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SALVATORE MANDARA NETO INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Dissertação apresentada à Banca Examinadora do UNIFIEO - Centro Universitário FIEO – OSASCO (SP), como exigência para obtenção do título de Mestre em Direito, tendo como área de concentração “Positivação e Concretização Jurídica dos Direitos Humanos”, dentro do projeto “Colisão e Controle dos Direitos Fundamentais”, inserido na linha de pesquisa “Efetivação Jurisdicional dos Direitos Humanos”, sob orientação da Professora Doutora Anna Candida da Cunha Ferraz. UNIFIEO – CENTRO UNIVERSITÁRIO FIEO OSASCO – SP 2006

INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL: INSTRUMENTO DE … · 1 APONTAMENTOS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1 Evolução histórica dos direitos fundamentais 1.1.1 Gênese dos direitos humanos

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  • SALVATORE MANDARA NETO

    INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: INSTRUMENTO DE CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Dissertao apresentada Banca Examinadora do UNIFIEO - Centro Universitrio FIEO OSASCO (SP), como exigncia para obteno do ttulo de Mestre em Direito, tendo como rea de concentrao Positivao e Concretizao Jurdica dos Direitos Humanos, dentro do projeto Coliso e Controle dos Direitos Fundamentais, inserido na linha de pesquisa Efetivao Jurisdicional dos Direitos Humanos, sob orientao da Professora Doutora Anna Candida da Cunha Ferraz.

    UNIFIEO CENTRO UNIVERSITRIO FIEO OSASCO SP

    2006

  • Catalogao-na-publicao Biblioteca do Centro Universitrio FIEO

    MANDARA NETO, Salvatore

    Interpretao Constitucional: instrumento de concretizao dos direitos fundamentais / Salvatore Mandara Neto; orientao: Profa. Dra. Anna Cndida da Cunha Ferraz, 2006.

    140 f.

    Dissertao de Mestrado apresentada ao Curso de Ps-Graduao em Direito do UNIFIEO - Centro Universitrio FIEO

    1. Direitos Fundamentais; 2. Hermenutica; 3. Interpretao Jurdica; 4. Interpretao Constitucional; 5. Concretizao Constitucional.

  • Folha de Aprovao

    SALVATORE MANDARA NETO

    INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: INSTRUMENTO DE CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

    Osasco, _____/_____/ 2006

    Banca Examinadora

    __________________________________________

    Profa. Dra. Anna Candida da Cunha Ferraz (orientadora)

    ___________________________________________

    Profa. Dra. Adriana Zawada de Melo

    ___________________________________________

    Prof. Dr. Thalles Estanislau do Amaral Sobrinho

  • Sou imensamente grato Profa. Dra. Anna Cndida

    da Cunha Ferraz, minha mestra e orientadora

    exemplar, por toda pacincia, toda competncia e

    inefvel dedicao a seus orientados.

    Agradeo tambm aos demais Mestres e Doutores do

    Curso de Ps-Graduo em Direito do UNFIEO

    Centro Universitrio FIEO pelo alto nvel de ensino

    aqui ministrado.

    E ainda s Secretrias Edna, Nadja, Silvana e Roberta

    pela gentileza com que sempre nos atenderam.

  • Se acreditarmos na liberdade do discurso, teremos de

    admitir que a uma determinada regra correspondem

    vrias maneiras possveis de a violar. Mas at esta

    multiplicidade obedece a leis. Os desvios so pr-

    determinados pela prpria norma e possvel

    constru-los a priori. A honestidade uma forma de

    liberdade.

    (Jean Cohen Analyse du Discours)

  • RESUMO Este trabalho trata da exposio evolutiva dos Direitos Fundamentais e dos principais mtodos de interpretao do texto constitucional, como instrumento de concretizao desses direitos. Pretende-se aqui realizar o estudo mediado pela tcnica de pesquisa bibliogrfica, englobando produo especfica de conhecimento por meio de obras complementares e de sites especializados sobre o tema. Os procedimentos operacionais, ligados diretamente ao tratamento dos aspectos factuais da pesquisa, so trabalhados conforme os mtodos histrico e processual. Para tanto, como mtodo de abordagem utilizou-se o dedutivo, posto se tratar de dissertao bibliogrfica embasada em estudos tericos j fundamentados, os quais explicam os fenmenos particulares pertinentes a esse assunto. Com o intuito de atender ao que se prope, a pesquisa apresentada em trs captulos: no primeiro esto os apontamentos sobre os Direitos Fundamentais; no segundo constam a hermenutica e a interpretao sobre Direitos Fundamentais da Constituio Federal de 1988; no terceiro verifica-se a doutrina sobre a concretizao dos direitos fundamentais. Palavras-Chave: Direitos Fundamentais, Hermenutica; Interpretao Jurdica;

    Interpretao Constitucional, Concretizao Constitucional.

  • RIASSUNTO Questo studio discorre sull'esposizione evolutiva dei Diritti Fondamentali e dei principali metodi di interpretazione del testo costituzionale, come strumento di realizzazione di questi diritti. Si intende compiere lo studio grazie alla tecnica di ricerca bibliografica, congiungendo la produzione specifica di conoscenza attraverso opere complementari e di qualche sito specializzato sul tema. I procedimenti operativi, congiunti direttamente al trattamento degli aspetti fattuali della ricerca, sono studiati in conformit ai metodi storici e processuali. Cosicch, come metodo di abbordaggio stato utilizzato il deduttivo, posto trattarsi di dissertazione bibliografica basata su studi teorici gi fondamentati, i quali spiegano i rilevanti fenomeni pertinenti a questo tema. Con lo scopo che si vuole raggiungere, la ricerca presentata in tre capitoli: nel primo ci sono gli appunti sui Diritti Fondamentali; nel secondo constano l'ermeneutica e l'interpretazione sui Diritti Fondamentali della Costituzione Federale del 1988; nel terzo si verifica la dottrina sulla concretizzazione dei Diritti Fondamentali. Parole chiave: Diritti Fondamentali, Ermeneutica, Interpretazione Giuridica,

    Interpretazione Costituzionale, Concretizzazione Costituzionale.

  • SUMRIO

    INTRODUO............................................................................................................................ 9

    1 APONTAMENTOS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS................................................ 12 1.1 Evoluo histrica dos direitos fundamentais .................................................................. 12

    1.1.1 Gnese dos direitos humanos fundamentais .......................................................... 12

    1.2 Gerao de direitos fundamentais ................................................................................... 22

    1.2.1 Acepes doutrinarias a respeito das dimenses dos direitos fundamentais......... 22

    1.2.2 Crtica terminologia geraes de direitos fundamentais ...................................... 28

    1.3 Construo terica dos direitos humanos fundamentais ................................................. 29

    1.3.1 Teoria dos direitos naturais ..................................................................................... 30

    1.3.2 Direitos humanos e positivismo............................................................................... 32

    1.3.3 Teoria realista ou moralista ..................................................................................... 34

    1.4 Conceito atual de direitos fundamentais .......................................................................... 35

    2 INTERPRETAO CONSTITUCIONAL: ANLISE DOUTRINRIA............................... 39 2.1 Distino entre hermenutica e interpretao jurdica..................................................... 39

    2.2 Mtodos clssicos de interpretao jurdica .................................................................... 44

    2.2.1 Interpretao quanto origem ................................................................................ 45

    2.2.1.1 Interpretao autntica................................................................................. 45

    2.2.1.2 Interpretao judicial .................................................................................... 47

    2.2.1.3 Interpretao administrativa ......................................................................... 48

    2.2.1.4 Interpretao doutrinria ou judiciria .......................................................... 48

    2.2.2 Interpretao quanto aos resultados....................................................................... 49

    2.2.2.1 Interpretao extensiva ................................................................................ 49

    2.2.2.2 Interpretao restritiva.................................................................................. 50

    2.2.2.3 Interpretao declarativa.............................................................................. 51

    2.2.3 Interpretao quanto natureza ............................................................................. 52

    2.2.3.1 Interpretao gramatical............................................................................... 52

    2.2.3.2 Interpretao lgica...................................................................................... 56

    2.3 Interpretao da norma constitucional: nova hermenutica ............................................ 63

    2.3.1 Especificidade da interpretao constitucional ....................................................... 64

    2.3.1.1 Distino entre interpretao jurdica e interpretao constitucional ........... 64

  • 2.3.1.2 Linguagem do direito constitucional como elemento da interpretao

    inicial de trabalho.......................................................................................... 67

    2.3.1.3 Panorama terico-poltico da interpretao constitucional........................... 68

    2.3.1.4 Interpretao plural e aberta da constituio ............................................... 71

    2.3.1.5 Insuficincia dos mtodos clssicos de interpretao na concretizao

    das normas constitucionais de direitos fundamentais .................................. 75

    2.3.2 Mtodos da nova interpretao constitucional ........................................................ 78

    2.3.2.1 Mtodo cientfico-espiritual........................................................................... 79

    2.3.2.2 Mtodo hermenutico-concretizador............................................................ 82

    2.4 Princpios auxiliares da interpretao constitucional ....................................................... 87

    2.4.1 Princpio da unidade da Constituio...................................................................... 89

    2.4.2 Princpio do efeito integrador .................................................................................. 91

    2.4.3 Princpio da mxima efetividade ............................................................................. 92

    2.4.4 Princpio da exatido funcional ............................................................................... 94

    2.4.5 Princpio da concordncia prtica ........................................................................... 95

    2.4.6 Princpio da fora normativa da constituio........................................................... 98

    3 CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL E REALIZAO DA CONSTITUIO ......... 102 3.1 Distino entre concretizao constitucional e realizao da Constituio ................... 102

    3.2 Distino entre eficcia constitucional e efetividade da Constituio ............................ 106

    3.3 Classificao e caractersticas das normas constitucionais quanto eficcia e

    aplicabilidade ................................................................................................................. 108

    3.3.1 Normas constitucionais de eficcia plena ............................................................. 109

    3.3.2 Normas constitucionais de eficcia contida .......................................................... 110

    3.3.3 Normas constitucionais de eficcia limitada.......................................................... 112

    3.3.4 Interpretao: aplicao e concretizao das categorias das normas.................. 116

    3.4 Aplicabilidade imediata das normas constitucionais de direitos e garantias

    fundamentais.................................................................................................................. 118

    3.5 Juridiso e interpretao constitucional de direitos fundamentais ............................... 120

    CONCLUSO ......................................................................................................................... 130

    REFERNCIAS ...................................................................................................................... 133

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    INTRODUO

    Desde sempre a sociedade se constituiu a partir de determinadas aes

    escolhidas e somente aps as escolhas so criadas normas para regularizar esses

    novos comportamentos. Como o processo evolutivo da sociedade, embora sempre

    em mutao, acontecia no passado, de forma menos acelerada do que na

    atualidade, principalmente depois dos avanos tecnolgicos colimados com a

    informatizao, a situao no refletia, pois, qualquer gravidade.

    Entretanto, hoje h uma distncia muito grande entre fatos sociais concretos e

    sua regulamentao especfica, pois nem sempre h normas regulando condutas.

    Por isso, emerge a necessidade de se interpretar o direito positivado de forma a

    aplic-lo nova realidade, sem deixar sequer um caso de direito desprotegido.

    Se antes o direito, na esteira das relaes sociais, j consistia um problema,

    essa situao somente vem a se agravar diante da mudana das relaes sociais,

    que no so solicitadas e acompanhadas pelo direito. Da a necessidade, de um

    lado, da criao de normas abertas, e de outro, da interpretao do direito de forma

    a adequ-lo realidade que ele deve regular. Aflora, ento, a importncia e a

    necessidade de se estudar a interpretao jurdica, agora mais dinmica, capaz de

    atrelar o direito positivado ao conflito concreto, resultando na esperada justia

    justa.

    A humanidade, depois de passar por movimentos sociais, como

    industrializao, guerras mundiais, informatizao, sofreu certa instabilidade,

    exigindo a interveno estatal na economia e nas relaes privadas, perdendo, pois,

    o carter individualista para voltar-se proteo do indivduo integrado na

    sociedade.

    Esse processo foi acontecendo de forma gradativa no sistema brasileiro,

    tendo como seu pice a Constituio Federal de 1988, cuja ateno voltou-se para a

    pessoa em si mesma, tutela de sua personalidade e de sua dignidade como ser

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    humano. Para tanto, essa mesma Constituio passou a regular tambm a matria

    de direito privado, que, alm de estabelecer a dignidade da pessoa humana como

    fundamento da Repblica, traz princpios que tutelam vrias relaes de direito

    privado. Ocorre, pois, uma constitucionalizao dos direitos.

    Inegvel, portanto, pois, a necessidade de manejo das categorias

    fundamentais do direito constitucional. A interpretao tema instigante, dado o

    destacado papel que a norma constitucional ocupa na cincia jurdica. Com a

    constitucionalizao dos direitos, as respostas aos conflitos da vida sempre, de

    alguma forma, sero buscadas no texto constitucional. A Constituio exige de seus

    intrpretes uma resposta imediata evoluo dos institutos democrticos nos

    Estados, que deve dar sentido concreto s normas constitucionais, a fim de efetivar

    os valores consagrados no texto constitucional.

    Se, de um lado, a Constituio precisa dar respostas s novas situaes de

    vida, de outro, as constantes reformas do texto constitucional geram inseguranas.

    na busca desse equilbrio segurana e justia que a interpretao constitucional

    passa a ser fundamental. A constitucionalizao dos direitos recebe, por isso, nova e

    atual interpretao.

    A hermenutica jurdica, na acepo clssica, j no vem satisfazendo a

    interpretao do direito atual. Para entender essa nova viso no somente

    interpretativa, mas do prprio direito hodierno, apresenta-se uma anlise sobre a

    teoria da interpretao constitucional, para defend-la como instrumento de

    concretizao dos direitos fundamentais.

    Justifica essa abordagem o fato de ser tradicional entre os profissionais do

    direito, inclusive nas universidades brasileiras, a dedicao maior praticidade do

    direito, em detrimento das teorias. Analisa-se o direito positivado e aplica-se ao caso

    concreto da forma como ele se apresenta, levantando-se discusses tericas e

    doutrinrias sobre a legislao, apenas naqueles casos isolados em que o

    dispositivo legal se apresenta contrrio aos interesses de quem movimenta a

    mquina judiciria. Os resultados so decises, estudos, anlises, jurisprudncias e

    mesmo smulas parciais, que acabam rompendo a unicidade do direito.

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    Os profissionais treinados a aplicar o direito j positivado ao caso concreto,

    quando se depara com uma situao nova, no sabe como proceder porque lhe falta

    bagagem terico-interpretativa. Felizmente existem algumas universidades j

    preocupadas com esse processo e voltadas formao interdisciplinar e generalista

    do profissional do direito e no apenas do aplicador de lei.

    Neste trabalho, busca-se apontar a importncia de se conhecer a essncia

    interdisciplinar do direito. Alm disso, pretende-se acompanhar o processo evolutivo

    das acepes e das interpretaes do direito ao longo da histrica, apresentando-se

    a teoria da interpretao constitucional como instrumento de concretizao dos

    direitos fundamentais, em detrimento da interpretao prefixada ou da tradio

    doutrinria que no se predispe ao verdadeiro dilogo.

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    1 APONTAMENTOS SOBRE DIREITOS FUNDAMENTAIS 1.1 Evoluo histrica dos direitos fundamentais

    1.1.1 Gnese dos direitos humanos fundamentais

    Visando a apresentar a interpretao constitucional como instrumento de

    concretizao dos direitos fundamentais, e, simultaneamente, ciente da importncia

    de definir previamente os institutos envolvidos na pesquisa, sob pena de turvar a

    exata compreenso do que se prope, inicia-se o estudo com breve apontamentos

    histrico-evolutivos dos direitos fundamentais.

    A retrospectiva dos antecedentes histricos das declaraes de direitos

    fundamentais revela que a matriz dos direitos fundamentais encontra-se na

    Inglaterra, desde o final da Idade Mdia.

    Os principais documentos histricos das declaraes dos direitos humanos

    fundamentais, elaborados na Inglaterra, conforme lembra Alexandre de Moraes1, so

    1MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Atlas, 2005. p. 7. A lio revela

    parcialmente o contexto da: a) Magna Carta Libertatum, de 15-6-1215, entre outras garantias, previa: a liberdade da Igreja da Inglaterra, restries tributrias, proporcionalidade entre delito e sano (...), previso do devido processo legal (...), livre acesso Justia (...), liberdade de locomoo e livre entrada e sada do pas, b) Petition of Right, de 1628, previa expressamente que ningum seria obrigado a contribuir com qualquer ddiva, emprstimo ou benevolncia e a pagar qualquer taxa ou imposto, sem o consentimento de todos, manifestado por ato do Parlamento; e que ningum seria chamado a responder ou prestar juramento, ou a executar algum servio, ou encarado, ou, de qualquer forma, molestado ou inquietado, por causa destes tributos ou da recusa em pag-los. Previa, ainda, que nenhum homem ficasse sob priso ou delito ilegalmente. c) Habeas Corpus Act, de 1679, regulamentou esse instituto que, porm, j existia na common law. A lei previa que, por meio de reclamao ou requerimento escrito de algum individuo ou a favor de algum individuo detido ou acusado da pratica de um crime (...), o lorde-chanceler ou, em tempo de frias, algum juiz dos tribunais superiores, depois de terem visto cpia do mandado ou certificado de que a cpia foi recusada, poderiam conceder providncias de hbeas corpus (...) em benefcio do preso, a qual ser imediatamente executada perante o mesmo lorde-chanceler ou o juiz, e, se afianvel, o individuo seria solto, durante a providencia, comprometendo-se a comparecer e a responder acusao no tribunal competente. Alm de outras previses complementares, o Habeas Corpus Act previa multa de 5000 libras quele que voltasse a prender, pelo mesmo fato, o indivduo que tivesse obtido a ordem de soltura, d) Bill of Rights, de 1689, decorrente da abdicao do rei Jaime II e outorgada pelo Prncipe de Orange, no dia 13 de fevereiro, significou enorme restrio ao poder estatal, prevendo, dentre outras regulamentaes: fortalecimento do princpio da legalidade, ao impedir que o rei pudesse suspender leis ou a execuo das leis sem o consentimento do

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    os seguintes: a Magna Carta Libertatum; a Petition of Rigths, de 1628; o Habeas

    Corpus Act, de 1679; o Bill of Right, de 1688; e o Act of Settlement, de 1701.

    O contexto desses documentos ingleses influenciou universalmente a histria

    dos direitos humanos fundamentais, mas foi somente, a partir do Renascimento2,

    que se fomentaram reflexes sobre esse iderio. Nascem da as premissas a

    respeito do conceito de direitos humanos fundamentais.

    As mudanas sociais e econmicas, advindas da implantao do sistema

    capitalista na Europa, impulsionaram o sistema de classes. Na Idade Mdia,

    delineia-se a sociedade de classes, que deixa para trs a hierrquica sociedade

    estamental. Surge, ento, um novo segmento social, a burguesia3, classe que

    impulsiona a iniciativa individual e passa a agir de forma coesa, por meio das ligas e

    das corporaes de ofcio, organizaes que visam defesa do direito de comerciar.

    Com o advento dessa nova classe, aos poucos, toma forma uma nascente ideologia,

    cujo propsito a ascenso social com base no individualismo, ainda que esse

    sustente seu arcabouo numa classe e no, exatamente, num indivduo. Mas no

    erra quem usa o termo individualismo, quando se tem em mente, o representante

    Parlamento; criao do direito de petio; liberdade de eleio dos membros do Parlamento; imunidades parlamentares; vedao aplicao de penas cruis; convocao freqente do Parlamento. Salienta-se, porm, que apesar do avano em termos de declarao de direitos, o Bill of Rights expressamente negava a liberdade e igualdade religiosa (...), e) Act of Settlement, de 12-6-17001, basicamente, configurou-se em um ato normativo reafirmador do princpio da legalidade (...) e da responsabilizao poltica dos agentes pblicos, prevendo-se a possibilidade, inclusive, de impeachment de magistrados.

    2O Renascimento (ou Renascena) foi um movimento cultural e simultaneamente um perodo da histria europeia, considerado como marcando o final da Idade Mdia e o incio da Idade Moderna. O Renascimento normalmente considerado como tendo comeado no sculo XIV na Itlia e no sculo XVI no norte da Europa (RENASCIMENTO: movimento cultural. Disponvel em: . Acesso em: 28 ago. 2006).

    3FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Princpios do processo ambiental. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 3. Explica que: A revoluo Francesa eclodiu em 1789, sendo certo que foi provocada por uma classe mdia denominada burguesia. Quem era a burguesia? Eram os escritores, os doutores, os professores, os advogados, os juzes, os funcionrios as classes educadas; eram os mercadores, os fabricantes, os banqueiros as classes abastadas, que j tinham direitos e queriam mais. Acima de tudo, queriam ou melhor, precisavam lanar fora o jugo da lei feudal numa sociedade que j no era feudal. Precisavam deitar fora o apertado gibo feudal e substitu-lo pelo folgado palet capitalista, ensina Leo Huberman. A burguesia quase no possua terras, mas tinha o capital. Emprestara dinheiro ao Estado. Queria-o agora de volta. Conhecia bastante das questes do governo para ver que a estpida e perdulria administrao do dinheiro pblico poderia levar bancarrota. A burguesia desejava que seu poder poltico correspondesse ao poder econmico que possua.

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    dessa classe, ou seja, o burgus4, aquele que se projetou, por meio da iniciativa

    privada. E, para que essa subjetividade vicejasse plena, em seu direito de

    comerciar, ela necessitou de liberdade e, portanto, do respaldo de novas leis que se

    opusessem ao iderio do feudalismo. O comrcio passa a ser a principal fonte de

    riqueza, substituindo a terra do perodo feudal, razo pela quais as pessoas

    passaram a viver e a trabalhar tambm nas cidades.5

    Nesse momento histrico e poltico, os direitos fundamentais significaram um

    limite ao poder do Estado para garantir um espao de liberdade ao indivduo e

    nascente economia mercantil. A burguesia, nesse momento da histria, encontrou

    amparo no Estado nascente. E, para solidificar-se e fortalecer o sistema econmico,

    o Estado torna-se absolutista. Este, por sua vez, controlador e subjuga a

    burguesia. A lei torna-se o instrumento desse jugo, porm garante a unidade poltica,

    a expanso econmica e a solidificao da burguesia. Esta, embora mantida sob o

    jugo do monarca, na medida em que pagava impostos para o Estado Absolutista,

    amplia-se e aos poucos vai-se impondo como classe. Com o tempo, aparecero

    burgueses esclarecidos que se oporo aos fundamentos do Velho Regime.

    A emergncia da burguesia mais bem descrita pela lio de Dalmo de

    Abreu Dallari6, a qual segue na ntegra:

    Por volta do ano de 1300 j estava definida a existncia de uma nova classe, a burguesia, que no tinha a tradio dos que descendiam dos grandes senhores que durante a Idade Mdia havia ajudado os reis a

    4FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. op. cit., p. 3. Lembra que: O termo burgus, aps um perodo

    de flutuao lingstica, explica Jacques Le Goll, passou a designar, de maneira bastante geral, nos sculos XIII e XIV, tanto nas cidades de comuna como nas de simples franquia, uma categoria jurdica frequentemente definida pelo pagamento de uma taxa, o direito de burguesia, a nica habilitada a beneficiar-se de certos privilgios, sobretudo de ordem econmica, e a nica chamada a desempenhar um papel poltico-institucional. Todavia, esclarece L Goll, houve na Idade Mdia a tendncia a passar do sentido jurdico a um sentido mais concreto e a designar por burgus o habitante da cidade no-clrigo, no-nobre e no-estrangeiro que dispunha de uma certa fortuna, que exercia certas atividades que lhe asseguram, umas e outras, uma certa independncia e que a manifestava levando um certo modo de vida.

    5MARINI, Celso. Viso histrica do direito de propriedade imvel. Escritrio On Line. Disponvel em: . Acesso em: 06 jun. 2006.

    6DALLARI, Dalmo de Abreu. Constituio e constituinte. So Paulo: Saraiva, 1984. p. 9-10. Idem: MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 7. A lio revela que: Durante a Idade Mdia, apesar da organizao feudal e da rgida separao de classes, com a conseqente relao de subordinao entre o suserano e os vassalos, diversos documentos jurdicos reconheciam a exigncia de direitos humanos, sempre com o mesmo trao bsico: limitao do poder estatal. O forte desenvolvimento das declaraes de direitos humanos fundamentais deu-se, porm, a partir do terceiro quarto sculo XVIII at meados do sculo XX.

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    conquistar ou a manter o domnio poltico sobre muitos territrios e que, como compensao pela ajuda, tinham recebido grande extenso de terras. Os descendentes dos senhores feudais herdaram destes a propriedade daquelas terras, alm de inmeros privilgios na organizao social constituindo uma classe superior, a nobreza, dotada de poder poltico e econmico. Os burgueses eram, basicamente, pequenos comerciantes, sem nenhum poder poltico e sujeitos s investidas arbitrrias dos reis e dos nobres. Nem suas pessoas, nem suas famlias, nem seus patrimnios tinham segurana, e sua condio social era considerada inferior. Como bem demonstraram Michel E. Tigar e Madelaine R. Levy, em seu livro O direito e a ascenso do capitalismo, os burgueses aproveitaram ao mximo a liberdade de ao que lhes era permitida a tratarem de se organizar, criando corporaes, estabelecendo suas prprias regras para regular seus negcios e para decidir seus conflitos. Desse modo conseguiram estabelecer um sistema de vida que lhes permitiu aumentar a riqueza, expandir o comrcio e, afinal, adquirir a propriedade de muitas terras. O crescimento das cidades, o comeo da formao de grandes indstrias, as inovaes e os descobrimentos que tornaram possveis as viagens martimas longas e freqentes, tudo favoreceu a burguesia, que aumentou muito seu poder econmico e tornou reis a nobreza dependente de suas atividades. Com isso os burgueses conquistaram uma posio social melhor e, o que foi mais importante, adquiriram condies para lutar pelo poder poltico. Essa evoluo burguesa levou vrios sculos. Em alguns pases houve condies para um crescimento mais rpido, enquanto que em outros levou mais tempo para que a burguesia pudesse lutar pelo predomnio poltico. Mas no final do sculo dezoito esse processo chegou ao fim e atingiu praticamente todo o mundo ocidental estabelecendo-se, ento, um tipo de sociedade que em suas linhas bsicas perdura at hoje.

    No sculo XVIII, a burguesia est coesa e pretende ocupar o poder poltico.

    a poca da Revoluo americana e da francesa que inauguram o Estado Liberal,

    fundado nos ideais de liberdade, igualdade e fraternidade.7

    A primeira declarao de princpios dessa nova era foi a Declarao de

    Direitos de Virginia, de 1776, conforme lembra Wagner D'Angelis8:

    Muito embora a Inglaterra tenha dado o impulso inicial, e no obstante situar-se na Frana o plo mais ativo da irradiao de idias, foi na Amrica do Norte, na ainda colnia de Virgnia, que surgiu a primeira Declarao de Direitos. Tamanho feito, por parte de uma colnia, no deve causar espanto. Ao darem contornos definitivos sua luta libertria, as colnias inglesas da Amrica reuniram-se num Congresso Continental, em 1774, que recomendou a formao de governos independentes. E nisso quem se antecipou s demais foi justamente a Virgnia, que em 12 de junho de 1776

    7MARINI, Celso. op. cit. 8D'ANGELIS, Wagner. As geraes de direitos humanos. DHNET. Disponvel em:

    http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/geracaodh/gerac1.html>. Acesso em: 26 ago. 2006.

  • 16

    publicou sua manifestao formal de direitos (... do Bom Povo de Virgnia), e cuja clusula primeira anunciava que todos os homens so por natureza igualmente livres e independentes, e com certos direitos, inerentes dos quais no poderiam ser privados. Nesse expediente de 16 clusulas, inequvoco alicerce do constitucionalismo americano, percebe-se com nitidez a influncia das doutrinas jusnaturalistas e iluministas ento em voga, precipuamente das obras de Locke, Montesquieu e Rousseau. Outras sete colnias, mirando-se nesse exemplo, adotaram constituies radicalistas com semelhantes dispositivos de proteo individual.

    Ressalta-se que o Cristianismo influenciou decisivamente na formulao do

    conceito de dignidade da pessoa humana, conforme afirma Fernando Ferreira dos

    Santos9:

    O conceito de pessoa, como categoria espiritual, como subjetividade, que possui valor em si mesmo, como ser de fins absolutos, e que, em conseqncia, possuidor de direitos subjetivos ou direitos fundamentais e possui dignidade, surge com o Cristianismo, com a chamada filosofia patrstica, sendo depois desenvolvidos pelos escolsticos.

    Trata-se do primeiro passo de proteo a um mbito de autonomia para a

    conscincia, para a liberdade de pensamento, de opinio e de expresso. Expandir

    a reflexo sobre a tolerncia levou ao caloroso debate sobre os limites do poder,

    que, conseqentemente, conduziu superao do absolutismo, desaguando na

    Revoluo Liberal.

    As acaloradas discusses a respeito da autonomia do pensar fomentaram os

    debates sobre os limites do poder. Somam-se a isso as pretenses polticas da

    burguesia, sustentadas por sua expanso econmica. Essa conjuntura solapa as

    bases do absolutismo. Tem-se o debate sobre o poder absoluto cuja limitao partiu

    de trs pontos de vista: a justificao do poder; a organizao do poder; e a relao

    do poder com os cidados.

    9SANTOS, Fernando Ferreira dos. O princpio constitucional da dignidade humana. So Paulo: Celso

    Bastos, 1998. p. 19. Idem: BODIN, Maria Celina. Danos pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 77. A lio revela que foi o Cristianismo que, pela primeira vez, concebeu a idia de uma dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo. O desenvolvimento do pensamento cristo sobre a dignidade humana deu-se sob um duplo fundamento: o homem um ser originado por Deus para ser o centro da criao; como ser amado por Deus, foi salvo de sua natureza, a do desejo pessoal, atravs da noo de liberdade de escolha, que o torna capaz de tomar decises contra o seu desejo natural. Idem: MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 7. A lio revela que: Posteriormente, a forte concepo religiosa trazida pelo Cristianismo, com a mensagem de igualdade de todos os homens, independentemente de origem, raa, cor, sexo ou credo, influenciou diretamente a consagrao dos direitos fundamentais, enquanto necessrios dignidade da pessoa humana.

  • 17

    O poder absoluto encontrou como limite a existncia dos direitos naturais

    prvios ao poder, e esses direitos deveriam ser respeitados. Em ato contnuo a essa

    percepo e, com a vitria da Revoluo Liberal na Frana e nos Estados Unidos,

    conforme lembra Alexandre de Moares10, surgiram as declaraes de direitos

    humanos fundamentais, ou seja: Declarao de Direitos do Povo de Virgnia, de

    1776; Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 1776;

    Constituio dos Estados Unidos da Amrica e suas dez primeiras emendas,

    aprovadas em 25-9-1789 e ratificadas em 15-12-1791; Declarao de Direitos do

    Homem e do Cidado, de 1789. Todos esses documentos constituram a premissa

    histrica dos direitos humanos fundamentais e das limitaes do poder estatal.

    A Constituio da Frana de 1793 prestigiou a positivao dos direitos

    fundamentais, conforme lembra Alexandre de Moraes11, uma vez que implicou

    melhor regulamentao dos direitos humanos fundamentais, pois o prembulo

    prescreve que:

    O povo francs, convencido de que o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem so as causas das desgraas do mundo, resolveu expor, numa declarao solene, esses direitos sagrados e

    10MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 9-10. A lio revela parcialmente o contexto da: a) Declarao

    dos Direitos de Virginia, a Seo I, proclama o direito vida, liberdade e propriedade. Outros direitos humanos fundamentais foram expressamente previstos, tais quais, o princpio da legalidade, o devido processo legal, o Tribunal do Jri, o princpio do juiz natural e imparcial, a liberdade de imprensa e a liberdade religiosa (S a razo e a convico, no a fora ou a violncia, podem prescrever a religio e as obrigaes para com o Criador e a forma de as cumprir, e, por conseguinte, todos os homens tem igualmente direitos ao livre culto da religio, de acordo com os ditames da sua conscincia), b) Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, documento de inigualvel valor histrico e produzido basicamente por Thomas Jefferson, teve como tnica preponderante a limitao do poder estatal, como se percebe por algumas passagens: A histria do atual rei da Gr-Bretanha compe-se de repetidos danos e usurpaes, tendo todos por objetivo direto o estabelecimento da tirania absoluta sobre estes Estados. Para prov-lo, permitamo-nos submeter os fatos a um cndido mundo: recusou assentimento as leis das mais salutares e necessrias ao bem pblico (...) Dissolveu Casas de Representantes repetidamente porque se opunham com mscula firmeza s invases dos direitos do povo (...) Dificultou a administrao da justia pela recusa de assentimento a leis que estabeleciam poderes judicirios. Tornou os juizes dependentes apenas da vontade dele para gozo do cargo e valor e pagamento dos respectivos salrios (...) Tentou tornar o militar independente do poder civil e a ele superior (...), c) Constituio dos Estados Unidos da Amrica e suas dez primeiras emendas pretenderam limitar o poder estatal estabelecendo a separao dos poderes estatais e diversos direitos humanos fundamentais: liberdade religiosa; inviolabilidade de domiclio, devido processo legal; julgamento pelo Tribunal do Jri; ampla defesa; impossibilidade de aplicao de penas cruis ou aberrantes, d) Declarao dos Direitos o Homem e do Cidado, com 17 artigos. Dentre as inmeras e importantssimas previses, podemos destacar os seguintes direitos humanos fundamentais: princpio da igualdade, liberdade, propriedade, segurana, resistncia opresso, associao poltica, princpio da legalidade, principio da reserva legal e anterioridade em matria penal, princpio da presuno de inocncia, liberdade religiosa, livre manifestao de pensamento.

    11MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 10.

  • 18

    inalienveis, a fim de que todos os cidados, podendo comparar sem cessar os atos do governo com a finalidade de toda a instituio social, nunca se deixem oprimir ou alvitar pela tirania; a fim de que o povo tenha perante os olhos as bases da sua liberdade e da sua felicidade, o magistrado a regra dos seus deveres, o legislador o objeto da sua misso. Por conseqncia, proclama, na presena do Ser Supremo, a seguinte declarao dos direitos do homem e do cidado.

    O conceito de direito fundamental foi gestado a partir da modernidade, no

    significando, porm, que, anteriormente, as noes de dignidade, de liberdade e de

    igualdade no estivessem presentes entre os homens; ao contrrio, com a transio

    para a modernidade, tais noes materializaram-se em direitos subjetivos.

    A Revoluo norte-americana de 1776 e a Revoluo Francesa de 1789

    trouxeram ao crculo do direito positivo os direitos subjetivos dos membros do

    Estado perante o Estado.

    No crculo da teoria do direito, como afirma Andr Ramos Tavares12, o tema dos direitos humanos fundamentais foi o alvo central do clebre debate de Georg

    Jellinek e Emil Boutmy:

    H que se citar a famosa discusso entre Jellinek e o politlogo francs Emil Boutmy, no limiar do sculo XX. Enquanto para o primeiro a origem dos direitos fundamentais estaria na Declarao de Direitos da Virginia, de 1776, bem como nas Declaraes dos demais Estados da Nova Inglaterra, cuja fundamentao jusnaturalistica os distinguia dos direitos dos ingleses, consagrados j desde a Magna Carta, para Boutmy a origem estaria na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, e isso porque aquelas outras no tivessem precedido esta, ou que no tivessem servido de fonte inspiradora a esta, mas basicamente porque s nessa Declarao que os direitos humanos teriam adquirido sua dimenso universal, destinando-se a servir de exemplo a todo o mundo, ao passo que os direitos consagrados nas declaraes americanas dirigiam-se apenas aos cidados dos respectivos Estados. A essa colocao Jellinek retrucou, esclarecendo que apenas lhe interessava o aspecto de direitos juridicamente institucionalizados. A controvrsia, contudo, partia de diferentes enfoques: para Boutmy importava a idia filosfica dos direitos humanos; para Jellinek, a realidade jurdica. E nesse contexto, conforme Piarra, que no se pode deixar de diferenar as expresses. Assim, direitos humanos assumiria a dimenso de direitos naturais, estando desligados de uma especfica estrutura institucional que os albergava, e direitos fundamentais seriam aqueles direitos humanos garantidos por cada Estado a seus cidados.

    12TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 352.

  • 19

    Em continuidade ao clebre debate sobre a origem histrica dos direitos

    fundamentais, Paulo Bonavides13 afirmou que:

    as declaraes antecedentes, de ingleses e americanos, podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em abrangncia, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a declarao francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano. Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade.

    Entretanto, Georg Jellinek 14 ponderou:

    O cidado titular de um direito pblico subjetivo em confronto com o ato que viole seu espao de liberdade detm a possibilidade de buscar a anulao de tal ato por um juiz imparcial, de modo a coincidirem a teoria de direito pblico subjetivo com o princpio da legalidade dos atos administrativos, e, por outro lado, revela-se a indispensabilidade da justia administrativa para sustentar o Estado de Direito. Por outro lado, o particular no goza de tutela alguma perante o legislador, vez que as declaraes de direitos no so dotadas de categoria superior s de lei ordinria e tampouco assistidas por uma jurisdio constitucional de liberdade, constituindo meros enunciados de cunho poltico, privados de eficcia jurdica. Apenas nos Estados Unidos, devido rigidez das normas constitucionais, que compreendiam os bills of rights, prepondera o poder dos juzes de no aplicar a lei que as contrariasse. Ao contrrio na Frana, o significado da Declarao de 1789 era desvalorizado, uma vez a justia administrativa desse pas era instituda como mera articulao interna do aparato hierrquico e piramidal da Administrao Pblica e, diferentemente do que se verifica aps na Alemanha, no se configurava como criao de um juiz imparcial, que resolveria as controvrsias entre os cidados e a Administrao. Em outros termos, mas sem diz-lo expressamente, quis mostrar a superioridade do sistema alemo de proteo dos direitos pblicos subjetivos perante as liberdades pblicas francesas, que, proclamadas na Declarao de 1789, no podiam, todavia, traduzir-se em verdadeiros direitos pblicos subjetivos por falta de uma especifica via de ao perante um juiz na posio de terceiro.

    Com essas idias, tornou-se indiscutvel a participao de Georg Jellinek na

    elaborao terica dos direitos fundamentais, j que seu modelo terico trata da

    posio do indivduo perante o Estado. Os direitos fundamentais, segundo essa

    13BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. So Paulo: Malheiros Ed., 2006. p. 562. 14JELLINEK, Georg. La dichiarazione dei diritti dell uomo e del cittadino. Trad. de Damiano Nicilla.

    Milano: Giuffr, 2002. p. LVIII-LX.

  • 20

    doutrina, como bem explica Suzana de Toledo Barros15, asseguram aos indivduos

    diversas posies jurdicas em relao ao Estado, posies essas denominadas

    status, que qualificam os sujeitos. Os status se apresentam nos seguintes aspectos:

    passivo, que coloca o indivduo em situao oposta da liberdade. Constitui o

    campo no qual o indivduo se encontra em posio de sujeio ao Estado; a

    esfera das obrigaes. Quanto maior o status passivo, menor o negativo;

    negativo, que corresponde esfera de liberdade na qual os interesses

    essencialmente individuais encontram sua satisfao. , pois, uma esfera de

    liberdade individual, cujas aes so livres, pois no esto ordenadas ou

    proibidas;

    positivo, que, a seu turno, dota o individuo de capacidade jurdica para exigir

    do Estado prestaes positivas, ou seja, de reclamar para si algo a que o

    Estado est obrigado. E mais, prev a possibilidade de o individuo cobrar do

    Estado uma conduta de contedo negativo, por exemplo, exigindo que o

    Estado se abstenha de invadir seu status negativo;

    ativo, pelo qual o indivduo recebe competncias para participar do Estado,

    com o fim especial de formar a vontade estatal. O exemplo disso o direito ao

    sufrgio.

    J nos sculos XIX e XX, a afirmao dos direitos fundamentais completou-se

    pela conscientizao da necessria proteo judicial dos direitos fundamentais por

    meio de um processo de positivao para que esses direitos deixassem o crculo

    das diretrizes e adquirissem fora para organizar a vida social e tambm o

    reconhecimento da dignidade da pessoa humana.

    Alexandre de Moraes16 lembra que o sculo XX apresentou textos marcados

    pelas preocupaes sociais, como: a Constituio Mexicana, de 1917; a

    15BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade

    das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2003. p. 135-136. Idem, MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 41-42.

    16MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 12-14. A lio revela parcialmente o contedo da: a) Constituio Mexicana que passou a garantir direitos individuais com fortes tendncias sociais, como por exemplo, direitos trabalhistas (...) e efetivao da educao, b) Constituio de Weimar que previa em sua Parte II os Direitos e Deveres fundamentais dos alemes. Os tradicionais direitos e garantias individuais eram previstos na Seo I, enquanto a Seo II trazia os direitos relacionados vida social, a Seo III, os direitos relacionados religio e as Igrejas, a Seo IV,

  • 21

    Constituio de Weimar, de 1919; a Declarao Sovitica dos Direitos do Povo

    Trabalhador e Explorado, de 1918; a Carta do Trabalho, de 1927.

    Desses textos emana um dos domnios das liberdades individuais, ou seja, os

    direitos scio-econmicos que deveriam assegurar, serenamente a todos, condies

    materiais de exerccio dessas liberdades, a fim de imunizar o indivduo diante das

    investidas dos possuidores de qualquer poder.

    Em ato contnuo II Guerra Mundial, a Organizao das Naes Unidas

    promulgou o documento de maior relevncia histrica dos direitos humanos, ou seja,

    a Declarao Universal dos Direitos Humanos, ao reconhecer expressamente o

    seguinte: a democracia como o nico regime poltico eficaz para assegurar os

    direitos humanos; a dignidade humana, inerente a todos os membros da famlia

    humana, e seus direitos iguais e inalienveis como fundamento da liberdade, da

    justia e da paz no mundo; a desconsiderao dos direitos da pessoa se estes

    resultassem em atos ofensivos conscincia da humanidade17.

    A proteo da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade

    conquistaram importncia relevante, no final do sculo XX, especificamente, em

    os direitos relacionados educao e ensino, e a Seo V, os direitos referentes a vida econmica, c) Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado que visava, como previsto em seu Captulo II, suprir toda a explorao do homem pelo homem, a abolir completamente a diviso da sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os exploradores, a instaurar a organizao socialista e a fazer triunfar o socialismo em todos os pases. Com base nesses preceitos, foi abolido o direito de propriedade privada, sendo que todas as terras passaram a ser propriedade nacional e entregues aos trabalhadores sem qualquer espcie de resgate, na base de uma repartio igualitria em usufruto, d) Carta do Trabalho que apesar de impregnada fortemente pela doutrina do Estado fascista italiano, trouxe um grande avano em relao aos direitos sociais dos trabalhadores, prevendo, principalmente: liberdade sindical, magistratura do trabalho, possibilidade de contratos coletivos, maior proporcionalidade de retribuio financeira em relao ao trabalho, remunerao especial ao trabalho noturno, garantia do repouso semanal remunerado, previso de frias aps um ano de servio ininterrupto, indenizao em virtude de dispensa arbitrria ou sem justa causa, previso de previdncia, assistncia, educao e instruo sociais.

    17MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 18-20. Idem: SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 1990. p. 145, afirma que: A declarao Universal dos Direitos do Homem contm trinta artigos precedidos de um Prembulo com sete considerandos, em que reconhece solenemente: a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justia e da paz; o ideal democrtico com fulcro no progresso econmico, social e cultural; o direito de resistncia opresso; finalmente, a concepo comum desses direitos. Constitui o Prembulo com a proclamao; pela Assemblia Geral da ONU, da referida Declarao, como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as naes, a fim de que todos os indivduos e todos os rgos da Sociedade, tendo esta Declarao constantemente no esprito, se esforcem, pelo ensinamento e pela educao, a desenvolver o respeito desses direitos e liberdades e assegurar-lhes, por medidas progressivas de ordem nacional e internacional, o reconhecimento e aplicao universais e efetivos....

  • 22

    razo do desenvolvimento cientfico e tecnolgico. Assim, a dignidade da pessoa

    humana alcanou o patamar de princpio fundamental, ou, segundo a doutrina, a

    condio de valor essencial, que resultou na unidade do sistema constitucional,

    verdadeiro ncleo essencial da hermenutica e da interpretao constitucional. 1.2 Gerao de direitos fundamentais

    No aspecto doutrinrio, possvel distinguir os direitos fundamentais em

    geraes, caracterizando-se a formao sucessiva de quatro de suas dimenses.

    1.2.1 Acepes doutrinarias a respeito das dimenses dos direitos fundamentais

    Maurcio Ernica18 concebe que os direitos tidos como de primeira gerao ou

    de primeira dimenso fortalecem a sociedade civil e os indivduos na relao com os

    poderes do Estado. Tiveram incio na Europa e nos Estados Unidos no momento em

    que a burguesia se consolidou como classe social e liderou questionamentos ao

    poder absoluto da monarquia. Apesar dessa liderana da burguesia, esses direitos

    coincidiam com as aspiraes dos setores populares em sua luta contra os

    privilgios da aristocracia.

    Na primeira gerao de direitos fundamentais surgem as liberdades pblicas,

    que so direitos e garantias dos indivduos frente ao Estado, a fim de obstar

    interferncia estatal em esfera determinada. Caracteriza-se por limites fixados

    atuao estatal, quando o indivduo deixa de ser considerado sdito, elevado,

    portanto, a condio de cidado, detentor de direitos e de garantias tutelados pelo

    Estado. 18RNICA, Maurcio; ISAAC, Alexandre; MACHADO, Ronilde Rocha. O direito de ter direitos. 2003.

    Educa Rede. Disponvel em: . Acesso em: 27 ago. 2006.

  • 23

    Os direitos de primeira gerao, conforme lembra Paulo Bonavides19:

    tm por titular o individuo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.

    Os artigos 5, 14, 15, 16 e 17 da Constituio Federal brasileira de 1988

    abraam os direitos fundamentais de primeira gerao. Sendo assim, so de

    primeira gerao os direitos civis e polticos que compreendem as liberdades

    clssicas, negativas ou formais e que realam o princpio da liberdade20.

    A segunda gerao de direitos fundamentais torna os direitos sociais

    (culturais, econmicos e coletivos) aptos a melhorar a condio de vida e de

    trabalho da populao. Traduz uma pretenso positiva, ao preparar o Estado para

    atuar em favor dos menos favorecidos pela ordem econmica e social.

    Paulo Bonavides21 afirma que:

    os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to importante quanto salvaguardar o indivduo, conforme ocorreria na concepo clssica dos direitos das liberdades, era proteger a instituio, uma realidade social mais rica e aberta participao criativa e a valorao da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda plenitude.

    Para Maurcio rnica22, os direitos humanos de segunda gerao nascem do

    confronto entre o pensamento liberal e as idias socialistas no sculo XIX, ou seja,

    em virtude de acontecimentos polticos impulsionados pela necessidade de

    superao do anterior Estado Liberal. Tratam-se dos grandes conflitos mundiais, do

    genocdio nazista e da destruio de cidades japonesas pela bomba atmica

    produzida pelos Estados Unidos da Amrica. Esses acontecimentos marcaram a

    histria do mundo pelas sistemticas e desenfreadas violaes aos direitos do

    cidado, mobilizando governos, entidades e movimentos sociais, em diferentes

    19BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 563-564. 20LEITE, Gisele. Consideraes sobre os direitos sociais no ordenamento jurdico. Direito Net.

    Disponvel em: . Acesso em: 27 ago. 2006. 21BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 565. 22RNICA, Maurcio; ISAAC, Alexandre; MACHADO, Ronilde Rocha. op. cit.

  • 24

    pases, na busca de padres aceitveis de convivncia entre as naes e em sua

    convivncia interna.

    Da mesma forma que acontece com os direitos chamados de primeira

    gerao, o documento que resume essas preocupaes e que se constitui na

    grande referncia at hoje a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1948,

    que incorpora a primeira e a segunda gerao dos direitos, isto , os direitos civis e

    polticos formulados nas lutas contra o Absolutismo, nos sculos XVII e XVIII, e os

    direitos sociais, econmicos e culturais, propostos pelos movimentos sindicais e

    populares durante os sculos XIX e XX23.

    Segundo a doutrina de Pietro de Jess Lora Alarcn24, a segunda gerao de

    direitos fundamentais ocorre no incio do sculo XX.

    Ainda de acordo com o pensamento de Pietro de Jess Lora Alarcn25, diante

    da precariedade da vida dos trabalhadores do princpio do sculo XX, fez-se

    necessria uma articulao na esfera estatal e no mundo jurdico constitucional, nos

    mbitos dos direitos, das liberdades e das garantias emanados dos perodos das

    revolues burguesas e que proclamavam a autonomia das pessoas e os novos

    direitos sociais, que preenchiam o vazio do Estado como construtor e condutor de

    condies materiais e culturais dignas s pessoas. Passou-se, ento, a articular a

    igualdade jurdica, a igualdade social e a segurana jurdica com segurana social.

    Paulo Bonavides26 afirma que os direitos fundamentais de segunda gerao

    representam uma unidade de ordenao valorativa, por meio de critrios objetivos

    de valores e de princpios bsicos que animam a lei maior. Nas palavras do autor em

    tese:

    23RNICA, Maurcio; ISAAC, Alexandre; MACHADO, Ronilde Rocha. op. cit. 24LORA ALARCN, Pietro de Jess. Patrimnio gentico humano e sua proteo na Constituio

    Federal de 1988. So Paulo: Mtodo, 2004. p. 77. Idem: GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais: anlise de sua concretizao constitucional. Curitiba: Juru, 2005. p. 130, afirma que: Com o advento do Estado social, principalmente a partir da Repblica Alem de Weimar, a necessidade de um Estado que pudesse ser intervencionista para garantir os direitos fundamentais, individuais ou sociais, foi evidente. Comprove-se que estes direitos no se realizariam atravs do livre mercado, e necessria a presena do Estado para garantir a sua efetividade.

    25LORA ALARCN, Pietro de Jess. op. cit., p. 77. 26BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 568-569.

  • 25

    Essa concepo de objetividade e de valores relativamente aos direitos fundamentais fez que o princpio da igualdade, tanto quanto o da liberdade, adotasse tambm um novo sentido, deixando de ser mero direito individual que demanda tratamento igualitrio e uniforme para assumir, conforme demonstra a doutrina e a jurisprudncia do constitucionalismo alemo, uma dimenso objetiva de garantia contra o arbtrio do Estado.

    Para Marcono do Cato27, a segunda gerao ou dimenso de direitos

    fundamentais equivale aos direitos sociais ou direitos de igualdade, caractersticos

    do Estado Social.

    Ensina, ainda, que esses direitos so qualificados pela Constituio Federal

    de 1988, como dever de prestao por parte do Estado, numa perspectiva de suprir

    carncias da coletividade. Os direitos dessa gerao, de acordo com a classificao

    dos direitos fundamentais quanto prestao estatal, so positivos, ou seja,

    estabelecem um fazer ou prestao positiva por parte do Estado.

    Os artigos 6, 7, da Constituio Federal de 1988, no Brasil, abraam os

    direitos fundamentais de segunda gerao.

    A terceira gerao de direitos fundamentais alcana os direitos difusos e

    coletivos ao meio ambiente sadio, e os direitos dos povos ao desenvolvimento. So

    os direitos transindividuais28 direitos das pessoas, coletivamente considerados.

    27CATO, Marcono do . Biodireito: transplantes de rgos humanos e direitos de personalidade.

    So Paulo: Ed. Madras, 2004. p. 67. 28O artigo 81, I, da Lei Federal n 8078/90 conceitua direitos difusos como os transindividuais de

    natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com parte contrria por uma relao jurdica base. FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. op. cit., p. 32, explica que o art. 81 da Lei n. 8078/90 estabelece, no s em face das relaes jurdicas de consumo, mas tambm no mbito de todo e qualquer direito material constitucional coletivo (art. 5 da Carta Magna), a defesa em juzo, a saber, a atuao da tutela jurisdicional judicial em decorrncia de ameaas ou leses a direitos por ela assegurados. Destarte, em face das relaes jurdicas de consumo, a lei possibilita a atuao tanto da tutela jurisdicional individual como da tutela jurisdicional metaindividual, sendo certo que aplicao dos instrumentos processuais contidos na Lei n. 8078/90 revela-se tambm adequada a outros subsistemas jurdicos em face de direitos materiais constitucionais metaindividuais (art. 90 da Lei n. 8.078/90). A defesa coletiva (tanto no mbito das relaes jurdicas de consumo como na esfera de outros subsistemas jurdicos vinculados a direitos materiais metaindividuais) ser exercida quando se tratar de: 1) interesse ou direito difusos, que so aqueles, como explica o Ministro Maurcio Corra (RE 163231/SP, DJ, 29-6-2001, STF) que abrangem nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas situao de fato, 2) interesses ou direitos coletivos, como aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinadas, ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base; e 3) interesses ou direitos individuais homogneos, como sendo os que tm a mesma origem comum (art. 81, III, da Lei n 8, 078/90, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespcie de direitos coletivos.

  • 26

    Os direitos fundamentais de terceira gerao, conforme lembra Paulo

    Bonavides29:

    tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhes o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais.

    Na doutrina de Pietro de Jess Lora Alarcn30, a partir da expanso do Estado

    como ente regulador das contradies sociais sobre a base de prestaes positivas,

    caractersticas legadas da segunda gerao de direitos fundamentais, a Segunda

    Guerra Mundial veio acompanhada do desenvolvimento da organizao da

    comunidade internacional, atravs de agrupamentos de Estados que assumem

    autonomia com relao ao poder poltico. Surgem as organizaes internacionais,

    dessa maneira ligadas apario de entidades como a Organizao das Naes

    Unidas, a Organizao Internacional do Trabalho, a Organizao Mundial da Sade;

    surge ainda a proteo internacional dos direitos humanos, ou seja, a promoo,

    por meios jurdicos internacionais, da garantia dos direitos fundamentais

    relativamente ao prprio Estado de que cada um cidado31.

    Ainda nessa poca (segunda metade do sculo XX), foram editadas vrias

    declaraes com o intuito de traduzir os direitos, no mais para os homens

    genricos, mas sim fazendo referncia a sujeitos especficos, como a mulher, a

    criana, o adolescente, o idoso, os portadores de necessidades especiais32.

    Esses direitos formam a terceira gerao: os direitos de solidariedade, como o

    direito paz, ao desenvolvimento e autodeterminao dos povos, a um meio

    ambiente saudvel e ecologicamente equilibrado e utilizao do patrimnio comum

    da humanidade (o fundo dos mares, o espao extra-atmosfrico e a Antrtida)33, ou

    29BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 569. 30LORA ALARCN, Pietro de Jess. op. cit., p. 80. 31Id., loc. cit. 32RNICA, Maurcio; ISAAC, Alexandre; MACHADO, Ronilde Rocha. op. cit. 33Id. Ibid.

  • 27

    seja, os direitos de grupos humanos, como a famlia, a nao, enfim, a humanidade

    como um todo.

    O Supremo Tribunal Federal reconhece a existncia da classificao das trs

    geraes de direitos fundamentais, conforme destaca Jos Celso de Mello Filho,

    quando decidiu o MS N 22164/SP34:

    Enquanto direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais - realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

    A globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os direitos

    de quarta gerao, que, alis, correspondem derradeira fase de institucionalizao

    do Estado social da atualidade.

    So direitos da quarta gerao: o direito democracia, o direito informao

    e o direito ao pluralismo35. Na acepo de Luciano do Monte Ribas36, os direitos de

    quarta gerao so conhecidos como direitos da vida e possuem dimenso

    planetria. Da efetividade dos direitos de quarta gerao, como afirma Paulo

    Bonavides37:

    Depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia. A democracia positivada enquanto direito da quarta gerao h de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia de comunicao, e legitimamente sustentvel graas informao correta e as aberturas pluralistas do sistema.

    34Jos Celso de Mello Filho apud MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 27. 35BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 571. 36RIBAS, Luciano do Monte. Direitos da humanidade. 2005. Angelfire. Disponvel em:

    . Acesso em: 27 ago. 2006. 37BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 571.

  • 28

    1.2.2 Crtica terminologia geraes de direitos fundamentais

    Willis Santiago Guerra Filho38 entende que o uso corrente da expresso

    gerao de direitos humanos fundamentais, tecnicamente, no correta. Em vez de

    gerao sugere a expresso dimenso de direitos fundamentais, argumentando que:

    No se justifica apenas pelo preciosismo de que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra dimenso, pois os direitos de gerao mais recentes tornam-se um pressuposto para entend-los de forma mais adequada e, conseqente, tambm para melhor realiz-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimenso dos direitos fundamentais, s pode ser exercido observando-se sua funo social, e com o aparecimento da terceira dimenso, observando-se igualmente sua funo ambiental.

    Jos Joaquim Gomes Canotilho39 fulmina o uso da expresso gerao de

    direitos fundamentais, quando dispe que:

    (...) pois, ela sugere a perda de relevncia e at a substituio dos direitos fundamentais das primeiras geraes. A idia de generatividade geracional tambm no totalmente correta: os direitos fundamentais so direitos de todas as geraes. Em terceiro lugar, no se trata apenas de um direito com um suporte coletivo, o direito dos povos, o direito da humanidade. Neste sentido se fala em solidary rigths, de direitos de solidariedade, sendo certo que a solidariedade j era uma dimenso indimensionvel dos direitos econmicos, sociais e culturais. Precisamente por isso, preferem hoje os autores falar de dimenses de direitos do ser humano e no de geraes.

    Paulo Bonavides40 trata do equvoco que o uso da expresso gerao de

    direitos pode acarretar:

    O vocbulo dimenso substitui com vantagem lgica e qualitativa o termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes antecedentes, o que no verdade. Ao contrrio, os direitos da primeira gerao, direitos individuais, os da segunda gerao, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais, formam a pirmide cujo pice

    38GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: RCS

    Ed., 2005. p. 47. 39CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra:

    Almedina, 1993. p. 384. 40BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 571-572.

  • 29

    o direito democracia; coroamento daquela globalizao poltica para a qual, como no provrbio chins da grande muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver dado o seu primeiro e largo passo. Os direitos de quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes como absorvem - sem, todavia, remov-la - a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos de primeira gerao. Tais direitos sobrevivem, e no apenas sobrevivem, seno que ficam opulentados em sua dimenso principal, objetiva e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficcia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurdico.

    No ensejo dessa lio, assinala-se o quanto a cincia do direito rgida em

    termos de preciso vocabular. Assinala ainda a inexistncia de sucesso de direitos

    fundamentais substitudos, mas, de direitos que se completam, j que no existe

    sucesso alguma, como atesta a retrospectiva histrica, quando indica o surgimento

    praticamente simultneo de textos jurdicos, abarcando direitos fundamentais de

    uma e de outra dimenso.

    As geraes de direitos fundamentais no se contrapem, mas se

    complementam pelo mtuo envolvimento, como afirma Manoel Gonalves Ferreira

    Filho41:

    A primeira gerao seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim complementaria o lema da Revoluo Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade.

    Observamos, finalmente, que a expresso dimenso de direitos fundamentais

    abrange o envolvimento entre direitos humanos j consolidados e aqueles surgidos

    recentemente.

    1.3 Construo terica dos direitos humanos fundamentais

    Nesta modalidade do estudo, analisam-se as principais teorias de construo

    do conceito de direitos humanos fundamentais ao longo da histrica da humanidade:

    teoria dos direitos naturais, teoria positivista e teoria realista ou moralista.

    41FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2002.

    p. 7.

  • 30

    1.3.1 Teoria dos direitos naturais

    A teoria dos direitos naturais foi denominada, pela escola filosfica, de

    jusnaturalismo, uma vez que defendia a idia de os direitos humanos decorrerem da

    existncia de um ordenamento universal nomeado como direito natural antecedente

    ao direto positivo.

    Na Antigidade e Idade Media, aconteceu longa tradio do direito natural

    (jusnaturalismo), que dominou a histria do conceito, desde Aristteles at o final do

    Sculo XIV. Entre as caractersticas do jusnaturalismo antigo est a objetividade do

    direito, entendida como conformidade a uma ordem natural que o ser humano no

    constri, mas somente descobre e qual o indivduo tem que se adequar. Nesta

    perspectiva, o mundo humano pensado em estrita analogia com o mundo csmico,

    o que comporta a viso naturalista da poltica, ou seja, a concepo da sociedade

    fundada sobre uma ordem hierrquica e imutvel, anloga ordem que rege a

    natureza fsica42.

    Nesse momento da histria humana, o direito concebido como relao

    fundada sobre o que objetivamente era devido nas relaes entre os sujeitos, e no

    sobre a vontade dos indivduos. O que era devido era estabelecido a partir de uma

    ordem natural e social que governava o mundo e que era legitimada por Deus,

    ordem com a qual os sujeitos deviam se conformar, cada um ocupando o prprio

    lugar, ao mesmo tempo social e natural43.

    Na idade moderna, (sculos XVI e XVII), esse direito natural com fundamento

    divino, passou a ser fundamentado na razo, elemento comum a todos os seres

    humanos. Na mesma poca, as reformas protestantes levaram a uma ciso

    42Guido Fasso apud TOSI, Giuseppe. Histria conceitual dos direitos humanos: esboo de uma

    histria conceitual dos direitos humanos. 2005. Giuseppe Tosi. Disponvel em: . Acesso em: 16 ago. 2006. Idem: LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 123. Afirma que, para o jusnaturalismo, que inspirou o constitucionalismo, a fonte da lei passa a ser o homem, e no mais o comando de Deus ou os costumes, de modo que, os direitos do homem eram vistos como direitos inatos e tidos como verdade evidente.

    43TOSI, Giuseppe. op. cit.

  • 31

    profunda na cristandade ocidental que, somada ao processo de consolidao dos

    Estados-nacionais, engendrou inmeros conflitos sangrentos, os quais levaram

    eventualmente ao reconhecimento da liberdade individual de crena religiosa. O

    instrumento jurdico que instituiu esses novos princpios organizadores da poltica

    europia foi o Tratado de Vestflia, de 1648, que encerrou a Guerra dos Trinta Anos

    e garantiu a igualdade de direitos entre as comunidades crists catlica e

    protestante, em territrio alemo. Pode, por isso, ser inserido como um dos primeiros

    instrumentos internacionais com medidas de proteo aos direitos humanos44.

    A partir do fim da Idade Mdia e do incio do Renascimento, a concepo de

    direito natural comea a mudar de forma radical, acompanhando a virada

    antropocntrica que investe sobre todos os campos do saber. A modernidade

    instaura uma ruptura com a maneira de viver e de pensar do mundo antigo e

    medieval, ruptura que encontra o seu ponto de mutao entre o Sculo XVI e XVII.

    O direito tende, agora, a ser identificado com o domnio (dominium), que por sua vez

    definido como faculdade (facultas) ou poder (potestas) do sujeito sobre si mesmo e

    sobre as coisas45.

    Nasce, ento, a concepo subjetiva dos direitos naturais, que desvincula e

    liberta, progressivamente, o indivduo da sujeio a uma ordem natural e divina

    objetiva, e lhe confere dignidade e poder prprio e original quase que ilimitado, ou

    melhor, limitado somente pelo poder igualmente prprio e original do outro indivduo,

    sob a gide da lei e do contrato social. Inicia-se, assim, a transio do direito para a

    dos direitos46.

    A concepo subjetiva dos direitos naturais, neste momento da histria, ainda

    no idntica concepo dos modernos direitos humanos, mas cria as condies

    para o aparecimento da doutrina dos direitos humanos, enquanto direitos do

    indivduo livre e autnomo no sculo XVII47.

    44DIREITOS humanos. Disponvel em: . Acesso em:

    27 ago. 2006. 45TOSI, Giuseppe. op. cit. 46Id. Ibid. 47HOBBES, Thomas. Leviat (1651). In: Abril Cultural, So Paulo, 1983. Apud TOSI, Giuseppe. op.

    cit.

  • 32

    Neste sentido, Andr Ramos Tavares48 constata que o prprio entendimento

    jusnaturalista sofreu transformaes:

    Enquanto o jusnaturalismo clssico construiu uma doutrina do direito natural objetivo, o jusnaturalismo moderno trouxe um conjunto denominado direito natural subjetivo. (...) Assim, segundo essa corrente, foi por meio de um processo de subjetivao dos direitos naturais que se construiu a teoria dos direitos do ser humano. As distintas concepes jusnaturalistas coincidiram-se, ao afirmar a existncia de alguns postulados de suposta juridicidade que seriam anteriores ao Direito positivo.

    Em face da densidade lgica jurdica que permeia a tese enunciada, no

    hesitamos em sufrag-la com o intuito de compreender o pensamento da corrente

    jusnaturalista, pois que os integrantes da corrente do direito natural adotam a idia

    de que a positivao possui carter meramente declaratrio. A corrente

    jusnaturalista parte da premissa de que no incumbe ao Estado a outorga dos

    direitos, mas sim, de reconhec-los e de aprov-los formalmente.

    O jusnaturalismo, inicialmente, foi a premissa dos direitos fundamentais, mas,

    posteriormente, o positivismo trouxe as grandes declaraes de direitos, reforando

    a segurana jurdica dos direitos e delimitando os direitos de defesa e de prestao

    perante o Estado.

    1.3.2 Direitos humanos e positivismo

    Enquanto no jusnaturalismo o fundamento de validade da norma de direito

    est na dependncia direta com a norma de justia que lhe orienta o valor, a teoria

    positivista rejeita a existncia de autoridade transcendente e admite to-somente a

    existncia de ordem terrena, a saber: a do direito positivo, posto pelos seres

    humanos. Da seu carter monista49.

    48TAVARES, Andr Ramos. op. cit., p. 347. 49ARANHA, Guilherme Arruda. Os direitos humanos e a teoria pura de Kelsen. Valor Justia.

    Disponvel em: . Acesso em: 29 ago. 2006.

  • 33

    Desta forma:

    Ao rejeitar a existncia de uma ordem transcendente, o positivismo rejeita tambm o pressuposto da justia absoluta. No seu lugar, admite e aceita o relativismo axiolgico: h vrias normas de justia no tempo e no espao, diferentes e possivelmente contraditrias entre si (so, por exemplo, diferentes e possivelmente contraditrias a idia da justia crist e a idia da justia muulmana). Portanto, [...], nenhuma delas pode ser aceita como fundamento de validade de uma norma de direito, afinal, uma norma de direito pode ser interpretada como justa por um critrio e injusta por outro, rejeitando-se, por essa operao lgica, toda e qualquer espcie de apreciao valorativa do sistema normativo50.

    Os integrantes da corrente positivista abraam a idia de o direito natural no

    integrar o direito, como afirma Andr Ramos Tavares51, mas constitui

    (...) uma categoria de regras morais, filosficas ou ideolgicas que, no mximo, influenciam o Direito. S quando a este incorporadas que pela viso positivista podem-se considerar regras cogentes. Partindo de tais premissas, concebe-se a positivao no mais com um cunho declaratrio, mas como ato de criao e, pois, constitutivo.

    O positivismo jurdico refere-se ao direito positivo, institucionalizado pelo

    Estado, de ordem jurdica e obrigatria em determinado lugar e tempo. Os

    seguidores desse entendimento defendem que no existe necessariamente uma

    relao entre direito e moral. Corresponde tambm dogmtica jurdica52.

    Embora o positivismo Jurdico seja mais ou menos homnimo da obra de Augusto Comte, a forte defesa a teoria pura do direito desencadeada por Hans Kelsen passa a desfrutar de um significado mais simples, onde o direito positivo dado apenas ao dogmatismo jurdico, ou seja, a norma pura, as leis vigentes nas sociedades que quando usadas causam efeitos reais e que esto prontas a serem argidas. Com esta definio percebe-se que o positivismo mantm suas origens baseadas em regras de condutas admitidas ou no pela sociedade, mas que regem suas vidas de uma forma a manter um convvio pacfico e harmonioso de indviduos apesar de suas diferenas53.

    Foi com base na concepo positivista que os direitos humanos fundamentais

    foram positivados nas declaraes internacionais emergentes na poca das grandes

    revolues e que acabaram fazendo parte do texto das constituies da maioria dos

    50ARANHA, Guilherme Arruda. op. cit. 51TAVARES, Andr Ramos. op. cit., p. 348. 52POSITIVISMO jurdico. Disponvel em: .

    Acesso em: 27 ago. 2006. 53Id. Ibid.

  • 34

    pases. A tica positivista capta o direito s depois de j vertido em normas, ou seja,

    limitado ordem estabelecida, que garante diretamente normas sociais no-

    legisladas, como o costume da classe dominante, por exemplo; ou se articula no

    Estado, como rgo centralizador do poder, atravs do qual aquela ordem e classe

    dominante passam a exprimir-se. Neste caso, ao Estado deferido o monoplio de

    produzir ou de controlar a produo de normas jurdicas, mediante leis, que s

    reconhecem os limites por elas mesmas estabelecidos54.

    Em sntese, o positivismo compreende o direito como padres de conduta,

    impostos pelo poder social, com ameaa de sanes organizadas. Assim, quando o

    positivista fala em direito, refere-se a um sistema de normas vlidas, como se ao

    pensamento e s prticas jurdicas interessasse apenas o que certos rgos do

    poder social impem e rotulam como direito.

    1.3.3 Teoria realista ou moralista

    Para Antonio Enrique Prez Luo55, os integrantes da corrente realista,

    tambm chamada de moralista, so aqueles que no outorgam ao processo de

    positivao um significado declaratrio ou constitutivo, pois entendem que um

    elemento diverso pressupe o processo de positivao. No consideram a

    positivao como ponto final de um processo, mas como ponto inicial para o

    desenvolvimento das tcnicas de proteo dos direitos fundamentais.

    A corrente moralista abraa os direitos fundamentais como direitos morais,

    defendendo a natureza jurdica dos direitos do ser humano, ligando-os tica, j

    que refletem exigncias decorrentes da idia de dignidade humana. Essa corrente

    reconhece a necessidade da historicidade e da positivao dos valores para terem

    natureza jurdica, razo pela qual no pode ser confundida com a corrente do

    54OLIVEIRA, Nelson do Vale. Teoria pura do direito e sociologia compreensiva. UOL. Disponvel em:

    . Acesso em: 27 ago. 2006. 55Enrique Prez Luno apud TAVARES, Andr Ramos. op. cit., p. 349.

  • 35

    jusnaturalismo axiolgico, fundado em uma ordem eterna de valores que despreza

    os acontecimentos histricos.

    Norberto Bobbio56 adota a teoria moralista ou tico-axiolgica, pois afirma que

    no se podia propor a busca de um fundamento absoluto dos direitos do homem,

    uma vez que a fundamentao desses direitos implicaria o apelo a valores ltimos,

    os quais no se justificam. E assume que:

    O problema filosfico dos direitos do homem no pode ser dissociado do estudo dos problemas histricos, sociais, econmicos, psicolgicos inerentes sua realizao: o problema dos fins no pode ser dissociado do problema dos meios.

    A questo poltica, pois no basta justificar os direitos humanos

    fundamentais, quando o importante proteg-los. Para tanto, adota-se a lio de

    Alexandre de Moraes57:

    A incomparvel importncia dos direitos humanos fundamentais no consegue ser explicada por qualquer das teorias existentes, que se mostram insuficientes. Na realidade, as teorias se completam, devendo coexistir, pois somente a partir da formao de uma conscincia social (teoria de Perelman), baseada especialmente em valores fundados numa ordem superior, universal e imutvel (teoria jusnaturalista), que o legislador ou os tribunais (principalmente nos pases anglo-saxes) encontram substrato poltico e social para reconhecerem a existncia de determinados direitos humanos fundamentais como integrantes do ordenamento jurdico (teoria positivista). O caminho inverso tambm verdadeiro, pois, o legislador ou os tribunais necessitam justificar o reconhecimento ou a prpria criao de novos direitos humanos a partir de um processo na conscincia social, originada em fatores sociais, econmicos, polticos e religiosos. .

    1.4 Conceito atual de direitos fundamentais

    O tema de direitos fundamentais abraa questionamentos relevantes,

    constantemente desafiados pelos estudiosos da matria. A questo terminolgica

    resulta essencial. A doutrina tem a preocupao de identificar e de limitar os

    56BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus,

    1992. p. 24. 57MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 17.

  • 36

    contedos dos diversos termos empregados para indicar os fenmenos jurdicos, a

    fim de estabelecer entendimento unvoco da linguagem do texto do direito posto

    entre o emissor e o receptor dos direitos fundamentais.

    Encontra-se, geralmente, num texto do direito posto, o emprego de termos

    diversos para denominar a mesma realidade, no caso, a referente aos direitos

    fundamentais. Assim que so empregadas indistintamente as seguintes

    expresses, conforme afirma Andr Ramos Tavares58:

    direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem [...]. Entretanto, preciso advertir desde logo que muitas dessas expresses apresentam significados no coincidentes, e por isso est a merecer uma abordagem mais tcnica a questo da designao desse conjunto de direitos mundialmente reconhecidos.

    No Brasil, a expresso direitos fundamentais, empregada pela Constituio

    Federal de 1988, gnero de diversas espcies de direitos, ou seja: os direitos

    individuais do artigo 5; os direitos coletivos do artigo 5; os direitos sociais do artigo

    6 e 193; os direitos nacionalidade do artigo 12; os direitos polticos do artigo 14

    e 17. 59

    Considerando a dimenso analtica, em que se ho de elaborar conceitos

    unvocos, cabe indicar a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais,

    formalizados pela doutrina. Fbio Konder Comparato60 afirma que:

    A doutrina jurdica germnica faz a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais (grundrechete). Estes ltimos so os direitos humanos reconhecidos como tais pelas autoridades s quais se atribui o poder de editar normas, seja no interior dos Estados ou no plano internacional; so os direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados internacionais. Segundo outra terminologia, fala-se em direitos fundamentais tpicos e atpicos, sendo estes os direitos humanos ainda no declarados em textos normativos.

    Em continuidade discusso sobre a distino de direitos humanos e dos

    direitos fundamentais Jos Joaquim Gomes Canotilho61 afirma que:

    58TAVARES, Andr Ramos. op. cit., p. 350. 59SILVA, Jos Afonso da. op. cit., p. 164. 60COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva,

    2001. p. 56. 61CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. op. cit., p. 391.

  • 37

    As expresses direitos dos homens e direitos fundamentais so, freqentemente, utilizadas como sinnimas Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista), direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carcter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta.

    Observa-se, finalmente, que a expresso direitos fundamentais, para Ingo

    Wolfgang Sarlet62 tem contornos mais especficos, quando afirma que:

    [...] o termo direitos humanos se revelou conceito de contornos mais amplos e imprecisos que a noo de direitos fundamentais, de tal sorte que estes possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito.

    Nesta dissertao, adota-se o uso da expresso direitos fundamentais, por ter

    sido ela utilizada pela doutrina, nas ltimas dcadas, para designar os direitos das

    pessoas frente ao Estado63.

    Compreendem-se por direitos fundamentais aqueles que o ser humano possui

    pelo fato de ser o que , por sua prpria natureza humana e pela dignidade que a

    ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade

    poltica. Ao contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar

    e de garantir64. Para Fbio Lus dos Santos Silva65:

    Os direitos humanos fundamentais visam ao pleno desenvolvimento da personalidade do ser humano, mediante a garantia, entre outras, do respeito ao direito vida, liberdade, igualdade e dignidade. Eles prescrevem no ingerncia do estado na esfera individual, e consagrando a dignidade humana. Sua proteo deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais. Portanto, devermos

    62SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livr. do Advogado,

    1989. p. 32. 63MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1988. t. 4, p. 48-49. 64HERKENHOFF, Joo Baptista. Gnese dos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, [s.d.]. v. 1,

    passim. 65SILVA, Fbio Luis dos Santos. O que so direitos humanos? Prefeitura do Recife. Disponvel em:

    . Acesso em: 27 ago.2006.

  • 38

    entender direito humanos como os direitos civis, polticos, econmicos, sociais, culturais e ambientais assentados nas prticas de integralidade, universalidade e interdependncia e passveis de exigibilidade poltica e jurdica, tendo em vista a afirmao da dignidade da pessoa humana, e ao mesmo tempo a construo de uma nova cidadania, entendida como a luta para incorporar vida pblica todos os seres humanos.

    De forma diversa de todas as disciplinas particulares, a caracterstica dos

    direitos humanos fundamentais a universalidade. Seu postulado central, sua razo

    de ser o culto ao princpio da dignidade da pessoa humana. Embora esse conceito

    no seja absolutamente unnime nas diversas culturas, seu ncleo central alcana

    universalidade no mundo contemporneo.

    por isso que de nada adianta ao intrprete conhecer todas as disciplinas

    particulares, se desconhecer a disciplina geral que d o sentido tico ao seu mister,

    e a partir da interpretao c