalece sobre o Direito de

Conflitos geral, nos limites da interpretação e da aplicação das

normas internacionais e europeias. Mas são reduzidos os casos

em que sucede.

Faltando norma previamente determinada para o efeito:

◦ O intérprete, na omissão do legislador, não pode classificar

qualquer norma como tal;

◦ Interpretativamente e com recurso a um critério teleológico

que atenda ao fim político-jurídico prosseguido pela norma

material inferir-se-á uma norma de aplicação necessária.

Divide-se em três possibilidades para a sua execução:

▪ Inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita;

▪ A criação de uma solução conflitual ad hoc à luz da teoria

das lacunas da lei (Baptista Machado);

▪ A vigência de uma cláusula geral que permita colocar o

problema da aplicabilidade da norma material em

função das circunstâncias do caso concreto (Marques

dos Santos e Ferrer Correia).

Lima Pinheiro: posição intermédia; da excecionalidade das

normas de aplicação necessária decorre que a possibilidade de


大象城堡

Pág

ina1

6

o intérprete qualificar como uma norma material como

autolimitada tendo presente que:

◦ A norma de conflitos implícita deve inferir-se das

proposições legais ou de práticas acompanhadas de uma

convicção de vinculatividade;

◦ A criação de uma solução conflitual, na falta de norma de

conflitos implícita, pressupõe a revelação de uma lacuna

que deva ser integrada dessa forma: pressupõe uma

interpretação restritiva ou uma redução teleológica da

norma de conflitos geral;

◦ A vigência de uma cláusula geral que permita ao intérprete

uma valoração conflitual casuística na ordem jurídica

portuguesa, perante um sistema codificado de Direito de

Conflitos que não contém qualquer indicação nesse sentido,

não tem fundamento para a vigência desta cláusula geral.

Porque a permiti-lo causaria tremenda e grave prejuízo à

segurança e certeza jurídica.

Dentro do âmbito de aplicação de regimes internacionais e europeus,

a sobreposição de normas autolimitadas à lei competente:

▪ O já referido artigo 9.º RRI permite a sobreposição das normas

de aplicação imediata do foro à lei designada pelas normas de

conflitos do Regulamento (nº.2), bem como a sobreposição das


大象城堡

Pág

ina1

7

normas de aplicação imediata do país da execução do contrato na

medida em que, segundo essas normas, a execução do contrato

seja ilegal (n.º3);

▪ o artigo 16.º RRII permite apenas a sobreposição das normas de

aplicação imediata do Estado do foro.

No entanto, o artigo 17.º RRII, que permite a tomada em

consideração das regras de segurança e de conduta do lugar do

facto, também pode ser relevante a este respeito.

▪ o artigo 16.º Convenção de Haia de 1979 permite a aplicação de

normas de aplicação necessária do Estado com o qual a situação

apresente uma conexão efetiva (tanto pode ser o Estado do foro

como um terceiro Estado).

Sublinhe-se que pressuposto mínimo da aplicação necessária de

normas do Estado do foro é sempre que, do ponto de vista do Direito

Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam aplicáveis

independentemente da lei primariamente competente.

◦ Normas unilaterais especiais de Direito Internacional Privado no

Direito Português:

▪ Artigo 28.º, n.º1 CC: refere-se à questão parcial da capacidade para

celebrar um negócio jurídico;


大象城堡

Pág

ina1

8

▪ Artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da

sociedade comercial.

◦ A bilateralização das normas unilaterais; a generalização das normas

unilaterais ad hoc: ad hoc : perante as lacunas que acompanham as

normas unilaterais os tribunais procederam geralmente à sua

bilateralização.

Tem-se entendido que a bilateralização só é possível quando a regra

unilateral valha como revelação em princípio geral, i.e. como conexão

adequada à situação ou questão parcial em causa

▪ Isabel de Magalhães Collaço afirma que a bilateralização não é

admissível quando a norma unilateral visa estender o âmbito de

aplicação da lei interna:

quer com vista à proteção de certos interesses locais: à qual

corresponde um método unilateralista de regulação e, por

conseguinte, se a ordem jurídica do foro adota esta solução

tem a sua lógica que admite que outros Estados assumam

posição semelhante e que reconhece relevância esta posição;

quer com vista à proteção de interesses dos seus nacionais no

estrangeiro: realizando-se uma generalização da ratio

subjacente.

▪ Lima Pinheiro: o problema tem de ser colocado em dois níveis

diferentes:


大象城堡

Pág

ina1

9

Saber se existe uma lacuna: e para determinar se há lacuna,

uma falha no plano do sistema, é legítimo tomar em conta

todos os valores e princípios do sistema;

Integração da lacuna: a realizar-se através de uma

bilateralização da norma, como acima referido. Mas:

◦ No que toca a normas unilaterais ad hoc tal bilateralização

terá de ser condicionada à existência no sistema designado

de normas e regimes com o mesmo conteúdo e função,

pelo processo de:

▪ alargamento da previsão da norma: com passagem de uma

norma individualizada para uma categoria de relações

jurídicas ou questão parcial;

▪ Bilateralização da mesma.

◦ Por conseguinte, perante a verificação de uma lacuna, as

normas unilaterais são bilateralizáveis.

◦ Normas bilaterais imperfeitas: são as normas que, podendo

determinar tanto a aplicação tanto do Direito do foro como do

Direito estrangeiro, limitam o seu objeto a certas casos que têm uma

ligação especial com o Estado do foro, não fornecendo diretamente

a solução para as situações do mesmo tipo abstrato, mas em que não

há a regulação:


大象城堡

Pág

ina2

0

artigo 51.º, n.º1 e 2 CC é um exemplo ao deiar de fora o

casamento de dois estrangeiros, em pais terceiro, perante os

respetivos agentes diplomáticos.

▪ Estas normas colocam também a questão de saber se há uma

lacuna. Tem sempre de ser analisado no caso concreto se se pode

bilateralizar a solução ou não, de forma perfeita.

Normas de remissão condicionada: aquelas que estabelecem que determinado resulltado

material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se produzirão na

ordem jurídica do foro caso se verifiquem noutro Direito.

◦ Normas de reconhecimento: é uma norma de remissão porque determina a aplicação

do Direito estrangeiro ou extraestadual à produção do efeito mas não são

simples normas de remissão gerais.

▪ Distingue-se destas normas de remissão gerais porque se reportam a um

material ou a uma categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior

controlo sobre a solução material.

Normas imperativas estrangeiras: as normas autolimitadas de ordenamentos jurídicos

estrangeiros que não são chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular

a questão só podem ser aplicadas na ordem jurídica local por força do título de

aplicação que uma proposição vigente nesta ordem jurídica lhes conceda. Assim:

◦ Normas imperativas da lex causae: lex causae : são, em princípio, aplicáveis no

quadro do título de aplicação conferido a essa lei pelas normas de conflitos

gerais. Surgem problemas a resolver quando:


大象城堡

Pág

ina2

1

▪ as normas de conflitos especiais limitam o domínio de aplicação das normas

de conflitos gerais => Isto terá por consequência a implicabilidade das

normas imperativas da lex causae que sejam reconduzíveis à categoria

normativa prevista na norma de conflitos especial.

▪ quando estas normas forem autolimitadas, excluindo a sua aplicação à

situação que são chamadas a disciplinar, resolvendo-se:

Se a negação da aplicabilidade da norma não põe em causa a competência

da ordem jurídica a que pertence a autolimitação deve ser respeitada;

Se a negação da aplicabilidade da norma põe em causa a competência da

ordem jurídica a que pertence, a autolimitação só poderá relevar no

quadro das regras sobre devolução

◦ Normas imperativas de terceiros ordenamentos: saber, assim, se a ordem

jurídica local lhes confere um título de aplicação mediante proposições jurídicas

especiais ou se, de outro modo, permite a sua tomada em consideração.

▪ O artigo 7.º Convenção Roma é um exemplo de tal norma;

configura uma cláusula geral que, pelo menos, permite ao órgão de

aplicação do Direito à sobreposição a lei designada pelas normas de

conflitos da Convenção (lex causae) das normas de aplicação necessária

de qualquer país que apresente uma conexão estreita com a situação.


大象城堡

Pág

ina2

2

Acrescente-se que o n.º1 do artigo 7.º Convenção de Roma não vigora

na ordem jurídica portuguesa, porque Portugal fez a reserva prevista na

alínea a), n.º1 do artigo 22.º Convenção Roma.

▪ O artigo 9.º, n.º1 RRI também contém uma norma relevante nesta matéria,

mas que permite apenas dar prevalência às normas de aplicação imediata do

país de execução do contrato, na medida em que segundo essas regras a

execução do contrato seja ilegal.

Trata-se agora apenas das normas de aplicação imediata de um país que

apresenta uma conexão determinada com o contrato e que tenham um

certo conteúdo

◦ Teorias:

▪ Estatuto obrigacional: as normas imperativas estrangeiras só serão aplicadas

quando integrem a lex causae. Normas de terceiros ordenamentos só poderão

relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex causae.

promove a harmonia internacional entre a ordem jurídica do foro e a lei

primariamente aplicável à situação e evita o cúmulo de normas

imperativas de diferentes Estados

mas não tem em conta o bem comum universal que postula uma

determinada relevância de normas imperativas de terceiros

ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem jurídica


大象城堡

Pág

ina2

3

do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional, nem a

harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma

conexão significativa com o caso, nem tão pouco as exigências que

podem decorrer da cooperação entre Estados Membros da União

Europeia.

◦ Levada às suas últimas consequências, a teoria impediria qualquer

desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema pela jurisprudência e

pela ciência jurídica.

◦ Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos especiais

ou de cláusulas gerais, com caráter bilateral.

◦ Contrária à tendência atual de reconhecer o papel criativo da ars

inveniendi e dificilmente se vê a razão por que ao intérprete há-de ser

negada em relação às normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade

de bilateralização que, em princípio, lhe é reconhecida com respeito

a outras normas unilaterais.

▪ Conexão especial:

Wengler: traduz-se numa cláusula geral segundo a qual serão aplicadas,

além das normas jurídicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as de

qualquer outra ordem jurídica, dispostas a aplicar-se, desde que

◦ exista uma relação suficientemente estreita entre a ordem jurídica em

causa e o contrato

◦ e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pública

internacional do foro.


大象城堡

Pág

ina2

4

Marques dos Santos: partindo da ideia básica de reconhecimento no

Estado do foro da vontade de aplicação das normas de aplicação

imediata estrangeiras propôs a adoção de uma regra de reconhecimento

que dê um título e legitime a relevância, no Estado do foro, de tais regras,

◦ de acordo com as condições e dentro dos limites fixados por este

último Estado.

◦ Como limites ao reconhecimento colocou,a exclusão de pretensões

de aplicação exorbitante e das normas que colidam com interesses do

Estado do foro ou com interesses afins aos de este Estado.

permite ter em conta a harmonia internacional com terceiros

ordenamentos que tenham uma conexão significativa com o caso,

eventualmente, o bem comum universal (dependendo do modo como

seja entendida), e as exigências da cooperação regional, mas tão-pouco

parece adequada

mas

◦ não tem suficientemente em conta a importância da harmonia

internacional com a lei primariamente aplicável à situação por força

do Direito de Conflitos geral.

◦ recorre à técnica da cláusula geral, que deixa uma larga margem de

apreciação ao intérprete, com as correlativas incerteza sobre o regime

jurídico aplicável e imprevisibilidade de soluções.


大象城堡

Pág

ina2

5

◦ aumenta o risco de cúmulo de normas imperativas de diferentes

Estados que, além dos conflitos de deveres que podem originar,

implica uma desigualdade de tratamento das situações transnacionais

e uma indesejável restrição da autonomia privada nestas situações.

▪ Lima Pinheiro:

De iure condendo: dá preferência à criação de normas de remissão

condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em

Estados que apresentam determinada conexão com a situação. A

remissão será condicionada à disposição a aplicar-se das normas em

causa, que se trate de normas em causa, quer se trate de normas e regimes

materiais individualizados, mas também o conjunto de princípios e ideias

orientadoras do Direito Internacional Privado

De iure constituto: não vigora na ordem jurídica portuguesa qualquer

regra geral sobre a relevância de normas imperativas de terceiros

ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado português

contém algumas regras relevantes em domínios específicos.

◦ A mais importante é a que consta do n.º3 do artigo 9.º RRI

▪ Este preceito embora apenas permita a relevância de normas de

aplicação imediata e redigido de forma mais restritiva, converge

com a posição que defendo de iure condendo.

▪ parece defensável o entendimento segundo o qual abrange não

só as normas de aplicação imediata relativas à execução do

contrato mas também as que estabelecem requisitos de validade


大象城堡

Pág

ina2

6

do conteúdo e do fim do contrato. Também é sugerido que

possam ser aplicadas não só regras imperativas proibitivas mas

também regras imperativas prescritivas que regulem as obrigações

das partes.

▪ deve entender-se que ele se refere apenas à aplicabilidade das

normas de aplicação imediata de terceiros ordenamentos, e já não

à sua relevância como pressupostos de facto das normas materiais

da lex causae

(artigo 9.º, n.º3 RRI que se refere expressamente à aplicação

dessas normas).

▪ não exclui em absoluto a própria aplicabilidade de normas

imperativas que não pertençam à lei do lugar da execução, quando

se demonstre claramente uma lacuna no Regulamento.

◦ Embora o artigo 16.º RRII apenas permita a aplicação das normas de

aplicação imediata do Estado do foro, o seu artigo 17.º determina que

ao avaliar o comportamento da pessoa cuja responsabilidade é

invocada, são tidas em conta, a título de matéria de facto e na medida

em que for apropriado, as regras de segurança e de conduta lesiva

como facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do dano,

mas também, em certos casos, uma verdadeira aplicação de normas

imperativas de uma lei que não é a primariamente competente para

reger a situação (lei do lugar do dano), independentemente de serem

ou não normas de aplicação imediata do ponto de vista da sua ordem

jurídica de origem.


大象城堡

Pág

ina2

7

◦ O artigo 16.º Convenção de Haia 1979 estabelece que na aplicação

da presente Convenção poderá atribuir-se efeito às disposições

imperativas de qualquer Estado com o qual a situação apresente uma

conexão efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito desse

Estado, tais disposições forem aplicáveis, qualquer que seja a lei

designada pelas suas regras de conflitos.

▪ Nesta matéria, portanto, consagra-se a teoria da conexão especial.

◦ Há ainda certas normas de remissão condicionada que permitem ter

em conta a vontade de aplicação de normas estrangeiras (artigos 36.º,

n.º1, in fine, 45.º, n.º3, 47.º e 65.º, n.º2 CC e 11.º, n.º5 RRI)

◦ Com a reserva feita ao artigo 7.º, n.º1 Convenção Roma e embora a

reserva não significasse necessariamente a insusceptibilidade de

aplicação de normas de terceiros ordenamentos, parece-me seguro

que ela manifestou um claro desfavor relativamente à teoria da

conexão especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade teria de

depender de critérios mais restritivos.

▪ O mesmo se diga do legislador europeu à luz do disposto nos

Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos.

Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexão especial

e só em alguns deles se admite a aplicabilidade de normas

imperativas de terceiros ordenamentos com base em critérios


大象城堡

Pág

ina2

8

mais restritivos que convergem com a solução que tenho

defendido de iure condendo.

◦ Assim, na falta de norma especial que dê um título de aplicação a

normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais

portugueses estão, em princípio, vinculados pelo sistema de Direito

dos Conflitos e aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei

competente.

▪ Mas isto não exclui em absoluto, a possibilidade de se

fundamentar a aplicação de normas imperativas de terceiros

ordenamentos na analogia ou em soluções especiais criadas pelo

intérprete.

Desde logo, existe a possibilidade de uma aplicação analógica

de normas de conflitos especiais consagradas pelo legislador

para regras imperativas estrangeiras relativas a certas questões.

◦ Penso aqui, exclusivamente, na aplicação destas normas a

casos análogos.

Com efeito, não vejo que de soluções muito específicas e

heterogéneas, como as consagradas pelo artigo 16.º

Convenção Haia 1979, no n.º2 do artigo 23.º do regime das

cláusulas contratuais gerais

Excluo, por conseguinte, a relevância de normas imperativas

de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris.


大象城堡

Pág

ina2

9

◦ A criação, pelo intérprete, de soluções conflituais especiais,

que atribuam um título de aplicação a normas imperativas

de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes

metodológicas estritas.

▪ pressupõe a revelação de uma lacuna oculta mediante

interpretação restritiva ou redução teleológica das

normas de conflitos gerais em causa;

▪ deve obedecer aos critérios estabelecidos, na ordem

jurídica portuguesa, para a sua integração.

Na falta de demonstração em contrário é de supor que as

normas unilaterais ligadas às normas autolimitadas do foro

consagram, como resultado de uma valoração conflitual,

soluções que se revelam adequadas para todas as normas que

apresentam conteúdo e função equivalentes, quer sejam

normas do foro ou normas estrangeiras.

◦ Razão porque as normas unilaterais ad hoc são, em princípio,

bilateralizáveis (por forma a remeterem tanto para normas

do foro como para normas estrangeiras).

◦ Normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex

causae: nos casos em que a ordem jurídica local não atribui um título de aplicação


大象城堡

Pág

ina3

0

a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas podem ainda ter

relevância no quadro do Direito material da lex causae.

▪ verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma é considerada como

um pressuposto de facto da aplicação de uma norma material da lex causae.

▪ Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que,

segundo o meu entendimento, o artigo 9.º, n.º3 RRI não limita esta

relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos no quadro do

Direito material da lex causae. No entanto, para quem entenda o artigo 9.º,

n.º3 RRI nos termos atrás propugnados, o problema não se colocará

frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo menos as

normas de aplicação imediata da lei do lugar da execução sobre a validade

do objeto ou fim do contrato são aplicáveis independentemente da sua

relevância perante o Direito material da lex causae.

fica ressalvada a invocação da contrariedade aos bons costumes do

objeto ou do fim do contrato, como válvula de segurança do sistema,

com respeito a normas que não sejam aplicáveis nestes termos,

designadamente por não pertencerem à ordem jurídica do lugar da

execução ou não serem, nessa ordem jurídica, de aplicação imediata.


大象城堡

Pág

ina3

1

8. Princípios: ver esquema sebenta

9. Estrutura geral da norma de conflitos:

Objeto da norma de conflitos: a previsão da norma de conflitos define os

pressupostos de cuja verificação depende a sua aplicação. Através destes

pressupostos, a previsão delimita o seu objeto e delimita o alcance material da

remissão.

◦ O objeto da norma de conflitos é a situação transnacional ou o seu aspeto. A

extensão do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que convenha à sua

estatuição, à remisssão. Ao eleger os diferentes elementos de conexão, o

legislador tem em vista aqueles que, em função da especificidade das diferentes

categorias de situações ou dos seus diferentes aspetos, são os mais adequados

para designar o Direito que lhes há-de ser aplicado


大象城堡

Pág

ina3

2

◦ Os conceitos utilizados na previsão da norma de conflitos desempenham a

função de delimitar o objeto da norma e delimitam o alcance material da

remissão operada pela norma, na medida em que a norma de conflitos só chama

À aplicação as normas e princípios materiais que sejam reconduzíveis a esses

conceitos (artigo 15.º CC).

▪ Os conceitos utilizados desempenham uma dupla função:

Delimitam o objeto da norma;

Delimitam o alcance material da remissão.

O dépeçage: muitas normas de conflitos não se reportam a situações típicas

globalmente consideradas mas apenas a certos aspetos parcelares. Reportam-se a

questões parciais. Este fenómeno de fracionamento das situações nacionais pelo

Direito de Conflitos é geralmente designado por dépeçage.

◦ Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relação da vida

internacional só pode ser definida pela atuação de uma pluralidade de normas

de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos admite o

chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questões. Daí decorre

que, em regra, cada relação da vida internacional é suscetível de ser regulada

mediante a remissão para uma pluralidade de Direitos.

◦ A regulação das situações transnacionais pelo Direito de Conflitos traduz-se

no estabelecimento de uma disciplina material coerente com base numa

pluralidade de remissões para diferentes Direitos. A busca de soluções mais


大象城堡

Pág

ina3

3

adequadas à matéria colide com outra exigência da justiça conflitual, que é a da

harmonia material.

▪ Com efeito, o dépeçage traz consigo o risco de contradições normativas ou

valorativas, ou de dessintonias, entre as proposições jurídicas que são

pedidas a diferentes ordens jurídicas.

Este risco é tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previsão da

norma de conflitos

Estatuição: é a consequência que desencadeia, é tradicionalmente identificada

com a conexão, que é o chamamento de um ou mais Direitos a regular a questão.

◦ A conexão resulta da concretização do elemento de conexão que é co-gerador

da consequência jurídica concreta.

▪ A norma de conflitos remete para um Direito. A remissão é geralmente feita

através de uma conexão mas é preferível designar esta primeira

consequência por remissão.

Quando a remissão é feita para uma ordem jurídica estrangeira suscita-

se o problema da determinação do alcance conflitual da remissão (se a

remissão abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurídica

designada).

▪ Tanto quando a remissão é feita para o Direito estrangeiro como quando é

feita para o Direito do foro há que saber qual o alcance material da remissão.


大象城堡

Pág

ina3

4

Determinar, no seio do Direito designado pela norma de conflitos, quais as

proposições jurídico-materiais que são chamadas por esta norma.

Quando a remissão é feita para um Direito estrangeiro ou extra-estadual

produz-se uma segunda consequência jurídica que se traduz na atribuição

de um título de aplicação ao Direito material estrangeiro ou extra-

estadual.

◦ O elemento de conexão:

▪ Tradicionalmente, este é um laço entre uma situação da vida e dado

ordenamento de um Estado soberano que se entende ser o determinante

para a escolha do ordenamento aplicável.

▪ Lima Pinheiro: este pode consistir:

Num laço fáctico entre um dos elementos da situação da vida e um

determinado lugar no espaço que permita individualizar o Direito aí

vigente;

Num vínculo ou qualidade jurídica que permita individualizar o Direito

que o estabelece;

Numa consequência jurídica que se projeta num determinado lugar no

espaço possibilitando a individualização do Direito aí vigente;


大象城堡

Pág

ina3

5

Num facto jurídico, tal como a designação pelas partes do Direito

aplicável.

▪ O elemento de conexão individualiza o Direito a ser aplicado | A conexão

é o chamamento de uma ou mais ordem jurídicas.

O elemento de conexão estabelece a ponte entre a situação e a ordem

jurídica aplicável.

◦ Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar as suas raízes

na situação da vida em causa.

▪ Se o elemento de conexão participa da previsão, também aponta,

individualiza, serve a estatuição. Nesta medida integra também a estatuição.

Este é elemento essencial na norma de conexão.

▪ A norma de conexão tem uma estrutura tripartida

(previsão/estatuição/elemento de conexão)

▪ Para quem adota um conceito restritivo de norma de conflitos, todas as

normas de conflitos serão normas de conexão e, portanto, poderá pensar

que a estrutura tripartida é característica da norma de conflitos.

▪ para quem adote uma conceção ampla de norma de conflitos, que inclua

todas as proposições sobre a determinação do Direito aplicável, há normas

de conflitos que não são normas de conexão e que, portanto, não têm


大象城堡

Pág

ina3

6

elemento de conexão; também há normas que contêm um elemento de

conexão e que não são normas de conflitos.

A determinação da remissão em função das circunstâncias do caso concreto:

a determinação do Direito aplicável não resulta, então, da concretização do

elemento de conexão fixado numa norma de conflitos, mas de critérios flexíveis

que deixam uma margem de apreciação ao intérprete.

◦ Esta justiça do caso concreto pode ser material, conflitual ou mista.

◦ Os sistemas positivos de Direito Internacional Privado, embora consagrem

certas normas e conflitos materialmente orientadas, não admitem uma escolha

do Direito aplicável exclusivamente em função do resultado material.

◦ Já em certos casos se admite que a escolha do Direito aplicável se baseie

inteiramente numa justiça da conexão do caso concreto.

▪ É o que se verifica no Regulamento Roma I quando, subsidiariamente, se

submete o contrato à lei do país com o qual apresente a conexão mais

estreita (artigo 4.º, n.º4).

A tendência recente para soluções individualizadoras vem a exprimir-se

em proposições conflituais de novo tipo.

Na estrutura destas proposições conflituais não encontraremos um

conceito designativo do elemento de conexão. Este é substituído por:


大象城堡

Pág

ina3

7

◦ um conceito altamente indeterminado, como o de conexão mais

estreita (artigo 4.º, n.º4 RRI);

◦ Direito mais apropriado ao litígio (artigo 33.º, n.º2 LAV 1986); ou

◦ centro dos principais interesses do devedor (artigo 3.º, n.º1 e 4.º, n.º1

Regulamento sobre processos de insolvência).

Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo.

O critério da conexão mais estreita:O conceito de conexão mais estreita

é, como já se assinalou, um conceito carecido de preenchimento

valorativo.

◦ Trata-se, em primeira linha, de uma valoração conflitual, que atende

aos laços existentes entre a situação em causa e a esfera social dos

Estados e pode resultar de uma combinação de diferentes laços.

▪ surge, no nosso Direito de Conflitos,

no artigo 4.º, n.º4 RRI,

em matéria de contratos obrigacionais, no artigo 52.º, n.º2, 2.ª

parte CC,

em matéria de relações entre cônjuges no artigo 60.º, n.º2, in

fine CC,


大象城堡

Pág

ina3

8

em matéria de adoção, e no artigo 52.º, n.º2 LAV.

A cláusula de exceção: é uma proposição que permite afastar o Direito

primariamente aplicável de um Estado, quando a situação apresenta uma

ligação manifestamente mais estreita com outro Estado.

▪ a equidade conflitual intervém para corrigir a designação do

Direito estadual primariamente aplicável, quando a situação

apresenta uma ligação manifestamente mais estreita com outro

Estado.

◦ Podemos distinguir

▪ a cláusula geral de exceção, que se aplica na generalidade das

categorias de situações transnacionais que não sejam dela

excluídas,

▪ das cláusulas especiais de exceção, que são privativas de matérias

específicas.

◦ No Direito de Conflitos português não vigora uma cláusula geral de

exceção.

▪ Moura Ramos: entenda que as normas de conflitos como simples

critérios instrumentais, que podem ser afastados quando se

demonstre que a conexão mais estreita se estabelece com um

Direito diferente do por elas designado, admitirá, no mínimo, a

vigência de uma cláusula de exceção implícita


大象城堡

Pág

ina3

9

▪ Lima Pinheiro: não vigora uma cláusula geral de exceção porque:

considero as normas de conflitos tão vinculativas como as

normas materiais.

o legislador de 1966 optou conscientemente por regras de

conflitos de tipo tradicional que, em geral, utilizam conceitos

designativos do elemento de conexão determinados,

mostrando-se desfavorável a critérios de remissão flexíveis;

◦ a introdução por via interpretativa de uma cláusula de

exceção não se afigura compatível com a intenção do

legislador histórico

▪ Enfim, embora hoje vigorem na nossa ordem jurídica

cláusulas de exceção especiais, em matérias bem

delimitadas, não se pode inferir daí uma cláusula geral

de exceção.

▪ Com os Regulamentos de Roma I e Roma II passaram

a integrar o Direito de Conflitos português diversas

cláusulas especiais de exceção em matéria de contratos

obrigacionais e obrigações extracontratuais

(designadamente artigos 4.º, n.º3 ambos Regulamentos).


大象城堡

Pág

ina4

0

▪ O n.º5 do artigo 4.º Convenção Roma tem sido

encarado, pela doutrina dominante, como uma cláusula

de exceção, mas creio que injustificadamente, porque

resulta da conjugação dos n.º1 e 5 do artigo 4.º

Convenção que a lei da conexão mais estreita é, na falta

de escolha pelas partes, a conexão primária em matéria

de contratos obrigacionais.

Deve ser tida em conta a circunstância de se ter constituído ou

consolidado uma situação duradoura segundo uma lei que,

embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de

Conflitos português, é competente de acordo com o Direito

de Conflitos do Estado que apresenta (ou apresentava no

momento da constituição da situação) uma conexão

especialmente importante com a situação.

◦ A consagração de uma cláusula de exceção nestes termos

não obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua

função orientadora de condutas bem nem prejudica a sua

vinculatividade.

10. Interpretação e aplicação da norma de conflitos: no Direito de Conflitos

português vigoram essencialmente normas de fonte supraestadual e de fonte interna. Os

critérios de interpretação aplicáveis são os que regem a interpretação de cada uma destas

categorias de fontes.


大象城堡

Pág

ina4

1

Fonte interna: deve ter-se em conta o disposto nos artigos 8.º e 9.º CC e a

metodologia desenvolvida pela ciência jurídica.

◦ Normas de conflitos de fonte interna: têm de ser interpretadas como parte do sistema

jurídico português.

▪ Há que partir do Direito material interno, do conteúdo aí atribuído.

Mas se a interpretação é ancorada no Direito material interno, ela não

lhe está subordinada.

◦ A interpretação da norma de conflitos é, por isso, uma interpretação autónoma

relativamente ao Direito material interno.

Fonte internacional:

◦ Direito Internacional Público: há que atender às regras próprias que se

estudam no Direito Internacional Público e, designadamente, ao disposto no

artigo 31.º Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

▪ Normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenções

de unificação do Direito de Conflitos que a interpretação da norma de

conflitos tem de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas nacionais

individualmente consideradas e assentar numa comparação de Direitos.


大象城堡

Pág

ina4

2

A Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais

contém no seu artigo 18.º um preceito sobre interpretação, inspirado no

n.º1 do artigo 7.º da Convenção das Nações Unidas sobre Venda

Internacional de Mercadorias

◦ Direito da União Europeia: valem os critérios de interpretação reconhecidos

pela jurisprudência e pela doutrina europeias, em que se salientam os critérios

teleológicos que atendem às finalidades prosseguidas com os tratados

instituintes e aos princípios gerais de Direito da União Europeia.

▪ Normas de conflitos de Regulamentos Europeus: deve ser autónoma.

Isto significa que não deve ser feita referência ao Direito de um Estado

Membro em presença, mas antes ter em conta o contexto da disposição

e o objeto prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os

direitos fundamentais protegidos pela ordem jurídica comunitária ou

com outros princípios gerais do Direito Comunitário.

◦ Tratando-se de Convenções que estão ligadas à União Europeia ou

de regulamentos da União Europeia justifica-se, a par de outros

critérios de interpretação relevantes, o recurso a uma interpretação

comparativa que atenda aos princípios gerais que resultam do

conjunto das ordens jurídicas dos Estados Membros.

◦ Integração de lacunas: podemos dizer que há uma lacuna da lei no Direito de

Conflitos quando não encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que

indique a lei reguladora de determinada situação transnacional que, segundo o


大象城堡

Pág

ina4

3

sentido regulador do sistema, deve estar submetida ao regime especial

constituído pelo Direito de Conflitos.

▪ Sucede, porém, que a lacuna pode não ser patente, mas oculta, que se

descobre mediante a interpretação restritiva ou a redução teleológica de

uma norma de conflitos existente.

Baptista Machado e Moura Ramos: as lacunas de Direito Internacional

Privado são necessariamente patentes:

◦ perante a falta de uma norma de conflitos aplicável a uma situação

transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir que

a situação deva ser regulada por uma aplicação direta do Direito

material interno.

Lima Pinheiro: o Direito material de um Estado não tem, em princípio,

uma vocação de aplicação universal que justifique a sua aplicação direta

a situações transnacionais e que a função reguladora do Direito de

Conflitos abrange potencialmente todas as situações transnacionais.

◦ Pelo menos à face do sistema português de Direito dos Conflitos,

pode assentar-se que todas as situações transnacionais carecidas de

regulação jurídica colocam um problema de determinação do Direito

aplicável.


大象城堡

Pág

ina4

4

◦ Na falta de normas de conflitos que resolva o problema surge

necessariamente uma lacuna que deve ser integrada por uma solução

conflitual. Mas isto não significa que não possa haver lacunas ocultas.

▪ Na integração da lacuna, devem ter-se em conta os critérios

referidos no artigo 10.º CC e a metodologia desenvolvida pela

ciência jurídica:

Em primeiro lugar, deve recorrer-se à norma aplicável a caso análogo

(dita ):

◦ a fronteira entre interpretação e aplicação analógica é ainda

aqui traçada em função do sentido literal possível da

proposição jurídica. Uma extensão do âmbito de aplicação

da norma ou uma redução deste âmbito que vá além ou

fique aquém do sentido literal possível não é interpretação

mas, respetivamente, aplicação analógica e redução

teleológica;

Na falta de norma aplicável a um caso análogo, a solução do

caso deve ser obtida mediante uma concretização dos

princípios e ideias orientadoras do Direito de Conflitos (dita

analogia iuris):

◦ este complexo normativo se apresenta dominado por

certos princípios que justificam as soluções particulares.

Mediante a concretização destes princípios e ideias


大象城堡

Pág

ina4

5

orientadoras é possível encontrar soluções para certas

lacunas do Direito Internacional Privado.

▪ este processo de integração de lacunas tem grande

afinidade com a metodologia a seguir na aplicação das

normas que utilizam critérios gerais de conexão.

Não sendo possível integrar a lacuna por um dos processos

anteriores, caberá ao intérprete criar um critério de decisão

dentro do espírito do sistema.

◦ o intérprete tem de respeitar os valores e os princípios do

Direito Internacional Privado, sem que, porém, a solução

decorra da concretização destes valores e princípios.

▪ o intérprete tem de formular o critério de decisão soba

forma de uma proposição geral e abstrata, de uma regra

de conflitos, que seja suscetível de ser seguida em casos

semelhantes

Embora o costume interno não seja uma fonte importante de

Direito Internacional Privado português, importa ainda

observar que as lacunas do Direito de Conflitos de fonte legal

podem ser integradas pelo costume praeter legem e que, por

conseguinte só haverá lugar para o recurso aos processos de

integração atrás referidos na falta de norma de conflitos de

fonte consuetudinária que seja aplicável.


大象城堡

Pág

ina4

6

Aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos: uma primeira

questão que se suscita é a de saber se as normas de conflito serão normas de

conduta, i.e., se têm por missão orientar a atuação dos sujeitos jurídicos. Quem

sejam os principais destinatários das normas de conflitos é um ponto controverso:

◦ Escola Coimbrã (Ferrer Correia e Baptista Machado): as normas de conflitos

têm por principais destinatários os tribunais, não os particulares.

▪ No entanto, estes autores admitem que a norma de conflitos pode eventual

e indiretamente operar como norma de conduta quando a lex fori for uma

das leis interessadas, i.e., quando há uma conexão entre a situação da lei do

foro.

Enquanto norma agendi, a norma de conflitos tem o âmbito de

aplicabilidade limitado pela existência de uma conexão espacial e

temporal.

◦ as partes só podem ter orientado a sua atuação pelo Direito de

Conflitos do foro se no momento da conduta havia um laço

significativo entre a situação e o Estado do foro.

▪ para esta doutrina a existência de um laço com o Estado do foro

não é um pressuposto de aplicação no espaço do Direito de

Conflitos.

é antes o oposto: em regra as normas de conflitos são de

aplicação universal e são de aplicação imediata às situações que


大象城堡

Pág

ina4

7

no momento da constituição não apresentavam conexão com

o Estado do foro

◦ Lima Pinheiro: as normas de conflitos são normas de regulação indireta e que,

por regra, têm por função orientar a conduta dos sujeitos jurídicos.

▪ Só excecionalmente as normas de conflitos são aplicadas como meros

critérios de decisão.

quando se coloca a questão da regulação de uma situação face ao Direito

de Conflitos português há normalmente algum laço com o Estado

português.

◦ Aplicação no tempo do Direito de Conflitos: o problema que aqui interessa

examinar é o da sucessão no tempo das normas de conflitos.

▪ Perante uma sucessão no tempo de normas de conflitos torna-se necessário

delimitar o âmbito de aplicação da norma de conflitos antiga e da norma de

conflitos nova.

▪ trata-se de determinar se a situação transnacional a regular está submetida à

norma de conflitos antiga ou à norma de conflitos nova, ou de distinguir os

aspetos da situações que continuam a ser regidos pela norma de conflitos

antiga daqueles que passam a ser regulados pela norma de conflitos nova.

▪ Quanto às situações jurídicas que são em parte regidas pela lei antiga e em

parte pela lei nova é também necessário coordenar as duas leis por forma a


大象城堡

Pág

ina4

8

fornecer uma regulação coerente e a evitar que, sem justificação suficiente,

se comprometa a continuidade das situações.

▪ Solução:

o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas

transitórias.

Na omissão do legislador, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da

ordem jurídica em que estão integradas as normas de conflitos em causa

(doutrina Alemã, Isabel Magalhães Collaço, STJ e TC).

◦ o legislador pode formular regras especiais de Direito Intertemporal

sobre a sucessão no tempo das normas de conflitos mas tais regras,

porem, não existem no Direito de fonte interna.

◦ Por conseguinte, são em princípio aplicáveis as regras gerais contidas

nos artigos 12.º e 13.º CC.

▪ O artigo 12.º CC consagra como é sabido a doutrina do facto

passado. A valoração jurídica dos factos ocorridos na vigência da

lei antiga não é, em princípio, prejudicada pela lei nova.

◦ Mas pode suceder que um diploma legal, contendo normas materiais

e normas de conflitos, só inclua regras especiais de Direito

Transitório relativamente às suas normas materiais. Neste caso, a

aplicação às normas de conflitos de regras especiais de Direito


大象城堡

Pág

ina4

9

Transitório que se reportem apenas a normas materiais tem de se

fundamentar em analogia.

◦ Em princípio, também se aplicam as regras especiais de Direito

Transitório sobre a aplicação no tempo de certo diploma legal que

contenha normas de conflitos.

◦ De todo o modo, visando a norma de conflitos a regulação das

situações transnacionais é sempre relativamente à efetiva sucessão

dos sistemas materiais aplicáveis que em última análise têm de

colocar-se os problemas da sucessão no tempo das normas de

conflitos.

◦ como se assinalou, os problemas de sucessão no tempo das normas

de conflitos têm sempre de ser examinados à luz da sucessão de

sistemas materiais por ela desencadeada.

▪ Ora, a aplicação da norma de conflitos antiga é imposta pelo

princípio da continuidade das situações jurídicas, que é um

princípio fundamental de Direito Intertemporal.

◦ Aplicação no espaço do Direito de Conflitos:

▪ Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado: fala-se nestes conflitos nos

casos em que não há harmonia, entre os sistemas nacionais em presença,

quanto à determinação do Direito aplicável a uma situação transnacional.


大象城堡

Pág

ina5

0

▪ A divergência entre sistemas nacionais de Direito Internacional Privado,

designadamente a utilização de elementos de conexão diferentes, podem

conduzir a dois resultados diversos:

Se a atuação dos dois ou mais sistemas conduz à competência de dois

Direitos para regular a mesma situação temos um dito conflito positivo;

Se nenhum dos Direitos em presença reclama aplicação temos um dito

conflito negativo.

◦ O atual Direito Internacional Privado não é alheio a estes problemas. Razão

por que, em alguns casos, o Direito Internacional Privado de um Estado

permite tomar em consideração o Direito de Conflitos estrangeiro.

▪ O instituto da devolução, nomeadamente, relaciona-se com o conflito

negativo de sistemas;

▪ O princípio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo.

▪ O problema da questão prévia tanto pode relacionar-se com um conflito

negativo como com um conflito positivo.

◦ mas num momento logicamente anterior ao da resolução dos problemas

suscitados pelos conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado coloca-

se o problema da aplicação no espaço da cada sistema de Direito Internacional

Privado.


大象城堡

Pág

ina5

1

◦ Pergunta-se: o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurídica estadual regula

todas as situações transnacionais que ocorram no mundo, quaisquer que sejam

os seus laços com o Estado do foro, e mesmo que não haja qualquer conexão

entre a situação e o Estado do foro, ou existem certos limites à sua esfera de

aplicação no espaço?

▪ Alguns autores entendem que a esfera de aplicação do Direito de Conflitos

de um Estado é limitada casos em que são internacionalmente competentes

os respetivos órgãos de aplicação do Direito.

Por isso haveria coincidência entre a competência dos tribunais de um

Estado e a aplicabilidade do seu Direito de Conflitos.

▪ Lima Pinheiro: rejeita-a, como acima se deu conta.

▪ Rejeitada a coincidência necessária entre a competência internacional e o

Direito de Conflitos aplicável, coloca a questão de saber se os órgãos de

aplicação do Direito de um Estado devem aplicar, em certos casos, em lugar

do Direito de Conflitos do foro, Direito de Conflitos estrangeiro.

Conceções tradicionais:

◦ Alcance universal e territorialismo quanto aos órgãos de aplicação do Direito de

Conflitos: toda e qualquer designação da lei competente para regular

uma situação transnacional passa exclusivamente pelo Direito de

Conflitos do foro. as normas de conflitos de uma ordem estadual são

as únicas que podem ser aplicadas pelos órgãos do respetivo Estado.


大象城堡

Pág

ina5

2

◦ Limitação do Direito de Conflitos pelo princípio dos Direitos adquiridos (Pillet

e Machado Villela): o conflito de leis e o reconhecimento dos direitos

adquiridos são problemas perfeitamente distintos.

▪ O problema dos conflitos de leis suscita-se quando no momento

da constituição de uma situação é necessário escolher entre várias

leis em contacto com os factos constitutivos.

▪ O respeito internacional dos direitos adquiridos concerne ao

efeito no estrangeiro de um direito subjetivo regularmente

adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo da sua

verificação, estavam todos em contacto com um só país surgiria

um problema de reconhecimento da situação.

◦ Isto é, porém, contestado.

▪ O problema do reconhecimento de uma situação que se constitui

exclusivamente em contacto com um Estado só se coloca quando

a situação entra em contacto com outros Estados.

▪ Só depois de aplicada a lei competente pode afirmar-se que há um

direito adquirido.

◦ Resta saber se as proposições sobre a determinação da lei competente

aplicáveis nestas hipóteses serão as normas de conflitos gerais ou se

atuarão aqui normas ou princípios especiais.


大象城堡

Pág

ina5

3

▪ Ferrer Correira: há uma lacuna no sistema jurídico do foro, lacuna

que se deve preencher com a formulação de uma norma específica

que determine a aplicação da lei estrangeira da qual a relação sub

iudice exclusivamente dependa.

▪ Lima Pinheiro: a doutrina de Pillet não introduz qualquer

limitação à esfera de aplicação no espaço do Direito de Conflitos.

Quando a situação se constitui em contacto com vários

Estados, não se pode colocar o respeito dos direitos como

limite ao Direito de Conflitos.

◦ Tem de se saber com base em que ordem jurídica é

adquirido o direito.

▪ Para o efeito é necessário escolher a lei aplicável. Daí

que a doutrina dos direitos adquiridos esbarre com a

objeção do círculo vicioso.

▪ Uma forma de evitar esta objeção é a adoção de uma perspetiva

unilateralista: será aplicável toda a ordem jurídica que se considere

aplicável e que constitui um direito subjetivo.

Mas contra esta variante da doutrina dos direitos adquiridos

procede agora a objeção, já oposta ao unilateralismo, segundo

a qual em caso de conflito positivo o órgão de aplicação tem

de escolher entre as leis em conflito.


大象城堡

Pág

ina5

4

▪ Novas doutrinas dos direitos adquiridos: dominadas pela ideia de

autolimitação geral da esfera de aplicação no espaço dos sistemas nacionais

de Direito de Conflitos.

O que distingue as normas de referência ao ordenamento competente

das normas de conflitos gerais é a circunstância de o ordenamento

referido ser considerado em bloco, incluindo as normas sobre

competência internacional e sobre reconhecimento de efeitos de

sentenças estrangeiras e de outros atos públicos.

◦ As situações jurídicas mais próximas deverão ser valoradas mediante

uma técnica internancionalprivatistica de referência ao Direito

aplicável;

◦ as situações predominantemente estrangeiras mediante a técnica da

referência ao ordenamento competente.

▪ A criação de situações estrangeiras no país do foro depende da

suscetibilidade do seu reconhecimento no ordenamento para que

remete a norma de referência ao ordenamento competente.

▪ As situações estrangeiras criadas no estrangeiro serão

reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso

sejam válidas e eficazes no ordenamento para que remete a norma

de referência ao ordenamento competente.


大象城堡

Pág

ina5

5

Serão situações estrangeiras aquelas em que o elemento de

conexão individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais

restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de

estraneidade adicional.

▪ as construções que se acabam de expor têm uma visão demasiado abstrata

do problema que, em minha opinião, não propicia a obtenção das soluções

mais adequadas.

É concebível que um sistema jurídico estabeleça um regime especial para

as situações que se constituem sem qualquer contacto com ou sem um

contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicação das

normas de conflitos gerais

Mas esta via mostra-se desnecessária para um sistema de Direito

Internacional Privado que admita a devolução.

◦ Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na

aplicação da lei com base no qual a situação se constitui, a devolução

permite solucionar o problema, o órgão de aplicação do Direito

português irá sempre aplicar esta lei.

▪ Se a devolução não permite resolver o problema é porque não há

harmonia entre as leis estrangeiras em presença ( Neste caso é

irrenunciável a escolha pelo Direito de Conflitos do foro).


大象城堡

Pág

ina5

6

▪ Apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com respeito

a uma visão unilateralista da teoria dos direitos adquiridos.

como assinala Ferrer Correia, dificilmente se concebe o reconhecimento

de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo, pelo Direito

Internacional Privado do foro, do título de competência da ordem

jurídica ao abrigo da qual se constitui a situação, por outras palavras, sem

uma valoração, pelo Direito do foro, da relevância da conexão existente

entre a situação e essa ordem jurídica

Moura Ramos defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do foro

os direitos ou situações jurídicas que no estrangeiro produziram os seus

efeitos típicos, À luz de um sistema legal que apresente, na ótica do

Direito Internacional Privado do foro, uma conexão suficientemente

forte com a situação da vida a regular, e se repute aplicável, quer de um

outro a quem o primeiro considere competente

◦ Mas estas soluções trazem consigo as incertezas e dificuldade que

normalmente acompanham a renúncia a normas de conflitos com

elemento de conexão determinado.

▪ Lima Pinheiro:

▪ ao falarmos de aplicação no espaço do Direito de Conflitos poderemos ter

em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou apenas as

normas de conflitos.


大象城堡

Pág

ina5

7

É obvio que um sistema de Direito Internacional Privado pode conter

regras que limitem a aplicação no espaço de normas de conflitos gerais e

(ou) que deem relevância na ordem interna ao Direito de Conflitos

estrangeiro.

▪ A aplicação de Direito Internacional Privado estrangeiro por força do

Direito Internacional do foro tanto pode estar ligada à limitação da esfera

espacial de aplicação de uma norma de conflitos como ser

independentemente desta limitação. Os limites à aplicação no espaço de um

sistema estadual de Direito Internacional Privado no seu conjunto, a

existirem, são necessariamente limites externos à ordem jurídica estadual.

▪ Estes limites decorrem, a meu ver, , do anteriormente exposto quanto aos

princípios internacionais em matéria de competência legislativa.

Em matéria de regulação de situações transnacionais a atuação destes

princípios deve dizer respeito à aplicação no espaço do Direito

Internacional Privado e não à aplicação no espaço do Direito material. A

seguir-se este raciocínio, e de acordo com o então exposto, o sistema de

Direito Internacional Privado de um Estado não será, em princípio,

aplicável:

◦ A situações relativamente internacionais, i.e., puramente internas a

outro Estado;


大象城堡

Pág

ina5

8

◦ A situações que por dizerem respeito à atuação iure imperii de um

sujeito público estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua ordem

jurídica;

◦ A outras situações transnacionais quando não se verifique um dos

títulos de competência legislativa anteriormente referidos.

▪ . Por conseguinte, parece que a ideia de norma de conduta não se retira

qualquer limite externo que não decorra já do Direito Internacional Público,

nos termos que acabei de expor. Resta examinar até que ponto normas de

Direito Internacional Privado do foro estabelecem limites internos.

No sistema português não há limites genéricos à aplicação no espaço das

normas de conflitos gerais.

◦ Mas já conhece limites específicos à aplicação no espaço de certas


▪ Com efeito, vigoram na ordem jurídica portuguesa certas normas

de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de

aplicação no espaço de outras normas de conflitos:

O artigo 31.º, n.º2 CC, quando limita a competência da lei

nacionalidade para salvar a validade de negócios que tenham

sido celebrados no país da residência habitual segundo o

Direito deste país que se considere competente (é um limite à

norma que resulta da conjugação do artigo 25.º com o artigo

31.º, n.º1 CC);


大象城堡

Pág

ina5

9

O artigo 47.º CC, quando consagra um desvio à lei pessoal em

matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre

imóveis ou para dispor deles quando a lex rei sitae se considere

competente (é um limite à norma que resulta da conjugação do

artigo 25.º com os artigos 31.º, n.º1 e 32.º CC

O artigo 61.º LAV.

Normas que permitem tomar em consideração o Direito Internacional

Privado estrangeiro:além das normas de remissão condicionada atrás referidas

(artigos 31.º, n.º2 e 47.º CC), há outras normas que permitem tomar em conta a

posição do Direito Internacional Privado estrangeiro, sem contudo limitarem a

aplicação no espaço de normas de conflitos. Verifica-se;

◦ Em matéria de devolução;

◦ Na resolução de questões prévias, quando excecionalmente seja de estabelecer

uma conexão subordinada;

◦ Com outras normas de conexão condicionada.

Estes casos demonstram que a falta de interesses internos à aplicação no espaço de

uma norma de conflitos não implica territorialmente quanto aos órgãos de

aplicação do Direito.


大象城堡

Pág

ina6

0

◦ Sublinhe-se que em todos estes casos o Direito Internacional Privado

estrangeiro é aplicado por força do título de aplicação que lhe é dado pelas

normas de Direito Internacional Privado português.

▪ E que o Direito Internacional Privado português mantém o controlo da

solução final, designadamente o controlo da solução material por meio da

reserva de ordem pública internacional.

11. Do elemento de conexão: os critérios gerais aplicáveis à interpretação da norma de

conflitos também valem para a interpretação dos conceitos designativos do elemento de

conexão. Assim, importa distinguir dois momentos na interpretação e aplicação do

elemento de conexão:

A interpretação: trata-se da determinação do conteúdo do conceito que designa o

elemento de conexão, constituido em:

◦ Os conceitos fáticos;

◦ Os conceitos técnico-jurídicos: perante a diversidade do conteúdo atribuído a estes

conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessário determinar

quais as regras e princípios jurídicos a que se deve recorrer.

▪ a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critérios aplicáveis

em função da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna):

Os conceitos designativos dos elementos de conexão contidos em

Convenções Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto

de uma interpretação autónoma em relação às ordens jurídicas dos


大象城堡

Pág

ina6

1

Estados Contratantes/Membros singularmente consideradas,

designadamente o ordenamento do foro;

As normas de fonte interna devem ser interpretadas no contexto do

sistema a que pertencem, mas também com autonomia relativamente ao

Direito material vigente neste sistema.

◦ Há que partir das regras e princípios de Direito material interno para

obter as notas dos conceitos designativos técnico-jurídicos.

◦ Mas as finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem

justificar a atribuição a estes conceitos de um sentido e alcance

diferente do atribuído aos conceitos homólogos de Direito material

interno.

▪ Esta diferença traduzir-se-á normalmente numa maior

indeterminação dos conceitos designativos, o que lhes dá uma

maior abertura a realidades jurídicas estrangeiras

Concretização:

◦ No espaço: diz respeito à determinação do laço em que se traduz o elemento

de conexão. a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão

pode não oferecer especiais dificuldades

◦ sobretudo quando se trata de elementos de conexão que consistem em laços

fáticos, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes.


大象城堡

Pág

ina6

2

◦ a concretização de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico,

a consequências jurídicas ou a factos jurídicos suscita diversas questões jurídicas.

▪ No caso de elementos de conexão que se reportam a um vínculo jurídico

suscita-se desde logo a questão de saber se o elemento de conexão se

concretiza lege fori (com base na ordem jurídica do foro) ou lege causae (com

base na ordem jurídica cuja designação está em causa);

▪ No que se refere aos elementos de conexão que se referem a consequências

jurídicas que se projetam num determinado lugar, também é necessário

determinar se a consequência jurídica se estabelece lege fori ou lege causae.

◦ Aqui a determinação do conteúdo concreto do elemento de conexão

relaciona-se com a recondução da situação da vida à previsão da

norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser orientada pelos

mesmos critérios que presidem à qualificação

▪ Assim, entendo que se interpreta com base no Direito de

Conflitos em jogo, mas também tem de se apreciar perante a lei

potencialmente aplicável se ocorre no território do respetivo

Estado a lesão de um bem jurídico.

Como elemento de conexão que consiste num facto jurídico temos a

designação pelos interessados do Direito aplicável.


大象城堡

Pág

ina6

3

◦ Geralmente a designação e objeto de um acordo das partes, caso em

que se suscita a questão de saber se a formação e a validade do

consentimento são apreciadas

▪ segundo o Direito material do foro ou

▪ segundo a lei escolhida.

Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos europeus

optam geralmente pela segunda solução (artigo 4.º, n.º5 RRI,

artigo 6.º, n.º1 RRIV e artigo 22.º, n.º3 RRV).

◦ Conteúdo múltiplo e falta de conteúdo: há um problema de conteúdo múltiplo

quando no caso concreto surgem vários laços, que se estabelecem com

diferentes Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo.

▪ pode ser resolvido por uma norma especial:

É o que se verifica com a nacionalidade. Os artigos 27.º e 28.º Lei

Nacionalidade estabelecem critérios de resolução dos concursos de

nacionalidades.

◦ Nos termos do artigo 27.º LN, se uma das nacionalidades for a

portuguesa é esta que prevalece.


大象城堡

Pág

ina6

4

◦ Por força do artigo 28.º LN, em caso de concurso de duas ou mais

nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado

em cujo território o plurinacional tenha a sua residência habitual.

◦ Se não tiver residência habitual num dos Estados de que é nacional,

releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a vinculação

mais estreita.

▪ Manifesta-se aqui o princípio da nacionalidade efetiva.

◦ Na determinação da vinculação mais estreita haverá que atender a

todos os laços, de caráter objetivo ou subjetivo, que exprimam ligação

a uma sociedade estadual.

◦ Levanta-se a questão de saber se o artigo 28.º LN também se aplica

quando uma das nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da

União Europeia.

▪ No acórdão Micheletti (1992), o TCE entendeu que para efeitos de

direito de estabelecimento a nacionalidade relevante é sempre a

do Estado Membro.

▪ Valerá isto para outros efeitos, designadamente para a aplicação

das normas de conflitos?

Marques dos Santos defendeu que sim;


大象城堡

Pág

ina6

5

Dario Moura Vicente restringe às liberdades europeias;

Lima Pinheiro: defende que sim, pois seria indesejável que

em Portugal um plurinacional fosse tratado como nacional de

um Estado para uns efeitos e como nacional de outro Estado

para outros.

◦ Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se

com base na interpretação da norma de conflitos

◦ Falta de conteúdo: quando se conclui pela falta de conteúdo concreto do

elemento de conexão há que atender, em primeiro lugar, à norma especial que

resolva o problema.

▪ o artigo 12.º da Convenção de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do

Apátrida determina que a lei pessoal do apátrida é a do país do domicílio

que deve ser entendido no sentido de residência habitual.

Se o apátrida não tiver residência habitual, releva a lei do país da

residência ocasional.

▪ A aplicação da Convenção de Nova Iorque não alterará substancialmente a

situação existente perante o artigo 32.º, n.º1, 1.ª parte CC, que determina que

a lei pessoal do apátrida é a do lugar onde tiver a residência habitual.

E se o apátrida não tiver residência habitual?


大象城堡

Pág

ina6

6

◦ O n.º2 do mesmo artigo resolve o problema, remetendo para o n.º2

do artigo 82.º CC.

▪ De onde decorre que releva a residência ocasional e, se esta faltar,

até o simples paradeiro.

◦ Não havendo norma especial que resolva o problema há que atender

ao critério geral estabelecido pelo artigo 23.º, n.º2, 2.ª parte CC, que

manda recorrer à lei que for subsidiariamente competente.

◦ Na falta de conexão subsidiária, resta o recurso ao Direito material

do foro, por aplicação analógica do disposto no artigo 348.º, n.º3 CC.

◦ No tempo: é colocado pelos elementos de conexão móveis que são aqueles

cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo

◦ aqueles cujo conteúdo concreto é suscetível de sofrer alteração no tempo.

▪ Daí que há que se fale de uma sucessão de estatuto

◦ Em matéria de sucessão de estatutos há duas teorias fundamentais:

▪ Baptista Machado: Há analogia entre a sucessão de estatutos e o conceito de

leis no tempo e, por conseguinte, são aplicáveis analogicamente as regras

gerais do Direito Intertemporal.

▪ Ferrer Correira e Isabel de Magalhães Collaço: Não é possível formular

regras gerais em matéria de sucessão de estatutos.


大象城堡

Pág

ina6

7

Para a solução dos problemas de sucessão de estatutos deve recorrer-se

a uma interpretação da norma de conflitos que suscita o problema.

Lima Pinheiro: defende que esta tese serve uma base metodológica mais

segura.

◦ determinação do momento relevante para a concretização do

elemento de conexão é um problema de interpretação da norma de

conflitos que o utiliza.

◦ A fixação dos momentos relevantes da conexão deve depender, em

última instância, do complexo de fins que subjaz à norma de conflitos

em causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se

integra.

◦ Na sucessão de estatutos, estamos em presença de duas ordens

jurídicas vigentes.

▪ O que muda é a situação da vida: há um deslocamento da situação

da vida relativamente aos Estados em presença, que leva a que o

laço, considerado relevante para designar o Direito aplicável, se

passe a estabelecer com um Estado diferente.

Este elemento espacial está ausente no conflito intertemporal.,

do conflito de leis no tempo.


大象城堡

Pág

ina6

8

Mas pode admitir-se uma certa analogia entre os critérios

valorativos que presidem à escolha do momento relevante da

conexão e os que fundamentam as soluções do Direito

Intertemporal, bem como no que toca à salvaguarda da

continuidade das situações jurídicas constituídas.

◦ terá como limite a compatibilidade dos resultados a que

conduz com as finalidades prosseguidas pela norma de

conflitos em causa e com os princípios gerais do Direito de

Conflitos que ela integra.

◦ Na resolução dos problemas de sucessão de estatutos importa

distinguir dois aspetos:

▪ A determinação do momento relevante da conexão: em certos

casos o legislador fixou o momento relevante;

Na omissão do legislador, a fixação do momento relevante da

conexão é, como se sublinhou, um problema de interpretação

da norma de conflitos em causa.

◦ No entanto, na medida em que outra coisa não resulte desta

interpretação, são de aplicar analogicamente as regras gerais

de Direito Intertemporal.

▪ De onde decorre que releva a conexão no momento da

verificação dos factos (constitutivos, modificativos ou

extintivos das situações jurídicas) que estejam em causa.


大象城堡

Pág

ina6

9

▪ A conjugação dos estatutos em presença: nesta matéria a doutrina

internacionalprivatista tem afirmado, à face dos diferentes

sistemas locais de Direito Internacional Privado, a existência de

um princípio da continuidad a destruição ou modificação essencial

das situações constituídas tem de firmar-se em valores ou

princípios supraordenados às exigências gerais da segurança

jurídica e à confiança dos sujeitos jurídicos – quando

objetivamente justificada – na permanência da situação existente.

e das situações jurídicas preexistentes.

a destruição ou modificação essencial das situações

constituídas tem de firmar-se em valores ou princípios

supraordenados às exigências gerais da segurança jurídica e à

confiança dos sujeitos jurídicos – quando objetivamente

justificada – na permanência da situação existente.

◦ Assim, a situação validamente constituída sob o império do

estatuto anterior deve persistir em caso de mudança de

estatuto, a menos que se lhe oponham razões

suficientemente ponderosas.5

Nacionalidade dos indivíduos: a nacionalidade dos indivíduos tem relevância na

determinação do seu estatuto pessoal, como elemento de conexão primário nos

5 Certas disposições especiais sobre sucessão de estatutos podem ser vistas como manifestações particulares deste princípio.

Por exemplo, o artigo 29.º CC. O Princípio da continuidade também pode reclamar o desenvolvimento de soluções materiais especiais para certos problemas de sucessão de estatutos. Encontramos exemplos destas soluções materiais especiais nos n.º2 a 5 do artigo 3.º CSC, no caso de transferência internacional da sede da sociedade.


大象城堡

Pág

ina7

0

termos do artigo 31.º, n.º1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matéria de

relações de família (artigos 52.º e 53.º CC e 8.º, alínea c) RRIV).

◦ Fora do estatuto pessoal, a nacionalidade comum releva em matéria de

responsabilidade extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o artigo

45.º, n.º3 CC.

Quanto à interpretação deste conceito designativo, há que partir da noção geral de

nacionalidade como vínculo jurídico-político que une uma pessoa a um Estado.

Mas este vínculo pode assumir diferentes significados.

◦ Por vezes fala-se de nacionalidade a propósito de vínculos entre indivíduos e

entidades supraestaduais que não são Estados. É o que se verifica com a dita

nacionalidade comunitária ou europeia.

▪ Esta expressão é incorreta. A cidadania da União Europeia não é uma

nacionalidade. A cidadania europeia encontra-se prevista nos artigos 9.º e

11.º, n.º3 TUE e na Parte II TFUE (artigos 19.º e seguintes).

▪ É cidadão da UE toda a pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado

Membro (artigo 9º TUE e 20.º, n.º1 TFUE).

Atendendo à função da norma de conflitos, a nacionalidade relevante para o

Direito de Conflitos português é a nacionalidade do Estado soberano (Seja ela a

nacionalidade primária ou secundária).


大象城堡

Pág

ina7

1

Passando agora à concretização do elemento de conexão, surgem teoricamente

duas possibilidades:

◦ A concretização lege fori, mediante a aplicação do Direito do foro;

◦ A concretização da lege causae: mediante a aplicação do Direito do Estado cuja

nacionalidade está em causa: aqui impõe-se referir o princípio, de Direito

Internacional Público geral, da liberdade dos Estados na determinação dos seus

nacionais.

▪ Decorre deste princípio que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo

o Direito do Estado cuja nacionalidade está em causa. A concretização faz-

se, portanto, lege causae.

Residência habitual: no Direito Internacional Privado português, a residência

habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexão subsidiário

geral em matéria de estatuto pessoal.

◦ Encontra-se estabelecido, para os apátridas, no artigo 32.º, n.º1 CC, bem como,

com base numa interpretação autónoma dos preceitos, no artigo 12.º, n.º1

Convenção Nova Iorque Relativa Estatuto Apátridas.

▪ O mesmo elemento de conexão releva, enquanto residência habitual comum,

na falta de nacionalidade comum, nos artigos 52.º, n.º2, 53.º, n.º2, 54.º, 57.º,

n.º1 e 60.º, n.º3 CC.


大象城堡

Pág

ina7

2

Observe-se que a residência habitual comum é a residência habitual no

mesmo Estado soberano.

Por residência habitual dos indivíduos é de entender o seu centro da vida pessoal

(independentemente de uma autorização de residência). O conceito de residência

já contém uma nota de permanência. Mas a residência pode ser ocasional, caso em

que há um centro de vida que, embora dotado de certa permanência, é precário.

◦ Uma residência só passa a ser habitual quando, tendo sido estabelecida sem um

limite temporal próximo, dure efetivamente durante um considerável lapso de

tempo.

▪ Poderemos então definir residência habitual, dando azo a um problema de

conteúdo múltiplo.

Neste caso deve relevar a residência habitual do Estado a que o indivíduo

esteja mais estreitamente ligado.

Na falta de residência habitual, as Convenções aplicáveis, mandam

atender no caso dos apátridas e dos refugiados políticos à residência

simples, convergindo com o disposto no artigo 32.º, n.º2 CC, que remetia

para a residência ocasional.

A utilização do elemento de conexão residência habitual com respeito a entes

coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir uma pluralidade de conceitos de

residência habitual (artigo 19.º RRI e 23.º RRII).


大象城堡

Pág

ina7

3

◦ Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residência habitual

tem natureza técnico-jurídica, entendendo-se que corresponde ao local onde se

situa a administração central ou, no caso de o contrato, o facto danoso ou o

dano dizer respeito a um estabelecimento situado noutro país, o local onde se

situa este estabelecimento.

A designação pelo interessado ou interessados: a designação pelas partes é o

elemento de conexão primário em matéria de negócios obrigacionais, como

decorre do artigo 3.º RRI, do artigo 41.º CC e, ainda, do artigo 5.º CH 1979.

◦ A escolha do Direito aplicável também é admitida, por esta Convenção da Haia,

com respeito às relações que se estabeleçam entre o representado e o terceiro e

entre o intermediário e o terceiro (artigos 14.º e 15.º).

◦ Este elemento de conexão surge ainda em matéria de pessoas coletivas

internacionais no artigo 34.º CC.

◦ Com o Regulamento Roma II, a designação pelas partes passou a constituir

também o elemento de conexão primário em matéria de obrigações

extracontratuais (artigo 14.º), embora, na prática, sejam reduzidos os casos em

que ocorre uma designação nesta matéria.

▪ O mesmo se diga da designação permitida, muito limitadamente, em

matéria de divórcio e separação (artigo 5.º RRIV) e em matéria de sucessões

por morte (artigo 22.º Regulamento sobre sucessões).


大象城堡

Pág

ina7

4

O domicílio: o elemento de conexão domicílio, enquanto entendido como vínculo

jurídico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espaço territorial,

tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos

◦ Perante o artigo 32.º CC, em matéria de estatuto pessoal, era a lei da residência

habitual , a conexão subsidiária geral na falta de nacionalidade.

▪ Com a entrada em viro na nossa ordem jurídica da Convenção de Nova

Iorque Relativa ao Estatuto dos Apátridas (1954), poderá ser questionado

se a situação é alterada.

Na verdade, o artigo 12.º, n.º1 CNI 1954 ), submete o estatuto pessoal

do apátrida à lei do país do domicílio.

Sucede, porém, que estas Convenções não definem o relevante conceito

de domicílio, por forma que os Estados Contratantes são livres de o

determinarem.

No interesse de uma interpretação uniforme das Convenções, esta

determinação não deverá ser feita com base no Direito (material ou

conflitual) interno, mas com recurso a uma interpretação autónoma. Esta

interpretação autónoma aponta no sentido da relevância do centro

efetivo e estável da vida pessoal do apátrida, que corresponde à noção de

residência habitual.

◦ Por conseguinte, embora formalmente o elemento de conexão

também releve para a determinação da lei pessoal dos apátridas e dos


大象城堡

Pág

ina7

5

refugiados políticos, em resultado apenas desempenha um papel

residual em determinados casos.

▪ É o que se verifica, em matéria de representação voluntária,

quando seja competente a lei do domicílio profissional nos termos

do artigo 39.º, n.º3 CC, e quanto à validade formal das disposições

por morte (artigo 27.º, n.º1 Regulamento sobre Sucessões).

▪ Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma variedade de

regulamentações materiais do domicílio que se projeta numa pluralidade de

conceitos de domicílio.

▪ No conceito de domicílio, quando utilizado em normas de conflitos de

fonte interna, devem incluir-se uma nota objetiva de permanência num

determinado lugar e uma nota subjetiva de intenção de aí permanecer.

De resto o conceito deve ser aberto a vínculos de domicílio diferentes

dos estabelecidos pela ordem jurídica do foro, contanto que comparáveis.

▪ também surge aqui a alternativa entre uma concretização lege fori e uma

concretização lege causae. Esta alternativa corresponde até certo ponto às

duas teses tradicionais da matéria:

Tese da qualificação lege fori: o domicílio determina-se sempre segundo as

regras do Direito do foro;


大象城堡

Pág

ina7

6

Tese da qualificação territorial: manda atender à lei do Estado em cujo

território se situa o domicílio em causa, para a sua determinação.

◦ Lima Pinheiro:mostra-se mais favorável à harmonia internacional de

soluções.

▪ Por isso, em tese geral, deve preferir-se a concretização lege causae

do elemento de conexão domicílio quando utilizado em normas

de fonte interna

▪ Já o conceito de domicílio utilizado no artigo 12.º, n.º1 CNI 1954

deve ser entendido, por força de uma interpretação autónoma,

como residência habitual.

▪ Quanto ao domicílio profissional do artigo 39.º, n.º3 CC, poderá

admitir-se uma concretização lege fori.

Encontramo-nos aqui fora do âmbito do estatuto pessoal, num

domínio em que tem de se atender mais à proteção de terceiros

que à estabilidade. A concretização lege fori permite a

determinação do Direito aplicável com mais facilidade e

certeza. Quer isto dizer que estabelecer o domicílio

profissional, em Portugal ou no estrangeiro, será aplicável o

disposto no artigo 83.º CC.

A sede da pessoa coletiva: surge no artigo 33.º CC e no artigo 3.º, n.º1, 1.ª parte

CSC, enquanto sede principal e efetiva da administração. Mas a sede estatutária


大象城堡

Pág

ina7

7

também releva em matéria de sociedades comerciais (artigo 3.º, n.º1, 2.ª parte CSC)

e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34.º CC).

O lugar da celebração: o elemento de conexão da celebração é utilizado, em matéria

de forma do negócio jurídico, nos artigo s36.º, 50.º e 51.º CC, artigo 11.º RRI, 21.º

RRII e 27.º Regulamento sobre sucessões, designadamente. Foi também acolhido

relativamente às obrigações voluntárias no artigo 42.º, n.º2 CC

O lugar da situação da coisa:o lugar da situação da coisa é o principal elemento de

conexão em matéria de posse e direitos reais.

◦ É o que resulta do artigo 46.º, n.º2 e 2 CC. O lugar da situação da coisa também

é utilizado em matéria de capacidade para constituir direitos reais sobre imóveis,

e para dispor deles, nos termos do artigo 47.º CC.

▪ Enfim, o lugar da situação da coisa releva residualmente ainda no domínio

da representação voluntária, quando esta se refira à disposição ou

administração de bens imóveis, nos termos do artigo 39.º, n.º4 CC.

O lugar da produção do efeito lesivo: o lugar da produção do efeito lesivo

(formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matéria de responsabilidade

extracontratual (artigo 4.º, n.º1 RRII).

◦ O artigo 45.º, n.º1 CC, que passou a ter um âmbito de aplicação residual perante

o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de conexão lugar da atividade

causadora do prejuízo, que se encontra mais próximo da solução tradicional,

que consistia na aplicação da lei do lugar do delito.


大象城堡

Pág

ina7

8

◦ O artigo 45.º, n.º2 CC também concede determinada relevância do lugar da

produção do efeito lesivo.

12. Remissão para ordenamentos jurídicos complexos: os ordenamentos jurídicos

complexos suscitam ao Direito de Conflitos dois problemas6

Quando é que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo?

◦ O artigo 20.º CC só se refere à remissão feita pelo ordenamento de conexão

nacionalidade.

▪ Como proceder quando o elemento de conexão seja a residência habitual, o

domicílio, o lugar da celebração, o lugar do efeito lesivo, o lugar da situação

da coisa, etc.? Há duas posições:

Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexão aponta

diretamente para determinado lugar no espaço será competente o

sistema em vigor neste lugar;

Isabel de Magalhães Collaço: defende que a remissão da norma de

conflitos é feita, em princípio, para o ordenamento do Estado soberano.

◦ Lima Pinheiro: Esta segunda posição parece-me de preferir, porque

ao Direito Internacional Privado compete determinar o Direito

6 Os textos legislativos a considerar são o artigo 20.º CC, o artigo 19.º, n.º1 Convenção Roma, artigo 22.º, n.º1 RRI, artigo

25.º, n.º1 RII, artigo 19.º CH1979, os artigos 14.º e 15.º RRIV e os artigos 36.ºe 37.º Regulamento sobre sucessões.


大象城堡

Pág

ina7

9

aplicável, quando a situação está em contacto com mais de um estado

sobreano, e não resolver conflitos internos.

▪ Em princípio, a norma de conflitos de Direito Internacional

Privado, quando remete para o Direito estadual, fá-lo para o

Direito de um Estado soberano.

Neste sentido, apontam os artigos 36.º e 37.º Regulamento

sobre sucessões.

▪ Já em matéria de obrigações contratuais e extracontratuais e de

contratos de mediação e representação resulta do disposto nos

artigos 22.º, n.º1 RRI, 25.º, n.º1 RRII e 19.º CH1979 que a

remissão seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes

instrumentos é entendida como uma referência direta a um dos

sistemas locais.

O legislador internacional e europeu, porém, não contemplou

a hipótese em que as partes designem a ordem jurídica

complexa no seu conjunto. Neste caso, é inevitável considerar

a remissão como feita ao ordenamento local do Estado

soberano e proceder à determinação do sistema aplicável nos

termos que se seguem.

▪ O Regulamento Roma III adotou uma posição intermédia em

matéria de divórcio e separação judicial:


大象城堡

Pág

ina8

0

a remissão feita pelas normas de conflitos no caso de uma

ordem jurídica complexa de base territorial é, em princípio,

entendida como uma referência direta a um dos sistemas locais

(artigo 14.º, alíneas a) e b));

mas a referência à lei da nacionalidade, bem como a referência

no caso de ordem jurídica complexa de base pessoal, são

entendidas como uma referência feita, em princípio, à ordem

jurídica complexa no seu conjunto (artigos 14.º, alínea c) e 15.º).

Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurídico complexo,

como se determina, entre os vários sistemas que nele vigoram, o aplicável ao caso?

◦ Os princípios que orientam a determinação do sistema aplicável, dentro do

ordenamento complexo, são dois

▪ Pertence ao ordenamento jurídico complexo resolver os conflitos de leis

internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicável;

▪ Se, porém, o ordenamento complexo não resolver o problema, deve aplicar-

se, de entre os sistemas que vigoram no âmbito do ordenamento complexo,

o que tem uma conexão mais estreita com a situação a regular.

Vejamos para o elemento de conexão:

Nacionalidade:


大象城堡

Pág

ina8

1

◦ Ordenamento jurídico de base territorial: em conformidade com o primeiro

princípio, o n.º1 do artigo 20.º CC determina que pertence ao ordenamento

jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável.

▪ No mesmo sentido dispõem os artigos 36.º, n.º1 e 37.º RRV.

▪ Parece que na falta de concordância entre todos os ordenamentos locais será

suficiente o acordo daqueles que estão em contacto com a situação sobre a

competência de um deles.

▪ Não sendo possível resolver a questão com base no Direito Interlocal

vigente na ordem jurídica complexa, o n.º2 do artigo 20.º CC presume

analogia com o Direito Internacional Privado e prescreve o recurso ao

Direito Internacional privado unificado.

E se também não houver Direito Internacional Privado unificado?

◦ O n.º2 do artigo 20.º CC manda atender à lei da residência habitual.

Esta parte do preceito suscita divergências de interpretação:

▪ Para Isabel Magalhães Collaço só releva a residência habitual

dentro do Estado da nacionalidade.

Há uma lacuna descoberta através de interpretação restritiva

do artigo 20.º, n.º2, in fine CC.

A função deste preceito é indicar o sistema aplicável de entre

os que integram o ordenamento complexo.


大象城堡

Pág

ina8

2

Como este preceito não fornece um critério para determinar o

sistema aplicável quando a residência habitual se situa fora do

Estado da nacionalidade, surge uma lacuna.

Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao princípio da

conexão mais estreita.;

Lima Pinheiro: crê ser o melhor entendimento o formulado

por Isabel Magalhães Collaço.

◦ Por conseguinte, em matéria de estatuto pessoal, quando a

residência habitual for fora do Estado da nacionalidade,

devemos aplicar, de entre os sistemas que integram o

ordenamento complexo, aquele com que a pessoa está mais

ligada.

◦ Neste sentido também pode invocar-se a analogia com o

disposto no artigo 28.º LN, relativo ao concurso de

nacionalidades.

▪ Para determinar esta conexão mais estreita há que

atender a todos os laços objetivos e subjetivos que

exprimam uma ligação entre a pessoa em causa e um

dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e,

designadamente, ao vínculo de subnacionalidade que

nos Estados federais se estabeleça com os Estados


大象城堡

Pág

ina8

3

federados, ao vínculo de domicílio e, na sua falta, à

última residência habitual ou último domicílio dentro do

Estado da nacionalidade.

▪ Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual

mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade. Creio

◦ Ordenamento jurídico de base pessoal: o artigo 20.º, n.º3 CC também consagra

o princípio de que pertence ao ordenamento complexo determinar o sistema

pessoal competente.

▪ Assim, são aplicáveis as normas de Direito Interpessoal da ordem jurídica

designada, incluindo tanto as normas de conflito interpessoais como as

normas de Direito material especial.

▪ O legislador supôs que o ordenamento complexo de base pessoal disporá

sempre de critérios para determinar o sistema pessoal aplicável. Mas isto

pode não se verificar.

▪ Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual a situação a regular tem

uma conexão mais estreita.

Não seja a nacionalidade: este caso não é contemplado pelo artigo 20.º CC, razão

por que, fora do âmbito de aplicação e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se

o entendimento de Isabel Magalhães Collaço, há uma lacuna.

◦ Esta lacuna deve ser integrada por aplicação analógica do artigo 20.º CC.


大象城堡

Pág

ina8

4

▪ no caso de remissão para um ordenamento complexo de base territorial se

deve sempre atender ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado

unificados de que o ordenamento complexo disponha.

▪ Como proceder se não houver Direito Interlocal nem Direito Internacional

Privado unificados?

Se a remissão operada pela norma de conflitos apontar para um

determinado lugar no espaço ou diretamente para determinado sistema

local há que entender a remissão operada pela norma de conflitos como

uma remissão para o sistema local.

Quando os elementos de conexão apontam para um determinado lugar

no espaço, há que considerar os sistemas locais como se fossem

autónomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para um

lugar no espaço, está a remeter indiretamente para o sistema que aí vigora.

Quanto aos elementos de conexão que não indiquem um preciso lugar

no espaço, atender-se-á igualmente ao sistema local para que diretamente

remetam.

No caso de o elemento de conexão ser a designação pelas partes e de as

partes terem designado a ordem jurídica complexa no seu conjunto

deverá aplicar-se o sistema local que apresenta a conexão mais estreita

com a situação.


大象城堡

Pág

ina8

5

◦ No plano dos resultados a diferença entre as doutrinas do Isabel Magalhães

Collaço e de Ferrer Correia é menor do que parece, por duas razões:

▪ Ferrer Correia admite a transmissão de competência dentro do

ordenamento complexo, dando assim relevância às soluções dos conflitos

interlocais aí vigentes;

▪ Isabel de Magalhães Collaço concede que quando a ordem jurídica complexa

não resolve o problema haverá que entender a remissão feita pela norma de

conflitos como referência a um dos sistemas locais.

◦ No caso de remissão para um ordenamento complexo de base pessoal operada

por um elemento de conexão que não seja a nacionalidade deve sempre atender-

se, por aplicação analógica do artigo 20.º, n.º3 CC, às normas de Direito

Interpessoal da ordem jurídica designada.

▪ Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam o problema deve

ser aplicado o sistema com o qual a situação a regular tem uma conexão mais

estreita (é a solução consagrada pelo artigo 37.º Regulamento sobre

sucessões).

13. A devolução ou reenvio: o problema é o seguinte: devemos aplicar a lei designada,

mesmo que esta não se considere competente, ou devemos ter em conta o Direito

Internacional Privado da lei designada?

A resposta a da a este problema depende do sentido e alcance que atribuímos à

referência feita pela nossa norma de conflitos.


大象城堡

Pág

ina8

6

◦ Será que esta referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da

lei designada ou será que, diferentemente, esta referência pode abranger o

Direito Internacional Privado da lei designada?

◦ Referência material: quando a referência se dirige direta e imediatamente ao

Direito material da lei designada

◦ Referência global: quando a referência que tem em conta o Direito

Internacional Privado da lei designada.

São três os pressupostos da devolução:

◦ Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;

◦ Que a remissão possa não ser entendida como uma referência material;

◦ Que a lei estrangeira designada não se considere competente.

A devolução pode constituir-se em:

◦ Um retorno de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a

solução da questão para o Direito do foro. Podemos ter:

▪ Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referência global e L3, por

sua vez, devolve para L1.


大象城堡

Pág

ina8

7

◦ Uma transmissão de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a

solução da questão para outro ordenamento estrangeiro. Podemos ter:

▪ Transmissão em cadeia: quando L2 remete para L3, com referência global e

esta lei também não se considere competente, devolvendo para uma L4.

▪ Transmissão com retorno: quando, por exemplo, L3 remeta para L2 (uma

vez que a L2 assumir-se-á como L1 face á L3 , que se assumirá como L2

neste retorno)

Possibilidades de resolução do problema:

◦ Tese da referência material: segundo esta tese a referência feita pela norma de

conflitos é sempre e necessariamente entendida como uma referência material,

i.e., como uma remissão direta e imediata para o Direito material da lei

designada. Não interessa o Direito de Conflitos da lei designada.

▪ encontra-se atualmente consagrada em matéria de obrigações, no artigo 15.º

Convenção Roma, artigo 20.º RRI (em regra) e no artigo 24.º RRII; e no

artigo 11.º RRIV, em matéria de divórcio e separação.

o principal argumento a favor da tese da referência material é o respeito

pela valoração feita pelo legislador na escolha da conexão mais adequada,

a justiça da conexão veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a

devolução implica abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos

do foro.


大象城堡

Pág

ina8

8

Contra a tese da referência material pode no entanto invocar-se o

princípio da harmonia jurídica internacional. Ao ignorar o Direito de

Conflitos estrangeiro a tese da referência material fomentaria a

desarmonia internacional de soluções.

Teoria da referência global: segundo esta teoria, a remissão da norma de conflitos

para uma ordem jurídica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu

Direito de Conflitos. Embora as normas de conflitos tenham por função designar

o Direito material competente, quando remetam para uma ordem jurídica

estrangeira a designação das normas materiais aplicáveis não é feita direta e

imediatamente, é antes feita com a mediação do Direito de Conflitos da ordem

jurídica estrangeira.

◦ Baseia-se:

▪ Princípio da harmonia jurídica internacional;

▪ Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em relação às normas

materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurídico ou da integração das

normas de conflitos na previsão das normas materiais.

Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurídico, o

Direito material e o Direito de Conflitos são subsistemas suficientemente

autónomos para que seja perfeitamente concebível que outra ordem

jurídica determina a aplicação desse Direito material apesar de ele não

ser competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.


大象城堡

Pág

ina8

9

◦ Tem como objeções:

▪ de fundo: ao fazer a referência global o Direito de Conflitos do foro vai

renunciar ao seu juízo de valor sobre a conexão mais adequada para

acompanhar o critério de conexão do Direito de Conflitos estrangeiro

▪ de natureza prática:

Transmissão ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para L3, L3 para

L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se chegue

definitivamente a nenhuma lei.

◦ Lima Pinheiro crê que o valor desta objeção é diminuto.

Pingue-pongue perpétuo ou círculo vicioso: Em caso de retorno entre dois

sistemas que praticam referência global, L1 acompanha a remissão feita

por L2 para L1 e L2 acompanha a remissão feita por L1 para L2. Só é

possível quebrar o círculo vicioso se um deles praticar referência material.

◦ A referência global é uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela

doutrina, que assume menor relevo na prática.

Teoria da devolução simples: a remissão da norma de conflitos do foro abrange as

normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a

remissão operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referência

material.


大象城堡

Pág

ina9

0

◦ A devolução simples tem a vantagem de ser relativamente fácil de aplicar e de

evitar as situações de pingue-pongue perpétuo.

◦ Mas verifica-se que só casualmente a devolução simples leva à harmonia

internacional de soluções. Com efeito, a devolução simples leva a aceitar o

retorno direto mesmo que L2 não aplique L1.

◦ A devolução simples também leva a aceitar a transmissão de competência para

L3 mesmo que esta lei não seja aplicada por L2 nem se considere competente.

Teria da devolução integral (foreing country theory / devoluçõa dupla): na

devolução integral, o tribunal do foro deve decidir a questão transnacional tal como

ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica designada.

◦ Em princípio a devolução integral assegura que o tribunal de L1 aplicará a

mesma lei e dará a mesma solução ao caso que o tribunal de L2.

◦ a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu conjunto,

incluindo as próprias normas de L2 sobre a devolução.

▪ Assim, atende ao tipo de referência feito por L2.

▪ A tese da devolução integral pressupõe , em caso de retorno, que a ordem

jurídica designada não pratica também devolução integral, sob pena de

círculo vicioso ou pingue-pongue perpétuo.


大象城堡

Pág

ina9

1

Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples ou à

referência material. É ainda de observar que o juiz do foro não pode

colocar-se exatamente na posição do juiz estrangeiro.

Lima Pinheiro: Por forma geral, pode dizer-se que a devolução deve ser admitida

como um mecanismo de correção do resultado a que conduz no caso concreto a

aplicação da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela justiça

conflitual.

◦ No quadro da justiça conflitual, é principalmente o princípio da harmonia

internacional de soluções que pode fundamentar a aceitação da devolução.

▪ É este princípio que está subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.º,

n.º1 e 18.º, n.º1 CC.

▪ No entanto, o princípio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas

que são merecedoras de especial proteção também têm um papel a

desempenhar e, justificam, designadamente, que perante normas de

conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devolução só seja

admitida quando favoreça ou, pelo menos, não prejudique, estes resultados

materiais

Regime vigente:

◦ Regra geral: o artigo 16.º CC estabelece que a referência das normas de

conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em

contrário, a aplicação do Direito interno dessa lei.


大象城堡

Pág

ina9

2

▪ Quando o artigo 16.º CC se refere a Direito interno quer significar o Direito

material.

▪ O mesmo se diga da utilização da mesma expressão nos artigos 17.º e 18.ºCC.

Deste preceito resulta que a referência material é enunciada como regra geral. Mas

não resulta a adoção da tese da referência material, visto que se admite preceito em

contrário

Isto verifica-se desde logo nos artigo 17.º, 18.º, 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine

CC.

◦ Bapstista Machado: o artigo 16.º CC não contém um princípio geral, mas uma

regra pragmática que admite desvios nos casos em que se aceita a devolução.

▪ Esta posição dificultaria a possibilidade de extensões analógicas.

◦ Transmissão de competência: o artigo 17.º CC permite sob certas condições

a transmissão de competência.

▪ Nos termos do seu n.º1, se, porém, o Direito Internacional Privado da lei

referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e

esta se considerar competente para regular o caso, é o Direito interno dessa

legislação que deve ser aplicado.

◦ Remeter deve entender-se como aplicar.


大象城堡

Pág

ina9

3

Os pressupostos da transmissão de competência são, portanto, dois:

◦ Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique

outra ordem jurídica estrangeira;

◦ Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência.

A transmissão de competência também é de admitir num caso de

transmissão em cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere

competente. Esta hipótese não é diretamente visada pelo texto do artigo

17.º, n.º1 CC, mas abrangida pela sua ratio.

Logo, pode dizer-se, com Marques dos Santos, que os pressupostos são:

◦ Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);

◦ Que Ln se considere competente.

▪ O artigo 17.º, n.º2 CC determina que cessa o disposto no n.º1 do mesmo

artigo, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e

o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas

normas de conflitos considerem competente o Direito interno do Estado da

sua nacionalidade.


大象城堡

Pág

ina9

4

Este preceito aplica-se em matéria de estatuto pessoal7.

◦ Nesta matéria, a transmissão de competência, estabelecida nos termos

do n.º1, cessa em duas hipóteses:

▪ O interessado tem residência habitual em Portugal;

▪ O interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o Direito

material do Estado da nacionalidade.

Deve entender-se que é interessado aquele que desencadeou o

funcionamento do elemento de conexão que designou L2.

A 2.ª parte do artigo 17.º, n.º2 CC releva quando o interessado tem

residência habitual noutro Estado que aplica a lei da nacionalidade.

◦ Nesta hipótese, verificamos que a lei da nacionalidade remete para

um Estado que não é o da residência habitual.

▪ Portanto, a lei da nacionalidade não consagra, em princípio,

relativamente a dada matéria que para nós se integra no estatuto

pessoal, os elementos de conexão normalmente relevantes neste

matéria: a nacionalidade, o domicílio ou a residência habitual.

7 Aqui dá-se relevância ao elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei diferente da

lei da nacionalidade. É a primazia da conexão nacionalidade que sai realçada.


大象城堡

Pág

ina9

5

◦ E verificamos que face à lei da residência habitual é aplicável a lei da

nacionalidade

◦ Nestas circunstâncias, a harmonia internacional não justificaria o

abandono da conexão julgada mais adequada para reger o estatuto

pessoal, a lei da nacionalidade. Por isso cessa a devolução e

aplicamos a lei da nacionalidade .

▪ Observe-se que o artigo 17.º, n.º2 CC também faz cessar a devolução quando

L3 a lei do domicílio, se este não coincidir com a residência habitual, e a lei

da residência habitual aplicar a lei da nacionalidade.

▪ A harmonia internacional é especialmente importante em matérias do estatuto

pessoal e, em princípio, é mais importante a harmonia com a lei da

nacionalidade do que a harmonia com a lei da residência habitual.

Em certos casos, porém, o artigo 17.º, n.º3 CC vem repor a transmissão

de competência: assim como o artigo 17.º, n.º2 CC só se aplica quando

há transmissão de competência face ao artigo 17.º, n.º1 CC, o artigo 17.º,

n.º3 CC só se aplica quando antes se tenham verificado as previsões das

normas contidas no n.º1 e 2.

◦ Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos à

regra do n.º1 do artigo 17.º CC os casos de tutela e curatela, relações

patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre

adotante e adotado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada


大象城堡

Pág

ina9

6

pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens

imóveis e esta se considerar competente.

◦ São quatro os pressupostos deste preceito:

▪ Que se trate de uma das matérias nele indicadas;

▪ Que a lex rei sitae se considere competente;

▪ Que se verifique um dos casos de cessação da transmissão de competência

previstos no n.º2.

◦ Retorno: o artigo 18.º CC vem admitir, sob certas condições, o retorno de

competência.

▪ O artigo 18.º, n.º1 CC estabelece que se o Direito Internacional Privado da

lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno

português, é este o Direito aplicável.

▪ O retorno de competência depende, pois, em principio, de um único

pressuposto:

que L2 aplique o Direito material português.

▪ Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto

operado por um sistema que pratica devolução simples.


大象城堡

Pág

ina9

7

dificuldades suscita a hipótese de retorno direto em que L2 não remeta

direta e imediatamente para o Direito material português, mas antes

condicione a resposta ao sistema de devolução português

▪ O retorno pode ser indireto. O que interessa é que L2 aplique o Direito

material português

Também neste caso é de admitir o retorno mesmo que uma lei

instrumental fique em desarmonia, por não aplicar o Direito material

português.

▪ Baptista Machado para o caso de L2 fazer devolução integral, defendeu que

seria de aceitar o retorno, porque se o Direito português aceitar o retorno

L2 aplicará o Direito material português.

◦ O argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto

que tem de entrar com a conclusão nas premissas: nós aceitamos o

retorno se L2 aplicar o Direito material português; L2 aplica o Direito

material português se nós aceitarmos o retorno. Temos um raciocínio

circular

◦ Mas há razões de fundo para não aceitarmos neste caso o retorno: o

retorno não é necessário para haver harmonia; se nós aplicarmos L2,

L2 considera-se competente. Não se justifica sacrificar o nosso

critério de conexão. E o nosso Direito de Conflitos assenta na ideia

de paridade da lei do foro e da lei estrangeira.


大象城堡

Pág

ina9

8

Noutros casos em que L2 não remete incondicionalmente para o Direito

material português, dificilmente o retorno poderá ser aceite, porquanto,

em princípio, não será condição necessária ou condição suficiente para

haver harmonia com L2.

O retorno também é limitado em matéria de estatuto pessoal. Com

efeito, o artigo 18.º, n.º2 CC estabelece que quando, porém, se trate de

matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é aplicável

se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou

se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o

Direito interno português.

◦ Só se aceita em duas hipóteses:

▪ Quando o interessado tem residência habitual em Portugal

▪ Quando o interessado tem residência habitual num Estado que aplica o

Direito material português

Este preceito só se aplica quando há retorno nos termos do n.º1.

Nos casos em que a lei da residência habitual se considera competente

ou aplica a uma lei estrangeira que não é a da nacionalidade há

transmissão mas não há retorno.

◦ em caso de retorno, se o elemento de conexão da lei da nacionalidade

designa a lei portuguesa, tal significa, por regra, que há uma conexão


大象城堡

Pág

ina9

9

forte com a ordem jurídica do foro. Se há, por regra, forte conexão

com o foro, também por regra a harmonia com a lei da nacionalidade

não justifica o abandono do critério de conexão do foro.

◦ O favor negotii como limite à devolução: o artigo 19.º, n.º1 CC manifesta a

preocupação de facilitar e desenvolver o comércio internacional por meio do

favorecimento da validade e eficácia dos negócios jurídicos e, por isso, paralisa

a devolução.

E isto vem significar uma primazia do favor negotii sobre a harmonia

internacional.

▪ Sempre que haja devolução por força dos artigos 17.º e 18.º CC esta

devolução é paralisada se L2 for mais favorável à validade ou eficácia do

negócio ou à legitimidade de um estado que a lei aplicada através da

devolução.

Ferrer Correia e Baptista Machado vieram defender uma dita

interpretação restritiva que limita o alcance do preceito com base na ideia

de tutela da confiança.

◦ o artigo 19.º, n.º1 CC só seria aplicável às situações já constituídas e

desde que a situação esteja em contacto com a ordem jurídica

portuguesa ao tempo da sua constituição. Só neste caso o interessado

ou interessados poderiam ter confiado na válida constituição da

situação segundo a lei designada pela nossa norma de conflitos


大象城堡

Pág

ina1

00

Lima Pinheiro: discorda.

◦ Esta redução teria de ser justificada à luz do fim da norma ou de

outros princípios ou valores do sistema de Direito de Conflitos.

▪ Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princípio

do favor negotii relativamente à harmonia internacional.

◦ fundamentar o disposto no artigo 19.º, n.º1 CC na tutela da confiança

pressuporia que os sujeitos das situações transnacionais se podem

orientar pelas nossas normas de conflitos, mas não pelas nossas

normas sobre devolução.

▪ Tal restrição do Direito de conflitos que desempenha uma função

orientadora da conduta dos sujeitos das situações transnacionais

afigura-se muito duvidosa.

◦ Casos em que não é admitida a devolução:

▪ a devolução não é admitida quando a remissão é feita pelo elemento de

conexão designação pelos interessados, utilizado mormente nos artigos 34.º

e 41.º CC.

Com efeito, o n.º2 do artigo 19.º CC determina que cessa igualmente o

disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada

pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida.


大象城堡

Pág

ina1

01

◦ Não se aplicam os artigos 17.º e 18.º CC dada a natureza do elemento

de conexão.

▪ A devolução também não é admitida em certas matérias reguladas por

Direito de Conflitos europeu e internacional.

No que toca às obrigações, o artigo 15.º Convenção Roma, o artigo 20.º

RRI (em princípio) e o artigo 24.º RRII excluem o reenvio, quer se trate

da lei designada pelas partes quer da lei objetivamente determinada.

O mesmo se verifica com o artigo 11.º RRIV.

◦ Pelo menos em matéria de obrigações, estes preceitos não excluem

que as partes designem aplicável um sistema globalmente considerado,

incluindo o respetivo Direito de Conflitos.

◦ Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos da lei

designada.

▪ Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e não de

devolução.

▪ Enfim, o artigo 42.º CVM (valores mobiliários) exclui a devolução em certas

matérias relativas a valores mobiliários.

◦ Regimes especiais de devolução:


大象城堡

Pág

ina1

02

▪ No Código Civil: encontramos disposições especiais sobre devolução em

matéria de forma, nos artigos 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine.

Aqui o favor negotii atua como fundamento autónomo de devolução. É o

favorecimento da validade formal do negócio e não apenas a harmonia

jurídica internacional o objetivo que é prosseguido pela admissibilidade

da devolução nestes casos.

◦ O n.º1 do artigo 36.º CC contém uma conexão alternativa, que abre

a possibilidade de o negócio obedecer à forma prescrita por uma das

duas leis aí indicadas.

◦ O n.º2 cria uma terceira possibilidade: a observância da forma

prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar

da celebração.

◦ Não se exige que L3 se considere competente.

▪ Está aqui a grande diferença com o regime contido no artigo 17.º,

n.º1 CC.

▪ Tem-se entendido que o artigo 36.º, n.º2 CC adota um sistema de

devolução simples.

Mas será de entender o termo remete de modo diferente no

artigo 36.º, n.º2 CC e no artigo 17.º, n.º1 CC?


大象城堡

Pág

ina1

03

◦ Lima Pinheiro: creio que não.

▪ O que releva é a lei aplicada pela lei do lugar da

celebração.

▪ O favorecimento da validade formal não deve ser cego

à importância da harmonia com L2 e à confiança

depositada no Direito Internacional Privado desta lei.

▪ Por isso este caso de devolução deve ser entendido em

termos de devolução integral.

▪ O que ficou expresso quanto ao artigo 36.º, n.º2 CC aplica-se à

hipótese de devolução admitida pelo artigo 64.º, n.º1, in fine CC.

Aqui a devolução vem abrir uma quarta possibilidade para

salvar a validade formal de uma disposição por morte.

▪ Regulamento sobre Sucessões (RRV): O Regulamento sobre Sucessões, alterando

a orientação até aí seguida pelos regulamentos europeus, admite a devolução

em caso de remissão para a lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que

não é vinculado pelo Regulamento).

a devolução é admitida quando as normas de Direito Internacional

Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34.º, n.º1 Regulamento –

RRV):

◦ Para a lei de um Estado Membro; ou


大象城堡

Pág

ina1

04

◦ Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.

A devolução não opera quando a lei aplicável à sucessão resultar da

cláusula de exceção (artigo 21.º, n.º2 RRV) ou escolha pelo autor da

sucessão (artigo 22.º RRV), em matéria de validade formal das

disposições por morte feitas por escrito (artigo 27.º RRV) e da aceitação

ou do repúdio da herança (artigo 28.º RRV), nos termos do artigo 34.º,

n.º2 RRV.

◦ a remissão operada pela lei do Estado terceiro para outro

ordenamento deve ser entendida em termos de aplicabilidade da lei

deste ordenamento.

▪ A referência às normas de Direito Internacional Privado do

terceiro Estado sugere que serão tidas em conta não só as suas

normas de conflitos mas também o seu sistema de devolução; o

princípio da harmonia jurídica internacional aponta no mesmo

sentido.

◦ Parece que o preceito admite a devolução sempre que a lei de um

terceiro Estado considera aplicável a lei de um Estado Membro,

mesmo que não seja o Estado Membro do foro.

▪ Isto abrange, por conseguinte, casos de transmissão de

competência (para a lei de um Estado-Membro que não é o do

foro) e casos de retorno.


大象城堡

Pág

ina1

05

▪ A aceitação do retorno parece justificada, neste caso, desde que se

entenda que ele só opera quando a lei do terceiro Estado considere

aplicável o Direito material do foro ou de outro Estado Membro.

Caracterização do sistema de devolução: são três as características do sistema

de devolução vigente na ordem jurídica portuguesa:

◦ A regra geral é a da referência material:

▪ isto decorre não tanto dos pressupostos da devolução enunciados nos n.º1

dos artigos 17.º e 18.º CC mas dos limites colocados à devolução pelos n.º2,

em matéria de estatuto pessoal, pelo artigo 19.º CC e pela maioria dos

instrumentos internacionais e europeus.

◦ Os artigos 17.º e 18.º CC contêm regras especiais:

▪ que admitem a devolução, configurando um sistema de devolução sui generis,

visto que não corresponde à devolução simples nem à devolução integral.

▪ No entanto, parece mais próximo na sua inspiração da devolução integral,

visto que a devolução depende sempre do acordo com L2.

◦ Em matéria de forma do negócio jurídico admite-se a transmissão de

competência para uma lei que não esteja disposta a aplicar-se para obter a

validade formal do negócio (artigos 36.º e 65.º CC).


大象城堡

Pág

ina1

06

14. Fraude à lei: no Direito de Conflitos Internacional Privado, trata-se geralmente de

alcançar o resultado que a norma proibitiva visa evitar, mas a manobra defreaudatória

consiste no afastamento da lei que contém essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem

jurídica para outra mas também é concebível a defraudação de normas imperativas não

proibitivas através do afastamento da lei que as contém.

Os regulamentos europeus são omissos sobre a relevância da fraude à lei no Direito

de Conflitos.

◦ Para além de ser desejável que este instituto fosse abrangido por uma

codificação europeia do Direito Internacional Privado, entendo que a

jurisprudência do TCE/TJUE não condiciona a atuação das normas internas

dos Estados Membros nesta matéria, será, porém, bem vinda uma clarificação

do TJUE sobre a possibilidade de a fraude à lei ser autonomamente sancionada

dentro do domínio de aplicação destes Regulamentos.

Tal como é conformado pelo Direito de Conflitos português, o instituto da fraude

à lei constitui um instrumento da justiça da conexão e um limite ético colocado à

autonomia privada na modelação do conteúdo concreto dos elementos de conexão.


大象城堡

Pág

ina1

07

Os elementos da fraude à lei são:

◦ Elemento objetivo: consiste na manipulação com êxito do elemento de conexão

ou na internacionalização fictícia de uma situação interna.

▪ Para que se verifique a manipulação com êxito do elemento de conexão,

tem de haver, em primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente

aplicável.

Em suma, a fraude à lei em Direito de Conflitos pressupõe que haja uma

norma material defraudatória mas tutela a justiça da conexão e não a

justiça material.

◦ A manipulação tem de ter êxito, i.e., tem de desencadear o

chamamento de uma lei diferente.

▪ Com Ferrer Correia, podemos ainda afirmar que não haverá

fraude no caso de a conduta fraudulenta consistir na mudança de

nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova

comunidade nacional.

Neste caso, poderá dizer-se que há inicialmente fraude à lei

mas que a fraude é sanada pela integração efetiva na nova

comunidade nacional.

◦ Elemento subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicação de uma norma

imperativa que seria normalmente aplicável.


大象城堡

Pág

ina1

08

▪ É necessário dolo que incide sobre a modelação do conteúdo concreto do

elemento de conexão ou sobre a internacionalização fictícia da situação

interna.

importa referir casos em que o legislador qualifica o elemento de conexão de modo

a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de medidas preventivas da

fraude. Assim:

◦ no artigo 33.º, n.º1 CC, quanto à lei pessoal da pessoa coletiva, o legislador

manda atender à sede principal e efetiva da administração da pessoa coletiva.

Evita-se assim a relevância de uma sede fictícia;

◦ Assim também em certos casos de imobilização do elemento de conexão em

que se fixa definitivamente o momento da sua concretização.

▪ Por exemplo, no artigo 55.º, n.º2 CC, quando se determinava que em caso

de mudança de lei competente na constância do matrimónio só pode

fundamentar a separação ou o divórcio algum facto relevante perante a lei

competente ao tempo da sua verificação

Sanção à fraude: existem duas opiniões:

◦ Fernando Olavo: Fraus omnia corrumpit , considera que todos os atos integrados

no processo fraudulento, incluindo, por exemplo, a própria naturalização no

estrangeiro, são nulos ou para todos os efeitos inoperantes.


大象城堡

Pág

ina1

09

◦ Restante doutrina (incluindo Lima Pinheiro): o Estado do foro não pode

declarar inválida a aquisição de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito

de Conflitos do foro pode fazer é recusar a essa naturalização qualquer efeito

na aplicação da norma de conflitos.

▪ O caminho seguido pelo legislador português, no artigo 21.º CC, vai neste

segundo sentido.

Dispõe este preceito que na aplicação das normas de conflitos são

irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito

fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias,

seria competente.

◦ Do texto do artigo 21.º CC decorre claramente que a sanção da fraude

à lei no Direito de conflitos se confina àquilo que respeite à aplicação

das normas de conflitos.

◦ Sendo irrelevante a manipulação do elemento de conexão ou a

internacionalização fictícia com intuito fraudulento, a sanção da

fraude consiste em aplicar a lei normalmente competente. Irrelevante

é a manipulação ou a internacionalização, não os atos praticados.

Hoje é geralmente aceite que a fraude à lei estrangeira também deve ser

sancionada.


大象城堡

Pág

ina1

10

◦ Outra questão é a de saber se no tratamento da fraude à lei estrangeira

se deve ter em conta a posição da lei defraudada. Esta questão divide

a doutrina portuguesa:

▪ Ferrer Correia e Baptista Machado não diferenciam entre a sanção

da fraude À lei do foro à sanção da fraude à lei estrangeira;

▪ Isabel Magalhães Collaço defende que enquanto à fraude à lei do

foro é sempre sancionada a fraude à lei estrangeira só é sancionada

em dois casos:

Se a lei estrangeira defraudada também sanciona a fraude;

Se embora a lei estrangeira defraudada não sancione a fraude

está em causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado

do foro, um princípio do mínimo ético nas relações

internacionais, que não se conforma com o desrespeito da

proibição contida na lei normalmente competente.

▪ Em minha opinião, a fraude à lei estrangeira que não reaja à fraude

deve ser sancionada, excecionalmente, quando seja eticamente

intolerável à face do Direito de Conflitos português.

15. Qualificação:

em sentido amplo: trata-se de resolver os problemas de interpretação e aplicação da

norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos técnicojurídicos utilizados na


大象城堡

Pág

ina1

11

sua previsão. Estes conceitos delimitam o objeto da remissão (cujo objeto são

situações da vida ou aspetos de situações da vida transnacional

em sentido estrito: a qualificação é tradicionalmente concebida como a operação pela

qual se subsume uma situação da vida, ou um seu aspeto, no conceito técnico-

jurídico utilizado para delimitar o objeto da remissão.

O interesse e a dificuldade da qualificação está, em primeira linha, em saber se dada

realidade se reconduz à previsão de determinada norma, designadamente se é

reconduzível à norma x ou á norma y.

O nosso sistema de Direito de Conflitos dispõe de uma norma relevante em matéria de

qualificação. Nos termos do artigo 15.º CC, a competência atribuída a uma lei abrange

somente as normas que, pelo seu conteúdo e pela função que têm nessa lei, integram o

regime do instituto visado na regra de conflitos

Operações envolvidas na qualificação: Tradicionalmente, a qualificação é

encarada segundo um esquema subsuntivo, baseado na lógica formal, o silogismo

de subsunção.

◦ Assim, em sentido amplo, o problema da qualificação envolve três momentos:

◦ Estabelece-se a premissa maior, que é a previsão da norma de conflitos: o

estabelecimento desta permissão envolve a interpretação da proposição jurídica,

por forma a determinar a previsão normativa, mediante um enunciado das suas

notas concetuais.


大象城堡

Pág

ina1

12

◦ Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitação do objeto da

remissão: i.e., a determinação das situações da vida que se vão subsumir.

▪ Em rigor, a premissa menor não é constituída por factos, mas por um

enunciado de que as notas características da previsão normativa se

encontram preenchidas em determinada situação da vida.

◦ Subsunção: traduzindo-se na recondução da matéria delimitada na previsão

normativa. Corresponde à qualificação em sentido estrito. É um momento

largamente pré determinado pelos dois anteriores.

◦ Interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão: no

Código Civil, o legislador optou por utilizar na previsão das normas de conflitos

conceitos técnico-jurídicos que se reportam a categorias de situações jurídicas

definidas pelo seu conteúdo típico e por notas funcionais ou a questões parciais.

▪ A secção do Código Civil dedicada ao Direito de Conflitos reproduz grosso

modo toda a sistemática do Código Civil e, com ela, a classificação

germânica das situações jurídicas

É um classificação que reparte as matérias em centros de regulação numa

ótica pragmática e que reflete certos elementos culturais

▪ Esta distinção também é seguida pela Convenção de Roma, pelo

Regulamento Roma I e Roma II


大象城堡

Pág

ina1

13

◦ A primeira questão que se coloca relativamente à interpretação dos conceitos

técnico-jurídicos utilizados na previsão das normas de conflitos de fonte interna

é a de saber a que Direito recorrer para o efeito.

▪ A solução clássica consiste no recurso aos conceitos homólogos do Direito

material do foro.

Neste sentido, invoca-se a união pessoal entre o legislador do Direito de

Conflitos e o legislador de Direito material interno ou o princípio da

unidade do sistema jurídico.

Contra esta tese é de assinalar que se os conceitos que delimitam o objeto

da remissão tiverem o conteúdo que decorre expressamente ou por via

da construção jurídica do Direito material interno eles vão deixar de fora

realidades jurídicas diferentes existentes no Direito estrangeiro.

◦ Em suma, há a necessidade de uma maior abertura dos conceitos das


▪ Esta insuficiência clássica levou Rabel a formular uma conceção segundo a

qual na formulação e na interpretação dos conceitos das normas de

conflitos nos deveríamos basear no Direito Comparado. À conceção de

Rabel é de objetar que não pode ser o Direito Comparado a decidir qual o

sentido e alcance dos conceitos das normas de conflitos.


大象城堡

Pág

ina1

14

De iure constituto, como o Direito comparado não é Direito positivo, não

pode ser o Direito comparado a decidir qual o alcance do conceito de

uma norma de conflitos.

Saber até onde o conceito utilizado na previsão da norma de conflitos

abarca conteúdos jurídicos estrangeiros estranhos ao Direito do foro é

um problema de interpretação da norma que o intérprete tem de resolver

mediante o emprego dos critérios de interpretação do sistema em que se

integra a norma de conflitos.

◦ Como afirma Isabel Magalhães Collaço, o método da comparação de

Direitos é um instrumento, não uma solução.

▪ Martin Wolff: deve-se abandonar a determinação do conceito utilizado pela

norma de conflitos do foro à lex causae.

Pelas mesmas razões, também não se deve, em princípio, seguir esta

conceção.

O sentido e alcance do conceito utilizado na norma de conflitos depende

das finalidades prosseguidas pelo Direito Internacional Privado do foro,

e não das opções feitas pela lex causae.

▪ Lima Pinheiro:

normas de conflitos de fonte interna: a de partir do Direito material do

foro, retirando da sua análise notas para a determinação do conceito


大象城堡

Pág

ina1

15

empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as finalidades

específicas prosseguidas pelo Direito de Conflitos.

◦ a interpretação é ancorada no Direito material do foro, mas

autónoma.

Normas de fonte supraestadual:a interpretação dos conceitos utilizados

na sua previsão deve obedecer aos critérios atrás enunciados.

◦ No caso das normas de conflitos contidas em Convenções internacionais, a

interpretação tem de ser autónoma relativamente às ordens jurídicas

nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparação

de Direitos.

◦ No que toca às normas de conflitos contidas em Regulamento da União Europeia,

a interpretação também deve ser autónoma: não deve ser feita

referência ao Direito de um dos Estados em presença, mas antes ter

em conta o contexto da disposição e o objetivo prosseguido pelas

normas em causa e a conformidade com os direitos fundamentais

protegidos pela ordem jurídica comunitária ou com outros princípios

gerai do Direito comunitário.

Delimitação do objeto da remissão: para a sua delimitação, a previsão

das normas de conflitos utiliza conceitos técnico-jurídicos que atendem

ao conteúdo jurídico típico e (ou) a critérios funcionais.

◦ O objeto da norma de conflitos são as situações da vida ou aspetos


大象城堡

Pág

ina1

16

▪ A caracterização tem de incidir sobre a situação da vida em causa

e consiste na determinação da relevância jurídica desta situação.

A que sistema pedir a caracterização da situação da vida?

◦ São duas respostas as possíveis:

▪ Ao Direito material do foro

mas tal opção apresenta vários inconvenientes e é contrária à

ideia de paridade de tratamento entre a lei e a lei estrangeira.

A competência atribuída a um Direito deve ter em conta o

conteúdo e os fins das normas materiais que, neste Direito, são

aplicáveis à situação.

Por conseguinte, só devemos aplicar por força de um norma

de conflitos as normas materiais que correspondem à categoria

normativa utilizada na previsão da norma de conflitos.

◦ É por esta razão que o alcance material da remissão é

limitado.

▪ Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente:

se determinarmos a relevância jurídica da situação segundo o

Direito material do foro, para nesta base designarmos a lei


大象城堡

Pág

ina1

17

estrangeira competente, mas excluirmos a aplicação das

normas desta lei, quando não corresponderem à categoria

normativa utilizada pela previsão da norma de conflitos, vamos

gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas

aplicáveis.

◦ levaria neste caso a negar tutela jurídica de uma situação

que é tutelada pelo sistema ou sistemas com que está mais

conectada, o que contradiz a justiça da conexão.

Daí que pareça preferível a caracterização lege causae.

Procederemos segundo um método de tentativas:

◦ Na delimitação do objeto da remissão, perguntamos às

várias ordens jurídicas em presença qual a relevância

jurídica que dariam aos factos se lhes fossem aplicáveis.

▪ A caracterização só tem de ser feita segundo o Direito

material do foro quando a ordem jurídica do foro for

uma das potencialmente aplicáveis, i.e., quando a lex

fori for também uma potencial lex causae.

A caracterização é feita por via de uma indagação acerca das

proposições jurídico-materiais aplicáveis ao caso em cada uma

das ordens jurídicas potencialmente competentes


大象城堡

Pág

ina1

18

◦ Atendemos ao conjunto dos efeitos jurídicas estatuídos

pelas normas materiais em causa, designadamente à

definição de poderes e deveres.

◦ Atendemos, necessariamente, aos institutos em que estas

normas se inserem, e, mais em geral, aos nexos

intrassistemáticos existentes, às finalidades prosseguidas

por essas normas ou institutos e à função jurídica dos

institutos, i.e., ao papel que desempenham no sistema

jurídico

Qualificação em sentido estrito: trata-se de reconduzir a matéria, o

concretum caracterizado juridicamente nos termos anteriormente

expostos, ao conceito empregue na previsão da norma de conflitos.

◦ Vertente positiva: a recondução da matéria ao conceito utilizado na

previsão da norma de conflitos, que desencadeia a aplicação desta

norma;

◦ Vertente negativa: não recondução da matéria aos conceitos

utilizados na previsão de outras normas de conflitos, que determina

o seu afastamento.

Em suma, embora o objeto da qualificação, as situações da vida ou

aspetos parcelares, tenha de ser caracterizado à face da lei ou leis

potencialmente aplicáveis, a última palavra sobre a qualificação do objeto

deve ser proferida segundo o critério de qualificação do sistema a que

pertencem as normas de conflitos em jogo.


大象城堡

Pág

ina1

19

Embora a caracterização seja feita lege causae , a qualificação é feita lege fori,

rectius, segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicável.

◦ Dificuldades suscitadas pelo dépeçage: com este fracionamento das situações da

vida temos, por um lado, as dificuldades que suscita a delimitação dos aspetos

que são abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo e, por

outro, o do concurso e falta de normas aplicáveis

▪ delimitação: surge principalmente quando as situações, com o conteúdo que

lhes é atribuído pelas leis em presença, têm um caráter misto, pondo em

jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a categorias de

situações jurídicas.

A delimitação vem a traduzir-se na recondução das questões parciais a

uma ou outra das normas de conflitos aplicáveis.

. Noutros casos, o legislador indica que determinadas questões estão

submetidas a uma norma de conflitos. Por exemplo, o artigo 12.º RRI.

Em muitos casos, porém, não se pode contar com uma indicação do

legislador. Podemos distinguir entre um:

◦ Núcleo ou conteúdo mínimo determinado do conceito utilizado para

delimitar pela previsão da remissão:


大象城堡

Pág

ina1

20

▪ abrange o conjunto de questões jurídicas que são

indubitavelmente abrangidas pela previsão da norma, razão por

que não suscitam dificuldades de delimitação.

◦ Zonas cinzentas ou periféricas: suscitam um problema específico de

interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da remissão das

normas de conflitos em jogo.

▪ A resolução deste problema exige uma apreciação dos

fundamentos que subjazem às normas de conflitos em presença,

tendo também em atenção os fins gerais do Direito de Conflitos

Esta apreciação há de fornecer o critério orientador, que deve

exprimir os nexos funcionais e axiológicos entre as normas de

conflitos em presença.

▪ Exgese do artigo 15.º CC: Este preceito só faz alusão ao primeiro momento

da qualificação – interpretação dos conceitos que delimitam o objeto da

remissão –, quando se refere ao regime do instituto visado na regra de

conflitos.

Quanto à delimitação do objeto da remissão, o artigo 15.º CC já contém

uma indicação importante: manda atender ao conteúdo das normas

aplicáveis e à função que têm no sistema a que pertencem. Aponta-se

aqui claramente no sentido de uma caracterização lege causae


大象城堡

Pág

ina1

21

A qualificação em sentido estrito é indiretamente visada no início do

preceito: a competência atribuída a uma lei abrange somente.

◦ Diretamente esta parte do preceito diz respeito ao alcance jurídico-

material da remissão e, por conseguinte, à sua estatuição.

na caracterização e qualificação em sentido estrito a lei aponta no sentido

que vem sendo defendido pela doutrina portuguesa, designadamente por

Isabel Magalhães Collaço e Ferrer Correia:

◦ A determinação do sentido e alcance do conceito utilizado na

previsão da norma e a delimitação do objeto da remissão (que

ocorrem nos dois primeiros momentos da qualificação) pré-

determinam o alcance jurídico-material da remissão (que integra a

estatuição da norma de conflitos).

▪ Com efeito, da repartição de matérias operada pelas categorias

normativas utilizadas nas normas de conflitos pode resultar que

diversos aspetos da mesma situação sejam reconduzíveis a normas

de conflitos diferentes.

Essas categorias normativas delimitam o objeto da remissão

com recurso a notas jurídicas e, por conseguinte, a recondução

de diversos aspetos da situação a várias categorias normativas

é feita em função da conformação jurídica da situação por

diferentes complexos normativos contidos no Direito ou

Direitos aplicáveis.


大象城堡

Pág

ina1

22

◦ Daí resulta que a remissão operada por cada uma das

normas de conflitos em causa para determinado Direito só

pode, em princípio, abranger o complexo normativo que

conforma o aspeto da situação que é reconduzível à

categoria normativa utilizada na sua previsão.

Os conceitos utilizados na previsão das normas de conflitos para delimitar o objeto da remissão atuam como uma janela através da qual o aplicado do Direito olha duas vezes:

a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situações da vida que podem ser reconduzidas à previsão da norma;

b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposições jurídico-materiais que podem ser chamadas pela norma.

Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla função:

a. Delimitam o objeto da norma;

b. Delimitam o alcance material da remissão.


大象城堡

Pág

ina1

23

15. Problemas de interpretação e aplicação do Direito de Conflitos: o Direito

Internacional Privado não pode ignorar certas dificuldades que do processo conflitual

advêm para a solução do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequação da solução às

circunstâncias do caso concreto, sobretudo aquelas que resultam do caráter internacional

das situações em causa

Para alguns autores, estes problemas, ou uma parte deles, são apenas problemas de

aplicação do Direito material competente;

Lima Pinheiro: a solução a dar a estoutros problemas especiais não pode deixar

de ser orientada por critérios que o intérprete deve construir a partir da estrutura e

dos fins do sistema conflitual relevante

◦ Mas a caracterização lege causae não obsta a que o critério de qualificação seja

fornecido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a norma

de conflitos e que a qualificação seja um problema de interpretação das normas

de conflitos.

◦ Do mesmo modo, também a resolução dos problemas especiais de

interpretação e aplicação das normas de conflitos é orientada pela sua

interpretação, ainda que atendendo ao conteúdo regulativo e aos fins das ordens

jurídicas em presença

Adaptação:

◦ Adaptação problema: ser utilizado com respeito a determinados casos em que

a aplicação de dois Direitos materiais competentes a uma mesma situação


大象城堡

Pág

ina1

24

transnacional origina dificuldades, que são solucionadas por meio de um

ajustamento das normas em presença

▪ (v.g. artigos 26.º, n.º2 CC e 32.º RRV)

◦ Adaptação solução: encarada geralmente como uma modificação das normas

materiais ou das normas de conflitos

▪ modelação do critério de decisão do caso concreto, através de uma extensão

ou restrição da previsão da norma ou de uma alteração dos efeitos que

desencadeia no caso concreto

é nestes casos aplicada para resolver problemas de contradição

normativa ou valorativa ou de incoerência na regulação da mesma

situação da vida por normas que se vão pedir a diferentes leis (na

adaptação problema);

▪ mas também

como consequência da intervenção da ordem pública internacional,

podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicação da lei estrangeira;

na resolução de problemas de sucessão de estatutos poderemos ter de

ajustar soluções materiais; trata-se geralmente de casos de transposição

que têm de ser solucionados por meio de adaptação


大象城堡

Pág

ina1

25

pode suceder excecionalmente que o problema jurídico-material seja

alterado essencialmente por circunstâncias decorrentes da

internacionalidade da situação

◦ Portanto, a adaptação-solução tem lugar em casos que não são adaptação-

problema.

▪ há casos de contradição normativa ou valorativa ou de incoerência entre

normas, que seriam casos de adaptação-problema, e que não são

solucionados por uma modelação do critério da decisão

É o que se verifica com a maioria dos casos de concurso de normas

aplicáveis

▪ A adaptação-solução é uma técnica que pode ser utilizada na resolução dos

problemas mais diversos

Lima Pinheiro: adaptação não deve ser encarada como um problema especial de

interpretação e aplicação do Direito de Conflitos nem, de outro modo, como uma

figura da teoria geral do Direito Internacional Privado.

◦ A adaptação solução deve introduzir o mínimo de modificações necessárias à

resolução do problema. É estas modificações, tanto quanto possível, devem ser

feitas ao nível do Direito de Conflitos


大象城堡

Pág

ina1

26

▪ A adaptação ao nível do Direito material vem a traduzir-se em soluções que

podem não corresponder a nenhuma das ordens jurídicas em presença e que

são formuladas a posteriori pelo órgão de aplicação do Direito

▪ a adaptação das normas de conflitos favorece a harmonia jurídica

internacional, porquanto as soluções conflituais são mais facilmente

generalizáveis que as soluções materiais.

▪ Quando não for possível solucionar o problema ao nível do Direito de

Conflitos, e tiver de se recorrer à adaptação ao nível do Direito material, esta

deve ser guindada pelo princípio do mínimo dano à lei ou leis competentes,

à semelhança do que se verifica no caso de atuação da reserva da ordem

pública internacional, mas com aplicação a todas as leis competentes sujeitas

a adaptação, sejam elas estrangeiras ou do foro.

Na resolução do caso tem de se atender aos princípios jurídicos, tem de

se atuar cláusulas gerais, tem de se concretizar conceitos indeterminados,

o que possibilita uma maior flexibilidade no ajustamento à especificidade

da situação internacional concreta, sem haver necessidade de modificar

os critérios de decisão. Claro é, no entanto, que a norma estrangeira tem

de ser entendida como o seria pelos respetivos órgãos de aplicação do

Direito, pelo que não se pode excluir uma maior rigidez na aplicação de

determinado Direito estrangeiro.

Questão prévia: são quatro os pressupostos de um problema de questão prévia

no Direito de Conflitos:


大象城堡

Pág

ina1

27

◦ Na previsão da norma material aplicável por força de uma norma de conflitos

integra-se um pressuposto cuja verificação constitui matéria abrangida por

outra norma de conflitos;

◦ Para reger a questão principal é competente uma lei estrangeira.

◦ Há uma divergência entre a norma de conflitos portuguesa aplicável à questão

prévia e a norma de conflitos da lei reguladora da questão principal aplicável à

questão prévia.

◦ A divergência entre o Direito Internacional Privado da lex fori e o da lex causae

leva à apreciação da questão prévia segundo leis diferentes que dão solução

diferente à questão prévia.

Apresentam-se duas soluções:

◦ Tese da conexão autónoma (Lima Pinheiro, Helena Brito e Dario Moura Vicente):

aplicar a norma de conflitos do foro para determinar o Direito aplicável à

questão prévia.

▪ Perante este entendimento, o problema, a bem dizer, nem existe, sendo

óbvio que as normas de conflitos de um sistema se aplicam quer a questão

se suscite como principal ou como prévia.

descoberta do problema deve-se, assim, aos defensores da tese da

conexão subordinada


大象城堡

Pág

ina1

28

◦ Tese da conexão subordinada (Wengler e Baptista Machado): aplicar a norma de

conflitos da lei reguladora da questão principal para determinar o Direito

aplicável à questão prévia.

Lima Pinheiro: Não há uma precedência lógica nem uma hierarquia entre a

questão que se suscita a título principal e a que se suscita a título prejudicial. Assim,

nenhuma precedência lógica ou hierarquia se descobre.

◦ Por acréscimo, podem ainda ser invocados três argumentos contra a tese da

conexão subordinada:

▪ O princípio da harmonia internacional;

▪ A certeza jurídica sobre a lei aplicável;

▪ A própria estrutura de sistemas de Direito de Conflitos:

como o português, o modo como espelham o caráter analítico do Direito

Internacional Privado, ao submeterem diversos aspetos das situações a

diferentes normas de conflitos, parece não se compatível com uma regra

geral de conexão subordinada.

O exposto não exclui que, excecionalmente, possa ser de seguir a tese da

conexão subordinada.

◦ se, perante o Direito vigente, em certas matérias em que vigora

Direito de Conflitos unificado:


大象城堡

Pág

ina1

29

▪ artigo 10.º, n.º1 Convenção Haia sobre a Lei Aplicável às

Obrigações Alimentares (1973)

▪ artigo 11.º, alínea a) Protocolo da Haia sobre a Lei Aplicável às

Obrigações Alimentares, mas não é o imposto por este

instrumento

Nos casos em que seja de seguir a conexão subordinada, esta deve, em

princípio, ser entendida no sentido de se aplicar o Direito Internacional

Privado da ordem jurídica reguladora da questão principal, no seu

conjunto, e não só a sua norma de conflitos geral.

◦ Isto inclui, designadamente, as normas sobre a devolução, o sistema

de reconhecimento de decisões estrangeiras e as normas de conflitos

especiais (nomeadamente as ligadas a normas autolimitadas).

Concurso e falta de normas: decorrem do fracionamento de situações da vida

pelo Direito de Conflitos. Em princípio, este fracionamento traduz-se na sujeição

de aspetos diferentes das mesmas situações a diversas normas de conflitos

◦ Concurso de normas de conflitos: quando em consequência de diferentes valorações

dos mesmos aspetos das situações da vida ou do recurso a meios técnico-

jurídicos diferentes para tutelar valores substancialmente idênticos por parte das

leis em presença, surgirem como simultaneamente aplicáveis ao mesmo aspeto

de uma situação da vida, duas ou mais leis, por força de duas ou mais normas

de conflitos.


大象城堡

Pág

ina1

30

▪ O concurso pode apresentar três configurações:

Existe uma contradição entre as normas materiais das leis em presença, por estas

desencadearem consequências jurídicas incompatíveis entre si

As consequências jurídicas das normas materiais das leis em presença são compatíveis

entre si, mas a sua aplicação simultânea constituiria uma contradição valorativa

Nada obsta à aplicação simultânea das normas materiais das leis em presença.

◦ Falta de normas aplicáveis: quando resultar que não surjam como aplicáveis

quaisquer normas das leis em presença.

▪ Nesta situação, estes casos são, em princípio, simétricos aos casos de

concurso de normas aplicáveis.

Em suma, a solução dos problemas de falta de normas aplicáveis passa, em

primeira linha, por uma adaptação ao nível do Direito de Conflitos.

Substituição e transposição: são problemas que surgem quando uma situação da

vida suscita questões que devem ser apreciadas segundo Direitos materiais

diferentes.

◦ Trata-se da sua conjugação segundo prejudicabilidade e de preordenação.


大象城堡

Pág

ina1

31

▪ Na substituição: o preenchimento de um elemento da previsão da norma

material de uma ordem jurídica deve ser apreciado segundo uma ordem

jurídica diferente.

Parte-se da primeira ordem jurídica para a segunda.

◦ O conteúdo jurídico conformado pela segunda ordem jurídica é um

mero pressuposto de aplicação da norma da primeira ordem jurídica

(norma pressuponente).

▪ Entre estas ordens jurídicas estabelece-se um nexo de

prejudicabilidade ou pressuposição.

A doutrina tradicional configurou a substituição como um

problema de equivalência funcional entre uma relação de

Direito interno, considerada pelo Direito interno como

condição de um determinado efeito jurídico, e uma relação

análoga de Direito estrangeiro. Seria um problema de aplicação

do Direito material.

Lima Pinheiro: trata-se de reconduzir uma situação da vida,

ou um seu aspeto, com o conteúdo jurídico que lhe é atribuído

por uma ordem jurídica, à previsão da norma material de outra

ordem jurídica.


大象城堡

Pág

ina1

32

◦ não é um problema de equivalência de institutos jurídicos,

mas de qualificação jurídico-material de uma situação

concreta.

◦ este problema de qualificação jurídico-material tem de

específico a circunstância de surgir no contexto da

regulação de situações transnacionais pelo Direito

Internacional Privado e, portanto, de na colocação do

problema e, porventura, na sua solução, se dever ter em

conta as finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos.

▪ Se a interpretação da norma pressuponente não

fornecer indicações em sentido contrário, a substituição

envolve um raciocínio de analogia.

▪ Em princípio, o Direito de Conflitos do foro deve

respeitar as soluções em matéria de substituição

seguidas na ordem jurídica da norma pressuponente.

▪ Não é de excluir, porém, que as finalidades prosseguidas

pelo Direito de Conflitos possam justificar desvios a

estas soluções.

▪ A substituição pode exigir uma adaptação ao nível

do Direito material pressuponente.


大象城堡

Pág

ina1

33

▪ Nem sempre a conjugação de estatutos diferentes

pode ou deve – à luz da interpretação das normas

de conflitos em presença –, ser feita segundo uma

ótica de substituição

▪ Na transposição: postula-se que o conteúdo jurídico que uma situação tem à

face de determinado Direito, deve, tanto quanto possível, ser respeitado à

face de outra ordem jurídica, designadamente quando esta for chamada a

reger a produção de certos efeitos.

Parte-se da ordem jurídica que dá conteúdo jurídico à situação e não da

ordem jurídica que rege a produção dos efeitos.

◦ Entre as duas ordens jurídicas estabelece-se, por isso, uma relação de

preordenação.

▪ A situação é primariamente conformada por uma ordem jurídica

diferente daquelas que vai disciplinar a produção de certos efeitos.

▪ Lewald: utilizou o conceito de transposição principalmente para dois casos:

Interpretação de negócio jurídico impregnado por ordem jurídica

diferente da que é chamada para o reger

Destino das situações duradouras em caso de estatutos.

▪ Lima Pinheiro:


大象城堡

Pág

ina1

34

Quanto ao primeiro caso: trata-se de um puro problema de interpretação

do negócio jurídico, em que não cabe entrar nesta sede;

Quanto ao segundo: já há um problema especial de aplicação do Direito

de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula separadamente a

formação, validade, interpretação de um negócio jurídico, por um lado,

e os seus efeitos, ou parte deles, por outro.

◦ Há que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex

contractus, para o estatuto dos efeitos.

◦ A transposição do estatuto do negócio para o estatuto dos efeitos

pode justificar uma adaptação das normas materiais do estatuto dos

efeitos, por exemplo, do estatuto real.

▪ No caso da sucessão de estatutos, é o princípio da continuidade

das situações jurídicas que leva a adotar a ótica de transposição.

▪ Em certos casos de transposição suscitada pela sucessão de

estatutos também pode ser necessária uma adaptação das normas

materiais do novo estatuto.

16. Estatuto do Direito Estrangeiro: ver sebenta ou manual

17. Limites à aplicação do Direito Estrangeiro ou transnacional:


大象城堡

Pág

ina1

35

Reserva de Ordem Pública Internacional (ROPI): a reserva de ordem pública

internacional encontra-se desde logo consagrada no artigo 22.º CC. Há outras

disposições de fonte interna que se referem à ordem pública internacional,

designadamente: artigo 1651.º, n.º2 CC; 980.º, alínea f) CPC; e 6.º, n.º1 CRC

◦ A reserva de ordem pública internacional é um limite à aplicação do Direito

estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de Conflitos ou ao

reconhecimento de uma decisão estrangeira.

▪ é um veículo para a atuação dos princípios e normas fundamentais da ordem

jurídica portuguesa.

◦ Não é possível determinar, a priori, o conteúdo desta cláusula geral, i.e., formular

um conjunto de regras que esgotem o seu conteúdo.

▪ Só perante as circunstâncias do caso concreto se pode dizer se uma

determinada violação de um princípio ou norma fundamental é intolerável.

▪ Esta ordem pública é internacional porquanto é específica do Direito

Internacional Privado.

diz-se que a ordem pública internacional é nacional, porque veicula

princípios e normas fundamentais da ordem jurídica do foro.

◦ Mas não deve confundir-se a ordem jurídica do foro com o Direito

de fonte interna.


大象城堡

Pág

ina1

36

◦ Numa ordem jurídica em que o Direito Internacional é objeto de

receção automática, como é o caso da ordem jurídica portuguesa

(artigo 8.º CRP), a ordem pública internacional é também informada

por normas e princípios fundamentais de Direito Internacional. A

ordem pública de Direito Internacional integra necessariamente a

ordem jurídica portuguesa.

▪ Os princípios fundamentais de Direito da União Europeia e a

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigo 6.º

TUE) também enformam a nossa ordem pública internacional.

O mesmo se diga de Convenções internacionais em vigor na

ordem jurídica portuguesa.

◦ Também o artigo 16.º Convenção Roma, o artigo 21.º RRI, o artigo

26.º RRII, o artigo 12.º RRIV e o artigo 35.º RRV exigem uma

manifesta incompatibilidade da lei designada com a ordem pública do

foro

▪ Além disso, o TJUE pode exercer algum controlo sobre os limites

no quadro dos quais um Estado Membro pode invocar a ordem

pública internacional ao abrigo destes preceitos, designadamente

quando esteja em causa a aplicação do Direito de outro Estado

Membro

▪ Lima Pinheiro: o Considerando n.º 25.º RRIV refere

expressamente que os tribunais de um Estado Membro não


大象城堡

Pág

ina1

37

deverão poder aplicar a exceção de ordem pública para recusar

uma disposição da lei de outro Estado quando tal seja contrário à

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em especial

ao seu artigo 21.º, que proíbe qualquer forma de discriminação.

No mesmo sentido se pronuncia o Considerando n.º 58 RRV.

◦ Esta cláusula geral atua quando, perante o conjunto das circunstâncias do caso

concreto, esse resultado seja incompatível com princípios e normas

fundamentais da ordem jurídica portuguesa. pela ordem pública internacional,

nem todas as violações sancionadas pela ordem pública de Direito material são

suficientemente graves para justificarem a atuação da ordem pública

internacional.

▪ a ordem pública internacional constitui um reduto de princípios e normas

do ordenamento do foro de cuja aplicação esta ordem jurídica não abdica

posto que se trate de uma situação transnacional e que seja estrangeiro ou

transnacional o Direito chamado a regê-la

▪ Daí que a ordem pública internacional constitua um limite excecional à

aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional.

◦ A atuação da reserva de ordem pública internacional pressupõe que o Direito

de Conflitos português chama o Direito estrangeiro ou transnacional a regular

a situação.

▪ O problema só se coloca depois de resolvidas todas as questões de

concretização do elemento de conexão, de devolução, de fraude à lei e de


大象城堡

Pág

ina1

38

qualificação. É no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da

solução a que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com

a ordem pública internacional.

▪ O artigo 22.º CC acolhe a conceção aposteriorística de ordem pública

internacional.

◦ Na conceção vigente no Direito português, a reserva de ordem pública

internacional só intervém a posteriori, quando a solução material concreta a que

o Direito estrangeiro ou transnacional conduz é intolerável face a certos

princípios e normas da ordem jurídica portuguesa.

▪ A atuação da reserva de ordem pública internacional requer assim uma

comparação dos efelitos desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito

transnacional com os que seriam ordenados pela lei do foro

▪ Ela atua perante o resultado da aplicação do Direito estrangeiro ou

transnaciona

◦ Há um setor da doutrina (Wengler e Baptista Machado) que encara as normas

de aplicação imediata ou necessária como normas de ordem pública

internacional, manifestando assim uma abertura à conceção apriorística de

ordem pública internacional.

▪ Para alguns autores, a ordem pública internacional só teria que ver com

valores ético-jurídicos e específicos do Direito privado, as normas de


大象城堡

Pág

ina1

39

aplicação necessária prosseguiriam fins de polícia economia e social e

interesses políticos em sentido estrito, enfim, finalidades de natureza pública.

◦ Lima Pinheiro: crê, porém, que é justificada a tendência para separar a ordem

pública internacional da temática das normas suscetíveis de aplicação necessária.

▪ A norma de aplicação necessária sobrepõe-se ao sistema de Direito de

Conflitos por força de uma norma de conflitos unilateral que prevalece,

como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou de uma solução

conflitual especial criada para integrar uma lacuna do sistema de Direito de

Conflitos.

▪ Por conseguinte, não é correto considerar as normas suscetíveis de aplicação

necessária, na sua generalidade, como expressão de uma ordem pública

internacional apriorística.

▪ Vem a propósito referir as chamadas cláusulas especiais de ordem pública.

Estas cláusulas especiais constituem, a meu ver, normas autolimitadas que

por força de normas de conflitos unilaterais ad hoc são aplicáveis qualquer

que seja o conteúdo da lei estrangeira que, na ausência delas, seria

competente. Mas, de acordo com o anteriormente exposto, só faz sentido

qualificar como cláusula especial de ordem pública a norma autolimitada que

possa ser vista como concretização legislativa ou jurisprudencial da cláusula

geral de ordem pública internacional.

◦ uma característica fundamental da cláusula de ordem pública internacional

consiste na sua excecionalidade.


大象城堡

Pág

ina1

40

▪ Esta cláusula só intervém quando a solução dada ao caso for não apenas

divergente da que resultaria da aplicação do Direito português, mas também

manifestamente intolerável.

Em rigor, a natureza manifestamente intolerável da solução também não

se confunde com o grau de divergência entre a ordem jurídica interna e

o Direito estrangeiro ou transnacional

◦ quando a solução dada ao caso for não apenas divergente da que

resultaria da aplicação do Direito português, mas também

manifestamente intolerável. Em rigor, a natureza manifestamente

intolerável da solução também não se confunde com o grau de

divergência entre a ordem jurídica interna e o Direito estrangeiro ou

transnacional

Nas ordens jurídicas em que a Constituição constitui a sede dos valores

básicos da comunidade, como sucede com a Constituição portuguesa, o

conteúdo da ordem pública internacional tende a ser determinado à luz

dos princípios constitucionais.

◦ Excecionalmente, poderão existir princípios fundamentais

estruturantes da ordem jurídica portuguesa que não tenham dignidade

constitucional, mas terão de resultar de uma sedimentação e

consolidação em setores importantes da ordem jurídica, mediante

uma consagração legislativa ou consuetudinária, facultada pela

vontade coletiva manifestada pelos órgãos do poder político com

competência legislativa ou pelo consenso social.


大象城堡

Pág

ina1

41

◦ Por maioria de razão, meras construções doutrinais ou

jurisprudenciais, de sentido e alcance controversos, nunca poderão

constituir conceções fundamentais de justiça relevantes para a ordem

pública internacional

◦ Uma outra característica da cláusula de ordem pública internacional é o seu

caráter evolutivo.

▪ O conteúdo da ordem pública internacional acompanha a evolução da

ordem jurídica, designadamente dos seus valores fundamentais que se

encontram consagrados constitucionalmente.

▪ O tribunal tem de atender ao conteúdo atual da ordem pública internacional,

no momento em que aprecia a questão.

A cláusula de ordem pública internacional caracteriza-se ainda pela sua relatividade

◦ pela sua atuação depender da intensidade dos laços que a situação apresenta

com o Estado do foro.

▪ A importância dos diversos elementos de conexão que a situação possa

apresentar com o Estado do foro depende, em certa medida, da matéria em

causa.


大象城堡

Pág

ina1

42

▪ Em todo o caso, a cláusula de ordem pública internacional deve intervir

mesmo na falta de laços significativos quando estejam em causa direitos

fundamentais de especial importância.

A este respeito, também parece de atender à ligação que a situação

apresente com outro Estado em que vigorem normas ou princípios

fundamentais convergentes como aqueles que integram a ordem pública

internacional do Estado do foro.

Na falta de uma conexão suficiente com o Estado do foro, a atuação de

uma norma ou princípio fundamental deste Estado pode ser justificada

pela intensidade da ligação existente com outro Estado em que vigore

uma norma ou princípio de ordem pública internacional convergente.

▪ A doutrina francesa (Batiffol), seguida por muitos autores portugueses,

como Isabel de Magalhães Collaço, Baptista Machado ou Marques dos

Santos, fala de um efeito atenuado da ordem pública internacional quanto

ao reconhecimento de situações constituídas no estrangeiro.

Mas uma certa flexibilização da ordem pública internacional em relação

aos efeitos não significa que a própria constituição da situação no

estrangeiro não possa ser considerada contrária à ordem pública

internacional.

Lima Pinheiro: Em última análise, o que releva não é tanto a distinção

entre constituição de uma situação e reconhecimento de uma situação


大象城堡

Pág

ina1

43

mas a intensidade da ligação que a situação apresenta com o Estado do

foro em cada momento.

◦ Consequências: a ação preclusiva da cláusula de ordem jurídica internacional

incide sobre os efeitos jurídicos desencadeados pelo Direito estrangeiro ou

transnacional ou por uma decisão estrangeira.

▪ As consequências da intervenção da cláusula são o afastamento do resultado

a que conduz a aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional ou o não

reconhecimento de uma decisão estrangeira

▪ Quando a cláusula atua como um limite à aplicação do Direito estrangeiro

ou transnacional vale um princípio do mínimo dano à lei estrangeira ou ao

Direito transnacional.

Se do afastamento da solução contrária à ordem pública internacional

não resultar uma lacuna continua a aplicar-se o Direito estrangeiro ou

transnacional

Estes ajustamentos da solução desencadeada pelo Direito estrangeiro ou

transnacional às exigências da nossa ordem pública internacional

configuram casos de adaptação.

◦ Só em último caso, subsidiariamente, é que se recorre às regras de

Direito material do foro (artigo 22.º, n.º2 CC).


大象城堡

Pág

ina1

44

▪ O recurso ao Direito material do foro é necessário,

designadamente, quando a cláusula de ordem pública

internacional intervém por falta no Direito estrangeiro ou

transnacional de norma que desencadeie uma obrigação de

conduta.

▪ Com efeito, a justiça da conexão postula que se aplique à situação

transnacional, tanto quanto possível, o Direito que apresenta a

ligação mais significativa com a situação

Direito Internacional Publico: a questão de saber se os órgãos estaduais de

aplicação do Direito podem e até se devem controlar a conformidade com o

Direito Internacional do Direito estrangeiro chamado pela norma de conflitos e

dos efeitos de decisões estrangeiras, foi discutida:

◦ Uma parte da doutrina pronuncia-se a favor do controlo: do primado do Direito

Internacional decorre não só a possibilidade mas também a obrigação de

realizar o controlo

◦ Em sentido contrário: algumas decisões nacionais entenderam que o Direito

Internacional não permite que os tribunais de um Estado considerem inválida

uma lei estrangeira ou um ato soberano estrangeiro, ainda que sejam contrários

ao Direito Internacional Público.

Lima Pinheiro: não crê que se deva duvidar da legitimidade do controlo perante

o Direito Internacional Público. Este entendimento foi aliás seguido pelo Instituto

de Direito Internacional na sua Resolução sobre a atividade do juiz interno nas


大象城堡

Pág

ina1

45

relações internacionais do Estado (Milão, 1993). Já é mais complexa a questão de

saber se á uma obrigação internacional de o realizar. Creio que se deve distinguir

entre:

◦ Direito Internacional Público direta e imediatamente aplicável na esfera interna: haverá

uma obrigação internacional de controlar a conformidade do Direito

estrangeiro ou transnacional com tais normas internacionais;

◦ O restante Direito Internacional Público: parece que importa atender, em primeiro

lugar, ao sistema de receção do Direito Internacional na esfera interna. Perante

um sistema de receção automática, como é o nosso, creio que um órgão

nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou transnacional que for

competente com o Direito Internacional Público.

Uma última questão é de saber se o controlo deve ser feito por meio de cláusula

geral de ordem pública internacional ou autonomamente.

◦ Wengler defendem que o afastamento da lei estrangeira contrária ao Direito

Internacional Público resultará geralmente do recurso à ordem pública

internacional.

◦ Lagarde mostra-se, pelo contrário, favorável à atuação do Direito Internacional

dos direitos fundamentais como limite autónomo à aplicação do Direito

estrangeiro.

◦ Lima Pinheiro: o Direito Internacional Público constituiu um limite

autónomo, porque a aplicação das normas internacionais não depende


大象城堡

Pág

ina1

46

necessariamente dos pressupostos de intervenção da ordem pública

internacional.

▪ Desde logo essa aplicação não depende da intensidade do contacto da

situação com o Estado do foro.

▪ Em todo o caso, entendo que na determinação do modo como este controlo

deve ser exercido deverão ser levadas em conta as finalidades específicas do

Direito Internacional Privado.

▪ No que toca ás normas convencionais sobre direitos fundamentais, pode ser

questionado se a sua aplicação depende, como sucede em regra com a

reserva de ordem pública internacional, de uma ligação suficiente com o

Estado do foro.

A meu ver haverá que atender, em primeiro lugar, ao domínio espacial

de aplicação definido pela própria Convenção.

Na omissão da Convenção, será de partir do princípio que tem de haver

uma conexão espacial com um Estado contratante.

▪ Em qualquer caso, a aplicação das normas convencionais não depende

necessariamente dos pressupostos de aplicação da ordem pública

internacional, designadamente de uma conexão com Estado do foro.

Portanto, deve entender-se que o Direito Internacional Público

convencional também pode constituir um limite autónomo à aplicação do

Direito estrangeiro ou transnacional.


大象城堡

Pág

ina1

47

Direito da União Europeia: Já sabemos que o Direito da União Europeia auto-

executório é aplicável às situações transnacionais que caiam dentro da sua esfera

de aplicação no espaço.

◦ Por conseguinte, um órgão nacional só deve aplicar o Direito estrangeiro ou

transnacional que for conforme com esse Direito da União Europeia.

◦ Também neste caso deverão ser levadas em conta as finalidades especificas do

Direito Internacional Privado.

▪ Esta conformidade com o Direito da União Europeia deve verificar-se quer

perante o Direito originário (TFUE, por força do artigo 6.º TUE, a Carta

dos Direitos Fundamentais da União Europeia) quer perante o Direito

derivado (Regulamentos contendo normas e princípios materiais).

o TJUE tem entendido de que do princípio da não discriminação em

razão da nacionalidade e das liberdades estabelecidas pelo Direito

originário da União Europeia, mormente as liberdades de circulação de

pessoas, de serviços e de capitais, com inclusão do direito de

estabelecimento, decorrem limites à aplicação do Direito designado pelas


▪ Em matéria de obrigações pode constituir um limite à aplicação do Direito

de um terceiro Estado.


大象城堡

Pág

ina1

48

Por um lado, isto pode resultar de normas de conflitos especiais contidas

em Diretivas (artigos 23.º RRI e 27.º RRII), mas também, de acordo com

a decisão proferida pelo TCE no caso Ingmar (2000)8, de uma norma de

conflitos implícita que se infira dos objetivos da Diretiva.

Por outro, mesmo na falta de norma de conflitos especial, os

Regulamentos Roma I (artigo 3.º, n.º4) e Roma II (artigo 14.º, n.º3)

determinam que sempre que todos os outros elementos relevantes da

situação se situem, no momento da escolha (no caso das obrigações

contratuais) ou no momento em que ocorre o facto que dá origem ao

dano (no caso das obrigações não contratuais) num ou em vários Estados

Membro, a escolha pelas partes da lei aplicável de um terceiro Estado

não prejudica a aplicabilidade das disposições imperativas de Direito da

União Europeia, tal como aplicadas pelo Estado Membro do foro.

◦ Ao salvaguardar a aplicabilidade das normas imperativas europeias tal

como foram transpostas pelo Direito do foro, e não pelo Estado

Membro em que a situação está localizada ou pelo Estado Membro

cuja lei seria aplicável na falta de escolha nos casos em que a situação

é plurilocalizada.

▪ Trata-se aqui de um limite que só opera relativamente à lei

escolhida pelas partes e como base na transposição das normas

contidas em Diretivas feita pelo Estado Membro do foro.

Constituição: as normas e princípios constitucionais, principalmente os relativos

a direitos fundamentais, assumem a maior importância para a ordem pública


大象城堡

Pág

ina1

49

internacional. Resta saber até que ponto estas normas e princípios só atuam,

enquanto limite à aplicação do Direito estrangeiro ou transnacional competente,

através da ordem pública internacional, ou também podem constituir um limite

autónomo

◦ Ferrer Correia e Kegel: o âmbito de aplicação no espaço das normas

constitucionais que tutelam direitos fundamentais decorre do funcionamento

das normas de conflitos gerais, com reserva da sua atuação por meio de cláusula

de ordem pública internacional. Deste entendimento foram retirados dois

corolários.

▪ Nem todas as normas e princípios constitucionais seriam necessariamente

veiculados pela ordem pública internacional

▪ Segundo a tradicional caracterização da reserva de ordem pública

internacional, esta reserva não atua perante qualquer divergência entre o

Direito estrangeiro e as conceções jurídicas do foro, mas só em caso de

manifesta incompatibilidade.

◦ Moura Ramos, Marques dos Santos e Wengler: A favor da autonomia do âmbito

de aplicação no espaço destas normas constitucionais, a relevância da

Constituição não pode depender da norma ordinária que estabelece a reserva

de ordem pública internacional.

▪ Nem deve ficar na disponibilidade do intérprete a determinação das normas

constitucionais que são ou não de ordem pública internacional.


大象城堡

Pág

ina1

50

▪ Ora, caso se reconheça que todas as normas constitucionais em matéria de

direitos fundamentais suscetíveis de aplicação a relações transnacionais são

informadoras da ordem pública internacional só haverá um limite autónomo

em relação à ordem pública internacional em dois casos:

A aplicação das normas constitucionais resulta de regras de conflitos

especiais.

Apesar de ser necessária uma determinada casuística da esfera de

aplicação no espaço das normas constitucionais os critérios a seguir para

o efeito são diferentes da ordem pública internacional.

◦ A formulação de regras de conflitos unilaterais especiais sobre a aplicação de

normas e princípios constitucionais (um Direito Constitucional Internacional),

com critérios que podem divergir das regras de Direito Internacional Privado,

foi defendida por alguns autores como Bernstein e Puente Egido e que

encontrou também defensores, como é o caso de Moura Ramos.

▪ Resulta daqui, por um lado, que toda a violação dos direitos fundamentais

desencadeia a violação da ordem pública internacional

Mas, por outro lado, para determinar se a lei estrangeira viola um direito

fundamental e, assim, desencadeia a atuação da ordem pública

internacional, há que avaliar a intensidade dos laços existentes com o

Estado do foro


大象城堡

Pág

ina1

51

A aplicação das normas sobre direitos fundamentais de um

ordenamento estadual a uma situação transnacional pode depender de

uma conexão espacial adequada entre esta situação e o respetivo Estado.

E não é outro o entendimento seguido pela doutrina maioritária,

designadamente, entre nós, por Ferrer Correia.

◦ Lima Pinheiro: é de afirmar uma pluralidade de modos de atuação da

Constituição portuguesa como limite à aplicação do Direito estrangeiro ou

transnacional designado pelo Direito de Conflitos:

▪ Primeiro, para certas normas constitucionais pode justificar-se a formulação

de regras de conflitos unilaterais ad hoc : creio que seria possível formular

uma norma deste tipo relativamente ao artigo 53.º CRP.

O vínculo de nacionalidade seria à primeira vista de sobrelevante

importância para a determinação do âmbito de aplicação no espaço das

normas sobre direitos fundamentais, designadamente em virtude de o

artigo 12.º, n.º1 CRP estabelecer que todos os cidadãos gozam dos

direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituição e de o

artigo 14.º determinar que os cidadãos portugueses que se encontrem ou

residam no estrangeiro gozam da proteção do Estado para o exercício

dos direitos e estão sujeitos aos deveres que não sejam incompatíveis

com a ausência do país.

Mas o artigo 15.º CRP vem demonstrar que os estrangeiros também

gozam dos direitos fundamentais.


大象城堡

Pág

ina1

52

◦ E como o artigo 15.º deixa transparecer, os laços existentes com o

território português também podem ser relevantes para a delimitação

da esfera de aplicação no espaço das normas constitucionais.

◦ Para ir mais além será necessário atender às matérias em causa.

◦ Com exceção do já referido artigo 53.º CRP, a jurisprudência e a

doutrina ainda não deram corpo a tais normas de conflitos.

▪ Segundo, certas normas constitucionais poderão mesmo ser de aplicação

universal, por consagrarem direitos básicos de todo o ser humano: Mas

então tratar-se-á, em princípio, de direitos tutelados pelo Direito

Internacional Público geral que, como atrás se assinalou, constitui um limite

autónomo à aplicação do Direito estrangeiro e ao reconhecimento de

decisões estrangeiras

▪ Terceiro, nos restantes casos, em que não é possível ou conveniente

estabelecer regras de conflitos especiais nem se trata de normas

constitucionais de aplicação universal.

◦ Nesta determinação é inevitável que a jurisprudência e a doutrina tenham de

desenvolver um trabalho criativo e que o órgão de aplicação do Direito goze de

uma certa margem de apreciação.

▪ As características da ordem pública internacional, designadamente a

relevância da intensidade da ligação entre a situação e o Estado do foro,

encontram-se presentes nestes casos.


大象城堡

Pág

ina1

53

Mas a ordem pública internacional não só é informada pelas normas e

princípios constitucionais como também tem de ser conformada à luz

do primado da Constituição.

◦ De entre as consequências deste modo de ver as coisas são de salientar três:

▪ Na medida em que estejam em causa normas e princípios constitucionais, a

vigência da cláusula geral da ordem pública internacional é imposta pela

Constituição

▪ As normas e princípios constitucionais, designadamente em matéria de

direitos, liberdades e garantias são sempre fundamentais, e, que, por

conseguinte, qualquer violação destas normas e princípios justifica a

intervenção da ordem pública internacional

▪ Deve admitir-se que a fiscalização concreta da constitucionalidade tenha por

objeto as normas estrangeiras ou transnacionais chamadas pelo Direito de

Conflitos.

A desconformidade da norma estrangeira ou transnacional com a

Constituição portuguesa só determina a ineficácia dessa norma na ordem

jurídica interna.


大象城堡

Pág

ina1

54

Não dispensa a consulta dos manuais

Documents

IN MOMENTUM BREVIS ACCIPITUR - sebentas.weebly.com · transnacionais mediante um processo conflitual ou indireto. Ius Gentium in momentum brevis accipitur ... terceiros Estados adotou