Leonardo de Medeiros Garcia e Marcelo André de Azevedo - Coleção Sinopses Para Concursos - Direito Penal - Parte Geral - Ano 2010

8/10/2019 Leonardo de Medeiros Garcia e Marcelo André de Azevedo - Coleção Sinopses Para Concursos - Direito Penal - Par…

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Leonardode Medeiros GarciaCoord en ad or da Coleção

Marcelo André de AzevedoProm ot or de Just iça em Goiás;

M estrando em Direi to, Relações Int ernac ionais e Desen volvim ent o (PUC-GO);Pós-grad uado em Direi t o Penal (UFG);

Pós-graduado em Ciências Cr im inais (UNAM A/ Rede LFG);Professor de Direi t o Penal da Escola Supe rior da M agistrat ura de Goiás;

Professo r de Direi t o Penal do Curso Praetoriu m ;Professor de Dire i to Penal do Curso Aproba tum ;

Professor de Direi to Penal do Curso Axiom a Jurídico;Professo r de Direi t o Penal do Curso Juris .

C O L E Ç Ã O S I N O P S E SP A R A C O N C U R S O S

PA R T E G E R A L

De acordo com as leis:« Lei n9 12 .258, de 15 de ju nh o de 201 0;

° Lei n9 12.245, de 24 de m aio de 2010;• Le i n -12 .234, de 05 de ma io de 2010 .

2010

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Capa: Carlos Rio Branco Batalha

Diagramação: Maitê [email protected]

Conselho EditorialDirley da Cunha Jr.Leonardo de Medeiros GarciaFredie Didier Jr.José Henrique MoutaJosé Marcelo VigliarMarcos Ehrhardt Júnior

Nestor TávoraRobério Nunes FilhoRoberval Rocha Ferreira FilhoRodolfo Pamplona FilhoRodrigo Reis Mazzei

Rogério Sanches Cunha

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II SumárioCoieção Sinopses para Concursos......................................................... 15Gusa de ieitura da Coleção.................................................................... 17

Parte l INTRODUÇÃO

Capítuic i * DIREITO PENAL,..................................................................... 211. Conceito de direito pena!.............................................................. 212. Funções do Direito Penal.................................................................. 213. Garantísmo penal............................................................................. 224. Direito Penal objetivo e direito penal subjetivo............................. 23

Capítulo II > PRINCÍPIOS PENAIS E POLÍTiCO-CRIMINAIS............................. 252. Princípio da legalidade penal........................................................... 252. Princípio da fragmentariedade...................................................... 273. Princípio da intervenção mínima ................................................... 27

4. Princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) ..................... 285. Princípio da insignificância............................................................. 306. Princípio da culpabilidade.............................................................. 33

7. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos .......................... 348. Princípio da materialização do fato (nullun crímen sine actio).......... 349. Princípio da pessoalidade da pena ou da intranscendênda .......... 3510. Princípio da humanidade.................................................................. 3511. Princípio da adequação so cia l.......................................................... 3512. Princípio da proporcionalidade ................................................. -..... 36

Capitulo H! » DIREITO PENAL NA ERA DOS RISCOS..................................... 371. Introdução......................................................................................... 372. Expansão do Direito Penal.........................................................- ..... 383. Novas formas de tutela dos bens jurídicos supraindividuais .......... 39

3.1. Direito de intervenção.............................................................. 393.2. Direito Penal de velocidades (primeira, segunda e terceira).. 403.3. Direito Penal do inimigo........................................................... 41

Capítulo N *FONTES DO DIREITO PENAL.............................. .................... 431. Fontes materiais (substanciais ou de pro duçã o)............................ 432. Fontes form ais ........... ...................................................................... 43

2.1. Fonte formal im ediata ............................................................. 432.2. Fontes formais mediatas.......................................................... 44

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M arcelo André d e Azevedo

Capítulo V |> DA LEI PEWAL..............................................................1. Lei penal e norma penal segundo a Teoria de Binding ..........

2. Classificação da lei pena!....................................................... .

3. Características da lei penal ........... ......................................... .

4. Lei penal em bra nco............................................................. .

5. Lei penal incompleta ou imperfeita........................................ .

6. Interpretação das leis penais ................................................6.1. Classificação quanto à origem .......................................6.2. Classificação quanto aos meios .....................................6.3. Classificação quanto ao resuitado..................................6.4. Interpretação analógica (íntra legem)............................

7. Analogia (argumento analógico ou aplicação analógica) .......Parte M

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

Capítulo i k LEI PENAL NO TEMPO.................. . ...............................1. Tempo do crime (tempus commisst delicti)..............................2. Vigência da lei penal..............................................................3. Conflito de leis penais no tem po ..........................................

3.1. Introdução......................................................................3.2. Situações de conflito .....................................................3.3 Combinação de leis penais...............................................3.4. Lei Intermediária............................................................3.5. Lei penal em branco e conflito de leis...........................

4. Lei excepcional e lei temporária............................................5. Conflito aparente de leis penais............................................

Capítulo II ► LEI PENAL NO ESPAÇO................................................1. Territorialidade.......................................................................2. Lugar do crime (locus commissí detícti)...................................3. Extraterritorialidade...............................................................

3.1. Extraterritorialidade incondicionada..............................3.2. Extraterritorialidade condicionada.................................3.3. Princípios norteadores da extraterritorialidade ............

4. Pena cumprida no estrangeiro.............................. . ................

Capítulo iif > DISPOSIÇÕES FINAIS SOBRE A APLICAÇÃO DA LEI PENAL1. Eficácia da sentença es trangeira ...........................................

2. Contagem de prazo................................................................3. Frações não computáveis de p e n a ......... . .............................4. Aplicação das normas gerais do Códido Penal.......................

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Sumário

Parte ilí TEORIA GERAL DO CRIME

Capítulo 1> INTRODUÇÃO......................................................................... 771. Conceitos de crime.......................................................................... 772. Classificação doutrinária dos cr im es.............................................. 783. Sujeitos ativo e passivo ................................... . ............................... 814. Objeto do crime............................................................................... 82

Capítulo li $► FATO TÍPICO......................................................................... 831. Conduta............................................................................................ 84

1.1. Teorias da conduta................................................................. 851.2. Características e elementos da conduta ................................ 901.3. Formas de conduta ................................................................ 911.4. Ausência de conduta............................................................... 92

2. Resu ltado........................................................................................ 933. Nexo de causalidade ................................................ ....................... 94

3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes causais ................. 953.2* Outras causas que podem concorrer

ou não para o resu ltado ......................................................... 963-2.1. Causas absolutamente independentes

em relação à conduta do agente ................................. 96

3.2.2. Causas relativamente independentesem relação à conduta do agente ................................. 973.3. Nexo de causalidade nos crimes omissivos............................ 99

4. Tipicidade ....................................................................................... 1024.1. Tipicidade formal (legal)......................................................... 1024.2. Tipo penal....................................... . ....................................... 103

4.2.1. Elementos do tipo penal incriminador......................... 1034.2.2. Funções do tipo............................................................ 104

4.3. Formas de adequação típ ica .................................................. 1044.4. Tipicidade material................................................................. 105

4.5. Tipicidade conglobante........................................................... 1064.6. Teoria da Imputação Objetiva ........... . ..................................... 1094.6.1. Considerações Iniciais.................................................. 1094.6.2. Hipóteses de exclusão da imputação objetiva............. 111

5. Crime doloso ................................................................. . ................ 1135-i. Definição...................................................... ............................ 1135.2. Teorias sobre 0 dolo ...

. ....................................... ................... 113 -5.3. Elementos do dolo .................................................................. 1145.4. Espécies de dolo.................................................................... 115

5.4.1.Dolo direto e dolo indireto .............................................. 1155.4.2.Dolo genérico e dolo específico....................................... 1185.4.3.Dolo normativo e dolo natural......................................... 119

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Marcelo André de Azevedo

5.4.4. Doío geral (dolus generaüs).......................................... 120

5.5. Elemento subjetivo especial ................................................... 1216. Crime culposo .................................................. ................................ 1236.1. Conceito.................................................................................... 1236.2. Elementos do crime cu lposo ................................................... 1246.3. Modalidades de culpa............................................................. 1276.4. Espécies de culp a....................................*............................... 1286.5. Compensação de culpas ...................... ................................... 1296.6. Concorrência de crime culposo............................................... 1296.7. Diferença entre dolo e culpa................................................... 129

7. Crime preterdoloso .......................................................................... 1328. íter criminis....................................................................................... 1339. Crime consumado............................................................................ 13410. Tentativa............................................................................................ 135

10.1. Conceito e natureza................................................................. 13510.2. Pena da tentativa..................................................................... 13610.3. Classificação.................................. . .......................................... 13810.4. infrações que não admitem a tentativa .................................. 138

11. Desistência voluntária e arrependimento eficaz ............................. 13912. Arrependimento poster ior............................................................... 143

13. Crime impossível ............................................................................. 14413.1. Ineficácia absoluta do meio de execução ............................... 14413.2. Absoluta impropriedade do objeto material .......................... 145

Capítulo III ► ILICITUDE (ANTJJURIDICIDADE).............................................. 1471. Introdução........................................................................................ 1472. Estado de necessidade .................................................................. 149

2.1. Conceito.................................................................................... 1492.2. Requisitos................................................................................. 149

2.2.1. Elementos objetivos do tipo perm issivo...................... 1492.2.2. Elemento subjetivo do tipo permissivo........................ 150

2.3. Formas de estado de necessidade . ......................................... 2512.4- Teorias................................ ;.................................................... 151

3. Legítima defesa................................................................................. 1523.1. Requisitos................................................................................. 152

3.1.1. Elementos objetivos do tipo perm issivo ...................... 1523.1.2. Elemento subjetivo do tipo permissivo........................ 154

3.2. Excesso.................................................................................... 1553.3. Outras formas de legítima defesa ........................................... 1573.4. Questões específicas................................................................ 158

4. Estrito cumprimento do dever legai................................................ 1595. Exercício regular de direito.............................................. . .............. 160

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Sumário

6. Situações específicas ....................................................................... 1616.1. Intervenções médicas e cirúrgicas.......................................... 1616.2. Violência esportiva................................................................. 1616.3. Ofendículos.............................................................................. 161

7. Causas supraiegais de exclusão da antijuridicidade....................... 162

Capítulo IV > CULPABILIDADE................................................................... 1631. introdução........................................................................................ 1632. Evolução da culpabilidade (teorias) ................................................ 164

2.1. Teoria psicológica.................................................................... 1642.2. Teoria normativa ou psicológico-normativa............................ 165

2.3. Teoria normativa pura............................................................ 1653. Elementos da culpabilidade............................................................. 1663.1. imputabilidade........................................................................ 1663.2. Potencial consciência da Ilícitude........................................... 1673.3. Exigibilidade de conduta div ersa............................................ 167

4. Causas de exclusão da culpabilidade ........................................ 1674.1. Exclusão da imputabilidade (inimputabilidade) ..................... 168

4.1.1. Doença mental ou desenvolvimentomental incompleto ou retardado.................................. 168

4.1.2. Menoridade................................................................. 1694.1.3. Embriaguez completa acidental (art. 28, § i«)............... 169

4.2. Exclusão da potencial consciência da ilicitude....................... 1714.3. Exclusão da exigibilidade de conduta diversa........................ 171

4.3.1. Coação moral irresistível (art. 22, i a parte) ................ 1714.3.2. Obediência hierárquica (art. 22, 2a pa rte) ................... 1734.3.3. Inexigibilídade de conduta diversa

não prevista em lei (causa supralegal)........................ 1745. Causas que não excluem a culpabilidade ....................................... 175

5.1. Emoção e paixão..................................................................... 1755.2. Embriaguez não-acidental (voluntária ou cu lposa ) ................ 1765.3. Embriaguez preo rdenada ....................................................... 1775.4. Semi-imputabilidade ............................................................... 177

Capítulo V ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO.................................... 1791. Erro de t ip o ..................... ............................................................... 179

1.1. Erro de tipo essencial........................................................ - .... 1791.1.1. Conceito....................................................................... 1791.1.2. Formas e efeitos........................................................... 1801.1.3. Erro provocado por terceiro........................................ 1811.1.4. Erro de tipo e delito putativo por erro de tipo ........ 181

1.2. Erro de tipo permissivo (erro sobre os pressupostosfáticos de uma causa de exclusão da ilicitude - art. 20, § 10)... 182

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1.2.1. Formas e efeitos do errosobre os pressupostos fáticos ..................................... 183

1.2.2. Natureza jurídica (discussão doutrinária)do erro sobre os pressupostos fáticos ......................... 184

1.3. Erro de tipo acidental.............................................................. 1852. Erro de proibição ....................................................... . ................... 187

2.1. Introdução................................................................................ 1872.2. Erro de proibição direto .......................................................... 1882.3. Erro de proibição indireto ou erro de permissão

(descriminantes putativas por erro de proibição)................... 1892.4. Efeitos do erro de proibição (direto eindireto) ...................... 190

Capítulo VI ► CONCURSO DE PESSOAS....................................................... 1931. Introdução........................................... . ............................................ 1932. Autoria............................................................................................. 1943. Participação .................................................................................... 198

3.1. Introdução................................................................................ 1983.2. Formas...................................................................................... 1993.3. Natureza jurídica da participação........................................... 2003.4. Participação de menor importância ....................................... 2013.5. Questões pontuais.................................................................... 201

4. Cooperação dolosamente distinta................................................... 2025. Comunicabilidade de elementares e circunstâncias ...................... 2036. Inexecução do crim e........................................................................ 2057. Requisitos do concurso de pessoas ................................................. 2068. Considerações finais......................................................................... 208

8.1. Concurso de pessoas em crime omfsstvo próprio (puro)........... 2088.2. Concurso de pessoas em crime culposo .................................. 2098.3. Concurso de pessoas em crimes próprios edemãoprópria.... 2098.4. Autoria colateral, autoria incerta e autoria ignorada ............. 2108.5. Agravantes no caso de concurso de pessoas ......................... 211

Parte IV SANÇÃO PENAL

Capítulo I > INTRODUÇÃO............................. . ........................................... 2151. Conceito .............................. . .......................................................... 2152. Finalidades da pena......................................................................... 216

2.1. Teorias absolutas (retributivas) ............................................. 2162.2. Teorias relativas (preventivas ou utilitá rias) .......................... 216

2.2.1. Prevenção geral (negativa e posit iva)......................... 2172.2.2. Prevenção Especial (positiva e negativa)..................... 2172.3. Teorias unificadoras, unitárias ou ecléticas .................... . ....... 218

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Sumário

3. Princípios fundamentais ........................... . ..................................... 2184. Classificação das penas................................................................... 220

Capítulo ü * PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE......................................... 2211. Espécies........................................................................................... 2212. Regimes de cumprimento da p en a ................................................. 221

2.1. Espécies de regime................................................................. 2212.2. Fixação do regime inicia! ....................................................... 2222.3. Regime inicial na legislação especial........... . ........................... 225

2.3.1. Crimes hediondos e equiparados ................................ 2252.3.2. Organização criminosa (Lei n° 9.034/95)....................... 226

2.4. Direito de cumprir a pena

no estabelecimento penaS adequado ..................................... 2263. Progressão de reg ime ..................................................................... 2273.1. Regra geral.............................................................................. 2273.2. Crime hediondo...................................................................... 2283.3. Falta grave e progressão ........................................................ 2303.4. Regressão................................................................................ 230

4* Regras.............................................................................................. 2304.1. Regras do regime fechado (CP, art. 34) .................................. 2304.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35).............................. 2314.3* Regras do regime aberto (CP, art. 36)..................................... 2324.4. Regíme especial para mulher (CP, art. 37 ).............................. 2324.5. Trabalho do preso................................................................... 233

5. Remição ........................................................................................ 2336. Detração ......................................................................................... 234

Capítulo III » DA APLICAÇÃO DAS PENAS PRIVATIVASDE LIBERDADE............. 2371. Pena-base ( ia fase).......................................................................... 238

1.1. Considerações......................................................................... 2391.2. Circunstâncias judiciais........................................................... 239

2. Circunstâncias atenuantes e agravantes (2a fase )........................... 2412.1. Circunstâncias agravantes....................................................... 2432.2. Reincidência (circunstância agravante)................................... 2452.3. Circunstâncias atenuantes........................................... ........... 2472.4. Concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes ....... 248

3. Causas de aumento e de diminuição (3a fase ) ................................ 249

Capítulo IV S> DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS................................... 2511. Espécies e classificação................................................................... 2512. Formas de cumprimento das penas restritivas de direitos............ 252

2.1. Prestação pecuniária (art. 45, § i ° ) ......................................... 2522.2. Prestação inominada (art. 45, § 2°)......................................... 2522.3. Perda de bens e valores (art. 45. § 3o) ................................... 252

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2.4. Prestação de serviços à comunidade

ou a entidades públicas (art. 46) ............................................ 2532.5. Interdição temporária de direitos (CP, art. 47) ....................... 2532.6 Limitação de fim de semana (art. 48) ........................................ 254

3. Substituição...................................................................................... 2543.1. Autonomia das penas alternativas ......................................... 2543.2. Requisitos (objetivos e subjetivos)........................................ 2543.3. Formas de aplicação............................................................... 256

4. Conversão (art. 44, § § 40 e 50) ....................................................... 2564.1. Descumprimento injustificado da restrição imposta ............... 2564.2. Nova condenação..................................................................... 257

Capítulo V DA PENA DE MULTA............................................................. 2591. Conceito........................................................................................... 2592. Cominação ...................................................................................... 2593. Cumulação de multas...................................................................... 2594. Legitimidade ativa da execução da multa....................................... 2605. Conversão da multa em detenção................................................... 2606. Fases da fixação da pena de multa................................................. 260

Capítulo VI » CONCURSO DE CRIMES........................................................ 2631. Sistemas de aplicação da pena...................................................... 2632. Concurso material (ou real) ............................................................ 264

2.1. Conceito.................................................................................... 2642.2. Espécies.................................................................................... 2642.3. Aplicação das penas........................ ........................................ 264

3. Concurso formal (ou ideal)............... .. ........................................... 2643.1. Conceito.................................................................................... 2643.2. Espécies.................................................................................... 2653.3. Aplicação das penas................................................................ 265

4. Crime continuado............................................................................ 26Ó4.1. Conceito ................................................................................... 2664.2. Requisitos................................................................................. 2674.3. Teorias..................................................................................... 2684.4. Natureza ju rídica...................................................................... 2684.5. Espécies.................................................................................... 2684.6. Aplicação das penas................................................................ 269

5. Erro na execução - aberratio ictus................................................... 2706. Resultado diverso do pretendido - aberratio criminis .................... 2717. Limites das penas privativas de lib erdade ..................................... 271

Capítulo Vli » DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA.............................. 2751. introdução........................................................................................ 2752. Sistemas........................................................................................... 275

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Sumário

3. Requisitos.................................... . ..................................................... 276

3.1. Requisitos objetivos ................................................................ 2763.2. Requisitos subjetivos.............................................................. 2764. Espécies............................................................................................ 2775. Condições.......................................................................................... 2776. Período de prova '............................................................................ 2787. Revogação......................................................................................... 278

7.1. Revogação obrigatória (art. 81, l a lií)...................................... 2787.2. Revogação facultativa (art. 81, § 2°) ............ ............................ 279

8. Cassação........................................................................................... 2799. Prorrogação do período de prova ................................................... 27910. Extinção da pena.............................................................................. 28011. Questões específicas........................................................................ 280

Capítulo VHi £ DO LIVRAMENTO CONDICIONAL........................................... 2831. Conceito............................................................................................ 2832. Requisitos.......................................................................................... 283

2.1. Requisitos objetivos ................................................................ 2832.2. Requisitos subjetivos.............................................................. 284

3. Procedimento.................................................................................... 285

4. Condições.......................................................................................... 2855. Revogação e seus efeitos................................................................. 2865.1. Revogação obrigatória............................................................ 2865.2. Revogação facultativa............................................................. 287

6. Prorrogação / suspensão................................................................. 2887. Extinção da pena.............................................................................. 2888. Quadro para fixação.................................................................... . 289

Capítulo IX > DOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO........................................... 2931. Efeitos principais.............................................................................. 293

2. Efeitos secundários ......................................................................... 2932.1. De natureza pena! ................................................................... 2932.2. De natureza extrapenal.......................................................... 294

2.2.1. Genéricos...................................................................... 2942.2.2. Específicos (CP,art. 92)................................................... 295

Capítulo X > DA REABILITAÇÃO................................................................. 2971. Finalidade............................. . .......................................................... 2972. Requisitos (CP, art. 94) e processamento ........ .

..... .......................... 297

Capítulo XI k DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA............................................. 2991. Introdução ................................................................ . ...................... 2992. Espécies de medidas de segurança ......... . ....................................... 299

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M arcelo André de Azevedo

3. imposição da medida de segurança ............................................... 3003.1. Inimputável (art. 26, caput)................... „.................................. 3003.2. Semi-imputávei (art. 26, parágrafo único)................................ 3003.3. Superveniênda de doença mental .......................................... 301

4. Período da medida de segurança (CR, art. 97) .............................. 3015. Observações finais........................................................................... 302

Capítulo XH p DA EXTINÇÃO DA PtmiBILIDADE.......................................... 3031. Introdução........................................................................................ 3032. Morte do agente........................................... .................................. 3043. Anistia.............................................................................................. 3044. Graça e indulto................................................................................. 3055. Aboiitio criminis................................................................................. 3066. Decadência ..................................................................................... 3077. Perempção....................................................................................... 3088. Renúncia.......................................................................................... 3089. Perdão do ofendido........................................................................ 30910. Retratação............................................................... - ........................ 30911. Perdão judicial.................................................................................. 309

Capítulo xni > DA p rescriç ão ................................................................ 311

1. Introdução........................................................................................ 3112. Espécies de prescrição.................................................................... 3123. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita..................... 313

3.1. Sistemática............................................................................... 3133.2. Regras para 0 cálculo do prazo prescríclonal......................... 3143.3. Termo inicial da prescrição antes de transitar

em julgado a sentença fin al.................................................... 3*53.4. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva ..... 3163.5. Comunicabilidade das causas interruptivas............................. 3193.6. Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva ...... 3193.7. Prescrição do crime pressuposto............................................. 320

4. Prescrição superveniente (espécie de PPP) .................................... 3205. Prescrição retroativa (espécie de PPP) ............................... .... ........ 3226. Prescrição da pretensão executória (PPE) .......................... ........... . 324

6.1. Introdução................................................................................ 3246.2. Início do prazo da prescrição

da pretensão executória (art. 112) .......................................... 3256.3. Causas interruptivas da prescrição da pretensão executória.... 3276.4. Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória ..... 328

7. Redução dos prazos prescricionais ................................................ . 3288. Prescrição da medida de segurança e da medida sócioeducativa ... 3309. Prescrição antecipada...................................................................... 330

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Coleção Sinopsespara Concursos

A Coleção Sinopses para Concursos tem por finalidade a prepara-ção para concursos públicos de modo prático, sistematizado eobjetivo.

Foram separadas as principais matérias constantes nos editais echamados professores especializados em preparação de concursosa fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário paraa aprovação em concursos.

Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos emapresentar ao leitor o entendimento do STF e do STj sobre os prin-cipais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livrosmais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontraráum livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temasatuais e entendimentos jurisprudenciais.

Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriadapara a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) àspalavras chaves, de modo a facilitar não somente a visualização,mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentrode cada matéria.

Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficossão uma constante da coleção, aumentando a compreensão e amemorização do leitor.

Contemplamos também questões das principais organizadorasde concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como oassunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" éfundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi asua abordagem nos concursos.

Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm apresenta.

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Marcelo And ré de Azevedo

Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que

você consiga a aprovação desejada.Bons estudos!

Leonardo de Medeiros GarciaIeonardo@leonardogarc ia .com.br

www. teonardogarc ia . com.br

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http://www.teonardogarcia.com.br/

http://www.teonardogarcia.com.br/




A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemosser a mais apropriada para a preparação de concursos.

Neste contexto, a Coleção contempla:

® DOUTRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOSAlém de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os as-

suntos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais,de suma importância para uma boa preparação para as provas.

3.2. Direito Pena! de velocidades (primeira, segunda e terceira)Na Ciência Penai espanhola, Jesús-María Silva Sánchez propõe

que o Direito Penal deve ser enfocado sob suas velocidades. 0chamado Direito Penai de primeira velocidade seria 0 conhecido Direito Penal clássico ("da prisão"), caracterizado pela morosidade, pois assegura todos os critérios clássicos de imputação e os princípios penais e processuais penais tradicionas, mas permite a aplicação da pena de prisão. Essa forma de Direito Penal deve ser utilizada quando houver lesão ou perigo concreto de lesão a um bem individual e, eventualmente, a um bem supraindividuat.

® ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS

0 STJ, em um posicionamento mais garantlsta ainda. Já decidiu que o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da Isonomla e da proporcionalidade (HC 126.738/RS, 6» T, julgado em 19/11/2009).

• PALAVRAS-CHAVES EM OUTRA COR

As palavras mais importantes (palavras chaves) são colocadasem outra cor para que 0 leitor consiga visualizá la e memorizá lamais facilmente.

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Uma das mais destacadas funções do Direito Pena! é a proteção

dos bens jurídicos. Entretanto, o Direito Penal não tutela todos os bens jurídicos, mas somente os mais relevantes para um convívio harmônico em sociedade. Diz-se, ainda, que possui a função de prevenir a vingança privada. De outro Sado, como a pena encerra a violência ao indivíduo, o Direito Penai também possui a função garantista consistente na proteção do indivíduo contra os possíveis

• OUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS

Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmenteos principais assuntos tratados no livro.

REINCIDENTE

REINCIDENTE(em contravenção)

HÃO REINCIDENTE

REINCiDENTE(em contravenção)

NÃO REINCIDENTE

• QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO

Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de con-curso do país cobram o assunto nas provas.

Como esse assunto foi co bra do em concurso?Foi consid erado c orreto o seguinte i tem no concurso p ara M agistraturaFederal/ TRFiV2009 / CESP£: "Ainda que seja a nota falsif icada de peq ueno valor, descabe, em princípio, aplicar ao crime de moeda falsa oprincípio da insignificância, pois, t ratando-se de deli to contra a fé pública, é inviável a afirm ação do desinteresse estatal na sua rep ressão ".

• c r im e •(Brasii/exterior)

NOVO CRIME

..... CRIME .(Brasil/exterior):

CONTRAVENÇÃO

CONTRAVENÇÃO (Brasil) ;

CRIME

CONTRAVENÇÃO .. (Brasil) .

CONTRAVENÇÃO

•CONTRAVENÇÃO (exterior) S

CONTRAVENÇÃO



P a r t e 1

INTRODUÇÃOCapítulo i ¥ Direito Penal

Capítulo M > Princípios penais e político-criminais

Capítulo Mi > Direito Penal na era dos riscos

Capítulo IV ► Fontes do Direito Penal

Capítulo V ^ Da lei penal



C a p í t u l o 1

Sumário * i . Conceito de direito penal -2.Funções do direito penai -3. Garantismo penal -4- Direito Penal objetivo e direito penaisubjet ivo.

1. CONCEITO DE DIREITO PENALSob 0 aspecto formai, trata se de um conjunto de normas ju-

rídicas mediante 0 qual o Estado proíbe determinadas condutas(ações ou omissões), sob ameaça de sanção penai (penas e medi-das de segurança). Também se incluem as normas que estabelecemos princípios gerais e as condições ou pressupostos de aplicaçãoda sanção penal, que igualmente podem ser impostas aos autoresde um fato previsto como crime.

Em uma perspectiva social, o Direito Penal é um dos modos decontrole social utilizados pelo Estado. Sob o enfoque minimalis-ta (Direito Penal de intervenção mínima), esse modo de controlesocial deve ser subsidiário, ou seja, somente estará legitimada aatuação do Direito Penal diante do fracasso de outras formas decontrole jurídicas (Direito Civil e Direito Administrativo, por exem-plo) ou extrajurídicas, tais como a via da família, da igreja, da es-cola, do sindicato, as quais se apresentam atuantes na tarefa de

socializar o indivíduo.

2. FUNÇÕES DO DIREITO PENAL

Uma das mais destacadas funções do Direito Penal é a proteçãodos bens jurídicos. Entretanto, o Direito Penal não tutela todos osbens jurídicos, mas somente os mais relevantes para um convívioharmônico em sociedade. Diz se, ainda, que possui a função deprevenir a vingança privada. De outro lado, como a pena encerra

a violência ao indivíduo, 0 Direito Penal também possui a funçãogarantista consistente na proteção do indivíduo contra os possíveis

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excessos de poder (Direito Penal garantista). Por fim, em certassituações, visa amenizar o dano sofrido pela vítima.

A par dessas funções legítimas, o Direito Penal acaba exercendooutras funções consideradas ilegítimas, tais como a função simbó-lica (Direito Penal simbólico) e a função promocional (Direito Penalpromocional).

Sempre que a sociedade clama por segurança pública, máximenos tempos atuais de uma sociedade de risco, surge o legisladorcom sua pretensão de dar uma rápida resposta aos anseios so-ciais, e, com isso, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquerfundamento criminológico e de política criminai, criando a ilusãode que resolverá o problema por meio da utilização da tutelapenal. Com efeito, se a criação da lei pena! não afeta a realidade,o Direito Penal acaba cumprindo apenas uma função simbólica.Entretanto, apesar desse aspecto negativo da função simbólicado Direito Penal, não se pode esquecer um aspecto "positivo",consistente na geração de sentimento de segurança e tranqüilida-de para a sociedade, que em um primeiro momento acredita na

eficácia da lei penal.De outra parte, o legislador busca em alguns casos utilizar o

Direito Penal para consecução de suas finalidades políticas, sen-do um poderoso instrumento de desenvolvimento e transformaçãosocial (função promocional) Essa função é criticada por parte dadoutrina, uma vez que o Direito Penal deixa de ser utilizado pelolegislador como modo de controle social subsidiário (ultima ratío).

3. GARANTISMO PENALDentro da função do garantismo penal, o autor italiano LUlGl

FERRAJOLI destaca dez axiomas:

1) Nullci poena sine crimine: princípio da retributividade, i.e., ãpena é uma conseqüência do delito.

2) Nullum crimen sine iege: princípio da legalidade em sentidolato ou em sentido estrito.

3) Nuila iex (poenalis) sine necessidade: princípio da necessi-dade ou da economia do Direito Penal. A lei penal deve ser 0

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Direito Penai

neio necessário para a proteção dos bens jurídicos considerados'eievantes.

4) Nulla necessitas síne injuría: princípio da lesividade ou daofensivídade do evento. Os tipos penais devem descrever condutasque possuam aptidão para ofender bens jurídicos de terceiros, desorte que não se poderá punir: condutas que não excedam o âmbitodo próprio autor; meros estados existenciais; condutas desviadase condutas que não exponham sequer a perigo os bens jurídicos.

5) JM a injuria síne actione: princípio da materialidade ou da

exterioridade da ação. Para que uma conduta seja proibida deveser manifestada por meio de uma ação ou uma omissão proibidaem lei.

6) Nuíta úctio síne cuJpc!: princípio da culpabilidade ou da res-ponsabilidade pessoat.

7) Mulia cuipa síne ju dic io : princípio da jurisdicionariedade.

S) Niilium judicium síne accuscittone: princípio acusatório ou daseparação entre juiz e acusação.

9) ftfulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da provaou da verificação.

10) Wuílú probatio sine defensione: princípio do contraditório ouda defesa, ou da falseabilidade.

4. DIREITO PENAL OBJETIVO E DIREITO PENAL SUBJETIVO0

Direito Penat objetivo constitui se das normas penais incriminadoras (definem as infrações penais e cominam as sanções pe-nais) e não incriminadoras.

Direito Penal subjetivo é o direito de punir do Estado (jus puniendi), ou seja, 0 direito do Estado de aplicar as normas penais.0 direito de punir possui três momentos: 1°) ameaça da pena (pre-tensão intimidatória); 2°) aplicação da pena (pretensão punitiva);3°) execução da pena (pretensão executória). Até mesmo na hipó-tese de ação penal privada o Estado não transfere 0 jus puniendi à vítima, mas sim possibilita por parte desta 0 exercício do jus accusationis.

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Importante salientar que as normas penais (Direito Penal ob-

jetivo), além de criar o direito de punir do Estado, criam direitospara o próprio cidadão, uma vez que as normas penais tambémpossuem a função de limitar o próprio jus pumendi, garantindo aocidadão, dentre outros direitos, o direito de não ser punido porfatos não definidos em lei, evitando a arbitrariedade do Estado.

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C a p í t u l o i 1

Princípios penaise político-criminaisSumário ® i. Princípio da legalidade pena! -2.Princípio da fragmentariedade -3. Princípio daintervenção mínima -4. Princípio da ofensivi-dade (nufíum crimen sine iníuria) -5. Princípioda insignificância -6. Princípio da culpabilidade - 7. Princípio da exclusiva proteção debens jurídicos -8. Princípio da materializaçãodo fato (nullurt crimen sineactio) - 9. Princípio da pessoalidade da pena ou da intrans-cendência -10. Princípio da humanidade -11.Princípio da adequação social -12. Princípioda proporc ional idade .

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE PENALArt. 50, XXXíX, da CF/88:"não há crime sem lei anterior que 0 defina, nem pena sem prévia cominação legal" Art. i° do Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que 0 defina. Não há pena sem prévia cominação lega!"

Segundo 0 princípio da legalidade (também chamado de legali-dade estrita, reserva legal ou intervenção legalizada) as infraçõespenais (crimes e contravenções penais) e suas sanções (penas emedidas de segurança) devem ser criadas tão somente por meiode lei aprovada pelo Parlamento.

No Brasil, a competência legislativa é privativa da União (CF,art. 22, I). Deve ser observado, todavia, 0 parágrafo único do art.22. Por sua vez, é vedada a edição de medidas provisórias sobrematéria relativa a direito penal (CF, art. 62, §1°, 1, b). Entretanto, érazoável 0 entendimento no sentido de que 0 texto constitucionaldeve ser interpretado restritivamente, de sorte que a proibição sóalcançaria as leis penais incriminadoras e não as leis penais nãoincriminadoras. Não se pode, também, veicular matéria penal porlei delegada, em virtude da restrição imposta no art. 68, § i°, 11(direitos individuais), da Constituição Federal.

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0 princípio da legalidade possui algumas fvnções fundamentais. Entre as mais destacadas, temos as seguintes:

i a) Lei estrita: a competência para criar crimes e cominar pe-nas é do Poder Legislativo (CF, art. 22,1), por meio de lei, de sorteque essa tarefa é proibida aos Poderes Executivo e judiciário, bemcomo é proibida a analogia contra 0 réu (nuííumcrimen, nuíla poenasine iege stricta).

2») Lei escrita: os costumes não têm a força de criar crimes ecominar sanções penais, uma vez que a lei deve ser escrita, ouseja, é proibido 0 costume incriminador (nuüum crimen,nulla poena

sine Iege scripta).3*0 Lei certa: os tipos penais devem ser de fácil entendimento

pelo cidadão, justamente para que possa se orientar daquilo queé certo ou errado. Desse modo, decorre a proibição da criação tíetipos penais vagos e indeterminados. A lei penal deve ser precisae determinada. Nesse enfoque, temos o princípio da taxatmdade (nuííum crimen, nulla poena sine Iege certa). t

4a) Lei prévia: proibição da aplicação da lei penal incriminado

ra a fatos não considerados crimes praticados antes de suavigência. Trata se do princípio da anterioridade (nuííum crimen, nuiíapoena sine Iege praevia).

é proibida a analogia contra o réu (nuííum crimen, nuíía poena sine Iege stricta)

é proibido 0 costume incriminador (nuííum crimen, nulla poena sine Iege scripta)

é proibida a criação de tipos penais vagos e indeterminados (nuíium crimen, nuíla poena sine iege certa)

é proibida a apíicação da íei penai incriminadora a/atos - não considerados crimes-praticados antes de sua vigência (nulium crimen, nulla poena sine Iege praevia)

Por fim, impende frisar que não basta a simples legalidade sobo aspecto formal, ou seja, tipo penai criado por lei emanada do Po-der Legislativo em observância ao devido procedimento legislativo.



Princípios penais e político-crimin ais

Deve haver a conformidade da lei penai com o quadro valorativoacolhido pela Constituição Federal e pelos Tratados de Direitos Hu-manos, de modo a amparar a sua validade sob o aspecto material.

>Como esse assunto foi cobrado em concurso?(Delegado de Polícia/Rj/2009) "Ensina jorge de Figueiredo Dias que "0 princípio do Estado de Direito conduz a que a proteção dos direitos, liberdade e garantias seja levada a cabo não apenas através do direito penal mas também perante o direito penal" (DiAS, jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral, tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 165). Assim, analise as proposições abaixo e, em seguida, assinale a opção correta, l- 0 conteúdo essencial do princípio da legalidade se traduz em que não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia, escrita, estrita e certa. II- 0 princípio da legalidade estrita não cobre, segundo a sua função e o seu sentido, toda a matéria penal, mas apenas a que se traduz em fixar, fundamentar ou agravar a responsabilidade do agente. III- Face ao fundamento, à função e ao sentido do princípio da legalidade, a proibição de analogia vale relativamente a todos os tipos penais, inclusive os permissivos. IV- A proibição de retroatividade da lei pe

nal funciona apenas a favor do réu, não contra ele. V- 0 princípio da aplicação da lei mais favorável vale mesmo relativamente ao que na doutrina se chama de "leis intermediárias"; leis, isto é, que entraram em vigor posteriormente à prática do fato, mas já não vigoravam ao tempo da apreciação deste". Dos itens acima, apenas 0 III está incorreto, pois é possível a analogia de normas permissivas (ex.: legítima defesa, estado de necessidade), uma vez que seria em favor do réu.

2. PRINCÍPIO DA FRAGMENTARIEDADE

0 Direito Penal não deve tutelar todos os bens jurídicos, massomente os mais relevantes para a sociedade (vida, liberdade, pa-trimônio, meio ambiente etc.), e, mesmo assim, somente em rela-ção aos ataques mais intoleráveis. Como ressalta Luiz Regis Prado,o Direito Penal deve continuar a ser um arquipélago de pequenasilhas no grande mar do penalmente indiferente.

3. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

0 Direito Penal é uma das formas de controle social, assim comoo Direito Civil e o Direito Administrativo. Entretanto, a sanção penal

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é considerada a mais grave das sanções, justamente por permitir a

privação da própria liberdade. Por isso, o Direito Penai deve atuarde forma subsidiária (Direito Penal de ultima ratio), isto é, somen-te quando insuficientes as outras formas de controle sociai. Nesseenfoque, o princípio da intervenção mínima também é denominadode princípio da subsidiariedade.

Assim, o Direito Penal deve ser um meio necessário de proteçãodo bem jurídico. A tutela penal deixa de ser necessária quandoexistir, de forma eficaz, outros meios de controle social (formais

ou informais) menos lesivos aos direitos individuais. Desse modo,o Direito Penal não deve buscar a maior prevenção possível, mas omínimo de prevenção indispensável.

Importante:

Alguns autores tratam o princípio da intervenção mínima como gênero, tendo como espécies os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade.

>Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Observa-se nos concursos realizados pelo CESPE que o princípio da intervenção mínima tem o sentido apenas da subsidiariedade do Direito Penal, não abrangendo a fragmentariedade. Vejamos o seguinte exemplo: "Acerca do significado dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, assinale a opção correta. (...) 0 princípio da intervenção mínima, que estabelece a atuação do direito penal como u/ríma ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a crtminaliza-

ção de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico". (OAB/ 2009.1/CESPE)

4. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE(NULLUM CRIMEN SINE INJURIA)

Segundo 0 princípio da ofensividade (nullum crimen sine iníuria),apenas as condutas que causam lesão (dano efetivo ou dano poten-cial) a bem jurídico, relevante e de terceiro, podem estar sujeitas aoDireito Penal. Somente haverá crime se a conduta for apta a ofenderdeterminado bem jurídico. Nilo Batista destaca quatro principais fun-ções do princípio da ofensividade ou lesividade, a saber:

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Princípios penais e poiític o-crim inais

1) a proib ição da incriminação de uma atitude interna, como as

ideias, convicções, desejos, aspirações e desejos dos homens. Poresse fundamento, não se pune a cogitação nem os atos prepara-tórios do crime.

2) a proib ição da incriminação de uma conduta que não exceda 0 dmbito do próprio autor. Exemplo: não se pune a autoiesãocorporal e a tentativa de suicídio, bem como não se deveria punir0 uso de drogas. Nesse enfoque, trata se do chamado princípio da aiteridade.

3) a proibição da incriminação desimpies estados ou condições existenciais. A pessoa deve ser punida pela prática de uma condutaofensiva a bem jurídico de terceiro e não pelo que ela é. Refuta se,assim, a ideia de Direito Penal de autor.

Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso Promotor de justiça/DFT/2005 foi considerado correto 0 seguinte enunciado: "Como decorrência do princípio da ofensividade ou lesivldade, não devem ser incriminados meros estados existenciais do indivíduo, inaptos a atingirem bens jurídicos alheios".

4) a proib ição da incriminação de condutas desviadas que não cause dano ou perigo de dano a qualquer bem ju rídico. 0 direitopenal não deve tutelar a moral, mas sim os bens jurídicos maisrelevantes para a sociedade ( princípio da exclusiva proteção dosbens jurídicos).

proibição da incriminação de uma atitude interna, como as ideias, convicções, desejos, aspirações e desejos dos homens.

proibição da incriminação de uma conduta que não exceda o âmbito do próprio autor.

proibição da incriminação de simpies estados ou condições existenciais.

proibição da incriminação de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

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> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Em relação a essas funções do princípio da ofensividade, foram considerados corretos os seguintes enunciados no concurso de Delegado de Polícia/RJ/2009: "II-0 princípio da lesividade (ou ofensividade) proíbe a incriminação de uma atitude interna; ill- Por força do princípio da lesividade não se pode conceber a existência de qualquer crime sem ofensa ao bem jurídico protegido pela norma penai; IV- No direito penal democrático só se punem fatos. Ninguém pode ser punido pelo que é, mas apenas pelo que faz".

5. PR1INC1PÍ0 DÂ INS1GMIFICANCIA

Como veremos na Parte ill deste livro (teoria geral do crime),para que um fato seja considerado crime, deve ser típico e ilícito,ou seja, são elementos do crime 0 fato típico e a ilicitude (teoriabipartida), figurando a culpabilidade como pressuposto de aplica-ção da pena. Ressalte se, entretanto, que para grande parte dadoutrina nacional a culpabilidade é um elemento do crime e nãopressuposto de aplicação da pena (teoria tripartida).

Fato típico

1. Conduta2. Resultado3. Nexo causa!4. Tipicidade

(formal + material)

Ilicitude Culpabil idade

i 1. Imputabil idade2. Potencial consciência da ilicitude

; 3. Exigibilidade de conduta diversa

Fato típico

1. Conduta2. Resultado3. Nexo causai4. Tipicidade

(form al + m ater ial )

Jficitude Culpabilidade

1. Imputabil idade2. Potencial consciência da ilicit ude3. Exigibilidade de conduta diversa

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Princípios penais e polític o-crim inais

Independentemente dessa divergência sobre a culpabilidade(se é pressuposto de aplicação da pena ou elemento do crime),

na análise do primeiro elemento do crime (fato típico) deve serverificada a tipiddade formal (adequação do fato à lei penal incriminadora) e a tipiddade material (análise do desvalor da condutae da lesão causada ao bem jurídico protegido pela norma). Aqui, natipicidade material, incide o princípio da insignificância, afastandoa. isto quer dizer que o fato não possui tipicidade material, de sor-te que inexiste o primeiro elemento do crime, e, por conseqüência,o próprio crime.

Exempio: Marcelo subtrai, para si, um pacote de bolacha (novalor de R$ 10,00) de um grande supermercado. 0 fato se amoldaformalmente ao art. 155 do CP (tipicidade formal/legal). Entretanto,em razão da inexpressividade da lesão causada ao patrimônio davítima, incide 0 princípio da insignificância, afastando a tipicidadematerial.

Sob um enfoque hermenêutico, 0 princípio da insignificânciapode ser visto como instrumento de interpretação restritiva do tipo

penal , tendo em vista que restringe o âmbito de incidência da leipenal incriminadora.

^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?(Promotor de justiça/MG/2007): "0 princípio da insignificância atua como: a) instrumento de mensuração da Hicitude da conduta; b) interpretação restritiva do tipo penal; c) limitação da culpabilidade do agente; d) extinção da punibitldade; e) diminuição da pena".

0 princípio da Insignificância relaciona se com o fato típico(análise do desvalor da conduta e do resultado). Consoante en-tendimento do STF, "o princípio da insignificância que deve seranalisado em conexão com os postulados da fragmentariedadee da intervenção mínima do Estado em matéria penal tem 0sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, exa-minada na perspectiva de seu caráter material" (STF: HC 84412/SP, 2a T., Rei. Mín. Celso de Mello, DjU 19.11.2004). Ainda conformeo STF, quatro são os vetores na aferição do relevo material datipicidade penal:

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a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação;c) reduzidíssimo grau de reprovabiiidade do comportamento;

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

> Importante:Os critérios acima se referem a aspectos objetivos do fato. isto querdizer que dados subjetivos não seriam critérios a serem levados em

consideração. Entretanto, recentemente o STF vem excepcionando aanálise desses critérios objetivos, passando a levar em consideraçãoa reincidência do agente, justificando que "apesar de tratar se de cri-tério subjetivo, remete a critério objetivo e deve ser excepcionadada regra para análise do princípio da insignificância, já que não estásujeita a interpretações doutrinárias e jurisprudenciais ou a análisesdiscricionárias. 0 criminoso reincidente apresenta comportamento re-provável, e sua conduta deve ser considerada materialmente típica"(STF HC97772, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgadoem 03/11/2009).

Incidiu a aplicação do princípio da insignificância:

® furto (STF: HC 97189, Segunda Turma, julgado em 09/06/ 2009);

• lesão corporal leve (art. 209, § 40, do Código Penal Militar)(STF: HC 95445, Segunda Turma, julgado em 02/12/2008);

• crime ambiental (STF: AP 439, Tribunal Pleno, julgado em12/06/2008); (STj: HC 86.913/PR, julg. em 28/05/2008);

• descaminho (STF: HC 94058, Primeira Turma, julgado em18/08/2009);

• peculato praticado por particular (STF: HC 87478, Primeira Tur-ma, julgado em 29/08/2006);

• ato infracionaí (STF: HC 102655/RS, Primeira Turma, 22.6.2010;STJ: HC 136519/RS, Quinta Turma, julgado em 19/08/2009);

• posse de pequena quantidade de droga para consumo pes-soal (justiça Militar) (STF: HC 91074, Segunda Turma, julgadoem 19/08/2008);

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Princípios penais e político-criminais

• estelionato contra o INSS (STJ: REsp 776.216 MG, Sexta Turma,

julgado em 06/04/210).Não incidiu a aplicação, segundo 0 STF, nos seguintes crimes:

• tráfico de drogas (STF: HC 88820, Primeira Turma, julgado em05/12/2006);

• posse de pequena quantidade para consumo pessoal (STj REsp 735.881/RS, Ouinta Turma, julgado em 06/10/2005);

• roubo (em virtude da lesão à integridade física da vítima)(STF: HC 96671, Segunda Turma, julgado em 31/03/2009; ST]:REsp 1.159.735 MG, Rei. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Tur-ma, julgado em 15/6/2010);

• moeda falsa (STF: HC 96080, Primeira Turma, julgado em 09/06/2009; STj: HC 132.614 MC, Quinta Turma, julgado em 01/06/2010.).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Magistratura Federal/TRFia/2009/CESPE: "Ainda que seja a nota falsificada de pequeno valor, descabe, em princípio, aplicar ao crime de moeda falsa 0

. princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito contra a fé publica, é inviável a afirmação do desinteresse estatal na sua repressão".

6. PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

Pode ser analisado em três sentidos diversos:

a) Culpabilidade como elemento do crime ou pressuposto deaplicação da pena: nesse sentido, a culpabilidade possui três ele-mentos: imputabilidade; potencial consciência da ilicitude e exigibi-lidade de conduta diversa (ver capítulo Culpabilidade).

b) Culpabilidade como medição de pena: nesse aspecto, a cul-pabilidade possui a função de estabelecer os parâmetros pelosquais o juiz fixará a pena no momento da condenação, conformedispõe o art. 59 do Código Penal

c) Culpabilidade como princípio da responsabilidade subjeti-va: o sujeito só pode ser responsabilizado se sua conduta ofen-siva for dolosa (quis 0 fato ou assumiu o risco de produzi lo) ouculposa (deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou

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imperícia). Em regra, os tipos penais são dolosos. Os tipos culposos devem ter previsão expressa.

Como bem esciarece Cezar Roberto Bitencourt, decorrem trêsconseqüências materiais do princípio da culpabilidade: a) não háresponsabilidade penal objetiva; b) a responsabilidade penal épelo fato praticado e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medidada pena.

^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso Defensor Público/SP/2ooó/FCC foi considerado correto o se

guinte enunciado "(c)culpabüidade se refere ao fato". Na mesma questão foram considerados Incorretos os seguintes itens sobre o princípio da culpabilidade: (a) culpabilidade não interfere na medida da pena; (b) culpabilidade se refere ao autor; (d) análise da culpabilidade compete ao

juiz do processo de conhecimento e ao juiz do processo de execução; (e) análise da culpabilidade não é essencial para a individualização da pena.

7. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVA PROTEÇÃO DE BENS JURÍDICOS0 Direito Penal possui como função a proteção de bens jurídicosmais relevantes para a sociedade. Assim, o Estado não pode utilizar

o Direito Pena! para tutelar a moral, a religião, os valores ideológi-cos etc, sob pena de prevalecer a intolerância. Como anteriormen-te explicado, é uma das decorrências do princípio da ofensividade.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?(Promotor de justiça/CO/2005): "0 Direito Penal não serve para a tutela da moral ou para a realização de pretensões pedagógicas. Essa afirma

ção estã intimamente vinculada a qual princípio constitucional penal? (...) princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos".

8. PRINCÍPIO DA MATERIALIZAÇÃO DO FATO(NULLUN CR1MEN SINE ACTIO)

Deve haver um direito penal do /ato e não umdireito penal do autor , ou seja, a pena deve ser imposta por ter o agente pra-ticado um fato lesivo a bem jurídico de terceiro e não em razãodo modo de ser do sujeito. Assim, devem ser abolidas de nossoordenamento infrações penais como a disposta no art. 59 da LCP(vadiagem), pois ocorre a punição de um sujeito pelo modo de ser

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Princípios penais e político-crímm ais

e não por um fato lesivo a terceiro. Conforme referido anterior-mente, trata se de uma decorrência do princípio da ofensividadee da culpabilidade.

9. PRINCÍPIODAPESSOAUDADEDA PENA OU DA IMTRANSCENDÊNCiA

A pena deve ser apiicada somente ao autor do fato e não aterceiros.

CF, art. 50, XLV - nenhuma pena passara da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar 0 dano e a decretação

do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até 0 limite do valor do patrimônio transferido.

Assim, com a morte do condenado, a sanção penai se resoive(mors omnia soivit). Para maioria da doutrina, resolve se inclusivea pena de muita. No entanto, os efeitos civis da sentença penalcondenatória subsistem, de sorte que os herdeiros respondem atéo limite da herança.

10. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE

Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa hu-mana, de sorte que é vedada a aplicação de penas cruéis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de formaa efetivamente ressociaiizar 0 condenado. De acordo com Zaffaronie Pierangeli, tal princípio é o que dita a inconstitucionalidade dequalquer pena ou conseqüência do delito que crie um impedimentofísico permanente (morte, amputação, castração ou esterilização,intervenção neurológica etc.), como também qualquer conseqüên-cia jurídica indelével do delito.

11. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL

Introduzido no Direito Penal por Hans Welzel, trata se de umprincípio de hermenêutica. Pode se dizer que uma conduta so-

cialmente adequada não pode ser típica, de sorte que não serácriminosa. Segundo assevera Francisco de Assis Toledo, "a adequa-ção social exclui desde logo a conduta em exame do âmbito de

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incidência do tipo, situando a entre os comportamentos normal-

mente permitidos, isto é, materialmente atípicos". Como exemplo,cita o autor as tesões corporais causadas por um pontapé empartidas de futebol.

12. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Sob o enfoque constitucional, deve se ter em conta que o Direi-to Penai deve possuir como norte o princíp io da proporcionalidadeou proibição do excesso (Ubermassverbor), em seus três aspectos:subprincípio da adequação, isto é, as medidas restritivas aos direi-tos fundamentais devem ser aptas a atingir o objetivo perseguido;o subprincípio da necessidade, por sua vez, determina que somente justifica uma intervenção mais grave ao indivíduo se meios menosgravosos não se demonstrarem eficazes; e, por fim, o subprincípioda proporcionalidade em sentido estrito, consistente na ponderaçãoentre a intervenção em um direito fundamental e os objetivos pre-tendidos, ou seja, as vantagens do fim almejado devem superar aintervenção ao direito.

Especificando esses três subprincípios na esfera penal, temos;

1) necessidade: o Direito Penal só deve atuar de forma subsidi-ária, isto é, quando se mostrarem insuficientes as demais formasde controle social.

2) adequação: a medida adotada pelo Estado (utilização do Di-reito Penal) deve ser adequada (apta) para alcançar os fins preten-

didos (proteção do bem jurídico, prevenção e retribuição).3) proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados

para consecução dos fins não devem extrapolar os limites do tole-rável. Os benefícios a serem alcançados (tutela eficaz do bem, pre-venção e retribuição) devem ser maiores que os custos (sacrifíciodo autor do crime ou da própria sociedade).

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C a p í t u l o EM

Direito Pendina era dosriscosSumário « i . introdução -2. Expansão do dire i to penai -3. Novas formas de tutela dosbens jurídicos supraindividuais:3.1. Direito dein tervenção;3.2. Direito Pena! de velocidades(primeira, segunda e terceira) ;3.3. Direito Pe

nai do inimigo.

1. INTRODUÇÃO

As transformações sociais, econômicas e tecnológicas vivenciadas pelo mundo nas últimas décadas vêm influenciando o sistemapenal, máxime nos tempos atuais de uma sociedade de risco (ex-pressão utilizada pelo alemão Ulrich Beck). Essas novas realidades

ensejam 0 surgimento de uma nova modalidade criminosa, a decaráter supraindividuaí, como a econômica e a ambiental, a qualnão se amolda ao Direito Penal clássico, de caráter individual.

A criminalidade moderna, dentre outros aspectos, caracterizase "pelas grandes concentrações de poder político e econômico,especialização profissional, domínio tecnológico e estratégia glo-bal" (Raúi Cervini). Como não poderia ser diferente, as estruturase conceitos básicos do Direito Penal são contestadas frente a essa

nóva visão de sistema penal, por razões do perfil do novocriminoso e do bem jurídico afetado, de envergadura supraindividuaí.

Nesse contexto social de riscos, busca o legislador o substratodo dever ser e cria figuras típicas visando mais uma forma de con-trole social de novos bens jurídicos, máxime os de caráter coletivo,como a ordem socioeconômica e o meio ambiente.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foram considerados corretos os seguintes itens no concurso para juiz Federal/ TRF4a/2008: I. Os novos paradigmas da sociedade moderna, com riscos técnicos ou não, desconhecidos e incontroláveis, trazem a sensação coletiva de insegurança, em fenômeno designado por Ulrich

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Beck como da sociedade do risco; (...) lll. Na tutela dos grandes e novos

riscos que ameaçam a sociedade presente e as gerações futuras têm surgido legislações penais de diferenciado e gravoso tratamento, penal e processual-penai, em crimes econômico-tributários, ambientais e os imputáveis a organizações criminosas.

2. EXPANSÃO DO DIREITO PENAL

Parte da doutrina adota posicionamento crítico em relação àexpansão inadequada e ineficaz da tutela penal em razão des-

ses novos bens jurídicos de caráter coletivo. Argumenta se quetais bens são formulados de modo vago e impreciso, ensejando adenominada desmateriallzação (espirítuaUzação ou liquefação) dobem jurídico, em virtude de estarem sendo criados sem qualquersubstrato material, distanciado da lesão perceptível dos interessesdos indivíduos.

0 discurso crítico sustenta que na verdade não mais se protegebem jurídico, mas funções, consistentes em objetivos perseguidospelo Estado ou, ainda, condições prévias para a fruição de bens

jurídicos individuais.

Como se não bastasse a desmaterialização do bem jurídico, umadas formas utilizadas para a proteção dos bens jurídicos coletivosocorre com a criação de crimes de perigo abstrato. Tais crimes sãocriticáveis em virtude de contrariarem os princípios conquistadospelo Direito Penal liberal (clássico), como os da lesividade e dasubsidiariedade.

Em relação ao princípio da lesividade, argumenta se que, comoos novos tipos penais tutelam objetos que se caracterizam pelasgrandes dimensões, resta difícil imaginar que a conduta de apenasuma pessoa possa lesá lo de forma efetiva ou mesmo causar umperigo concreto, de sorte que a lesividade só existe por uma ficção.Mesmo no caso de se vislumbrar uma possível lesão na soma deações individuais reiteradas e no acúmulo dos resultados de todas(delitos de acumulação), seria inadmissível a punição individual,pois o fato isolado não apresenta lesividade.

Assim, se não há lesividade o que se estará punindo é o des-respeito ou desobediência a uma norma, ou seja, uma simples

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Direito Penal na era dos riscos

infração do dever, de sorte que esses fatos devem ser tratadospor outros modos de controle social, como o Direito Administrativo.

Caso contrário, estaremos diante de uma administrativização doDireito Penal.

Sob outro enfoque, com a punição da mera desobediência ànorma, sem qualquer lesão perceptívei a bem jurídico, o Direito Pe-nai do risco seria contrário à proteção subsidiária dos bens jurídi-cos (última ratio), convertendo se em um Direito Penal de primeiraratio, a fim de defender as funções estatais. Ao contrário do DireitoPenal de tradição liberal, no qual o bem jurídico teria cumprido um

papei limitador, com função crítica de sentido descriminaiizador,legitimando apenas a punição de condutas que lesassem objetosdefinidos como bens jurídicos, o Direito Penai do risco utiliza oconceito de bem jurídico para legitimar a criação de novos tipos,caracterizando, assim, uma função com sentido criminaiizador.

Com efeito, o discurso crítico defende a tese de que os riscosoriundos desse novo modelo de sociedade não deveriam ser consi-derados na esfera do risco proibido, mas sim como risco permitidoou então sob o controle sociai de instâncias extrapenais.

3. MOVAS FORMAS DE TUTELA DOS BEiMS JURÍDICOS SUPRAINDÈV5DUA1S

Diante da dúvida e descrença por parte de parcela da doutrinaacerca da eficácia da tutela penal em relação aos novos riscos,máxime diante da criminalidade econômica e ambiental, discute sequal seria o melhor sistema ju ríd ico para enfrentar esses novos de-safios, ou seja, se 0 Direito Penal clássico, se um novo Direito Penal,

se 0 Direito Administrativo e 0 Civil, ou, ainda, se uma terceira via,como 0 Direito de intervenção ou Direito sancionador.

3.1. Direito de intervenção

Na doutrina alemã, Wlnfried Hassemer sustenta a necessidadeda criação de um novo sistema para tutelar os novos bens jurídi-cos, chamado de Direito de intervenção. Estaria situado entre o Di-reito Penal e 0 Direito Administrativo. Caracteriza se pela aplicação

de sanção de natureza não pena! e pela flexibilização de garantiasprocessuais, mas com julgamento afeto a uma autoridade judiciáriae não a uma administrativa.

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M arcelo And ré de Azevedo

Hassemer critica o Direito Penal clássico como modo de controleda nova criminalidade em face de sua ineficácia, pois é voltado aoindivíduo e não aos atuais grupos, pessoas jurídicas e organizaçõessociais. Em relação ao Direito Administrativo, assevera que as au-toridades administrativas não possuem independência necessáriapara aplicação das penalidades. Por isso, propõe a criação dessenovo ramo (Direito de intervenção) para o combate da criminalida-de moderna, voltado para o risco e não para o dano, de sorte quedeve ser célere e de eficácia preventiva, já que os eventuais danospodem ser de grande dimensão.

3.2. Direito Penal de velocidades (primeira, segunda e terceira)

Na Ciência Penal espanhola, jesús María Silva Sánchez propõeque 0 Direito Penal deve ser enfocado sob suas velocidades.0 chamado Direito Penal de primeira velocidade seria 0 conhecidoDireito Penal clássico ("da prisão"), caracterizado pela morosida-de, pois assegura todos os critérios clássicos de imputação e osprincípios penais e processuais penais tradicionas, mas permite aaplicação da pena de prisão. Essa forma de Direito Penal deve serutilizada quando houver lesão ou perigo concreto de lesão a umbem individual e, eventualmente, a um bem supraindividual.

Por sua vez, 0 Direito Penal de segunda velocidade seria 0 DireitoPenal caracterizado pela possibilidade de flexibilização de garantiaspenais e processuais, tornando o mais célere. Nesse âmbito, admitese a criação de crimes de perigo presumido e de crimes de acumu-lação. No entanto, para esses delitos (não se deve cominar a penade prisão, mas sim as penas restritivas de direitos e pecuniárias.

Por último, o Direito Penal de terceira velocidade ou Direito Pe-nal da pena de prisão seria marcado pelaXrelativizaçõo de garantiaspoíiltico criminats, regras de imputação e critérios processuais". Sus-tenta que essa terceira velocidade existe noiDireito Penal socioeconômico e que nesse caso deveria ser reconduzida a uma das duasoutras velocidades. Mas, por outro lado, não descarta a possibili-dade de sobrar espaço a essa terceira velocidade, como nos casosde delinqüência patrimonial profissional, de delinqüência sexual

violenta e reiterada, ou nos casos de criminalidade organizada eterrorismo. Nessa perspectiva, aduz Sánchez que: "Sem negar quea "terceira velocidade" do Direito Penal descreve um âmbito que

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Direito Penal na era dos riscos

se deveria aspirar a reduzir a mínima expressão, aqui se acolhe-

rá com reservas a opinião de que a existência de um espaço deDireito Penal de privação de liberdade com regras de imputaçãoe processuais menos estritas que as do Direito Penai da primeiravelocidade, com certeza, é, em alguns âmbitos excepcionais, e portempo limitado, inevitável".

3.3. Direito Penal do Inimigo

Nesse último sentido de Direito Penal citado no item anterior(de terceira velocidade) aparece 0 Direito Penai do inimigo (jakobs). Segundo jahobs, 0 Estado deve proceder de dois modos comos criminosos. Ao delinqüente cidadão apiica se 0 Direito Penai docidadão, ao passo que o delinqüente inimigo aplica se o DireitoPenai do inimigo.

Para jahobs, algumas pessoas cometem erros e devem estarsujeitas ao Direito Penal do cidadão. Nesse caso, apesar de haverdanificação â vigência da norma, deve ser chamado de modo coativo, como cidadão, a equilibrar o dano. Esse equilíbrio se dá coma aplicação da pena.

Por outro !ado, outros delinqüentes (inimigos) devem ser im-pedidos de destruir 0 ordenamento jurídico, mediante coação,utilizando o denominado Direito Penal do inimigo. Isto porque, oinimigo não possui a condição de cidadão, tendo em vista que nãocumpre a sua função no corpo social ao deixar de satisfazer, deforma duradoura, às mínimas expectativas normativas.

Assim, pode se apontar como características do Direito Penaldo inimigo: a) processo mais célere visando à aplicação da pena;b) penas desproporcionalmente altas; c) suprimento ou relativização de garantias processuais; d) o inimigo perde sua qualidade decidadão (sujeito de direitos); e) 0 inimigo é identificado por suapericulosidade, de sorte que 0 Direito Penal deve punir a pessoapelo que ela representa (Direito Penal prospectivo).


No concurso para Promotor de justiça/MG/2008 foi abordado o tema: ■"Modernamente, o chamado direito penai do inimigo pode ser entendido como um direito pena! de: (...) terceira velocidade.

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C a p í t u l o I V

Sumário ® 1. Fontes materiais (substanciais oude produção) ~2. Fontes formais:2.1. Fonteformal imediata;2.2. Fontes formais mediatas.

As fontes do Direito Penal subdividem se em:

1) fontes materiais, substanciais ou de produção;

2) fontes formais ou de conhecimento.

1 . FONTES MATERIAIS (SUBSTANCIAIS OU DE PRODUÇÃO)

Fonte material é 0 órgão responsável pela declaração do Direi-to. Em nosso país, segundo 0 art. 22,1, da CF/88, compete privativa-mente à União legislar sobre direito pena!. Entretanto, 0 parágrafoúnico do referido artigo dispõe que Lei complementar poderá au-torizar os Estados a legislar sobre questões específicas de direitopenal. Por trás do órgão estatal está a vontade remota e origináriada norma jurídica, que é a consciência do povo em dado momentodo seu desenvolvimento histórico (Aníbal Bruno).

2

. FONTES FORMAIS2.1. Fonte formal imediata

A fonte formal imediata é a lei, que pode ser entendida emsentido amplo ou estrito. Em sentido estrito (lei penal incriminadora), é a norma de Direito em que manifesta a vontade do Estadona definição dos fatos proibidos e na cominação das sanções. Alémdestas, temos aquelas que completam o sistema penal com os seusprincípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das nor-

mas incriminadoras.

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2.2. Fontes formais mediatas

a) Costumes: são normas de conduta que as pessoas obedecemde maneira constante e uniforme com a convicção de sua obri-gatoriedade. Se não houver essa convicção de obrigatoriedade,teremos apenas um hábito. Assim, são elementos do costume: a)repetição da conduta (elemento objetivo); b) convicção de obriga-toriedade (elemento subjetivo). São espécies de costumes: costu-me secundum Jegem é o costume ínterpretativo, o qual possui afunção de auxiliar na interpretação da lei; costumecontra legem ou

negativo é o costume que contraria a lei penal. 0 costume nãoprevalece sobre a lei; costume pra eter legem é o costume integrativo, servindo para suprir a lacuna da lei. Saiiente~se que o costumenão pode definir crimes e suas sanções.

0 costume não é fonte de normas incrímtnadoras. Mas, por ou-tro lado, pode auxiliar em sua interpretação, como no caso da defi-nição de certos elementos do tipo penal, tais como: honra, decoro,reputação, ato obsceno etc. Possui também aplicação em relação

às leis penais não incriminadores, como na interpretação de causasde exclusão da ilicitude e da culpabilidade.

b) Princípios gerais do direito: constituem orientações do pen-samento jurídico e premissas éticas que inspiram a elaboração e ainterpretação das normas. Em virtude do princípio da reserva le-gal, os princípios gerais não podem declarar a existência de algumcrime, mas são admitidos em matéria penal, como, por exemplo,para se reconhecer uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.

c) Ato administrativo: nas leis penais em branco em sentidoestrito o complemento do preceito primário é formulado por meiode ato administrativo. Nesses casos, o ato é considerado fonte mediata do Direito Penal.

Obs.: alguns autores acrescentam como fonte mediata a juris-prudência. Com o surgimento da súmula vinculante, art. 103 A daCF/88 (EC n.45/2004) e da Lei 11.417/2006, fortaleceu ainda mais essaposição de ser a jurisprudência, ao menos nessa hipótese, fontede Direito Penal.

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C a p í t u l o V

Sumário ® i. le í penal e norma pena! segundo a Teoria de Binding -z. Classificação daiei penal -3. Características da lei penai -4.Lei penai em branco ~5. Lei penal incompleta ou imper fe i t a -6. interpretação das leispenais: 6.1. Classificação quanto à origem;6.2. Classificação quanto aos meios;6.3. Classif icação quanto aos resul tados;6.4 Inter-

Ípretação analógica (íntra íegem);7. Analogia (argumento analógico ou apl icaçãoanalógica) .

l. LEi PENAL E NORMA PENAL SEGUNDO A TEORIA DE BINDING

Para Binding, com a sua teoria das normas formulada no sécu-lo XIX, são distintos os conceitos de lei penal e norma penal. A leipenal descreve a conduta proibida, ao passo que a norma penalse refere 0 preceito incriminador, que está implícito na lei penal.Tomando como exemplo 0 art. 121 do Código Penal, a lei pena!seria "matar alguém", ao passo que a norma penai seria o pre-

ceito proibitivo "não matarás". Para Binding, 0 preceito é a ver-dadeira norma, que preexíste e é estranho ao Direito Penai. Noentanto, não aceitava que a lei penal que comina a sanção fosseconsiderada como norma penal. Seria "uma proposição jurídicaautorizadora, reguladora do nascimento, conteúdo e extinção darelação jurídico penal".

Atualmente, a doutrina tem destacado mais um aspecto da nor-ma penal, qual seja, 0 aspectovalorativo. Isso significa que a normarevela que sua existência visa tutelar um bem jurídico, de sorteque não pode haver crime sem afetação ou ofensa ao bem jurídicoprotegido (nullum crime sine iniuria).

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Aspecto vaiorat ivo^ K a m í i i ^ í H í / r i + vida

(norma de pro ib ição)É proibido matarou não matarãs

LEI PENALArt.12a - matar alguém.

Pena.- reclusão de6 a 20 anos.

m m m â Dirigida ao Juiz. Dever de impo sição da pena.

2. CLASSIFICAÇÃO DA LEI PENALa) Leis penais incriminadoras: descrevem os fatos puníveis (pre-

ceito primário) e suas sanções (preceito secundário). Também sãochamadas de leis penais em sentido estrito.

b) Leis penais não incriminadoras:- /eis penais permissivas: são as que autorizam ou ordenam a

prática de certos fatos típicos. Ex.: art. 23 do CP. leis penais exculpantes: são as que excluem a culpabilidade

de certos fatos típicos e ilícitos. Ex.: art. 26 do CP. leis penais interpretativas: são as que esclarecem o conteúdo

de outras leis. Ex.: art. 327, do CP, art. 150, § 40, do CP.~ leis penais complementares: são as que delimitam 0 âmbito

de aplicação de outras leis. Ex.: art. 5° do CP. leis penais de extensão ou integrativas: são utilizadas para que

haja a tipicidade de certos fatos. Ex.: art. 14, II, e art. 29 do CP.

3. CARACTERÍSTICAS DA LEI PENALa) exclusividade: somente a lei penal pode definir crimes e suas

sanções.

b) imperatividade: possibilidade de aplicação da sanção a quemdescumprir seu mandamento.

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Da lei penal

c) impessoalidade: em regra, a lei não é criada para aplicar aum fato concreto. Dirige se abstratamente a fatos futuros. Comoexceção, pode se citar a anistia e a aboíitio criminis.

d) generalidade: o preceito primário da lei penal dirige se atodas as pessoas. 0 preceito secundário (sanções) dirige se tam-bém a todos, mas especificamente aos juizes, encarregados de suaaplicação.

4. LEI PENAL EM BRANCO

Conforme já exposto, a lei penal incriminadora possui duas par-tes: a) preceito primário, que descreve a conduta (ação ou omis-são) ilícita; b) preceito secundário, que expõe a sanção penal.

No entanto, algumas leis penais incriminadoras não possuempreceito primário completo, necessitando da complementação deseu conteúdo por meio de outra norma (integradora ou comple-mentar). São as chamadas leis penais em branco. Segundo Binding,"a lei penal em branco é um corpo errante em busca de sua alma".

Temos duas classificações: leis penais em branco em sentidoiato / impróprias / homogêneas (o complemento do preceito pri-mário deve ser formulado pela mesma instância legislativa que for-mulou a íei penai em branco, isto é, pelo Poder Legislativo) e leispenais em branco em sentido estrito / próprias / heterogêneas (0complemento do preceito primário é formulado por instância legis-lativa diversa da que formulou a lei penal em branco).

Exemplo (sentido estrito): no crime de tráfico ilícito de drogas

(Lei n<> 11.343/06, art. 33) o preceito primário do tipo penal nãodiscrimina as espécies de drogas proibidas, de sorte que será ne-cessária outra norma para completar o tipo penal. No caso, se tratade uma norma editada pelo Poder Executivo (instância diversa doPoder Legislativo).

Exemplo (sentido lato): no crime de conhecimento prévio de im-pedimento (CP, art. 237 Contrair casamento, conhecendo a existên-cia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta: Pena de-tenção, de três meses a um ano) o preceito primário do tipo penalnão elenca os impedimentos, mas sim a Lei n° 10.406/02 (CódigoCivil). Nesse exemplo, o complemento é formulado pelo próprioPoder Legislativo.

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Marcelo André d e Azevedo

5. LEI PENAL INCOMPLETA OU IMPERFEITA

Chama se de lei penal incompleta a que possui preceito secun-dário (cominação da pena) incompleto. Essa espécie de lei tambémé chamada de lei penal em branco inversa ou ao avesso.

Não deve ser confundida com a lei penai em branco. A lei penalincompleta, ao contrário da lei penal em branco, possui preceitoprimário completo.

> Importante:0 complemento do preceito secundário obrigatoriamente se dará por meio de outra lei (editada pelo próprio Poder Legisíativo). Caso contrário, o princípio da reserva legal não estará sendo observado, tendo em vista que " (...) não há pena sem prévia cominaçao legal".

Exemplo de lei penal incompleta: no crime de genocídio (Lei n.2.889/56) o preceito secundário é incompleto. Seu complementoestá no Código Penal.

Art. i°. Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal:a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave ã integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente 0 grupo a condições de existência capazes de ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) e/etuar a trans/erência /orçada de crianças do grupo para outro grupo. Será punido.- com as penas do

artigo 121, § 2%do Código Penai no caso da fetra a; com as penas do artigo 129, § 2°, no caso da letra b; com as penas do artigo 270, no caso da letra c; com as penas do artigo 125, no caso da letra d; com as penas do artigo 148, no caso da letra e.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Procurador do Estado/PA/2009-CESPE: A lei penal em branco inversa ou ao avesso é

aquela em que o preceito primário é completo, mas 0 secundário reclama complementação, que deve ser realizado obrigatoriamente por uma lei, sob pena de violação ao princípio da reserva legal.

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Da lei penal

6. INTERPRETAÇÃO DAS LESS PENAIS

Interpretar é reconstruir o conteúdo da iei, sua elucidação, demodo a operar se uma restituição do sentido do texto viciado ouobscuro. De modo genérico, o objeto da interpretação é a norma

jurídica contida em ieis, regulamentos ou costumes. A interpretaçãodas leis se trata quanto às fontes (origem), aos meios que empregae aos resultados.

6.1. Classificação quanto à origem

a) interpretação autêntica: realizada pelo próprio legislador.Pode ocorrer no próprio texto da lei (interpretação autêntica contextual) ou mediante uma lei editada posteriormente à norma quese dará a devida interpretação (interpretação autêntica posterior).

► fmportante:A exposição de motivos, embora possa auxiliar a interpretação, não se trata de interpretação autêntica contextual.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Analista da Área Judiciária/STF/2008 - CESPE foi considerado como item incorreto: julgue os itens a seguir, relativos à interpretação da lei penal: A exposição de motivos do CP é típico exemplo de interpretação autêntica contextual.

b) interpretação judiciária ou jurisprudênciaI: realizada pelos jui-zes e tribunais ao aplicar a norma aos casos concretos.

c) interpretação doutrinária: realizada pela doutrina, ou seja, pe-los teóricos do direito.

6.2. Classificação quanto aos meios

a) interpretação gramatical : verifica se 0 significado literal daspalavras, mediante 0 emprego de meios gramaticais e etimológicos.

5) interpretação lógica ou teleoiógica: busca se a verdadeira fi-nalidade de sua elaboração. Reconstrói a intenção do legislador vi-sando alcançar a vontade da lei. Desse modo, investiga a coerência

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entre a lei interpretada e as demais leis (elemento sistemático),investiga também as condições e os fundamentos de sua origem(elemento histórico).

6.3. Classificação quanto ao resultado

a) interpretação deciarativa: a letra da lei corresponde à von-tade da lei.

b) interpretação restritiva: não há correspondência entre o tex-to da lei e sua vontade. A letra da lei diz mais que 0 seu sentido.

0 alcance da lei deve ser restringido para alcançar sua vontade.c) interpretação extensiva: não há correspondência entre o tex-

to da lei e sua vontade. A letra da lei diz menos que sua vontade.Assim, 0 alcance da lei deve ser ampiiado para alcançar a suavontade.

Ouestão: é possível interpretação extensiva em relação às leispenais incriminadoras? 1° posição: as leis penais incriminadoras de-vem ser interpretadas restritivamente, ao passo que as leis pe-

nais permissivas se interpretam extensivamente, segundo 0 adãgio favorabilia sunt amplianda, odiosa sunt restringenda. Argumenta se,ainda, o princípio in dubio pro reo, como regra geral interpretativa;2a posição: pode se utilizar a interpretação extensiva. É um erroafirmar, desde o início, que o resultado da interpretação deve serfavorável ao agente. Como a finalidade da interpretação é apontara vontade da lei, só depois do emprego de seus meios surgirá oresultado.

6.4. Interpretação analógica (intra legem)

0 texto da lei abrange uma cláusula genérica logo em seguidade uma fórmula casuística, sendo que a cláusula genérica deve serinterpretada e compreendida segundo os casos análogos descritos(fórmula casuística).

Exemplo i: o homicídio passa a ser qualificado se for cometidomediante paga ou promessa de recompensa (art. 121, § 2°, I). Matar

alguém em razão de recompensa é um motivo torpe especificadopela lei (fórmula casuística). Na parte finai da redação do art. 121,

50



Da lei penai

§ 2°, I, consta que também qualifica o homicídio se for cometido"por outro motivo torpe".

Exemplo 2. art. 121, §2°, iil: fórmuia casuística: "com emprego deveneno, fogo explosivo, asfixia, tortura". Cláusula genérica: "outromeio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum".

Gbs.: na analogia, a iei não possui a pretensão de aplicar seuconteúdo a casos análogos (aplicação analógica), mas acaba sendoutilizada como forma de integração. Assim, cuidado para que nãohaja confusão entre as expressões interpretação analógica comaplicação analógica (integração do ordenamento jurídico).

7. AMAL0 G1A (ARGUMENTO ANALÓGICO Oü APUCAÇÂO ANALÓGICA)

Não se trata de interpretação, mas sim de uma forma de autointegração da lei para suprir lacunas. Consiste na aplicação de leireguladora de fato semelhante a um fato não previsto em lei. Naanalogia, como visto acima, a lei não possui a pretensão de aplicarseu conteúdo a casos análogos, mas acaba sendo utilizada como

forma de integração, já que o fato semelhante não é previsto emlei. Possui como fundamento 0 adágio ubi eadem ratio, ibí eadem jus, ou seja, onde há a mesma razão, aplica se 0 mesmo dispositivode lei.

São espécies de analogia:

a) analogia iegis ou legal: faz se a aplicação da analogia tendopor base outra disposição legal que regula caso semelhante.

b) analogia jurís ou jurídica: faz se a aplicação da analogia ten-do por base, ao invés de outra disposição legal que regula casosemelhante, um princípio geral do direito.

c) analogia in bonam partem: aplica se ao caso omisso uma leiem benefício ao réu. £ possível a sua aplicação no âmbito penal.

d) analogia in mcilam panem: seria a aplicação ao caso omissode uma lei prejudicial ao réu. Não se aplica no âmbito do direitopenai.

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APLICAÇÃO DA IES PENAICapítulo 1 > lei penal no tempo

Capítulo ii » Lei penal no espaçoCapítuio II! > Considerações finais

sobre a aplicação da lei penal



C a p í t u l o i

Sum ário « i . Tem po do crime (tem pus commissideflcti) -2. vigência da lei penai -3. Conflitode leis penais no tempo:3.1. introdução;3.2.Situações de conflito ;3.3 Combinação de leispenais; 3.4- Lei intermediária;3.5. Lei penalem branco e conflito de leis -4. Lei excepcional e ie i temporária -5. Conflito aparente deleis penais

2. TEMPO DO CRIME (TEMPUSCOMMISS! DEUCT 1 )

Éimportante a fixação do tempo em que o delito se considera pra-ticado para sabermos a lei que deve ser aplicada; para estabelecera imputabilidade do sujeito etc. Temos três teorias acerca do tema:

a) Teoria da atividade: considera praticado 0 crime no momen-to da conduta (ação ou omissão), ainda que outro seja 0 momentodo resultado. 0 CP adotou esta teoria (art. 4°). Exemplo: "A", coma intenção de matar, desfere uma facada em "B". Logo em seguidaé interrompido por terceiros. "B" é levado ao hospital, mas nãosuporta os ferimentos sofridos e morre cinco dias após as facadas.0 crime foi praticado (tempo de crime) no dia da facada e não nodia da morte (momento da consumação).

b) Teoria do resultado: considera o momento da produção doresultado.

c) Teoria mista: considera tanto o momento da conduta como odo resultado.

Mmportante:Ato infracional praticado por menor e resultado da infração ocorrido posteriormente ao momento da conduta (ex.: menor desfere facadas na vítima que vem a falecer dias depois, ocasião em que jáatingiu a maioridade): aplica-se o Estatuto da Criança e do Adolescente, já que 0 ato

infracional foi praticado na época em que era inimputável (momento da conduta).

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Marcelo Andr é de Azevedo

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Considerou-se como errado o seguinte enunciado: "Fica sujeito ao Código Penal, e não ãs normas estabelecidas na legisiação especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros de revólver, atinge a região abdominal de seu desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias após em conseqüência das lesões recebidas (Magistratura/RS/2009).

> Importante:

Crime permanente praticado por menor que atinge a maioridade enquanto não cessada a permanência: aplica-se a legislação penal, tendo em vista que passou a ser imputãvei durante a prática da conduta.

2. VIGÊNCIA DA LEI PENAL

Da mesma forma que as demais leis, a lei penal está sujeita, quan-to à sua obrigatoriedade e efetiva vigência, às mesmas regras depublicação oficia! e decurso do prazo de vacatio. iguaimente, pode serrevogada totalmente (ab rogação) ou parcialmente (derrogação).

Em regra, os fatos praticados na vigência de uma lei devemser por ela regidos (tempus regit actum). Como exceção à regra, éprevista a extra atividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5°, XL,e CP, art. 2°), possibilitando a sua retroatlvidade (aplicação da leipenal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a ultra atividade(aplicação da lei após a sua revogação), desde que ainda não es-gotadas as conseqüências jurídicas do fato.

A lei processual penal, por sua vez, possui aplicação imediata(CPP, art. 2°), independente de ser mais severa. Em relação às normasconcernentes à prisão provisória prevalece 0 entendimento de quese trata de norma processual. Na hipótese de a lei possuir conteúdopenal e processual (norma híbrida), deve prevalecer a parte penai.

3. CONFLITO DE LEIS PENAIS NO TEMPO3.1. Introdução

A lei penal poderá sofrer alteração sem que tenham sido esgo-tadas as conseqüências jurídicas da infração, surgindo um conflito

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Lei penai no tem po

de leis penais no tempo. Pode ocorrer que um crime seja iniciado

sob a vigência de uma iei e se ver consumado sob a de outra; podeum crime ser praticado sob a vigência de uma lei e ser a sentençacondenatória proferida sob a vigência de outra, alterando os limi-tes das penas; na fase de execução da pena pode surgir lei novafixando pena mais benévola para o mesmo crime.

Este conflito de leis penais é solucionado pelo art. 5°, XL, daCF: "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu". Dessanorma constitucional, extraem se os seguintes princípios: princípio

da irretroatividade da lei penal mais gravosa; princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

3.2. Situações de conflito

Visando solucionar as hipóteses de conflitos de leis penais notempo, devemos observar os princípios acima expostos e, ainda, asdemais regras dispostas no Código Penal. Podemos ter as seguintessituações:

a) aboiiíío criminis (descriminalização): "Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória" (CP, art. 20). A lei nova (mais benéfica) deixa de considerar0 fato como crime. Essa regra é aplicada mesmo após o trânsitoem julgado da sentença. Cessam a execução e os efeitos penais dasentença condenatória. Observe se que não cessa a obrigação civilde reparação do dano causado pelo crime (efeito secundário de

natureza extrapenal). Pode ser citada a Lei n° 11.106, de 28.03.2005,que revogou o crime de adultério.

Obs.: a sentença penal condenatória possui efeitos principais (imposição da sanção penal) e efeitos secundários (de natureza pe-nal e extrapenal)

Uma situação interessante surgiu com a Lei 10.823/03 (estatutodo desarmamento) ao estabelecer um prazo para que os possui-dores e proprietários de armas de fogo entregassem ou regulari-zassem o registro da arma. Durante esse prazo, não houve a inci-dência do crime de posse de arma de fogo (e não do porte). Esseprazo é chamado de abolitio criminis temporária.

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Obs.: pode ocorrer a revogação formai da lei sem que ocorra aabolitio criminis em razão de inexistlr a descontinuidade normativotípico. Como exemplo, pode ser citado o crime de atentado violen-to ao pudor (CP, a r t 214). Com 0 advento da Lei 12.015/2009, 0 art.214 do CP foi formalmente revogado, mas não 0 crime de atentandoviolento ao pudor, que passou a ser considerado como estupro (CP,art. 213). A abolitio criminis somente ocorrerá quando não houver,na nova lei, previsão da conduta proibida.

b) novcitio legis incriminadora: a lei passa a considerar deter-minado fato como crime. Não se pode aplicá la aos fatos ocorridos

antes de sua vigência, em observância ao princípio da anterioridade, nos termos do art. 5°, XXXIX, da CF, e art.1° do CP.

c) novatio legis in pe/us (lei nova mais severa): "a lei penai nãoretroagirã, salvo para beneficiar o réu" (CF, art. 50, XL). Assim, a leinova mais grave não pode ser aplicada aos fatos ocorridos antesde sua vigência (princípio da irretroatividade da lei mais severa).

> importante:Surgimento de lei nova mais severa durante a prática de crime per-manente e crime continuado: aplica se a lei nova, mesmo que maissevera, se a sua vigência é anterior à cessação da permanência ou doscrimes que caracterizarão a continuidade. Nesse sentido: Súmula 711do STF A lei penal mais grave apítca se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ouda permanência.


Foi considerado^correto no concurso para Delegado de Polícia TO/2008 CESPE: "Na hipótese de 0 agente iniciar a prática de um crime per-manente sob a vigência de uma lei, vindo o delito a se prolongar notempo até a entrada em vigor de nova legislação, aplica se a última lei,mesmo que seja a mais severa".

d) novatio legis in mellhis "fex mitior" (lei nova mais benéfica):consoante 0 art. 5°, XL, da CF,"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar 0 réu”, e art. 2°, parágrafo único, do CP, "alei posterior ; que

de qualquer modo favorecer 0 agente, aplica-se aos fatos anteriores,ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado".

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Lei penai no te m po

Nestes termos, a lei nova mais benéfica retroage aos fatos ocor-

ridos antes de sua vigência. Há divergência doutrinária acerca daaplicação ou não da lei mais benéfica durante a vacatiolegis. Com-pete ao juiz da execução aplicar, após o trânsito em julgado, a leiposterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66,I da LEP e Súmula 611 do STF). Por fim, impende frisar que para adeterminação da iei penal mais favorável, devem ser observadasas suas conseqüências no caso concreto.

3.3 Combinação de leis penais

Discute se acerca da possibilidade da combinação de várias leispara beneficiar o agente. Temos os seguintes entendimentos:

1. não é possível, haja vista que os princípios da ultra e daretroatividade da íex mittor não autorizam a combinação deduas normas que se conflitam no tempo para se extrair umaterceira que beneficie 0 réu. Ademais, o juiz estaria legis-lando ao cria r uma nova lei. Nesse sentido: Costa e Silva,

Néison Hungria e Aníbal Bruno, bem como algumas decisõesdo STF e do STJ (STF: HC 98766, Segunda Turma, julgado em15/12/2009, Dje 04/03/10; STj: HC 93.593/SP, Quinta Turma, jul-gado em 15/12/2009, Dje 08/02/2010).

2. é possível, uma vez que, se pode 0 todo, não teria proble-ma escolher parte de um todo e parte de outro, atendendo,assim, os princípios da ultra atividade e retroatividade bené-ficas. 0 juiz apenas efetua uma integração normativa. Nesse

sentido: Basileu Garcia, José Frederico Marques, MagalhãesNoronha, Rogério Greco, Luiz Regis Prado, Cezar Roberto Bitencourt, Luiz Flávio Gomes.0 STj (Sexta Turma) e o STF (de-cisão de 2008) também já decidiram nesse sentido (STJ: HC91.871/Rj, Sexta Turma, julgado em 01/12/2009, Dje 18/12/2009;STF: HC 95435, Segunda Turma, julgado em 21/10/2008).

3.4. Lei intermediária

Pode ocorrer o surgimento de lei intermediária, ou seja, aquelavigente depois da prática do fato, mas revogada antes de esgo-tadas as conseqüências jurídicas da infração penal. Mesmo nesta

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situação, o princípio da retroatividade da lei mais benigna perma-necerá válido.

|í lei revogadar •• " (m ais severa )

I. . tempo do crime

s ! .. Não extra-atiya|: . - (não uitra-ativa)

Exempio: Lei1 cominando pena de reclusão de 6 a 10 anos parao crime. Lei 2 (intermediária) cominando para 0 mesmo crime penade 2 a 4 anos. Lei 3 prevendo, também para o mesmo crime, penade 8 a 12 anos. Supondo que 0 crime seja praticado durante a Lei 1,mas o juiz irá condenar o réu e aplicar a pena sob a vigência da Lei3. Nesse caso, aplica se a lei intermediária, que é a mais favorável.

3.5. Lei penal em branco e conflito de leis

Os princípios que regulam a sucessão da lei penal no tempodevem ser observados. Serão aplicadas as disposições do art. 30do CP quando a norma complementar ou integradora estiver ligadaa uma circunstância temporal ou excepcional, ou seja, a norma teráultra atividade.

Exemplo: o art. 269 do CP (“Deixar 0 médico de denunciar à autori-dade pública doença cuja notificação é compulsória") é uma lei penaiem branco, haja vista que outra norma deve especificar seu conteúdo(elenco das doenças que devem ser denunciadas). Suponhamos que

doença não denunciada pelo médico seja retirada do elenco com-plementar, deixando de ser de notificação compulsória. Se a doençaconstava do elenco por motivo de temporariedade ou excepcionalidade, aplica se a regra da ultra atividade. Se a doença constava doelenco por motivo que não excepcionai, o caso é de retroatividade.

4. LEI EXCEPCIONAL E LEI TEMPORÁRIA

Lei excepcional é aquela que possui vigência durante situação

transitória emergencial, como nos casos de guerra, calamidade pú-blica, inundação etc. Não é fixado prazo de vigência, que persistiráenquanto não cessar a situação que a determinou.

Lei intermediáriarevogada (mais benéfica)

Extra-ativa (retroativa em relação à lei anterior e uitra-ativa

em relação à lei posterior)

:•Lei vigente(ma i s seve ra ) ;

Nao extra-ativa.(irretroativa)

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Lei penal no tem po

Lei temporária, por sua vez, é aquela que possui vigência pre-viamente determinada. Pode se dtzer que são leis autorrevogáveise são criadas para atender situações anômalas.

Nos termos do art. 30 do CP, "a lei excepcional ou temporária,embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as cir-cunstâncias que a determinaram, aplica se ao fato praticado du-rante sua vigência". Assim, o dispositivo permite que em relaçãoa essas Seis seja aplicada a ultra atividade gravosa, devido à suafinalidade.

De acordo com a exposição de motivos do Código Penal de1940, o fundamento dessa regra é "impedir que, tratando se de leispreviamente limitadas no tempo, possam ser frustradas as suassanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamentodos processos penais".

>Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto no concurso para a Magistratura/PA/2009 - FGV o seguinte enunciado: "Os crimes praticados na vigência das leis temporárias, quando criadas por estas, não se sujeitam abolitio criminis em razão do término de sua vigência."

Por outro lado, ressalte se que a ultra atividade das leis tem-porárias ou excepcionais não infringe 0 princípio constitucional daretroatividade da lei mais benéfica, pois não há duas leis em con-flito no tempo, tendo em vista que as leis excepcionais ou tempo-

rárias versam matéria distinta, já que trazem no tipo dados espe-cíficos. A questão relaciona se com tipicidade e não com direitointertemporal.

Porém, pode ocorrer o surgimento de lei posterior excepcionalou temporária mais benéfica, regulando a própria situação anô-mala que determinou a vigência da lei excepcional ou temporária,hipótese em que a nova lei retroagirá.

5. CONFLITO APARENTE DE LEIS PENASSNa hipótese de determinado fato apresentar dificuldade para

a correta adequação típica, tendo em vista que aparentemente se

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mostra subsumido a mais de um tipo penal, surge o conflito apa-rente de normas. Assim, temos como pressuposto desse conflito aunidade de fato e a pluralidade de normas (de tipos penais). Parasolucionar a questão, evitando o bisin idem, são apontados quatroprincípios:

i ) princípio da especialidad e: no conflito entre um tipo penalespecífico e um tipo penal genérico, prevalece o específico. 0 tipopenal específico (que pode estar contido no Código Penal ou nalegislação penal especial) contém todos os elementos do tipo pe-nal genérico e outros que caracterizam a especialidade. Existe umarelação de gênero e espécie. Esses elementos específicos são cha-mados de especiaiizantes, os quais podem tornar o fato mais graveou mais benéfico ao agente.

Exemplos:

Obs.: o tipo básico é gênero e o tipo derivado (forma qualifica-da ou privilegiada) é espécie.

Tipo geral(homic ídio - ar t . 121) m at ar + alguém

Tipo especial(infanticídio - art . 123) m atar + alguém

(próprio f i iho) , sob ainfluência do estadopuerperaí , durante

o parto ou logo após.

Tipo geral(art. 121 § 3o) Homicídio culposo

Tipo especial(art. 302 do CTB) Homicídio cuiposo na direção de veículoa u t o m o t o r

Tipo gerai(art. 121, capuí) matar + alguém

Tipo especial(art. 121, §2°, ») m at ar + alguém p o r m ot ivo fút il

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Lei penal no tempo

P Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Pe/a ap/icaçao do princí pio da especialidade, a norma de caráter especial exclui a de caráter geral. Trata-se de uma apreciação em abstrato e, portanto, independe da pena prevista para os crimes, podendo ser estas mais graves ou mais brandas. Por exemplo, a importação de iança-perfume, que é considerada crime tráfico de drogas e não contrabando" (Promotor de justiça/GO/2010).

2) principio da subsidiariedade; 0 tipo subsidiário (norma sub-sidiária) descreve um crime autônomo com cominação de pena

menos grave que o previsto em outro tipo penal, chamado de nor-ma primária. A norma subsidiária funciona como um "soldado dereserva", se aplicando quando não houver incidência da normaprimária. A subsidiariedade pode ser:

a) subsidiariedade expressa: a própria iei determina que só seráapiicada a iei mais branda se 0 fato não constituir crime mais grave.

Exemplos: artigos 132, 238, 314, 325 e 337, todos do CP.

b) subsidiariedade tac/ta: quando as elementares de um tipoestão contidas na forma de elementares ou de circunstâncias aci-dentais de outro tipo.

Exemplos: 1) a ameaça (art. 147) integra o crime constrangimen-to ilegal (art. 146), de sorte que o agente cometendo 0 crime deconstrangimento ilegal mediante grave ameaça não responderátambém pela ameaça; 2) por sua vez, o crime de extorsão (art.158) é composto pelo constrangimento ilegal + a intenção do agentede obter indevida vantagem econômica, de forma que praticadaa extorsão não incide o art. 146; 0 crime de dano (art. 163) estácontido no furto qualificado (art. 155, § 4°, I), de modo que 0 agentecometendo 0 crime de furto qualificado (arrombamento ou destrui-ção do obstáculo) não responderá também pelo crime de dano.

3) princíp io da consunçâo: ocorre a absorção de um delito poroutro. Situações:

a) crime progressivo: 0 agente desde o início de sua condutapossui a intenção de alcançar 0 resultado mais grave, de modo queseus atos violam o bem jurídico de forma crescente. As violações

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anteriores ficam absorvidas. 0 crime cie menor gravidade trata sede um crime cie passagem obrigatória, pois os bens jurídicos devemser conexos por estarem na mesma linha de desdobramento daofensa.

Exemplo; para consumar o homicídio necessariamente haverá ocrime de lesão corporal (crime de passagem).

b) progressão criminosa (sentido estrito): o agente produz o re-sultado desejado, mas, em seguida, resolve (substituição do doío)progredir na violação do bem jurídico e produz um resultado maisgrave que o anterior. 0 fato inicial fica absorvido.

Exemp/o: o sujeito em um momento inicial pratica lesões cor-porais na vítima. Em seguida, não satisfeito, resolve matá la. Aquiocorre a substituição do dolo, ao contrário do crime progressivo,no qual o agente desde o início possui a intenção de praticar aofensa de maior gravidade.

c) crime complexo: ocorre quando as elementares de um tipo

estão contidas em outra figura típica, formando um tipo complexo.Resolve se pela aplicação do princípio da especialidade ou da sub-sidiariedade tácita.

d) crime meio é absorvido peío crime fim: crime meio, como opróprio nome diz, é aquele praticado pelo agente como meio deatingir outra finalidade, que se trata do crime fim. Apesar de ter oagente praticado mais de um fato considerado crime (pluralidadede fatos), incide apenas um tipo penal.

Exemplo: crime de falso (crime meio) e estelionato (crime fim).Nos termos da Súmula 17 do STj: "Ouando o falso se exaure no es-telionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte enunciado: "Na consideração de que o crime de falso se exaure no estelionato, responsabilizando-se o agente apenas por este crime, 0 princípio aplicado para o aparente conflito de normas é o da: (...) consunção (Defensor Público/MA/2009- FCC).

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Lei penai no te m po

e)fato posterior não punível: sempre que o fato posterior (even-

tual crime posterior) se referir ao mesmo bem jurídico e à mesmavítima, ficará absorvido pelo primeiro (crime anterior), uma vezque já houve a lesividade ao bem jurídico.

Exemplo: o agente destrói a coisa furtada. Não responderá pelocrime de dano (art. 163).

4) princípio da alternatividade: aplica se aos tipos mistos alter-nativos, isto é, aqueles que descrevem crimes de ação múltipla. As-sim, mesmo havendo várias formas de conduta (mais de um verbo)no mesmo tipo, somente haverá a consumação de um único delito,independente da quantidade de condutas realizadas no mesmocontexto. Hz realidade, observa se que não há conflito de normas,mas conflito dentro da própria figura típica.

Exemplos; art. 122 do CP; art. 33,caput, da Lei 11.343/06.

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C a p í t u l o M

Sumário •i . lerri toriatídade - 2. Lugar do crime (locus comm issidelicti) - 3. Extraterrito-rialidade: 3.x. Extraterritoriafidade incondicio-nada; 3.2. Extraterritorialidade condicionada;3.3, Princípios nort ead ores da ext raterrit oriali-dade - 4. Pena cumprida no estrangeiro.

1. TERRITORIALIDADE

Em regra, ao crime praticado no território nacional aplica se alei brasileira. Como exceção, pode ocorrer a incidência da lei deoutro país a um crime praticado no território nacional, desde quehaja previsão em convenções, tratados e regras de direito inter-nacional 0 Código Penal adotou 0 princípio da territorialidade,porém de forma temperada ou mitigada por permitir a aplicaçãode convenções, tratados e regras de direito internacional. Nessahipótese excepcional, temos a chamada intraterrítorialidade (Exem-plo: crime praticado por um embaixador no território brasileiro).

Conceito de território nacional:

a) sentido juríd ico: espaço sujeito à soberania do Estado.

b) sentido material, efetivo ou real: 0 território abrange a su-perfície terrestre (solo e subsolo), as águas interiores, o marterritorial (12 milhas marítimas a partir da baixa mar do lito-ral continental e insular ~ Lei n. 8.617/93) e 0 espaço aéreocorrespondente (teoria da soberania sobre a coluna atmos-férica). No caso de território neutro, aplica se a lei do paísdo agente.

c) território por extensão ou flutuante: para os efeitos penais,consideram se como extensão do território nacional:

as embarcações e aeronaves brasileiras, denatureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que seencontrem (CP, art. 5°, § 1°, ia parte).

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as aeronaves e as embarcações brasileiras (matriculadas

no Brasil), mercantes ou de propriedade privada, que seachem, respectivamente, no espaço aéreo corresponden-te ao alto mar ou em aito mar (CP, art. 50, § i°,2* parte).0 dispositivo está de acordo com a "lei da bandeira" ou"princípio do pavilhão".

Observa se, segundo disposições do § 2°, que a legislação na-cional é aplicada mesmo se o crime for praticado a bordo deaeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, des-de que: 1) aeronave estrangeira privada se encontre em pouso noterritório nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente; 2)embarcação estrangeira privada se encontre em porto ou no marterritorial do Brasil.

0 Brasil ratificou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Inter-nacional, de forma que caso não haja processo e julgamento decertos crimes ocorridos em nosso território (crimes de guerra, cri-mes contra a humanidade e genocídio), o Tribuna! Penai interna-cional passará a ser competente para 0 julgamento (competênciasubsidiária).

2. LUGARDOCRIME (LOCUS COMMISS! DELiCTl)

Nos termos do art. 6° do CP, considera se praticado 0 crime nolugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bemcomo onde se produziu ou deveria produzir se 0 resultado.

Existem várias teorias acerca do lugar do crime, as principaissão:

a) teoria da atividade: local em que ocorreu a conduta;

b) teoria do resultado: local em que ocorreu 0 resultado;

c) teoria pura da ubiqüidade, mista ou unitaria: local em queocorreu a ação ou omissão (conduta), no todo ou em par-te, bem como onde se produziu ou deveria produzir se 0resultado.

0 Código Penal adotou a teoria da ubiquidade ou mista. Não sedeve confundir com as regras de competência interna (processo

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Lei penal no espaço

penal), independentemente de se tratar do art. 5° ou 7° do Código

Penal.0 dispositivo é apiicávet aos chamados crimes à distância (a

conduta é praticada em território estrangeiro e o resultado ocorreno Brasil ou vice versa). Se a conduta ou o resultado ocorreu noterritório brasileiro, aplica se nossa lei (CP, art. 50). Mesmo se aconduta e o resultado ocorreram fora do território nacional, sepoderá, em aíguns casos, aplicar nossa lei pátria (CP, art. 7°).

A hipótese de tentativa vem disposta na expressão "deveriaproduzir se 0 resultado". Para ser aplicado 0 art. 50, a circunstânciaalheia à vontade do agente que Impediu a consumação do delitodeve ocorrer no território nacional. Não há interesse do Estado depunir o agente se nenhuma fase ofensiva do delito (execução ouconsumação) tiver sido praticada em nosso país.

3. EXTRATERRITORIALIDADE

0 artigo 70 dispõe acerca da aplicação da lei brasileira a crimescometidos em território estrangeiro, ao passo que 0 art. 5° tra-ta da aplicação de lei brasileira a crimes cometidos em territóriobrasileiro.

3.1. Extraterritorialidade incondicionada

Apüca se a lei nacional a determinados crimes cometidos forado território, independentemente de qualquer condição, ainda queo acusado seja absolvido ou condenado no estrangeiro. São os se-guintes crimes (CP, art. 7°,1):

a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República;

b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do DistritoFederal, de Estado, de Território, de Município, de empresapública, sociedade de economia mista, autarquia ou funda-ção instituída pelo Poder Público;

c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço;

d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliadono Brasil;

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3.2. Extraterritorialidade condicionada

Aplica se a tei nacional a determinados crimes cometidos forado território, desde que haja 0 concurso de algumas condições(art. 7o, ll, e § 3°, do CP, e, ainda, 0 art. 2°, segunda parte, da Lei deTortura). São os crimes:

a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;

b) praticados por brasileiros;

c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mer-cante ou de propriedade privada, quando em território es-trangeiro e aí não sejam julgados.

Nestes crimes, a aplicação da lei brasileira depende do concur-so das seguintes condições:

a) entrar 0 agente no território nacional;

b) ser 0 fato punível também no país em que foi praticado;

c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasilei-ra autoriza a extradição;

d) não ter sido 0 agente absolvido no estrangeiro ou não ter aícumprido a pena;

e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outromotivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei maisfavorável.

0 § 30 dispõe de mais outra hipótese de extraterritorialidadecondicionada:

crime cometido po r estrangeiro contra brasileiro fora doBrasil. Nesta situação, além das condições previstas no § 2°,deve se ainda observar se: a) não foi pedida ou foi negada aextradição; b) houve requisição do Ministro da justiça.

3.3. Princípios norteadores da extraterritorialidade

a) Princípio da proteçã o (de defesa ou real): aplica se a lei na-

cional ao crime cometido fora do território, visando à tutela debem jurídico nacional (CP, art. 7 I,a, b e c, e § 30, do CP, e, ainda.

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Lei penat n o espaço

o art. 2°, primeira parte, da Lei de Tortura). Para Damãsio (op.dt., 132), todas as aiíneas do art. 7°, I, se referem ao prindpio daproteção.

b) Princípio da universalidade (ou justiça mundial): aplica se alei nacional ao crime cometido em qualquer localidade e indepen-dentemente da nacionalidade do sujeito (CP, art. 70, I, d, e11, a, doCP).

c) Principio da nacionalidade (personalidade): 1) personalidadeativa aplica se a lei nacional ao crime cometido por nacional fora

de seu país (art. 70, li, b); 2) personalidade passiva crime come-tido por nacional contra nacional, ou contra bem jurídico nacional.

d) Principio da representação (ou bandeira/pavilhão): aplica sea lei nacional aos crimes praticados em aeronaves ou embarca-ções, mercantes ou de propriedade privada, quando não forem julgados no território estrangeiro (art. 7°, li, c). Deflui se, dessa for-ma, que sua aplicação é subsidiária. Os destroços de navios ouaeronaves são considerados extensão do território nos quais são

matriculados.

4. PENA CUMPRIDA NO ESTRANGEIRO

Pode ocorrer que 0 agente seja condenado no estrangeiro e noBrasil pela prática do mesmo crime. Nesse caso, para não havera dupla punição pelo cometimento da mesma infração (nonbis in idem), estabelece o art. 8° do CP que "a pena cumprida no estran-geiro atenua a pena imposta no Brasii pelo mesmo crime, quandodiversas, ou nela é computada, quando idênticas".

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C a p í t u l o I I I

Disposiçõesfinaissobre d aplicaçãoda leipenalSumário ® i. Eficácia da sentença estrangeira- 2. Contagem de prazo - 3. Frações não computáveis de pena - 4. Aplicação das norm asgerais do Códido Penai.

a. EFICÁCIA DA SENTENÇA ESTRANGEIRA

Nos termos do art. 9° do CP, a sentença estrangeira, quando aaplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüên-cias, pode ser homologada no Brasil para:

í obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e aoutros efeitos civis;

ii sujeitá lo a medida de segurança.

Compete ao STj a homologação de sentença estrangeira (CF, art.105,1, i, de acordo com a EC n° 45/2004).

A homologação depende: a) para os efeitos previstos no inciso1, de pedido da parte interessada; b) para os outros efeitos, daexistência de tratado de extradição com 0 país de cuja autoridade

judiciária emanou a sentença, ou, na falta de tratado, de requisiçãodo Ministro da justiça.

2. CONTAGEM DE PRAZO0 dia do começo inclui se no cômputo do prazo. Saliente se que

o prazo no direito penal, cuja importância relaciona se no cumpri-mento da pena, favorece ao acusado, uma vez que o primeiro diaé computado e, também, por ser improrrogável. Os dias, os mesese os anos contam se pelo calendário comum (gregoriano).



Marceio André de Azevedo

Exemplo: uma pena de 01 ano iniciada no dia 04 de janeiro de2010, às 18 horas, terá seu término no dia 03 de janeiro de 2011,às 24 horas.

Pelo Código de Processo Penal, exclui se o dia do começo nacontagem dos prazos (CPP, art. 798, § i°).

Para a incidência da prescrição e decadência observa se a regrado art. 10 do Código Penai.

3. FRAÇÕES NÃO COMPUTÁVEIS DE PENANa aplicação das penas privativas de liberdade e nas restritivas

de direitos, desprezam se as frações de dia. Na aplicação da penade multa, desprezam se as frações da unidade monetária vigente(CP, art. 11).

4. APLICAÇÃO DAS NORMAS GERAIS DO CÓDiDO PENAL

Nos termos do art. 12 do CP, as suas regras gerais (previstas naparte geral e na parte especial) possuem aplicação subsidiária emrelação às leis especiais. Observe se que não se aplicará as regrasgerais do CP na hipótese da legislação especial regular a matériade forma diversa. Exemplo: não se aplica a regra do crime tentado(art. 14, II e parágrafo único) às contravenções penais, uma vezque a legislação específica dispõe que não se pune a tentativa decontravenção.



P a r t e i I i

Capítuio i > Introdução

Capítulo Ü > Fato típico

Capítulo II! > Ilicitude (antijurididdade)

Capítulo IV > Culpabilidade

Capítulo V > Erro de tipo e erro de proibição

Capítulo V! > Concurso de pessoas



C a p í t u l o 1

Sumário • i. Conceitos d e crim e - 2. Classificação dout rinária dos crimes - 3. Sujeitos ativo epassivo -4 - Objeto do crime.

1. CONCEITOS DE CRIMEa) Material (substancial): refere se ao conteúdo do ilícito pe-

nal, com análise da conduta danosa e sua conseqüência social. As-sim, crime é 0 "comportamento humano que, a juízo do legislador,contrasta com os fins do Estado e exige como sanção uma pena"(Antolisel).

b) Formal (formal sintético): conceito sob o aspecto da contra-dição do fato à norma penal. "É toda ação ou omissão proibida

pela lei sob ameaça de pena" (Heleno Cláudio Fragoso). "Todo fatohumano proibido pela lei penal" (Giuseppe Bettiol).

c) Analítico (dogmático ou formal analítico): enfoca os elementosou requisitos do crime. 0 delito é concebido como conduta típica,antijurídica e culpável (conceito tripartido), ou apenas como condu-ta típica e antijurídica (conceito bipartido).

IMEtripartido)

Fato t ípico Hicitude Culpabilidade

Fato t ípico Hicitude

Pelo conceito bipartido, a culpabilidade não é elemento do cri-me, mas sim pressuposto de aplicação da pena. Assim sendo, pode

ter ocorrido o crime (fato típico + illcitude) e mesmo assim ser 0agente isento de pena.

7 7





No concurso para Promotor de justiça/RO/2008/CESPE foi considerado correto o seguinte item: "Na coação física irresistível a conduta do coa gido é desprovida de voiuntaríedade, de forma que 0 único responsdveí peio delito é 0 coator,: Já na coação moral irresistível 0 coagido age com voiuntaríedade, embora viciada ou forçada, e com dolo. Por esse motivo, na coação moral irresistível, 0 coagido pratica crime, embora somente o autor da coação seja punível" (grifei). Percebe-se que foi considerado0 conceito bipartido, pois foi afirmado que 0 coagido pratica crime. Como será visto posteriormente (Capítuio: Culpabilidade), a coação moral irresistível é uma causa de isenção de pena, que afasta a cul

pabilidade e não a tipicidade e a íiicitude. Se a culpabilidade fosse elemento do crime, uma vez afastada pela coação moral irresistível, não haveria çrime.

Obs.: a diferença entre crime e contravenção penal, em ter-mos legais, vem disposta no art. 1° da Lei de Introdução ao CódigoPenal: Considera se crimea infração penal a que a iei comina penade reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simpies ou demulta, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. Observa se que adistinção formal se refere à natureza da pena.

2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES

a) crime simples: é 0 tipo penal básico (ex.: art. 121, caput, homicídio), sem conter circunstância no tipo penal que modifiquea pena; crime qualificado: possui circunstância que torna a penamais elevada do que a do tipo básico (ex.: art. 121, § 2» ho-micídio qualificado); crime privilegiado: possui circunstância quetorna a pena menos grave do que a do tipo básico (ex.: art. 242,parágrafo único).

b) crime comum: qualquer pessoa poderá praticá lo (ex.: ho-micídio, lesão corporal, furto, roubo, estelionato); crime próprio:exige uma qualidade especial do sujeito ativo (ex.: art. 312 pe-culato, que requer a qualidade de funcionário público); crime de

mão própria: a conduta típica somente pode ser realizada por umaúnica pessoa (ex.: art. 342 falso testemunho).

78



Introdução

c) crime político: pune se uma conduta que causa um dano ouperigo de dano a bem jurídico de interesse da segurança do Es-tado. Pode ser: político próprio: tutela interesse do Estado (ex.:artigos 8,10 e 13 da Lei 7.170/83); poíftíco impróprio: além de tutelarinteresse do Estado, protege bens jurídicos individuais (ex.: artigos15, 18 e 20 da Lei 7.170/83).

d) crime militar próprio: previsto apenas no Código Penal Mi-litar (ex.: art. 187 deserção); crime militar impróprio: a mesmafigura típica do CPM é prevista no CP ou em outras leis especiais(ex.: 0 crime de furto é previsto no CPM e no CP).

e) crime instantâneo: a consumação é imediata (ex.: art. 121 homicídio); crime permanente: a consumação protrai no tempo

(ex.: art. 148 seqüestro); crime instantâneo com efeito permanen-te: a consumação é imediata, mas o resultado se prolonga no tem-po independente da vontade do agente (ex.: estelionato praticadocontra 0 INSS no recebimento de benefício. Segundo posição doSTF, consuma se com 0 primeiro pagamento, sendo que os demais

meses são efeitos permanentes).f) crime habitual: depende de vários atos habituais para confi-

gurar a infração (ex.: curandeirismo).

g) crime comissivo: 0 tipo penal descreve uma ação proibida(ex.: art. 121). A norma penal é proibitiva; crime omissivo próprio:0 tipo penal descreve uma conduta omissiva, ou seja, um não fazerproibido. A norma penai nesse caso é preceptiva ou mandamen

tal (ex.: art. 135 omissão de socorro); crime omissivo impróprio(comissivo por omissão): em certas situações, mesmo o tipo penaldescrevendo uma ação, pode haver a sua execução por omissão. 0agente deixa de evitar o resultado quando podia e devia agir (ex.:art. 121, c/c art. 13, § 2®, do CP).

h) crime monossubjetivo: o tipo exige apenas um agente re-alizando a conduta típica, mas pode haver concurso de pessoas;crime piurissubjetivo: o tipo exige dois ou mais agentes para a con-

figuração do crime. Pode ser por conduta paralela (mesmo objetivo ex.: quadrilha), conduta divergente (ações são dirigidas de uns

contra os outros ex.: rixa) e conduta convergente (ex.: bigamia).

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i) crime unissubsisteme: consuma se com a prática de um só

ato (ex.: injúria verbal); crime plurissubsisteme: consuma se com aprática de um ou vários atos (ex.: art. 121 homicídio).

j) crime consumado: ocorre quando se reúnem todos os elemen-tos de sua definição legal (art. 14, l); crime tentado:ocorre quando,iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias àvontade do agente (art. 14, ü); crime exaurido: conseqüência maislesiva após a consumação (ex.: recebimento da vantagem após aextorsão mediante seqüestro).

K) crime de ação única: o tipo prevê apenas uma forma deconduta (um verbo); crime de ação múltipla: o tipo prevê váriasformas de conduta (ex.: art. 122 induzimento, instigação ou auxílioao suicídio). Os crimes de ação múltipla podem ser de ação alterna-tiva ou cumulativa. No caso dessa última, se o agente pratica maisde uma ação, terá praticado mais de um crime.

1) crime material: 0 tipo descreve a conduta e o resultado naturalístico. Para consumar 0 delito é necessário 0 resultado natu

ralístico (ex.: homicídio, furto, roubo); crime formal (consumaçãoantecipada): 0 tipo descreve uma conduta que possibilita a produ-ção de um resultado naturalístico, mas não exige a realização deste(ex.: no crime de extorsão mediante seqüestro 0 tipo descrevea conduta de seqüestrar, bem como descreve o resultado, que é0 recebimento da vantagem, mas para a sua consumação bastao seqüestro com 0 fim de alcançar o resultado); crime de meraconduta: o tipo descreve apenas a conduta, da qual não decorrenenhum resultado naturalístico externo à conduta (ex.: porte ilegalde arma de fogo). Obs.: para alguns autores, não existe diferençaentre crimes formais e de mera conduta, sendo que em ambos nãoé exigida a produção de nenhum resultado naturalístico.

m) crime de dano: consuma se com a efetiva lesão ao bem jurí-dico (ex.: art. 121 homicídio); crime de perigo: consuma se com apossibilidade de lesão ao bem jurídico (ex.: art. 132 periclitação).Pode ser de perigo concreto, i.e., necessita de comprovação do pe-rigo (ex.: CTB, art. 309 Dirigir veículo automotor, em via publica, sema devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado 0 direito de dirigir, gerando perigo de dano), ou de perigo abstrato/

80



Introdução

presumido (ex.: art. 130 perigo de contágio venéreo), que dispen-sa a comprovação do perigo. Parte da doutrina critica a criação decrimes de perigo abstrato sob a justificativa de haver violação doprincípio da ofensividade.

n) crime complexo: a) sentido estrito: reunião de condutas tí-picas distintas (ex.: art. 159 extorsão mediante seqüestro, queconsiste na fusão dos crimes de extorsão e seqüestro); b) sentidoamplo: reunião de uma conduta típica e outras circunstâncias. Ex.:constrangimento ilegal (ameaça + outro fato não tipificado).

o) crime pluriofensivo: protege mais de um bem ju ríd ico nomesmo tipo penai (ex..* art. 157 roubo, que tutela os bens jurídicospatrimônio e integridade corporal).

p) crime vago: possui como sujeito passivo entidades sem per-sonalidade jurídica (ex.: violação de sepultura art. 210).

q) crime funcional: possui como agente o funcionário público.Pode ser /unctonaf próprio: a condição de funcionário público é es-sencial para configuração do crime, de forma que, sem ela, não hásequer outro delito (ex.: prevaricação art. 319). Funcionalimpróprio: a ausência da condição de funcionário público desclassifica a infra-ção (ex.: a ausência da qualidade de funcionário público desclassi-fica 0 crime de peculato apropriação para apropriação indébita).

3. SUJEITOS ATIVO £ PASSIVO

0 sujeito ativo pode ser tanto quem realiza 0 verbo típico (au-tor executor) ou possui 0 domínio finalista do fato (autor funcional,segundo a teoria do domínio do fato), como quem de qualquer ou-tra forma concorre para o crime (partícipe, que concorreinduzindo, instigando ou prestando auxílio ao autor).

A Constituição Federal admitiu a responsabilização pena! dapessoa jurídica no art. 173, § 50 (crimes contra a ordem econômicae financeira e contra a economia popular) e no art. 225, § 30 (crimescontra o meio ambiente). Regulamentando as disposições consti-tucionais, foi editada a Lei 9.605/98 quetrouxe expressamente emseu texto a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito ativo deinfração penal contra o meio ambiente (art. 30).

81




No que tange ao sujeito passivo, distingue se em: a) materialou eventual: titular do bem jurídico violado ou ameaçado;b) formal

ou constante: titular do mandamento proibitivo, ou seja, o Estado.Observação:

0 Estado pode ser sujeito passivo eventual.

A pessoa jurídica pode figurar como sujeito passivo em al-guns crimes.

0 morto não pode ser sujeito passivo, pois não é titular dedireitos.

Considera se pre judicado aquele que sofreu algum prejuízocom a prática do delito.

Ninguém pode ser ao mesmo tempo sujeito ativo e passivodiante de sua própria conduta.

4. OBJETO DO CRIME

0 objeto do crime subdivide se em objeto jurídico e objeto ma-terial:

a) objeto jurídico: bem ou interesse tutelado pela norma. Exem-plos: no crime de homicídio é a vida; no crime de furto é 0 patrimô-nio; a liberdade sexual, no crime de estupro.

b) objeto material: pessoa ou coisa atingida pela conduta crimi-nosa. Exemplos: no crime de homicídio 0 objeto material é a pes-soa; no crime de furto é a coisa subtraída. Pode haver crime sem

objeto material, como na hipótese de falso testemunho.

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C a p í t u i o 1S

Sumário » 1. Conduta: 1.1. Teorias da conduta;1.2. Características e elementos da conduta;1.3. Formas de conduta; 1.4. Ausência de conduta - 2. Resultado - 3. Nexo de causalidade:3.1. Teoria da equivalência dos antecedentescausais; 3.2. Outras causas que podem concorrer ou não para o resultado: 3.2.1. Causasabsolutamente independentes em relação àconduta do agente; 3.2.2. Causas relativamente independentes em relação à conduta doagente; 3.3. Nexo de causalidade nos crimesomissivos - 4. Tipicidade: 4.1 Tipicidade formai (legal); 4.2. Tipo penai; 4-2.1. Elementosdo tipo penal incriminador; 4.2.2. Funções do

Itipo; 4.3. Formas de adequação típica; 4.4. Tipicidade material; 4.5. Tipicidade conglobante;4.6. Teoria da imputação Objetiva: 4.6.1. Considerações iniciais; 4.6.2. Hipóteses de exclusãoda imputação objetiva - 5. Crime doloso: 5.1.Definição; 5.2. Teorias sobre o dolo; 5.3. Elementos do doio; 5.4. Espécies de dolo: 5.4.1-Dolo direito e dolo indireto; 5.4-2. Dolo genéricoe dolo específico; 5.4.3 Dolo normativo e dolonatural; 5.4.4. Dolo gerai (dolus generaiís); 5.5.Element o subjet ivo especial - 6. Crime c ulposo:6.1. Conceito;6.2. Elementos do crime culposo;6.3. Modalidades de culpa; 6.4. Espécies de culpa; 6.5. Compensação de culpas; 6.6. Concorrência de crime culposo; 6.7. Diferença entredolo e culpa - 7. Crime preterdoloso - 8. í tercriminis - 9. Crime consumado - 10. Tentativa:10.1. Conceito e natureza; 10.2. Pena da tentativa; 10.3. Classificação; 10.4- Infrações que nãoadm item a tentat iva -1 1 . Desistência voluntáriae arrependimento ef icaz - 12. Arrependimentopo st eri or - 13. Crime im possível: 13.1. ineficáciaabsolut a do me io de execução; 13.2 Absolutaim propr iedade d o obje to mater ia l.

Como visto, sob 0 enfoque analítico, o crime é tido como umfato típico e ilícito (conceito bipartido). Desse modo, 0 fato típicoé 0 primeiro elemento do crime. Alguns autores usam a expressão

83




conduta típica. Preferimos fato típico, uma vez que a palavra fato

é mais abrangente que conduta.Isto porque, o fato pode abranger não só a conduta humana,

mas também o resultado naturalístico (modificação do mundo ex-terior) causado peia conduta. É importante essa distinção entrefato e conduta, uma vez que o tipo penai pode prever a condutae um resultado, ou pode apenas prever uma mera conduta, semqualquer menção ao resultado. Assim, os elementos do fato típicodependem da espécie de crime descrito no tipo penal, ou seja, se

material, formal ou de mera conduta.Os tipos penais que descrevem um resultado naturalístico e

exigem a sua produção para a consumação (que são os crimesmateriais), possuem como elementos: i) conduta; 2) resultado na-turalístico; 3) nexo causai; 4) tipicidade.

Por outro lado, os tipos que não descrevem um resuitado natu-ralístico (crimes de mera conduta), ou, mesmo descrevendo o, nãoexige sua produção para a consumação (crimes formais), possuem

apenas dois elementos: 1) conduta; 2) tipicidade.

1. CONDUTA

Fato típico Ilicitude Culpabilidade

1. Conduta2. Resultado3. Nexo causai4. Tipicidade

(formal + material)

1. imput abi l idade2.. Potencial consciência da il icitude3. Exigibilidade de conduta diversa

Conduta é um agir humano, ou um deixar de agir, de formaconsciente e voluntária, dirigido a determinada finalidade. A con-duta deve ser concebida como um ato de vontade com conteúdo(finalidade/querer interno). Para que a conduta seja típica deveráser dolosa (crime doloso) ou culposa (crime culposo).

Segundo predomina na doutrina, o Código Penal adotou a teo-ria finalista da conduta de Hanz Welzel (atualmente essa teoria é



Fato t ípico

complementada por princípios Constitucionais). Entretanto, abaixo

segue evolução das teorias da conduta.

1.1. Teorias da conduta

i ) Teoria causa l-natvraiista ~ Concepção clássica ( positivis tan a í ura lista de Von Liszt eBeling)

0 positivismo influenciou o surgimento das primeiras ciênciashumanas. Essas foram marcadas pelos princípios positivistas, asaber: momsmo metodológico, isto é, todas as ciências devem sesubmeter a um único método, o das ciências naturais; ideal metodológico, ou seja, prevalência da física matemática; eexplicação causai, em recusa às explicações finalistas.

Nesse cenário, mais precisamente no final do sécuio XIX, épocado apogeu do positivismo científico, surge a concepção clássica dodelito, marcada por um dos princípios positivistas, a explicação cau-sai, em que são recusadas as explicações finalistas (teleológicas).0 direito deveria buscar a exatidão científica das ciências naturais.

Para a concepção clássica, o delito constitui se de elementosobjetivos (fato típico e ilicitude) esubjetivos (culpabilidade). A açãohumana é tida como um movimento corporal voluntário que produzuma modificação no mundo exterior. Integram a ação: avontade, omovimento corporal e o resultado. A vontade é despida de conteúdo(fmalidade/querer interno). Esse conteúdo (finalidade visada pelaação) figura na culpabilidade.

Pode se dizer que a ação voluntária se divide em dois segmen-tos distintos: querer-interno do agente, figurado na culpabilidade(ação culposa: doío ou culpa), e processocausai, figurado no fatotípico (ação típica).

i - aspecto objet ivo/ext erno (processo causai): vontade sem finalidade; movimento corporal e resultado.

- aspecto subjetivo/interno: conteúdo da vontade.

Em síntese, a conduta é apenas um processo causai despido deconteúdo ( finalidade/querer interno). 0 conteúdo da vontade (ele-mentos internos, anímicos) situa se na culpabilidade.

Ação típica (fato típico)

Ação "culposa" (dolo ou culpa)(culpabi l idade)

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FATOTÍPICO ANTIJURIDICIDADE CULPABILIDADE(teoria psicológica)

1. conduta (sem finalidade)2. resultado

- dolo ou culpa (espécies de culpabi l idade)

3. nexo causai4. t ipicidade

Segundo a teoria clássica, 0 dolo constitui se dos seguintes ele-mentos: 1) consciência da conduta, resultado e nexo causai (ele-

mento cognitivo); 2) consciência da ilicitude do fato (elemento nor-mativo); 3) vontade de praticar a conduta e produzir o resultado(elemento volitívo).

Uma das críticas a essa teoria consiste no fato de que 0 direi-to estaria regulando processos causais e não condutas dirigidas aum fim. Ê inconcebível a ação humana ser considerada um ato devontade sem conteúdo (finalidade), uma vez que a vontade devepossuir finalidade.

2) Teoria causal-valora tiva ou neoJ^antisía Concepção neocíássica (normativista)

Teve influência da filosofia dos valores de origem neokantiana,desenvolvida pela escola de Baden (Wildelband, Richert, LasH). Acorrente filosófica neokantista surge como superação, e não nega-ção, do positivismo, tendo como lema 0 retomo à metafísica.

No campo jurídico, afirma que o direito como realidade culturalé valorativa. A noção de valor marca a diferença entre as ciênciasnaturais (método ontológico) e as ciências jurídicas (método axiológico). Pretende se retirar o Direito do mundo naturalista, marcadopelo "ser", e, por conseguinte, situá lo numa zona intermediáriaentre o "ser" e o "dever ser".

No entanto, apesar do discurso da admissão de valores no cam-po jurídico, permanece intacta a concepção causai da conduta. Poroutro lado, no campo da antijuridicidade, ao contrário da teoriacausal naturalística, a tipicidade não constitui elemento autônomoem relação à antijuridicidade na estrutura do delito, pois toda açãoé tipicamente antljurídica.



Fato típico

A tipicidade não é concebida apenas como descrição formalexterna de comportamentos, mas também materialmente comouma unidade de sentido socialmente danoso, sendo que em muitoscasos era necessária a análise de elementos subjetivos, como, porexemplo, a intenção de apropriação no tipo de furto.

No campo da culpabilidade, vista no sentido de juízo de censu-ra, FRANK acrescentou um elemento normativo, a exigibilidade deconduta diversa (teoria psicológico normativa da culpabilidade).

3) Teoria finalista Concepção finalista (ônüco-fenomenológica)

0 pensamento fenomenológico afirma que toda consciência éintencional. Não há consciência separada do mundo, pois todaconsciência visa 0 mundo. Ta! pensamento fenomenológico, aliadoa uma consideração ontológica (investigação teórica do ser), reper-cutiu no campo jurídico, tendo Hans Welzel desenvolvido a teoriafinalista da ação.

Welzel, parte da premissa de que deve ser investigada a nature-

za das coisas (leis estruturais determinadas do "ser" ontológica)para que o legislador possa se orientar no momento da elaboraçãoda lei. Desse modo, para Welzel, era decisivo determinar 0 "ser",a natureza da coisa. Investigada, assim, a natureza da ação (seu"ser"), haveria a formulação de um conceito pré jurídico, que, seaceito pelo legislador, não poderia por ele ser contrariado.

No entanto, na análise do "ser", no caso, a própria condutahumana (objeto investigado), utiliza se o método fenomenológico

diante de sua afirmação de que toda consciência é intencionale que não há consciência separada do mundo, pois toda cons-ciência visa o mundo. Deflui se que a ação humana não podeser considerada de forma dividida (aspecto objetivo e subjetivo),considerando que toda ação voluntária é finalista, ou seja, trazconsigo o querer interno. 0 processo causai é dirigido pela von-tade finalista.

Desse modo, a ação típica deve ser concebida como umato de

vontade com conteúdo (finalidade/querer interno). 0 dolo e a culpasão retirados da culpabilidade e passam a integrar 0 fato típico.Com isso, a conduta típica passa a ser dolosa ou culposa.

87




FATOTIPICO ANT1JUR1D1CÍDADE CULPABILIDADE ( teor ia normat iva pura)

1. conduta i . imputabi l idade(aspec t o doloso/ culposo) 2. potencial consciência da

2. resu lt ado ilic itude do fato3. exigibilid ade de3. nexo causai

4. t ipic idade conduta d iversa

No entanto, retira se do doio seu aspecto normativo (consciência da ilicitude). A consciência da ilicitude, agora, potencial, passa afigurar como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilidadee da exigibilidade de conduta diversa (a culpabilidade, dessa for-ma, fica composta apenas de elementos normativos). Sem seu eiemento normativo (consciência da ilicitude), 0 dolo se torna natural.

Teoria finalista da ação Teoria causai(dolosituado no fato típico) (dol osituado na culpabi l idade)

a. consciência da cond uta , resul ta do e 1. consciência da cond uta , resul ta do enexo causai nexo causai

2. vontade de pra t ica ra conduta e pro- ; 3. vontad e de prat icar a conduta e p ro -

Trata se da teoria aceita majoritariamente pela doutrina na-cional, mas atualmente é complementada por novas tendênciasConstitucionais.

4) Teoria social da açaoConsidera a conduta sob 0 aspecto causai e finaltstico, mas

acrescenta o aspecto social. Concebe se a conduta como um com-portamento humano socialmente relevante. A preocupação é a sig-nificação social da conduta humana do ponto de vista da sociedade(conceito valorado de ação).

5) Orientações /uncionaiistas (teleológico-funcional e racional)

Apesar da contribuição de Welzel, a teoria finalista continuouestranha a sentidos e a valores, da mesma forma que a teoriacausafista da ação, impossibilitando, segundo parte da doutrina, a

2. consciência da il icitude do fato

duzir o resul tado duzir o resul tado



Fato típic o

realização da justiça no caso concreto ou de cumprir as finalidades

do direito penal. É passívei de críticas, também, a culpabilidadeda doutrina finalista (culpabilidade normativa), isto porque a afir-mação de que a culpabilidade é mero juízo de (des)valor, restritaà vaioração do objeto (puro juízo existente na cabeça do juiz), semostra incompatível com a função que o princípio da culpabilidadedeve exercer dentro do sistema.

Nesse contexto crítico, surge um "sistema emergente", carac-terizado pela convicção de que a construção do conceito de fatopunível deva ser teleológico funciona! e racional. Esse sistema denomina se de funcionalismo penal, que consiste em saber a funçãoque o Direito Penai pode desenvolver na sociedade. Destacam seos estudos acerca da imputação objetiva e do resultado jurídicorelevante. Saliente se, ainda, a ruptura da barreira existente entredireito pena! e a política criminal.

Nessa seara, Roxin, em 1970, publica na Alemanha a obraPolíti- ca~criminal e sistema jurídico-penal. 0 autor busca uma reconstruçãoda teoria do delito com base em critérios político criminais. Essaorientação funcionalista de Roxin é denominada de funcionalismo teieolégico, valorativo, ou funcionalismomoderado. 0 Direito Penal évisto como uma forma através da qual as finalidades político criminais podem ser transferidas para 0 modo da vigência jurídica, pois"transformar conhecimentos criminológicos em exigências políticocriminais, e estas em regras jurídicas, da lex lata ou ferenda, é umprocesso em cada uma de suas etapas, necessário e importantepara a obtenção do socialmente correto11(Roxin).

Para Roxin (teoria personalista da ação), a ação é a exterioriza-ção da personalidade humana. Busca firmar um conceito genéricode ação (ação/omissão), sem êxito, segundo Prado, "visto que acombinação de dados ônticos (realidade da vida/personalidadehumana) e juízos normativo sociais não têm 0 condão de invalidara distinção lógico estruturai existente entre ação e omissão, impossibilitadora da edificação de um conceito unitário".

Outra orientação funcionalista é apontada por Günther Jakobs,denominada de funcionalismo sistêmico, normativista ou funcionalismo radical, decorrente da teoria sistêmica de Luhmann. 0 DireitoPenal deve visar primordialmente à reafirmação da norma violada

89




e o fortalecimento das expectativas de seus destinatários. A ação éa produção de resultado evitáve! peio indivíduo (teoria daevitabl lidade individual ). Mo conceito de ação não está contido o binômiovontade/consciência. A noção conceituai de ação depende apenasda possibilidade de influir no comportamento mediante uma moti-vação dirigida a evitar o resultado. 0 agente é punido porque vio-lou a norma, sendo que a pena visa reafirmar essa norma violada.

Em síntese, como bem sintetiza Luiz Flávio Comes, temos as se-guintes características:

a) funcionalismo moderado (Roxin):

orientações político criminais.

acolhe valores e princípios garantistas.

a pena possui finalidade preventiva (geral e especial).

a pena não possui finalidade retributiva.

culpabilidade e necessidade de pena como aspectos daresponsabilidade, sendo esta requisito do fato punível, aolado da tipicidade e da antijuridicidade.

culpabilidade como limite da pena.

b) funcionalismo radical (Jakobs): orientações acerca das necessidades sistêmicas. o direito é um instrumento de estabilização social.

o indivíduo é um centro de imputação e responsabilidade.

a violação da norma é considerada socialmente disfuncional porque questiona a violação do sistema e não porqueviola bem jurídico.

a pena possui função de prevenção integradora, isto é,reafirmação da norma violada, reforçando a confiança efidelidade ao Direito.

1.2. Características e elementos da conduta

São características da conduta: a) comportamento humano, con-sistente num movimento ou abstenção de movimento corporal; b)vo/untariedade.

90



Fato típic o

Como elementos ou aspectos, temos: a) aspecto interno ou ato de vontade com finalidade: abrange: proposição de um fim ou o

objetivo pretendido pelo agente; seleção dos meios para obtençãodo objetivo e a representação dos resultados concomitantes; b)aspecto externo ou manifestação dessa vontade: consiste na exterio-rização da conduta, com o desencadeamento da causalidade emdireção à produção do resultado pretendido. Registre se que atovoluntário não implica que seja livre, uma vez que o agente podeter agido diante de uma coação morai irresistível.

> Importante:Toda conduta humana deve ser consciente e voluntária.

1.3. Formas de conduta

Duas são as formas de conduta: a) cição: movimento corpóreoou comportamento positivo (ex.: matar, subtrair, constranger); b)omissão: abstenção de um comportamento.

Os delitos que descrevem uma ação proibida são denominadoscrimes comissivos. Os que descrevem uma omissão proibida são oscrimes omissivos próprios (ex.; omissão de socorro CP, art. 135).Saliente se que as normas proibitivas (implícitas na lei penal) cor-respondem aos crimes comissivos, e as normas preceptivas ou mandamentais correspondem aos crimes omissivos.

Assim, para configurar um crime omissivo 0 agente deve violara norma mandamentai, deixando de fazer o que a norma deter-

minava (obrigação de fazer). Ex.: no crime de omissão de socorro,temos como norma mandamentai (implícita) "prestarás socorro", jános tipos comissivos, 0 delito restará configurado quando 0 agenteviolar a norma de proibição, fazendo 0 que a norma proibia (obri-gação de não fazer). Ex.: no crime de homicídio temos como normaproibitiva "não matarás".

Porém, pode ocorrer que os delitos comissivos sejam pratica-dos mediante uma omissão. Isso ocorre nas hipóteses em que 0

agente pode e deve agir (dever jurídico especial) para impedir 0resultado e se omite (CP, art. 13, § 2°). São os chamados crimes co-missivos por omissão ou omissivos impróprios.

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1.4. Ausência de conduta

Conduta humana é um ato de consciência e vontade, de sorteque inexistente a consciência ou a vontade não há que se faiar emconduta. Nessa situação, a pessoa não pratica uma conduta, desorte que não há fato típico. Temos as seguintes hipóteses:

à) coação física irresistível: ocorre força física irresistível nas hi-póteses em que opera sobre o homem uma força de tal proporçãoque o faz intervir como uma mera massa mecânica. A força físicapode provir: 1) da natureza: Ex.: o sujeito é levado pela correnteza

vindo a iesionar um terceiro. A força pode ter origem no próprio cor-po do indivíduo (movimentos reflexos); 2) da ação de umterceiro. Ex.: A domina totalmente 8 e coloca uma faca em sua mão. Em seguida,segura 0 braço e mão de B e empurra a faca no coração de C. Nessecaso, B não praticou nenhuma conduta, mas sim A.

> Importante:Não há de se confundir coação física irresistível (exciudente da conduta) com os casos de coação moral irresistível (exciudente da culpabilidade). Se a coação irresistível for apenas moral, não fica afastada a vontade, mas apenas a vicia, de sorte que, segundo o art. 22 do CP, o coagido, embora tenha praticado um fato típico e ilícito, será isento de pena, afastando-se a culpabilidade. Por outro lado, se a coação (física ou moral) for resistível, não será considerada como exciudente da conduta ou da culpabilidade, mas sim como circunstância atenuante (observada na sentença condenatória no momento da fixação da pena).

k Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Promotor/RN/2oo9/CESPE foi considerado correto o seguinte enunciado: "A coação física, quando elimina totalmente a vontade do agente, exclui a conduta; na hipótese de coação moral irresistível, há fato típico e ilícito, mas a culpabilidade do agente é excluída; a coação moral resistível atua como circunstância atenuante genérica".

b) inconsciência: é a falta de capacidade psíquica de vontade,que faz desaparecer a conduta. Ex.: movimentos praticados em es-

tados de sonambulismo, hipnose, desmaio, crise epiléptica, estadode coma etc. A inconsciência não deve ser confundida com a hipó-tese de consciência perturbada, pois nesse caso existe a conduta

92



Fato típico

(ex.: crime praticado por doente mental art, 26). Naconsciência

perturbada há conduta (ato de vontade), ao passo que na ausênciade consciência (inconsciência) não há vontade e, assim, desapare-cerá a conduta típica.

2. RESULTADO Art. 13.0 resultado, de que depende a existência do crime, somente é impuídvei a quem lhe deu causa. (...)

Fato t ípico Hicitude

1. Conduta (dolo ou culpa como aspect o)2. Resultado3. Nexo causai

: 4, Tipicid ade (for m al + m at erial)

Segundo a íeoria naturalístico, resultado é modificação do mun-do exterior causada pela conduta. Essa modificação pode ser física

(ex.: destruição de objeto art. 163), fisiológica (ex.: lesão corporal art. 129) ou psicológica (ex.: percepção da ofensa art. 140). Comesse conceito, observa se que nem todo crime possui resultadonaturalístico, como ocorre com os crimes de mera conduta.

De acordo com 0 resultado naturalístico, as infrações penaisclassificam se em:

crime material: 0 tipo exige para sua consumação a produçãode um resultado naturalístico. Exemplo: no art. 121, 0 tipo exi-ge resultado naturalístico morte da vítima, isto porque, paraque haja a consumação de um crime é necessária a realiza-ção de todos os elementos de sua definição legal e, no casodo homicídio, é necessário que alguém mate outrem.

crime fo rm al : 0 tipo descreve uma conduta que pode causarum resultado naturalístico, mas não exige a realização des-te, muito embora o resultado externo à conduta esteja pre-visto no tipo. Exemp/o: extorsão mediante seqüestro. 0 tipo

descreve a conduta (seqüestro) e um resultado naturalísticoexterno à conduta (recebimento de qualquer vantagem comocondição ou preço do resgate), mas não exige para a consu-mação que esse resultado se produza.

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crime de mera conduta: o tipo descreve apenas uma condu-ta. Não exige para sua consumação um resultado naturaíís

tico externo à ação, bem como não descreve esse resultadono tipo. Exemplo: porte ilegal de arma de fogo. 0 tipo descre-ve apenas a conduta de portar arma de fogo, deixando devinculá la a causação de algum resultado naturalístico, comoa morte de uma pessoa.

Gbs.: alguns autores não fazem distinção entre crime formal ede mera conduta.

Por outro lado, além da teoria naturalística, existe a chamadateoria normativa ou jurídica no que tange ao conceito de resultadodo crime. Segundo esta teoria, resultado é a lesão ou a possibili-dade de lesão a um bem jurídico tutelado pela norma penal Comesta concepção, todo crime possui resultado (resultado normativoou jurídico). Atualmente, esta concepção de resultado vem sendoanalisada no campo da tipicidade em seu aspecto material

Obs.: muito embora o art. 13,caput, conste que para a existênciade um crime é necessário um resultado, predomina na doutrinaque esse resultado é o resultado naturalisíico. Sendo assim, nem

todo crime possuirá resultado, mas somente os crimes materiais,uma vez que os crimes formais e os crimes de mera conduta nãodependem da produção do resultado naturalístico. Entretanto, aose adotar o conceito de resultado normativo, o referido artigo es-taria correto, sem a necessidade de interpretação restritiva, umavez que todo crime possui resultado normativo (lesão efetiva oupotencial ao bem jurídico tutelado).

3. NEXO DE CAUSALIDADE

Art. 13. ...Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Fato típico Ilicitude

1. Conduta (do lo ou culpa como aspecto)2. Resultado3. Nexo causai

4. Tipicidade (formal + mater ia l )



Fato tfpic o

3.1. Teoria da equivalência dos antecedentes causais

A conduta humana pode ser a causa de um resultado naturalís-tico (modificação do mundo exterior). Ouando isso ocorre, tem sea relação de causalidade.

Considera se causa a conduta sem a qual 0 resultado não teriaocorrido. Assim, é necessário que haja relação de causalidade en-tre a conduta e o resultado material. Trata se de análise de dadosreferentes ao plano físico, de acordo com as leis naturais.

Nos moldes do art. 13, coput, 2a parte, do CP, foi adotada ateoria da equivalência dos antecedentes causais (conditio sine qua nonX uma vez que se considera causa qualquer condição que con-tribua para a produção do resultado naturalístico.

Segundo 0 denominado procedimento hipotético de eliminação de Thyrén, causa é todo antecedente que, suprimido mentalmente,impediria a produção do resultado como ocorreu.

Exempío: Theo desfere uma facada (conduta de matar) em Zeus.Em decorrência dos ferimentos causados pela facada (nexo causai)resulta a morte de Zeus (resultado), ou seja, Theo deu causa ao re-sultado morte. Se Theo não tivesse desferido a facada 0 resultadomorte não teria ocorrido "como ocorreu".

Entretanto, essa teoria da equivalência é muito ampla, uma vezque permite 0 regresso ao infinito (regressus adinfínitum) na inves-tigação do que seja causa. Exemplificando, pode se dizer que 0 fa-

bricante e 0 comerciante da faca utilizada em um homicídio deramcausa ao resultado morte, pois se não fossem a fabricação e vendada faca o resultado morte não teria ocorrido no caso.

Visando limitar esse regresso no campo da causação (causali-dade material), a iegislação dispõe sobre os limites. Um doslimites é a análise se o sujeito (aquele que deu causa) agiu com dolo ouculpa em relação ao resultado. No exemplo acima, o comerciante eo fabricante da faca, apesar de darem causa ao resultado (causa-

ção), não responderiam pelo crime, uma vez que não agiram comdolo ou culpa.

Nessa hipótese, entendemos que houve nexo causai (causaçãoou nexo causai material), mas não haverá imputação, uma vez que




o agente não agiu com dolo ou culpa. A Imputação é matéria relati-va à tipicidade e não ao nexo causai (causação). Entretanto, algunsautores entendem que se a conduta não for dolosa ou culposa, nãohaverá nexo causai.

Assim, para que ocorra o fato típico (conduta, resultado, nexocausai e tipicidade) não basta que alguém tenha com sua condutadado causa a um resultado (causação material). Isto porque, é in-dispensável a análise de questões no plano normativo (âmbito datipicidade), como, por exemplo, a presença de dolo ou culpa (impu-tação subjetiva), ou ainda de outros critérios relacionados ao risco

(imputação objetivo que será objeto de estudo mais adiante).Exemplo: um suicida atira se em frente a um veículo em movi-

mento (o condutor seguia as regras de trânsito), vindo a falecerem decorrência dos ferimentos causados pelo atropelamento. Nes-se caso, houve o nexo causai (físico/material) entre a conduta dedirigir e o resultado morte, mas, como visto, apesar do nexo cau-sai físico (causação), o fato praticado pelo motorista não ê típico ante a ausência de conduta dolosa ou culposa (não há imputaçãosubjetiva).

0 nexo causai (causação) possui aplicação apenas em relaçãoaos crimes materiais, pois estes exigem para a sua consumação aprodução do resultado naturalístico (modificação do mundo exte-rior), ao contrário dos crimes formais e de mera conduta.

3.2. Outras causas que podem concorrer ou não para o resultado3.2.1. Causas absolutamente independentes em relação à conduta

do agenteNas três hipóteses abaixo haverá a exclusão do nexo causai

(CP, art. 13, caput), haja vista que a conduta do agente não possuirelação com 0 resultado morte. Este responderá pelos atos pratica-dos. Nos exemplos citados, responderá por tentativa de homicídio,considerando que agiu com animus necandi. Vejamos:

a) causa preexistente absolutamente independente em re/ação àconduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: 0 agente A fere mor-talmente a vítima B, que vem a morrer exclusivamente pelos efeitosdo veneno que havia ingerido antes da conduta do agente. Não hánenhuma relação da conduta do agente com a morte da vítima.

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Fato típico

b) causa concomitante absolutamente independente em relação à

conduta do agente (CP, art. 13,caput). Exemplo: A fere mortalmenteB no mesmo momento em que este vem a falecer exclusivamentepelo disparo de arma de C, que, por sua vez, desconhecia a con-duta de A.

c) causa superveniente absolutamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A ministra veneno narefeição de 8. Entretanto, antes de o veneno produzir 0 efeito ietal,B vem a morrer exclusivamente de um colapso cardíaco.

5.2.2. Causas reiaíivamente Independentes em relação à conduta do agente

Nas causas preexistentes, concomitantes ou supervenientes rela-tivamente independentes (ietras a, b e c abaixo), 0 agente respon-derá pelo resultado causado (imputação do resultado), já que acausa que concorreu para o resultado encontra se na mesma linhade desdobramento naturai da conduta.

a) causa preexistente relativamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13,caput). Exemplo: A desfere facadas emB (portador de hemofilia), que vem a falecer em conseqüência dosferimentos aliado a seu estado de homifilia.

b) causa concomitante relativamente independente em relação à conduta do agente (CP, art. 13,caput). Exemplo: A desfere facadas em8, no exato instante em que este está sofrendo um ataque cardía-

co. Prova se que os ferimentos contribuíram para a morte.c) causa superveniente relativamente independente em relação

à conduta do agente (CP, art. 13, caput). Exemplo: A, com intençãode matar, golpeia gravemente B, que levado a um hospital vem afalecer em virtude de ter contraído broncopneumonia durante 0tratamento, em virtude de seu precário estado de saude causadopelas lesões praticadas por A.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?(Procurador do Estado/CE/2008 - CESPE): Denis desferiu cinco facadas em Henrique com intenção de matar. Socorrido imediatamente e

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■

encaminhado ao hospital mais próximo, Henrique foi submetido a cirur

gia de emergência, em razão da quai contraiu infecção e, finalmente, faleceu. Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção correta, com base no entendimento do STF. (...) C - Não houve rompimento do nexo de causalidade, devendo Denis responder por homicídio doloso consumado.

d) causa superveniente relativamente independente em reíciçãoà conduta do agente que, por si só, produziu o resultado (CP, art. 13,§ i°).

Nos termos do art. 13, § a superveniência de causa relativa-mente independente exclui a imputação quando, por si só, produ-ziu 0 resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam se a quemos praticou.

Exemplo i: A golpeia B, que é levado a um hospital e vem afalecer exclusivamente em virtude dos ferimentos oriundos de umdesabamento.

Exemplo 2: A golpeia B, que é colocado em uma ambulância. Nocaminho do hospital o veículo se envolve em um acidente. Em virtu-de do acidente, B sofre ferimento que, por si só, causa a sua morte.

Nestes dois exemplos, o resultado naturalístico morte não seráimputado ao agente. Entretanto, o agente deverá responder pelosatos anteriormente praticados. Se a intenção do agente era ma-tar a vítima, responderá por tentativa de homicídio. Se a intenção

era apenas causar tesões corporais, responderá por lesão corporal(leve, grave ou gravíssima) consumada.

Alguns autores sustentam que nessa situação (art. 13, § i»)houve o rompimento do nexo causai , por isso o resultado não seráimputado ao agente. Entendo que não se trata de rompimentodo nexo causai (causação material), uma vez que se não fossea conduta do agente a vítima não teria sido atingida pela causasuperveniente. Na verdade, a conduta do agente é causa do re-

sultado (nexo causai naturalístico), mas a lei exclui a imputaçãodo resultado final.


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Fato típico

Ressaite se, por fim, que existe posicionamento no sentidode que o CP abandonou nesta hipótese (art. 13, § 1°) a teoriada equivalência dos antecedentes causais para adotar a teoriada causalidade adequada de Von Kries e Von Bar, bem como háquem entenda que se trata de um exemplo de ter 0 CP adotadoa teoria da imputação objetiva (matéria explicada no item 4.6).Entretanto, apesar da discussão sobre qual teoria foi adotadano art. 13, § 1°, do CP, certo é que a teoria da equivalência dosantecedentes causais (conditio síne qua non) foi mitigada nessasituação (§ 10).

Em resumo, no que tange às causas supervenientes relativa-mente independentes:

\I __ 1) que, por si só, causou 0 resultado: o resultado

I não será imputado (art. 13, § 1°)

2) que, aliada a causa antecedente, causou o resultado: o resultado será imputado (art. 13, caput)

3.3. Nexo de causalidade nos crimes omissivos

Nos crimes omissivos não existenexo causai físico (causação material), pois o agente não pratica nenhuma ação. Osujeito respondepelo delito não porque sua omissão causou 0 resultado, mas por-que deixou de realizar a conduta que estava obrigado a realizarpara evitar 0 resultado. Verifica se, assim, que a estrutura da con-duta omissiva é essencialmente normativa e não naturalística, ouseja, nos crimes omissivos não foi adotada a teoria dos anteceden-tes causais, mas sim uma teoria normativa. Desse modo, mesmo 0agente não tendo causado (causação materiaí) 0 resultado, este lhe

será imputado (imputação). Alguns autores chamam essa situaçãode nexo causai normativo, justamente para distinguir do nexo causaifísico/material (causação).

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0 art. 13, § 2o, trata dos chamados crimes omissivos imprópriosou comissivos por omissão. Certas pessoas possuem um dever ju-rídico especial de agir para evitar o resultado. A omissão será pe-nalmente relevante quando o omitente devia (hipóteses descritasnas letras a, b e c) e podia (possibilidade física) agir para evitar oresultado.

Hipóteses de dever jurídico de agir (art. 23, § 2°):

a) dever legal: 0 sujeito tem por lei obrigação de cuidado, pro-

teção ou vigilância.Exemplo: a mãe que deixa de alimentar 0 filho está descumprin

do uma obrigação imposta por lei (CC, artigos 1.566, IV e 1.634,0 *Assim, no caso de falecimento do menor, a genitora responderá porhomicídio doloso ou culposo, dependendo do caso. Há também 0dever legal de agir nas atividades desempenhadas por certas pes-soas, como policiais e bombeiros.

b) garantidor: 0 agente assume a responsabilidade da não

ocorrência do resultado, haja contrato ou não.Exemplo: Um salva vidas assume a responsabilidade de evitar

afogamentos. Caso perceba que um nadador esteja se afogando,deve agir para evitar o resultado morte. Se podia agir e se omitiu,responderá pelo resultado que deixou de evitar. Se a omissão foivoluntária, e sobrevier a morte, responderá por homicídio doloso.

c) ingerência: em virtude da prática de seu comportamento an-terior (risco criado), 0 agente assume a responsabilidade de impe-dir o resultado.

Exemp/o: 0 agente que, sem intenção, provoca um incêndio ficaobrigado a impedir a sua propagação.

Ressalte se, por fim, que não basta o dever jurídico para imputar 0 resultado ao agente. Deve ser analisado se o agente podiaagir, verificando se, para isso, a possibilidade real e física. É neces-sário, ainda, que o agente tenha consciência da situação de fato e

do dever de agir. Se o agente não possui consciência da situaçãode fato, incide em erro de tipo. Se não tem a possibilidade de co-nhecer 0 dever de agir, incide em erro de proibição.



Fato típic o

» importante:Em resumo, pode se dizer acerca das teorias adotadas peio CódigoPenal sobre o nexo causai:

Art. 13, CP

Teoria da equivalência dos ant ecedent es causais (condit íosine qua non)

2a posição: Teoria da equivalência dos antecedentes causais(condttío sine qua non) temperada; 2a posição: Teoria da causalidade ade qua da; 3a posição: Teoria da imputação objetiva.

Teoria normativa.

^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?Sobre o tema, vejamos a seguinte questão abordada no concurso paraProcurador da República/MPF/2006: "A regra da imputação acolhidapelo Código Penal: (a) é exclusivamente a da equivalência dos antece-dentes causais; (b) é a da conditío sine qua non com temperamentos;(c) é suficiente para determinar a atribuição do resultado ao autor; (d)é incompatível com a teoria da imputação objetiva que incorpora anoção do risco", Foi considerada correta a ietrab.

Dica.* se no concurso for perguntado apenas qua! a teoria ado-tada peio Código Penal acerca do nexo causa!, !embre se da regra:teoria da equivalência dos antecedentes causais (conditío sine qua non).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?(Magistratura/TRF4a/XI 2004) Assinalar a alternativa correta.0 art. 13do Código Penal adotou, relativamente ao nexo causai, a doutrina daconditío sine qua non ou teoria da equivalência dos antecedentes cau-sais. a) Segundo tal doutrina ou teoria, considera se causa toda a açãoou omissão sem a qual 0 resultado não teria ocorrido da forma comoocorreu (...).

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4. TiPlODADE

Fato típico ilicitude

1. Conduta (do lo ou culpa com o aspect o)2. Resultado3. Nexo causai4- Tipicidade (formal + material)

4.1. Tipicidade formal (legal)A tipicidade /orma] é a conformidade entre o fato praticado e

o tipo penal. Em outras palavras, é a adequação do fato ao tipopenal.

Exemplos: joão subtraiu para si o carro de Maria: esse fatoamolda se ao art. 155,caput , do CP; Maria matou José: esse fatoamolda se ao art. 121 do CP.

Segundo orientação adotada pela doutrina pátria, ocorrendo a

tipicidade presume se a Ilicitude (a tipicidade possui caráter indiciário/ratio cognoscendi da ilicitude). Essa presunção será afastadacom a existência de alguma das causas de exclusão (ex.: legítimadefesa, estado de necessidade).

Obs.: Principais fases da tipicidade: a) independência (Beíing):não há ligação do fato típico com a ilicitude e com a culpabilidade.0 tipo descreve apenas o acontecimento objetivo, sem qualquervaloração; b) caráter indictário da iíicitude (Mayer): ocorrendo o

fato típico há um indício de ilicitude (adotada pelo CP); c) essência("ratio essendí") da ilicitude (Mezger): todas as condutas típicassão ilícitas. Tipicidade e ilicitude não são institutos distintos. A tipi-cidade integra (essência) a ilicitude, de sorte que a tipicidade nãopossui autonomia; d) teoria dos elementos negativos do tipo (iiicitu- de sem autonomia): da mesma forma que a teoria acima, todas ascondutas típicas são ilícitas. No entanto, para essa teoria, as causasde exclusão da ilicitude integram a tipicidade. Assim, para um fatoser típico, não deve estar presente nenhuma causa de exclusão

da ilicitude. Ex.: se o agente mata alguém em legítima defesa nãohaveria sequer a tipiddade.

102



Fato típic o

P Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado Incorreto o seguinte item: "julgue os itens seguintes,acerca do fato típico e de seus elementos. Segundo a teoria dos ele-mentos negativos do tipo, as causas de exclusão de culpabilidade de-vem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste, resultandono conceito denominado pela doutrina de tipo total de injusto (Defen-sor Púbtico/AL/2009/CESPE)".

4.2. Tipo penal

0 tipo penal descreve uma conduta (ação ou omissão) proibida.

4.2 1. £/ementosdo tipo penal incriminador

0 tipo penai possui elementos objetivos (aspectos materiais enormativos) e subjetivos (dados relacionados à consciência e von-tade do agente).

Elementos objetivosdescritivos

Elementos objetivosnormativos

Doio

Elementos subjetivos especiais

a) elementos objetivos (tipo objetivo):

- objetivos descritivos: descrevem os aspectos materiais daconduta, como objetos, animais, coisas, tempo, iugar, formade execução. São atos perceptíveis pelos sentidos, que nãoexigem nenhum juízo de valor para compreensão de seu

significado.objetivos normativos: são descobertos por intermédio de um

juízo de valor. Expressam se em termos jurídicos (ex.: funcio-

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nário público, documento, cheque, duplicata), extrajurídicosou em expressões culturais (ex.; decoro, pudor, ato obsceno).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte enunciado: "Em matéria de tipici-dade, (A) o uso de expressões "indevidamente", "sem justa causa" re-presenta a presença, no tipo, de um elemento normativo" (Procuradordo Estado/RR/2006/FCC).

b) elementos subjetivos (tipo subjetivo):~ elemento subjetivo geral (do lo): oc or re quando o agente quer

o resultado ou assume o risco de produzi lo (ver item 5).

elementos subjetivos especiais (elemento subjetivo do injusto):são dados que se referem ao estado anímico do autor (in-tenção específica distinta do dolo). 0 tipo contém como ele-mento uma finalidade específica do agente. Esses elementosindicam o especial fim ou motivo de agir do agente.Exemplos:

para si ou para outrem; com o fim de obter; em proveitopróprio ou alheio; por motivo de; para fim libidinoso etc*

4.2.2. Funções do tipo

0 tipo penal, por sua vez, possui certas funções:a) função indiciaria: com a prática de um fato típico presume se a antijuridici-dade, que poderá ser excluída diante de uma das justificativas; is) função de garantia: 0 sujeito só poderá ser punido pela prática de

fato incriminado pela lei penai; c) função diferenciadora do erro:como 0 dolo do agente deve abranger todos os elementos do tipoobjetivo, somente poderá ser punido pela prática de um fato do-loso quando conhecer as circunstâncias fáticas que 0 constituem. 0desconhecimento de um ou outro elemento do tipo objetivo afastao dolo, constituindo se em erro de tipo.

4.3. Formas de adequação típica

a) adequação típica de subord inação imediata ou direta: o fatose amolda ao tipo penal de forma imediata, independente de outranorma.



Fato típic o

Exemplo: A desfecha um tiro em B, que vem a falecer em virtudedos ferimentos. 0 fato (conduta, resultado, nexo causa!) se amoldadiretamente ao art. 121 do CP (matar alguém).

b) adequaçao típica de subordinação mediaía ou indireta: 0fato não se amolda ao tipo penai de forma imediata, sendo neces-sária a aplicação de outra norma, chamada de norma de extensão.A figura típica se estende para abranger este fato. Temos a amplia-ção temporal, como no caso de tentativa (art. 14, íi), e a ampliaçãoespacial e pessoal do tipo, na hipótese de participação (concursode pessoas ~ art. 29).

Exemplo: "A" desfecha um tiro em "B", que não vem a falecerem virtude de interferência de circunstâncias alheias à vontadedo agente. 0 fato (conduta, resultado, nexo causai) não se amoldadiretamente ao art. 121 do CP (matar alguém), pois não houve amorte, mesmo sendo essa a intenção de "A." Para haver a devidaadequação típica é necessária a aplicação do art. 14,11, do CP.

Pode ainda ser citada como norma de extensão a norma do art.13, § 2°, do CP (omissão reievante).

4.4. Tipicidade materialAtualmente, segundo predomina na doutrina penal e na juris-

prudência do STF e ST], para que ocorra o fato típico, não basta aadequação típica legal (aspecto formal/legal da tipicidade), deveainda ser analisada a tipicidade em seu aspecto material, con-sistente na valoração da conduta e do resultado causado. Ou seja:

TiP!C!DADE = tipicidade formal + tipicidade materiai.Para que um fato seja materialmente típico, a conduta deve

possuir certo grau de desvalor e o bem jurídico tutelado deve so-frer um dano ou ter sido exposto a um perigo de dano, impregnadode significativa lesividade. Segundo STF,"0 direito penal não sedeve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor~ por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevan-tes não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, sejaao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própriaordem social" (HC 84.412).

Exemplo (ausência de tipicidade material): joão subtraiu, parasi, um lápis de Maria. Esse fato se amolda ao art. 155,caput, do CP.

7 05



Assim, ocorre a tipicidade/ormal. No entanto, esse fato não produ-

ziu lesão significante ao bem jurídico protegido pela norma, qualseja, o patrimônio, de sorte que não haverá a tipicidade material e, por conseqüência, a tipicidade penal. Assim, o fato praticado éconsiderado materialmente atípico.

Também pode integrar o conceito de tipicidade material a aná-lise da imputação objetiva (item 4.6), bem como 0 de tipicidadeconglobante (item 4.5).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foram considerados corretos os seguintes enunciados: "A tipicidadematerial surgiu para limitar a larga abrangência formai dos tipos pe-nais, impondo que, além da adequação formal, a conduta do agentegere também relevante lesão ou perigo concreto de lesão ao bem ju-rídico tutelado" (Magistratura/MG/2009);"0 princípio da insignificânciarevela uma hipótese de atipicidade material da conduta" (Delegado dePolícia/Rl/2009); "A tipicidade material do fato depende, dentre outrosrequisitos, da existência de resultado jurídico relevante e da imputa-ção objetiva da conduta" (Promotor/MPGO/2010).


4.5. Tipicidade conglobanteDe acordo com Zaffaroni (em sua primeira concepção de tipi-

cidade conglobante), a tipicidade penai deriva da tipicidade legal somada a tipicidade conglobante (tipicidade penal = tipicidade legal+ tipicidade conglobante).

0 autor define a tipicidade da seguinte forma:

T1R1Ç1DADE LEGAL(Adequação à formulação lega! do t ipo )

É a individualização que a iei fez da conduta, mediante

0 conjunto de elementos descritivos e valorativos

(normativos) de que se vale 0 tipo fegal.

TIPICIDADECONGLOBANTE

(Antinormatividade)

£ a comprovação de que a conduta legalmente típica

serd também proibido peía norma, o que se obtém

desentranhando o alcance da norma proibitiva

congiobado com as restantes normas da ordem normativa.

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Fato típic o

Segundo Zaffaroni, para haver tipicidade penal, é preciso que a

conduta seja legalmente típica (tipicidade legal) e, ainda, que hajaa antinormatividade e a ofensa ao bem jurídico (tipicidade congiobante). A antínormatividade consiste na contrariedade da condutahumana com o ordenamento normativo, sendo este constituído pe-las normas que ordenam e as que fomentam as condutas.

Desse modo, para se falar em tipicidade penal não basta amera adequação do fato ao tipo (tipicidade legal), é mister aanálise do ordenamento normativo para a comprovação da ine-

xistência de norma que ordene ou normaque fomente determinadaconduta. Existindo alguma destas normas, mesmo havendo a ti-picidade legal, não haverá antinormatividade e, por conseguinte,a tipicidade penal, pois a norma de proibição ou mandamenta!não alcança fato praticado em cumprimento de uma norma queo ordena ou uma norma que o fomenta, de sorte que o fato seráatípico.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Defensor Público/AL/2009/CESPE foi considerado cor-reto: "Segundo a teoria da tipicidade conglobante, 0 ordenamento ju-rídico deve ser considerado como um bloco monolítico, de forma que,quando algum ramo do direito permitir a prática de uma conduta for-malmente típica, o fato será considerado atípico".

Assim, quando ocorrer lesão ao bem jurídico de terceiro de-corrente de fato praticado pelo agente em estrito cumprimento do

dever legal (existência de norma que ordena) ou em alguns casosde exercício regular do direito (existência de norma que fomenta), não haverá exclusão da ilicitude (antijuridicidade), mas sim da ti-picidade penal, haja vista a existência da norma que ordena oufomenta a conduta.

Exemplo 1: ocorrerá a tipicidade legal (CP, art. 155) na hipótesedo oficial de justiça que, ao cumprir 0 mandado judicial, subtraipara outrem determinada coisa alheia móvel. No entanto, como

existe uma norma que ordena essa conduta, não haverá antinorma-tividade e, assim, a tipicidade penal, apesar de haver a tipicida-de legal. A norma proibitiva "não furtarás", no exemplo dado, não

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alcança a conduta do oficial de justiça em virtude da norma queordena a conduta. No caso, não haverá antinormatividade.

Exemplo 2: ocorrerá a tipicidade legal (CP, art. 129) na hipóte-se do médico realizar uma intervenção cirúrgica terapêutica. Noentanto, como existe uma norma que fomento essa conduta, nãohaverá antinormatividade e, por conseqüência, a tipicidade penal,apesar de haver tipicidade legal. De acordo com 0 nosso CódigoPenal, o fato seria típico, porém incidiria uma causa de exclusão da

ilicitude (exercício regular de direito).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso? No concurso para Defensor Público da União/2004/CESPE foi conside-rado correto: "Pela teoria da tipicidade conglobante, a realização decirurgia curativa não pode ser considerada fato típico, uma vez que aconduta é fomentada pelo ordenamento jurídico. Há, portanto, exclu-são da própria tipicidade, sendo afastada a aplicação da excludentede ilicitude representada pelo exercício reguiar de direito".

Com efeito, 0 estrito cumprimento do dever legal e alguns casosde exercício regular do direito funcionam como causas de exclusãoda tipicidade penal e não da ilicitude (antijurídicidade). Frise seque, independentemente do pensamento do autor (Zaffaroni), nostermos do art. 23 do CP, essas duas hipóteses são causas de exclu-são da antijuridicidade (ilicitude) e não da tipicidade.

Deve se, ainda, no campo da tipicidade conglobante, analisarse houve lesão relevante ao bem jurídico tutelado. Se o resultadoafetar o bem jurídico de forma insignificante, afasta se a tipicidadeconglobante e, por conseguinte, a tipicidade penal, tornando o fatoatípico.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Na prova prática da OAB/2006.2/CESPE foi perguntado: "Considere queJúlio tenha subtraído, para si, de uma loja de um shopping, um boné novalor de R$ 42,00. Diante dessa situação, redija um texto, de forma fun-damentada, discutindo se a conduta de júlio constitui crime de furto.Aborde, em seu texto, o conceito de tipicidade conglobante".



Fato típic o

4.6. Teoria da imputação Objetiva

4.6.2. Considerações iniciais

A teoria da imputação objetiva, na verdade, não é uma teoria,mas um conjunto de princípios orientadores que visa delimitar ecomplementar 0 nexo de causalidade físico (causação material). Istoquer dizer que, mesmo havendo conduta, resuitado naturalístico,nexo causai físico, é necessária a análise de outros requisitos parase afirmar a ocorrência de um fato típico. São critérios relacionadosao tipo objetivo (elementos objetivos do tipo) e não ao tipo subje-tivo. Trata se de critérios de imputação (nexo causai normativo) enão de causação (nexo causai naturalístico ou material).

Deflui se, assim, que tal teoria, mediante os seus postulados,possui como uma das suas finalidades primordiais a restrição daincidência do nexo causai naturalístico, ou seja, afastar a imputaçãoda conduta e/ou do resultado em certos casos. Segundo a concep-ção de Roxin sobre a teoria da imputação objetiva, um resuitadocausado pelo agente só pode lhe ser imputado quando: 1) a conduta

cria ou incrementa um risco não permitido para 0 objeto da ação;2) o risco se realiza no resultadoconcreto; 3) o resultado se encon-tra dentro do alcance do tipo.

Com efeito, para se falar em fato típico, é necessário analisar sea conduta criou ou incrementou um risco proibido relevante e seesse risco materializou se no resultado jurídico, dentro do alcancedo tipo.

1) criação ou incremento de um risco não permitido para o objeto da ação

2) o risco se reaiiza no resultado concreto

3) o resultado se encontra dentro do alcance do tipo

Esses critérios são considerados elementos normativos do tipo (implícitos), de sorte que na ausência de um deles, não haverátipicidade (0 tipo objetivo não estará configurado).

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1) Conduta

2) Resultado naturalístico

3) Nexo de causalidade

4.1) t ipicida de form al: adequ açã o do fato ao t ipo penal

resul tado normativo: afetação do bem ju r íd ico

3.) criação ou inc rem ent o de um risco nãopermitido para 0 objeto da açao; 2) realização do risco no resultado concreto-,3) resultado dentro do alcance do tipo.

Obs.: embora já existam decisões utilizando seus postulados,nosso Código Penal não adotou essa teoria (segundo predominana doutrina).

Vejamos os seguintes exemplos para compreensão:

Exemplo 1: "A", desejando matar "B", presenteía o com um pa-cote turístico a uma localidade com alto índice de violência, inclusi-ve de homicídio, esperando que "B" seja uma das vítimas. "B" viajae por azar vem a realmente ser vítima de um homicídio.

Pela teoria da equivalência dos antecedentes causais (adotadapelo art. 13, caput, do CP), "A" deu causa ao resultado, pois senão fosse seu presente (pacote turístico) "B" não teria viajado emorrido. Por sua vez, houve dolo, uma vez que quis o resultadomorte, de sorte que praticou um fato típico, ilícito e culpável. Masessa conclusão é estranha, tendo em vista que esse resultado nãoestava no domínio da conduta de "A".

Para a teoria da imputação objetiva, pode se dizer também que"A" causou o resultado (causação/nexo causai naturalístico). Entre-tanto, a conduta de doar um pacote turístico não criou um riscoproibido, de sorte que não haverá imputação objetiva da conduta,e, por conseguinte, não haverá imputação do resultado causado,de sorte que o fato será atípico (não há tipicidade em seu aspectomaterial). Observe se que para essa conclusão sequer se chegou amencionar em dolo.

4) Tipic idad e pena ! ^materiat

710



Fato típic o

Exemplo 2: "A" mata "B" com uma faca de cozinha adquirida naloja de "C". Peia teoria da equivalência dos antecedentes causais(adotada pelo art. 13, caput, do CP), "C" deu causa ao resultado,uma vez que sua conduta (venda da faca) contribuiu para o resul-tado morte, sendo que se não houvesse essa venda a vítima nãoteria morrido com os ferimentos produzidos pela faca.

Pela teoria finalista da ação, muito embora "C" tenha causado0 resultado, este não será imputado, tendo em vista que "C" nãoquis nem assumiu 0 risco de contribuir para 0 crime, ou seja, "C"não agiu com dolo.

Para a teoria da imputação objetiva, a conduta de "C", indepen-dentemente de ser dolosa ou não, não teria relevância jurídica,uma vez que a sua conduta de vender a faca de cozinha é permiti-da. Assim, sua conduta é atípica.

4.6.2. Hipóteses de exdusão da imputação objetivaa) risco permitido e risco toleradoDeterminadas condutas criam riscos que são socialmente acei-

tos, tais como dirigir veículos automotores, 0 tráfego aéreo, 0 exer-cício de algumas profissões, como a médica, a prática de esportesetc. No entanto, estas condutas, apesar dos riscos que criam, sãopermitidas ou toleradas, de sorte que se tornam atípicas (ausênciade tipicidade).

Exempios; 1) aquele que vende veículo não pode ser responsa-bilizado por acidente causado pelo condutor; 2) não responde tam-bém pelo delito aquele que vende licitamente arma de fogo que éutilizada para matar alguém; 3) da mesma forma o lutador de boxeque pratica lesões corporais em seu adversário, dentro das regras;4) colocação de ofendículos.

Além das hipóteses de risco permitido, frise se, ainda, que nãohá imputação objetiva quando o risco criado étolerado, como nashipóteses de maus tratos de animais em rodeios, mãe que perfuraa orelha da criança etc.

b) diminuição do riscoNão haverá imputação quando o agente, embora tenha causado

um resultado lesivo, diminuiu o risco de outro resultado mais grave.

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Exemplo: o agente percebe que uma pedra atingirá a cabeçada vítima, o que poderá causar a sua morte. A fim de evitar esseresultado mais grave, o agente age e desvia o curso da pedra, atin-gindo os braços da vítima, acarretando um resultado menos grave(lesão corporal).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido, foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para Magistratura/TRF 5V2007/CESPE: À luz da teoria da imputação objetiva (...) Fábio, vendo um carro em alta velocidade vindo em direção a Carlos, empurrou este, para evitar o atropelamento. Em virtude da queda sofrida em decorrência do empurrão, Carlos sofreu lesões corporais, ficando com a perna quebrada. Nessa situação, a conduta de Fábio é atípica, pois destinada a reduzir a probabilidade de uma lesão maior, consistindo, assim, em uma ação dirigida à diminuição do risco.

c) não realização do risco (relação risco-resuitado)

Para haver imputação é necessário que o risco proibido criadotenha se materializado no resultado lesivo. Por isso, não haverá im-putação objetiva quando não houver essa relação risco resultado.

Exemplos: 1) vítima morre de enfarto ao ser furtada.0 riscoproibido criado pelo agente relaciona se a um resultado lesivo aopatrimônio e não à vida, de forma que não ocorreu a relação riscoresuitado; 2) a vítima de disparos vem a morrer em virtude de um

incêndio no hospital. 0 agente criou um risco proibido no sentidode produzir uma morte em decorrência das lesões produzidas pe-los disparos e não por um incêndio. Nesse caso, 0 agente respondeapenas por tentativa de homicídio.

d) resultado jurídico se encontra /ora do âmbito de proteção da norma de cuidado

Acarretará a impossibilidade de imputação quando o resultadocausado pela conduta estiver fora do âmbito de proteção da nor-ma. Nesse caso, o tipo penal não abrange o risco criado pela con-duta e o resultado ocorrido. 0 agente não responde pelo resultadoindireto quando a norma não visa evitar este resultado.

m



Fato típic o

Exemplo. saiva vidas que cochila durante seu trabalho na oca-sião em que uma pessoa está se afogando no mar. Um terceiroque tenta ajudar morre afogado. 0 salva vidas não responde pelamorte do terceiro.

5. CRIME DOLOSO

5.1. Definição

Dolo é a consciência e vontade de realizar 0 fato descrito no tipoobjetivo, i.e., a vontade de realizar os elementos objetivos do tipo

(elementos descritivos e/ou normativos). Nos termos do art. 18,I, do CP, 0 diz se o crime doloso quando 0 agente quis 0 resultado(dolo direto) ou assumiu 0risco de produzi-lo (doio eventual).

Como já visto, 0 tipo penal doloso possui aspectos objetivos(elementos objetivos: elementos descritivos e elementos normati-vos) e aspectos subjetivos (elementos subjetivos: dolo e elementosubjetivo especial). No primeiro caso, temos o tipo objetivo (aspec-tos objetivos), ao passo que, no segundo, o tipo subjetivo (aspec-tos subjetivos).

Tipo objetivo

Tipo subjetivo

Elementos objetivos descritivos

Elementos objetivos normativos

Doio

Elementos subjetivos especiais

5.2. Teorias sobre o dolo

a) teoria da vontade: dolo é a consciência e vontade dirigida aoresultado. Para que uma conduta seja considerada dolosa, 0agente deve ter consciência e vontade de praticar a conduta,bem como a consciência e vontade de produzir o resultado.Foi adotada pelo Código Penal em relação ao dolodireto.

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b) teoria da representação: para a existência do dolo é sufi-ciente a previsão do resultado (não adotada peio CP).

c) teoria do assentimento ou consentimento: é necessária aconsciência ou previsão do resultado, mas não se exige avontade dirigida à sua realização. É suficiente seu consen-timento (assunção do risco da produção do resultado). Ouseja, o agente sabendo que a sua conduta tem a possibilida-de de causar o resultado, não deixa de agir, aceitando a suaprodução. Foi adotada pelo Código Penal em relação ao doloeventual.

Em resumo:

Teoria da vontade Teoria do consentimento

5.3. Elementos do dolo

a) elemento cognitivo ou intelectual: consciência (previsão ou re-presentação) da conduta, do resultado e do nexo de causalidade.No dolo o agente possui a consciência dos elementos objetivos dotipo.

> Importante:

De acordo com o nosso Código Penal (art. 18, i), o dolo não possuicomo elemento a consciência da ilicitude, por isso é chamado de dolo natural. A consciência da ilicitude é elemento da culpabilidade.

b) elemento volitivo: vontade de realizar a conduta típica (açãoou omissão). No dolo direto, além da vontade de realizar a con-duta, o agente possui a vontade de produzir o resultado. No doloeventual, apesar do agente possuir a vontade de praticar a con-

duta, não possui a vontade de produzir o resultado, masassume o risco de produzi lo (aceita)*

114



Fato típico

5.4. Espécies de dolo

5.4.1. Dolo direto e doloindiretoa) DOLO DIRETO (determinado ou imediato): 0 agente prevê que

sua conduta pode causar o resultado e a pratica desejando a suaprodução. Subdivide se em:

DOLO DIRETO DE PRIMEIRO GRAU: o agente tem a consciência(representação) que sua conduta causará um resultado e avontade de praticar a conduta e produzir 0 resultado. 0 doloabrange a produção do fim em si. Refere se ao fim proposto

e aos meios escolhidos.Exemplo: "A" efetua disparo de arma de fogo (conduta conscien-

te e voluntária) em direção a "8", desejando produzir a sua morte(resultado consciente e voluntário).

DOLO DIRETO DE SEGUNDO GRAU (dolo de conseqüências ne-cessárias): previsão dos efeitos colaterais (resultado típico)como conseqüência necessária do meio escolhido. 0 agenteprevê e deseja 0 delito como conseqüência inevitável para

atingir outro fim proposto.Exemplo: 0 agente, para matar seu inimigo (fim proposto), co-

loca uma bomba no avião em que ele se encontra, vindo a matar,além de seu inimigo (dolo direto de primeiro grau), todos os de-mais que estavam a bordo como conseqüência necessdria do meioescolhido (dolo direto de segundo grau).


(Magistratura/TjPR/2008): "George Shub, conhecido terrorista, pretenden-do matar o Presidente da República de Quiare, planta uma bomba no veículo em que ele sabe que 0 político é levado por um motorista e dois seguranças até uma inauguração de uma obra. A bomba é por ele detonada à distância, durante 0 trajeto, provocando a morte de todos osocupantes do veículo. Com relação à morte do motorista, George Shub agiu com: ... b)Dolo direto de segundo grau." Obs.: se no concurso não for solicitada a diferença dedolo direto deprimeiro grau e de segundo grau, lembre se apenas dedolo direto (0agente prevê o resultado e quer a sua produção).

b) DOLOINDIRETO (indeterminado): subdivide se em dolo even-tual e dolo alternativo:

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DOLO EVENTUAL (dolo de conseqüências possíveis): o agen-

te não quer o resultado, mas, representando como possí-vel a sua produção, não deixa de agir, assumindo o riscode produzi lo. 0 agente deseja praticar uma conduta paraatingir um fim proposto. Entretanto, prevê (representa/estáconsciente) que sua conduta tem a possibilidade de produ-zir, além do resultado desejado, outro resultado. Mesmo as-sim, não deixa de agir, assumindo o risco da produção desseoutro resultado. 0 agente prevê esse outro resultado comoconseqüência possível de sua conduta.

Exemplo i: o agente arremessa um saco de entulho do 10° andarde seu apartamento (conduta) visando acertar a caçamba que seencontra na rua (fim proposto). Entretanto, 0 agente prevê quepode atingir o pedestre que se encontra nas proximidades (cons-ciência da possibilidade de produzir o resultado), mas, mesmo as-sim, não deixa de agir e pratica 0 arremesso, assumindo 0 risco deproduzir 0 resultado, que realmente ocorre (morte do pedestre).

Nesse caso, em relação à morte do pedestre, houve dolo eventual.Exemplo 2: 0 agente, para matar seu inimigo (fim proposto), efe-

tua vários disparos de arma de fogo, prevendo que, além de seuinimigo, poderia atingir também um terceiro que estava ao lado.Mesmo assim, assumindo o risco de produzir outro resultado (noterceiro) efetua os disparos, acertando o seu inimigo (doio diretode primeiro grau) e 0 terceiro (dolo eventual).

^Importante;Muito embora no dolo eventual 0 agente assuma o risco de produzir oresultado, deve se entender que, na prática, essa assunção do risconão se extrai da mente do autor, mas sim das circunstâncias do caso.Nesse sentido: STF: (...) 3. Faz se imprescindível que o dolo eventual seextraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis quenão se exige uma declaração expressa do agente (HC 97252, SegundaTurma/ julgado em 23/06/2009). STF: (...) 6. Para configuração do doloeventual não é necessário o consentimento explícito do agente, nemsua consciência reflexiva em relação às circunstâncias do evento. Fazse imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias doevento, e não da mente do autoo eis que não se exige uma declaração

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Fato típic o

expressa do agente. (HC 91159, Segunda Turma, julgado em 02/09/2008). No mesmo sentido: STJ - REsp 249.604/SP, julgado em 24/09/2002.Exemplo: o agente, dirigindo seu veículo em estado de embriaguez, durante uma disputa automobilística ("racha") praticada em iocaí com grande aglomeração de pessoas, atropela e causa a morte de alguém. Como se não bastasse, o veículo se encontrava com pneus "carecas" e os freios estavam em péssimas condições. Independentemente do que passou pela mente do agente, quem causa esse resultado diante das circunstâncias acima colocadas pratica uma conduta de quem assume 0 risco de produzir 0 resultado, ou seja, age com dolo eventual.

Obs.: diferença de dolo direto desegundo grau e dolo eventual ~ no dolo direto de segundo grau, 0 agente prevê que 0 resultadoé certo ou quase-certo (conseqüência necessária do meio escolhidopara atingir o fim proposto). No doío eventual, 0 agente prevê queo resultado é possívei de ocorrer (conseqüência possível do meloescolhido para atingir o fim proposto), mas não deixa de agir, assu-mindo o risco de sua produção.

com o fim de causar RESULTADO

RESULTADO

Resultado PREVISTOcomo conseqüêncianecessária da conduta.

Dolo diretode 2° grau

com 0 fim de causar

sem 0 fim de causar

RESULTADO

RESULTADO

Resultado PREVISTOcomo conseqüênciapossfvel da co nd ut a.Resultado não desejado.

0 agente assume 0risco de produzir oresul tado.

Doloeventual

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DOLO ALTERNATIVO: ocorre quando a vontade do sujeito se di-rige a um ou outro resultado. Ex.: o agente desfere golpe defaca na vítima com intenção alternativa: ferir ou matar.

Essa classificação, a nosso ver, não possui razão de existir. Istoporque, utilizando como argumento o exemplo acima, se o agentedesfere um golpe de faca no peito da vítima, não se discute queocorre dolo direto de matar alguém. Se a vítima morrer, teremosum homicídio doloso consumado (dolo direto).

Se a vítima não morrer, devem ser analisadas as seguinteshipóteses:

j° ) o agente pensou que a vítima estivesse morta e fugiu do local: responderá por tentativa de homicídio, uma vez que a vítima nãomorreu por circunstâncias alheias à sua vontade (art. 121 c/c art.14, II); 2°) 0 agente sabiaque a vítima estava viva, masnão pôde prosseguir na execução por circunstâncias alheias ã sua vontade: tambémresponderá por tentativa de homicídio, uma vez que a vítima nãomorreu por circunstancias alheias à sua vontade, já que o agentenão conseguiu prosseguir na execução (art. 121 c/c art. 14, ü); 3a) 0

agente sabia que a vítima estava viva, mas desistiu voluntariamentede prosseguir na execução: houve início de ato executório de homi-cídio, mas o agente desistiu de prosseguir, de sorte que ocorre adesistência voluntária (art. 15), devendo 0 agente responder petosatos anteriormente praticados (lesões corporais).

Por outro lado, se 0 agente desfere um golpe de faca no braçoda vítima (fim proposto), não se trata de ato idôneo de matar, massim de causar lesão corporal. Teríamos, assim, do/o direto de lesãocorporal. Mesmo se aceitássemos que essa conduta tem possibi-lidade de matar alguém, haveria dolo eventual de homicidio. Dequalquer forma, dispensável 0 dolo alternativo.

5.4.2. Dolo genérico e dolo específico

a) DOLO GENÉRICO: consciência e vontade de realizar os elemen-tos objetivos descritos no tipo penal. Trata se do dolo (art. 18,1,do CP).

b) DOLO ESPECÍFICO: conforme já mencionado, ao lado do dolo,alguns tipos são constituídos porelementos subjetivos especiais, que

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Fato típico

são denominados pela doutrina clássica de doio específico. Porém,apesar da ampliação da esfera subjetiva do tipo, esse fimespecial não integra o dolo, mas deve existir na consciência do agente, sema necessidade de sua concretização, ao contrário do dolo, que seconcretiza no tipo objetivo.

5.4.3. Dolo normativo e dolo natural

a) DOLO NATURAL: é um aspecto da conduta (teoria finalista daação) e possui como elementos: a) consciência da conduta, do

resultado e do nexo causa! (elemento cognitivo); b) vontade depraticar a conduta e produzir 0 resultado (elemento volitivo). Nãointegra o dolo naturai a consciência da ilicitude do fato (elementonormativo), mas sim a culpabilidade (teoria normativa pura).

Exemplo: uma pessoa simples do interior (um lavrador, porexemplo) pratica conjunção carna! com sua noiva de 13 anos, semter a mínima possibilidade de saber que se trata de um fato ilícito(proibido pelo nosso ordenamento jurídico). No caso, nos termosdo nosso Código Penal, 0 agente praticou uma conduta dolosa, poispossuía a consciência e vontade de praticar 0 fato, apesar da au-sência de possibilidade de atingir a consciência da ilicitude dessefato (trata se de estupro de vulnerável art. 217 A do CP).

b) DOLO NORMATIVO: integra a culpabilidade (teoria causai daação) e possui como elementos: a) consciência da conduta, do re-sultado e do nexo causai (elemento cognitivo); b) consciência da

ilicitude do fato (elemento normativo); c) vontade de praticar aconduta e produzir o resultado (elemento volitivo). Atualmente, se-gundo art. 18, I, do CP, o dolo não mais possui o elemento normati-vo e figura no fato típico.

Exemplo: uma pessoa simples do interior (um lavrador, porexemplo) pratica conjunção carnal com sua noiva de 13 anos, semter a mínima possibilidade de saber que se trata de um fato ilícito(proibido pelo nosso ordenamento jurídico). No caso, adotando o

conceito de dolo normativo, 0 agente não teria praticado uma con-duta dolosa, pois apesar de ter a consciência e vontade de praticaro fato, não possuía a consciência de sua ilicitude.

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5.4.4. Doío geral (dolus generaUs)

Trata se de um erroacerca do nexo causa/ ("desvio" do nexocausai). 0 agente pratica uma conduta e imagina que alcançou o re-sultado desejado. Em seguida, pratica nova conduta, sendo esta acausadora do resultado pretendido inicialmente.

Exemplo: 0 sujeito desfere facadas na vítima. Após, pensandoque ela se encontrava morta, empurra seu corpo no rio, causandolhe a morte por afogamento. Segundo 0 postulado do dolo geral, oagente responderá por homicídio doloso consumado, uma vez que0 erro do curso causai é irrelevante,

Apesar da explicação acima, parte da doutrina entende que oagente responderá por tentativa de homicídio, já que ocorreu umerro do curso causa/ re/evante (desvio essencial do nexo causai),excludente da imputação objetiva do resultado. Caso 0 resultadoposterior seja previsível, haverá concurso de crimes (tentativa dehomicídio e homicídio culposo).

Importante:Apesar das classificações acima sobre dolo, geralmente é exigido nosconcursos públicos a diferença de dolo diYeto e dolo eventual. Parafixar, lembremos que: no dolodireto, o resultado é previsro e dese/ado(o agente quis), ao passo que no dolo eventual o resultado é previstoe aceito (0 agente não quis, mas assumiu 0 risco).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado incorreto 0 seguinte enunciado "Há dolo eventualquando 0 agente, embora prevendo 0 resultado, não quer que eleocorra nem assume 0 risco de produzi-lo" (Analista judiciário/TRE/AL/2010/FCC).0 erro desse enunciado encontra se na parte final, pois no dolo even-tual o agente assume o risco de produzir o resultado. No concurso daMagistratura/MG/2009 foi considerado incorreto:"No dolo eventual , apessoa vislumbra 0 resultado que pode advir de suaconduta, acreditando que, com as suas habilidades, será capaz de evitá-lo". 0 erro também

se encontra na parte final, uma vez que no dolo eventual 0 agente nãoacredita que evitará 0 resultado, mas sim assume o risco de produzilo. Esse enunciado estaria correto se estivesse perguntando acerca daculpa consciente.



T

5.5. Elemento subjetivo especial

Tipo objetivo

Fato t ípico

Tipo subjetivo

Elementos ob jetivosdescrit ivos

Elementos objetivosnormativos

Dolo

Elementos subjetivosespeciais

Conforme explicação anterior, alguns crimes possuem, além dodolo, os chamados elementos subjetivos especiais, que se referem auma finalidade específica do agente, uma tendência ou um motivo.

A doutrina classifica alguns desses elementos subjetivos espe-ciais da seguinte forma:

Tendência interna transcendente

(del i tos de intenção)

Tendência intensificada(ou som entedeittos de tendência)

Crimes de resultadocortado ou antecipado

Crimes mutiladosde dois a tos

• Delitos de tendência interna transcendente (delitos de intenção): são os que possuem como elementares intenções especiais (finalidade transcendente) expressas no próprio tipo.

Os tipos penais que não preveem esses elementos subjetivos es peciais, a vontade do agente se realiza no tipo objetivo, i.e, há uma

congruência entre o tipo objetivo e 0 tipo subjetivo. Por sua vez, ostipos penais que possuem esses elementos subjetivos específicos,

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a vontade do agente não se reaiiza completamente no tipo ob je tivo, i.e, não há uma congruência entre o tipo obje tivo e o tipo subjetivo, tendo em vista que, além do dolo ("vontade gerai"), é previsto o elemento subjetivo específico ("vontade específica" distinta do doio).

Exemplo (tipo que possui elemento subjetivo especial): no crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159), 0 tipo objetivo consiste em "seqüestrar alguém". Por sua vez, o tipo subjetivo possui o dolo (consciência e vontade de seqüestrar alguém) e o elemento subjetivo especial (com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate). Essa intenção especial transcende (vai além) do tipo objetivo (seqüestrar alguém).

Exemplo (tipo que não possui elemento subjetivo especial): no cri-me de seqüestro (art. 148), 0 tipo objetivo consiste em "privar al-guém de sua liberdade, mediante seqüestro ou cárcere privado".0 tipo subjetivo possui apenas 0 do/o (consciência e vontade de reali-zar o tipo objetivo, que é privar alguém ...), não possuindo elementosubjetivo especial. Nesse caso, há congruência entre 0 tipo objetivo

e 0 tipo subjetivo.Esses crimes de intenção dão lugar, dependendo do caso, aos

chamados:

1) crimes de resultado cortado ou antecipado: o agente praticauma conduta com a intenção de causar certo resultado, mas o tiponão prevê a sua produção para a consumação do crime. Exemplo.0 mesmo acima (crime de extorsão mediante seqüestro), em queo agente seqüestra pessoa com 0 fim de obter, para si ou para ou-trem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate. Para aconsumação do crime basta a conduta de seqüestrar com 0 fim de(...), independente da produção do resultado desejado (obtençãoda vantagem). Se o agente obtém a vantagem, trata se de meroexaurimento do crime.

Obs.: esses crimes também são classificados como crimes for-mais ou tipos penais Incongruentes (ou de congruência assimétri-ca). Ouando 0 tipo subjetivo não contém esses elementos subjetivos

especiais, são chamados de tipos congruentes (ou de congruênciasimétrica).

122



Fato típic o

2) crimes mutilados de dois atos: 0 agente pratica uma condutacom a intenção de futuramente praticar uma conduta distinta, maso tipo não prevê a prática dessa segunda conduta para a consuma-ção do crime. Exemplo 2. crime de quadrilha ou bando (art. 288), emque os mais de três agentes se associam ( primeira conduta) para 0fim de cometer crimes (condutas posteriores). Exemplo 2; o crime doart. 290 do CP. 0 agente pratica uma primeira conduta (suprimir, emnota, sinal indicativo de sua inutilização), para o fim de praticar umaconduta posterior (restituir a nota à circulação). 0 crime se consumacom a primeira conduta (suprimir...), independentemente de o agen-

te vir a praticar a conduta posterior (restituir a nota à circulação).Obs.: no crime de resultado cortado, o resultado visado depen-

derá de ato de terceiro e não do agente. No crime mutilado de dois atos, o ato posterior será praticado pelo próprio agente e não porterceiro.

« Deíitos de tendência intensificada (ou somente delitos de tendência): é necessário verificar 0 ânimo do agente para realizaçãodo delito. Esse ânimo está implícito em certos tipos penais, como 0 propósito de ofender (arts. 138, 139 e 140, CP); 0 propósito de u/tra- ja r (art. 212, CP). A tendência do agente não transcende a condutatípica, como nos delitos de intenção.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para a Magistratura Federal/TRF 5/2009/CESPEfoi considerado correto o seguinte enunciado: "Nos crimes de tendência intensificada, o tipo penal requer 0 ânimo de realizar a própria conduta típica legalmente prevista, sem necessidade de transcender tal conduta, como ocorre nos delitos de intenção. Em outras palavras, não se exige que 0 autor do crime deseje um resultado ulterior ao previsto no tipo penal, mas, apenas, que confira à ação típica um sentido subjetivo não previsto expressamente no tipo, mas deduzívet da natureza do delito. Cita- se, como exemplo, 0 propósito de ofender, nos crimes contra a honra".

6. CRIME CULPOSO

6.1. ConceitoNos termos do art. 18, II, do Código Penal, diz se o crime cul-

poso quando o agente dá causa ao resultado por imprudência,

123




negligência ou imperícia. No crime culposo, o agente não deseja o

resultado nem assume o risco de produzi lo. 0 agente pratica umaconduta com fins lícitos ou irrelevantes, mas o meio utilizado édescuidado (conduta mal dirigida).

Em regra, os tipos penais são dolosos. Os tipos culposos devemser previstos expressamente. Exemplo: no art. 121, caput, do CPconsta apenas matar alguém, sem que haja referência sobre doloou culpa. Desse modo, entende se que 0 tipo é doloso, pois essa éa regra. No art. 121, § 3°, entretanto, foi prevista expressamente amodalidade culposa.

0 legislador, não tendo como prever todas as condutas descui-dadas, cria 0 chamado tipo aberto, deixando para 0 juiz a análisese a conduta foi culposa. Trata se de uma vatoração judicial parafechar 0 tipo. Essa conduta é averiguada pela inobservância dodever objetivo de cuidado, revelada no resultado não desejado,mas prevísível (culpa inconsciente), ou em um resultado previsto,mas que 0 agente inconseqüentemente imaginava evitável (culpaconsciente).

6.2. Elementos do crime culposo

2) Conduta voluntária

No delito culposo o agente possui vontade de praticar a con-duta (ação ou omissão), mas 0 resuitado é causado involuntariamente. Não se deve confundir a voiuntariedade da conduta com avoluntariedade ou não em relação ao resultado. No crime culposo,a conduta não é dirigida para um fim ilícito. Ela é geralmente di-rigida para uma finalidade sem qualquer relevância penal, mas,entretanto, é mal dirigida.

Exemplo: ao dirigir imprudentemente seu veículo (ex.; velocida-de acima do permitido) o agente possui consciência e vontade depraticar essa conduta, mas não possui a finalidade de produzir umresuitado danoso (ex.: atropelamento e morte de pedestre).

2) Inobservância do dever objetivo de cuidado (desvalor da ação)

Na vida em sociedade 0 homem possui o dever de praticar con-dutas com as cautelas necessárias a fim de evitar a causação de

124



Fato típico

danos a terceiros. Assim, tem o dever de observar certas regrasde agir (normas de cuidado) de modo a evitar lesões a bens jurí*dicos. Essas normas podem ser jurídicas, profissionais ou se base-arem em pautas de condutas oriundas da experiência. No entanto,nem sempre o dever de cuidado é observado, como ocorre nashipóteses de imprudência, negligência e imperícia.

Exempio (dados de experiência): uma cozinheira ao utilizar o fo-gão para esquentar água deve evitar que uma criança se aproximedo fogão caso a panela esteja ao seu alcance. Esse dever de cui-dado não está escrito em nenhuma norma jurídica, mas se trata deum dever baseado na experiência comum.

Exempio (norma jurídica): um motorista de veículo automotordeve observar as normas de segurança do tráfego descritas no Có-digo de Trânsito Brasileiro. Em alguns casos, a não observância decerta norma pode caracterizar a infringência do dever de cuidado.

Exemplo (regra profissional): um engenheiro ao realizar um cál-

culo estrutural deve seguir as regras técnicas de sua profissão. Nãoo fazendo, poderá ter deixado de observar o dever de cuidado.

No delito culposo deve haver uma relação entre a inobservân-cia do dever de cuidado com a lesão ao bem jurídico (desvalor doresultado). Ou seja, não basta que a conduta tenha violado o deverde cuidado. Ê necessário que o resultado causado esteja vinculadocom essa não observância. Trata se da chamada relação de deter-minação ou conexão interna.

Obs.: 0 Código Penal brasileiro não trata da intensidade da cul-pa, ou seja, não faz distinção entre culpa leve, grave e gravíssima(maior ou menor observância do dever de cuidado), mas deve o juiz, a nosso ver, levar em consideração no momento da aplicaçãoda pena. A culpa gravíssima é chamada deculpa temerária.

3) Previsib ilidade

Previsível é o que se pode prever (possibilidade de represen-tação do resultado como conseqüência de sua conduta nas circuns-tâncias em que o agente se encontrava). Não se deve confundirprevisível com previsto. Previsto é o que se previu, ao passo que previsível é o que pode ser previsto. No crime culposo, em regra,não há previsao/representação/consciência do resultado, mas sim



previsibilidade. Apesar da ausência de previsão do resultado (naculpa inconsciente), é exígível que o resultado seja previsível.

Exemplo: é previsível, pelo conhecimento comum, a causaçãode um acidente por quem dirige em excesso de velocidade emuma pista molhada e escorregadia, justamente por ser previsível oresultado (acidente), o dever de cuidado nesse caso concreto seriadiminuir a velocidade.

Para fins de tipicidade, discute se se a previsibilidade deve seraferida de acordo com a capacidade individual do agente (previ-

sibilidade subjetiva) ou mediante a colocação do homem médio(previsibilidade objetiva) diante do caso concreto, isto é, na posi-ção do agente. Predomina o posicionamento de que a previsibilida-de exigida para que haja a tipicidade é a previsibilidade objetiva.

Na previsibilidade objetiva, não se perquire se o agente podiaprever o resultado, mas sim se o homem médio colocado diante docaso concreto. Substitui se hipoteticamente o agente pelo homemmédio (homem prudente) para analisar se este teria agido da mes-ma forma que o agente agiu, ou se de modo diverso, em face deser previsível que o resultado pudesse ocorrer. Se ao homem médiofosse possível prever o resultado (previsibilidade objetiva), concluise que sua conduta seria distinta da conduta do agente, pois agiriade acordo com o dever de cuidado exigido para evitar o resultado.

Nesse caso, haverá a tipicidade, já que houve previsibilidadeobjetiva, mesmo se o agente não pôde prever o resultado (au-sência de previsibilidade subjetiva). Por seu turno, caso nâo fossepossível ao homem médio prever o resultado, sua conduta seriaidêntica a do agente, de forma que não haveria violação ao deverde cuidado. Com efeito, não haveria tipicidade, tendo em vista aausência de previsibilidade objetiva.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/TRF2a/ 2009/CESPE 0 seguinte enunciado: "Nos crimes culposos, o tipo penal é aberto, 0 que decorre da impossibilidade do legislador de antever todas as formas de reolização culposa; assim, 0 íegisíador prevê apenas genericamente a ocorrência da cuípa, sem defíni-la, e, no caso concreto,0 apficador deve comparar o comportamento do sujeito ativo com o que uma pessoa de prudência normal teria, na mesma situação."


126



Fato típic o

No entanto, mesmo para os que adotam o critério da previsibi-lidade objetiva, não deve ser descartada a previsibilidadesubjetiva, mas sím ser objeto de análise no campo da culpabilidade. Ou seja,se restar demonstrado que o resultado não era previsível peloagente, apesar de ser previsível para o homem médio, não haverá

juízo de reprovação, excluindo, assim, a culpabilidade.

4) Resultado naturalístico InvoJunta rio

Para que ocorra um crime culposo é necessário que a condutacause um resultado naturalístico, isto é, deve haver a modificaçãodo mundo exterior. Entretanto, esse resultado é causado de formainvoluntária. Lembre se que o agente não quer nem assume o riscoda produção do resultado.

5) Nexo causai

Liame entre a conduta e 0 resultado naturalístico.

6) Tipicidade

Adequação do fato com a lei penal. Em regra, os crimes são

dolosos. 0 tipo penal culposo deve estar previsto em lei de formaexpressa.

> Importante:Parte da doutrina entende que 0 tipo culposo somente possui 0 tipo objetivo. Em sentido contrário, diz-se que os delitos culposos, além do tipo objetivo, também possuem 0 tipo subjetivo:a) Tipo objetivo: conduta sem a observância do dever de cuidado

(desvalor da ação) causadora de um resultado lesivo (desvalor do resultado)

b) Tipo subjetivo: voíuntariedade de praticar a conduta descuidada . (elemento positivo) e a ausência de vontade de produzir 0 resulta

do (elemento negativo).

6.3. Modalidades de culpa

a) imprudência: é uma atitude precipitada, sem a devida pon-

deração, de forma perigosa. Trata se de um fazer indevido. Exem plo: dirigir com excesso de velocidade.

127




b) negligência: inatividade material; ausência de precaução; é o

deixar de fazer o devido. Exemplo: deixar arma de fogo próxima auma criança.

c) imperícia: é a inaptidão para o exercício de arte ou profissão.É necessário que o fato seja praticado pelo sujeito no exercício desua atividade profissional. Não deve ser confundida com o erroprofissional, como no caso do médico que, após empregar os co-nhecimentos normais de sua área, não consegue concluir de formacorreta o diagnóstico. Nesse caso, não há culpa do médico, mas simausência de conhecimento científico acerca da doença.

6.4. Espécies de culpa

a) Culpa inconsciente e consciente

Culpa inconsciente (culpa ex ígnorantío): o agente ao praticar aconduta não prevê 0 resultado, nem mesmo representa a sua pos-sibilidade, i.e., não tem consciência do perigo gerado. Embora nãotenha sido previsto pelo agente, o resultado deve ser previsívelpara 0 homem médio.

Culpa consciente (culpa ex lascívia): o agente representa a possi-bilidade de ocorrer 0 resultado, mas não assume o risco de produ-zi lo, pois confia sfnceramenre que não ocorrera. Ou seja, o resultadocausado foi previsto pelo sujeito, mas este esperava leviana e sin-ceramente que não iria ocorrer ou que poderia evitá lo. Ressaltese que, no dolo eventual, o resultado também é previsto, mas oagente assume o risco de sua produção.

b) Culpa própria e imprópria

Culpa própria: é a culpa comum, ou seja, a culpa inconsciente.0 agente não deseja o resultado nem assume o risco de produzilo, mas, sendo previsível, 0 causa por imprudência, negligência ouimperícia.

Culpa imprópria: derivada de erro evitável/inescusável nas descriminantes putativas sobre a situação fática (CP, art.20, § i°) ou do

excesso nas justificativas. Na verdade, a conduta é dolosa, mas olegislador determina a aplicação da pena do crime culposo, em vir-tude do erro de representação antes da manifestação da conduta.

128



Fato t ípico

Exemplo: o agente, supondo se na eminência de uma injusta agres-

são, atira contra o imaginário agressor (legítima defesa putativaevitável).

6.5. Compensação de culpas

Diversamente do campo civil, na esfera penai não é cabível acompensação de culpas. A parcela de culpa do ofendido não excluia do agente. Entretanto, se houver culpa exclusiva da vítima, nãohaverá imputação do resultado ao agente.

6.6. Concorrência de crime culposo

É possível a concorrência de crimes culposos, como ocorre nahipótese de acidente automobilístico decorrente de culpa de doismotoristas que não observaram os sinais de trânsito, acarretandolesão corporal em cada condutor. Nesse caso, cada condutor prati-cou um crime culposo.

6.7* Diferença entre dolo e culpa

Segue quadro diferenciando dolo de culpa nos crimes materiais:

Dolodireto

Consdente(previs ta) voluntária Consciente - 0 agente quis 0 result ado

(previsto) (voluntário)

Doloeventual

Consciente(prevista) voluntária

- 0 agente não quis 0 resui-Consciente tado(pre vis t o) ~ 0 agente assumiu 0 risco

de produzi-lo

Culpa Conscienteconsciente (previs ta) voluntária

- o agente não quis 0 resultado

Consciente - 0 agente não assumiu 0(previ st o) risco de prod uzi-lo

- 0 agente acredita que poderia evitá-lo

Culpa Conscienteinconsciente (previs ta)

Incons-voiuntária ciente

(previsível)

- 0 agente não teve sequerprevisão do resultado- 0 resultado deve ser pre

visível

129




Exemplos:

i ) dolo direto: "A" efetua disparo de arma de fogo (condutaconsciente e voluntária) em direção a "B", desejando produzir asua morte (resultado consciente e voluntário).

g H com o fim de causar RESULTADO

Resultado previsto edesejado p elo agente.

Doio direto

2) dolo eventual: no exemplo acima, se "A", ao efetuar o disp a-ro de arma de fogo (conduta consciente e voluntária) em direçãoa "B", prevê que poderá acertar "C",e, mesmo assim, pratica aconduta, assumindo 0 risco de atingir "C", mesmo não desejando atingi lo (resultado consciente e não voluntário, mas aceito), agecom dolo eventual em relação à "C". Nesse caso, 0 agente poucoimporta (conforma se) com a ocorrência do resultado.

com 0 fim de causar

sem o fim de causar

RESULTADO

RESULTADO

Resultado PREVISTOcomo conseqüênciapossível da condut a.Resuitado não desejado.0 agente assumiu 0risco de produzir 0resui tado.

Doloeventua l

3) culpa consciente: no mesmo exemplo, se "A", ao efe tua r odisparo de arma de fogo (conduta consciente e voluntária) em di-reção a "B", prevê que poderá acertar "C", e, mesmo assim, praticaa conduta, sem assumir o risco de atingir "C" (resuitado consciente,não voluntário e sem assunção do risco), tendo em vista sua forteconvicção de ser um exímio atirador, e vem a atingir e matar "C",age com culpa consciente em relação a este.

130



Fato típic o

com o fím de causar

sem o fím de causar

RESULTADO

RESULTADO

Resultado PREVISTOcomo conseqüênciada conduta.0 agente não desejao resuitado nem assume o risco de pro-duzi-io, pois acredita

que poderá evitá-lo.

Culpaconsciente

4) culpa Inconsciente: "A", ao iimpar sua arma de fogo de formaimprudente, vem a efetuar um disparo acidental e atinge mortal-mente "B", que acabara de entrar no recinto.

RESULTADO

RESULTADO

Resultado NÃO PREVISTO como conseqüência da con dut a, Culpamas PREVISÍVEL. in co nscient e0 agente não deseja0 resuitado nem assume 0 risco de produzi-lo, pois sequero havia previsto.

5) culpa ou dolo eventual: dirigir veículo automotor embriaga-do, causando a morte de alguém configura homicídio culposo (CTB,art. 302) ou homicídio doloso (art. 121)? Posições:i«) quem praticaessa conduta (dirigir alcoolizado) assume 0 risco de produzir 0resultado, independentemente da análise de qualquer outra cir-cunstância. Com efeito, responde por homicídio doloso (doto even-tual); 2a) conduzir veículo embriagado, por si só, não significa que

tenha havido a assunção do risco. 0 fato deve ser analisado comoutras circunstâncias a fim de se evidenciar se a conduta do agenteconfigura assunção do risco de produzir o resultado.Ex.: além de

131




embriagado, o agente conduzia seu veículo em alta velocidade em

local com aglomeração de pessoas.Obs.: lembremos que configura o deüto do art. 306 do CTB a sim-

ples conduta de conduzir veículo automotor; na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei n°11.705, de 19.06.2008, DOU 20.06.2008)Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permis

são ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

7. CRIME PRETERDOLOSO

Ocorre 0 crime preterdoloso ou preterintencional quando oagente quer praticar um crime doloso, mas, além deste, causa umresultado mais grave que não havia desejado. Esse resultado maisgrave é causado a título de culpa, ou seja, o agente não desejounem assumiu o risco de produzi lo, mas deu causa por imprudên-

cia, negligência ou imperícia. Há dolo no antecedente (conduta eresultado menos grave desejado) e culpa no conseqüente (resulta-do qualificador não desejado, mas previsível).

Exemplo: art. 129, § 3°. 0 agente possui dolo apenas de ferir avítima, mas esta, em face das lesões, vem a falecer, sendo que ascircunstâncias evidenciam que 0 agente não quis nem assumiu orisco de matá la, mas era previsível.

Não é cabfvel a tentativa de crime preterdoloso, uma vez que0 resultado agravador não é desejado pelo agente.

0 crime preterdoloso é uma espécie de crime qualificado peloresultado, sendo que este pode ocorrer em outras hipóteses, taiscomo: dolo no antecedente e dolo no conseqüente (art. 129,§ 2°,IV); culpa no antecedente e culpa no conseqüente (ex.: art. 258 in-cêndio culposo com resultado morte); culpa no antecedente e dolono conseqüente (art. 121, § 4°).

0 agente não poderá responder por um resultado qualificadorque não desejou ou que não tenha causado aos menos culposamente (CP, art. 19). Assim, se 0 resultado qualificador não for aomenos previsível (culposo), não poderá ser imputado ao agente.

132



Fato típico


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procurador da Fazenda Nacional/AGU/2006/ESAF: "A, capaz e tmputavel, deseja produzir o e/ei to X. Dadas as circunstâncias, entretanto, causa o efeito Y, contido no âmbito da previsibilidade. Caracteriza a conduta de A: a) crime preterdoloso (...)".

8 ITER CRIMINIS

^ Cogitação Preparação ^ Execução Consumação

0 crime passa por quatro fases: i«)cogitação; 2°-) preparação; 3°) execução; 4a) consumação. Alguns autores ainda acrescentam umaquinta fase, que seria a do exaurimento.

i») COGITAÇÃO: intenção de praticar 0 delito. A simples cogitaçãonão é punida, pois não há ofensa ao bem jurídico.

2*) PREPARAÇÃO: atos necessários para 0 agente iniciar a exe-cução do delito. São impuníveis, salvo quando, por si só, configu-rarem outro delito. Ex.: portar arma de fogo na procura do desa-feto para matá lo trata se de fase de preparação doiter criminis referente ao homicídio. Mas, por outro lado, a simples conduta deportar arma de fogo sem autorização legal já configura 0 crime deporte ilegal de arma de fogo.

3«) EXECUÇÃO: noiter criminis, o fato somente passa a ser punidocom 0 início da execução. Isto porque, se iniciada a execução, podeocorrer:

que o crime venha a se consumar (art. 14, I);

uma tentativa de crime, caso não haja consumação por cir-cunstâncias alheias à vontade do agente (art. 14, II);

a desistência voluntária ou o arrependimento eficaz, casonão ocorra a consumação por ato voluntário do agente (art.15).

7 33




No entanto, existem alguns critérios para indicar o momento doinício dos atos executórios, mas não há consenso de qual seria omelhor critério. Entre os critérios, dois se destacam:

a) critério objetívo-formai ou formal: a execução é iniciada quan-do se Inicia a conduta típica, que ocorre com o começo da reali-zação do verbo descrito no tipo (ex.: início da subtração no furto).Segundo doutrina majoritária, trata se do critério adotado peloCódigo Penal. 0 critério formai não é capaz de solucionar todasas hipóteses, uma vez que há casos em que é evidente o Início daexecução, a despeito de o agente ainda não ter realizado o verbo

típico. Ex.: o agente é preso no interior da residência da vítima an-tes de subtrair a coisa alheia.

b) critério objetivo-individual: considera o plano delitivo do agen-te. A execução se inicia quando é colocado em prática o planodelitivo do autor, que é imediatamente anterior ao início da exe-cução da conduta típica. No exemplo acima, o agente responderiapor tentativa de furto, mesmo não tendo ainda subtraído a coisaalheia.

4a) CONSUMAÇÃO: diz-se o crime consumado, quando nele se re-únem tjodos os elementos de sua definição legal (CP, art. 14, 1). Ex.: 0crime cie homicídio se consuma com a morte da vítima; o esteliona-to com a obtenção da vantagem Ilícita em prejuízo alheio.

9. CRIMECONSUMADO

Nos termos do art. 14, I, do Código Penal, diz se 0 crime consu-mado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definiçãolegal.

Desse modo, quando 0 fato praticado pelo agente correspon-de a todos os elementos de um tipo penal, diz se que o crimeestá consumado. Ou seja, o crime se consuma quando 0 tipo penalencontra se realizado.

No que tange ao momento da consumação, em relação à natu-reza do crime, temos:

1) crimes materiais: ocorre a consumação com a produção doresultado naturalístico; crimes form ais : com a prática da conduta

134



Fato típic o

típica, independentemente da produção do resultado naturalís-tico; crimes de mera conduta: com a prática da conduta, pois otipo não prevê a produção de resuitado naturalístico; 2) crimes de perigo: com a exposição do bem a perigo de dano; 3) crimespermanentes: a consumação se protrai no tempo até que o agen-te cesse sua conduta; 4) crimes qualificados pelo resultado: com aprodução do resultado agravador; 5) crime omissivo próprio: nomomento que o agente deixou de realizar a conduta devida;crime omissivo impróprio (comissivo por omissão): com a produção doresultado naturalístico.

> Importante:Não se deve confundir consumação do crime com 0 seu exaurimento (esgotamento). 0 crime pode estar consumado sem que tenha produzido o resultado desejado pelo agente. 0 conceito de crime consumado (art. 14, 1) deve ser entendido como consumação formal , pois alguns crimes podem se consumar mesmo que não ocorra o resultado dese jado pelo agente.

Exemplo: o crime de extorsão mediante seqüestro art. 159 seconsuma com a conduta de seqüestrar a vítima com 0 fim específico descrito no tipo (recebimento da vantagem). 0 efetivo recebimen-to da vantagem como condição ou preço do resgate (resuitadonaturalístico) será mero exaurimento/esgotamento ("consumaçãomaterial").

ao. TENTATIVA10.x. Conceito e natureza

Ocorre 0 crime tentado, conforme art. 14, II, do Código Penal,quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstânciasalheias à vontade do agente.

No crime tentado, o fato praticado pelo agente não correspon-de à totalidade dos elementos objetivos de um tipo penal. Ou seja,

no crime tentado os elementos objetivos (tipo objetivo) se realizamparcialmente, embora se realize completamente os elementos subjetivos (tipo subjetivo).

135




Crime consumado (ar t . 14, 0 comple to comple toCrime tentado (art. 14, fi) incomple to comple to

São elementos da tentativa: a) a prática de um ato de execução(rea/iza se parte do tipo objetivo); b) a presença dos elementos subjetivos do tipo doloso (realiza-se 0 tipo subjetivo)■ c) a nõo-consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente.

Exemplo: joão, com a Intenção de matar Maria (realização do

tipo subjetivo), desfere uma facada em seu tórax, ocasião em queum terceiro impede que prossiga na execução (houve a realizaçãoparcial do tipo objetivo). Maria é levada a um hospital e sobrevive.Nesse caso, iniciada a execução, não ocorreu a consumação porcircunstâncias alheias à vontade do agente.

0 art. 14, 11, do CP, é uma norma de extensão temporal da fi-gura típica. Como visto anteriormente, no crime tentado ocorre aadequação típica de subordinação indireta/medlata. Não se temum crime específico para a tentativa, de sorte que se deve referira um crime autônomo em que incidirá a norma de extensão (art.14, II). Como diz Zaffaroni, não há um delito de tentativa, mas simtentativas de delitos.

No exemplo acima, não se tem crime autônomo de homicídiotentado, mas sim uma tentativa do crime de homicídio. João res-ponderá por tentativa do crime de homicídio em razão do art.14,II. A tipicidade do fato seria art. 121 c/c art. 14, H.

10.2. Pena da tentativa

Segundo 0 parágrafo único do art. 14: "Salvo disposição em con-trário, pune se a tentativa com a pena correspondente ao crimeconsumado, diminuída de um a dois terços". Assim, como efeitodo reconhecimento da tentativa, será a aplicação de uma causa dediminuição de pena em relação à pena do crime consumado.

No que tange a essa pena do crime tentado, o CP adotou, comoregra, a teoria objetiva (teoria realística), segundo a qual sustentaque a punição do crime tentado se fundamenta no perigo de dano

136



Fato típico

acarretado ao bem jurídico. No entanto, a pena deve ser inferior

ao crime consumado, pois este produz maior iesão ao bem jurídico.Como critério de fixação, deve se levar em consideração à pro-

ximidade da consumação, caso em que se aproximará do dano aobem jurídico, ou seja, quanto maior a proximidade da consumaçãomenor será a diminuição, e vice versa. Assim, ieva se em conta o íter criminis percorrido pelo agente.

Exempío: a redução de pena na tentativa de homicídio em que

a vítima sequer tenha sido atingida deve ser maior do que no casode a vítima ser gravemente lesionada.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte enunciado no concurso para Defensor Púbiico/MT/2009/FCC: "0 percentual de diminuição de pena a ser considerado levara em conta: (A) 0iter criminis percorrido pelo agente".

Como exceção, 0 Código adotou a teoria subjetiva, conformese observa na expressão "salvo disposição em contrário". Essa ex-ceção, segundo a doutrina, refere se aos tipos penais em que olegislador prevê no próprio tipo penal a forma tentada.

Exemplo 1: CP, art . 352. Evadir-se ou tentar evadtr-se 0 preso ou0 indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando deviolência contra a pessoa: Pena ~ detenção, de 3 (três) meses a 1 (um)ano, além da pena correspondente à violência.

Exemplo 2: Lei 4.737/65, art . 309. Votar ou tentar votar mais deuma vez, ou em lugar de outrem: Pena reclusão até três anos.

Dica: se no concurso público for afirmado que 0 CP adotou ateoria objetiva em relação à pena da tentativa, o enunciado estarácorreto, independentemente da exceção acima apontada (teoriasubjetiva).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Defensor Público/AL/2oo9/C£SP£ foi considerado errado o seguinte enunciado: "Quanto à punição do delito na modalidade tentada , 0 CP adotou a teoria subjetiva




10.3. Classificação

a) em relação ao caminho percorrido durante a fase deexecução:

Tentativa imperfeita (inacabada): a fase executória é inter-rompida antes de ser esgotada por circunstâncias alheias à vonta-de do agente. Exemplo: 0 agente dispara um tiro na vítima e é logosegurado por terceiro antes de efetuar outro disparo.

Tentativa perfeita (a cabada ou crime fa lho): a fase de execu-ção é esgotada, mas não ocorre a produção do resultado por cir-cunstâncias alheias à vontade do agente. Exemplo: o agente disparaseis tiros na vítima e abandona 0 local imaginando que consumouo delito. No entanto, a vítima não vem a falecer.

b) em relação no objeto do crime:

-Tentativa incruenta (branca): o objeto material não sofre dano.Exemplo: iniciado os atos executórios (disparos de arma de fogo), avítima não chega a ser atingida.

Tentativa cruenta: o objeto material sofre dano. Exempfo; ini-ciado os atos executórios (disparos de arma de fogo), a vítimachega a ser atingida.

Obs.: 0 crime impossível (art. 17) é chamado de tentativa inidônea e a desistência voluntária e o arrependimento eficaz (art. 15)são chamados de tentativa abandonada.

10.4. Infrações que não admitem a tentativa

a) crim es culposos: são incompatíveis com a tentativa, uma vezque o agente não deseja 0 resultado, isto é, não se pode tentar 0que não se deseja. Entretanto, poderá haver tentativa na chamada"culpa imprópria" (art. 20, § i«, parte final), pois na verdade tratase de uma conduta dolosa com aplicação da pena do crime culpo-so. Essa matéria é analisada no capítulo "erro de tipo".

Dica: se no concurso público for afirmado em uma prova objeti-va que é inadmissfveí a tentativa no crime culposo a resposta estarácorreta, independentemente da exceção acima apontada.

138



Fato t ípico

b) crimes pre ierd oíos os ou preterintencionais: como o resultadoagravador foi causado culposamente, é impossível imaginar a ten-tativa de um resultado não desejado.

c) contravenções: não se pune a tentativa de contravenção porexpressa disposição legal (LCP, art. 4°).

d) crimes unissubsistentes.* não há como fracionar a fase deexecução. Basta a prática de apenas um ato para que ocorra a con-sumação do crime unissubsistente. Exemplo: injúria verbal.

e) crimes omissivos próprios: se o agente não realizar a con-duta devida, o crime se consuma; caso realize, não haverá crime.Observe se que o crime omissivo próprio é um crime unissubsisten-te, que se realiza com um único ato (deixar de fazer). Ressalte se,entretanto, que é admitida a tentativa nos crimes omissivos impró-prios ou comissivos por omissão (art. 13, § 2°, do CP).

/) crimes em que só há punição quando ocorre 0 resultado.Exemplo: participação em suicídio (art. 122), em que a consumação

ocorre com a morte ou lesão corporal grave do suicida. Se resultarem íesão leve não haverá punição pela forma tentada.

g) crimes habituais: é necessária a reiteração de atos descritosno tipo para que ocorra a consumação. Se houver a reiteração dosatos típicos 0 crime se consuma, se não houver, trata se de umindiferente penal. Exemplo: curandeirismo (art. 284).

h) crimes de atentado: não se pode imaginar tentativa de ten-

tativa. Exemplo: art. 352. Evadir se ou tentar evadir se o preso ou oindivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando deviolência contra a pessoa.

ai. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E ARREPENDIMENTO EFICAZ

A desistência voluntária ocorre quando 0 agente desiste volun-tariamente de prosseguir nos atos executórios, impedindo a consu-mação do crime inicialmente almejado (art. 15, i a parte).

Exemplo: o agente desejando matar a vítima desfere três faca-das em seu corpo. Em seguida, podendo prosseguir na execução,

139




desferindo outras facadas, desiste de seu intento permitindo que

a vítima sobreviva.Por sua vez, o arrependimento eficaz (arrependimento ati

vo) se dá quando o agente, depois de realizados os atos exe-cutórios, pratica uma ação impedindo a produção do resultado,não consumando, assim, o crime inicialmente pretendido. 0agente se arrepende depois de esgotados os atos executórios.Frise se que se ocorrer a consumação o arrependimento não seráeficaz.

Exemplo: o agente desejando matar a vítima ministra venenoem sua comida (esgota a fase de execução). Em seguida, o agentearrepende se e entrega o antídoto à vítima antes dos efeitos letais.

Ressaltando a matéria:

- a fase de execução se inicia e é interrompida pelopróprio agente .

- a fase de execução planejada não se esgota.

- a fase de execução se inicia e se esgota.~ o agente, dep ois de esgotar a fase de execução, pra

t ica novo at o para evi tar a consumação.

Nas hipóteses de arrependimento eficaz e desistência volun-tária o agente responde pelos atos já praticados (art. 15, partefinal). A doutrina denomina essa situação de tentativa abandonadaou qualificada. Isto porque, após 0 início da execução e antes dadesistência voluntária ou do arrependimento eficaz, havia um cri-me tentado, de sorte que o agente abandona o crime inicialmentetentado, respondendo pelos atos anteriormente praticados e nãopelo crime inicialmente tentado.

Exemplo: 0 agente desejando matar a vítima desfere uma fa-cada em seu corpo (início da execução do crime de homicídio).Em seguida, podendo prosseguir na execução e matar a vítima,

140



Fato típic o

desferindo outras facadas, desiste voluntariamente de seu inten-to e, com isso, permite que a vítima sobreviva. Deve responderpeios atos anteriormente praticados (lesão corporal leve, graveou gravíssima, dependendo do resultado) e não por tentativa dehomicídio.

Diverge a doutrina acerca da natureza jurídica da tentativaabandonada: i«) causa de extinção da punibitidade ou de isençãode pena; 2») causa de exclusão da adequação típica indireta (hipó-

tese de atipicidade).

^ Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse segundo sentido, no concurso para Anaiista judiciário/TRE/MA/2009/CESPE, foi considerado correto 0 seguinte item: (...) A desistênciavoluntária e o arrependimento eficaz provocam a exclusão da adequa-ção típica indireta, respondendo o autor pelos atos até então pratica-dos e, não, pela tentativa.

Deflui se do art. 15 os seguintes requisitos: 1)início de execução;2) não^consumação; 3) voíuntariedade.

Observação: o ato voluntário pode ser espontâneo (a vontadede desistir ou de evitar a consumação surgiu da ideia do próprioagente) ou não espontâneo (a vontade surge após o agente serinduzido por circunstância externa que não impossibilitaria a con-sumação do crime).

Exemplo: o agente, no interior da casa da vítima, desiste do fur-to em virtude de um conselho de um terceiro. 0 ato não foi espon-tâneo, mas sim voluntário. Saliente se que 0 agente, se quisesse,poderia ter prosseguido com a execução do crime.

>Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado errado o seguinte item no concurso para DefensorPúbtico/PS/2009/CESPE: "Se o agente desistede continuar a prática de um delito por conselho de terceira pessoa, resta descaracterizada a desistência voluntária". No caso, o ato foi voluntário, embora não tenha sidoespontâneo.




> Importante:

Diferença entre tentativa perfeita/imperfeita (art. 14, il) e desistênciavoluntária/arrependimento eficaz (art. 15):

Tentativaimperfeita

(Inacabada)

Desistênciavoluntária

Tentativaperfeita

(acabada)

Arrependimento eficaz

In ter rompida por a toinvoluntário.

in te r rompida por a tovoluntár io .

Fase de execução não éinterrompida e se esgota.A consumação não ocorrepor circunstâncias alheias

à vonta de do agente.

Fase de execução não éinterrompida e se esgota.A consumação não ocorre

por ato volunt ár io d o agente.

Causa de diminuiçãode pena.

Responde pelos atosanter iormente pra t icados .

Causa de diminuiçãode pena.

Responde peíos atosanter iormente pra t icados .

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Para fixar a matéria, vejamos a seguinte questão da prova paraAnalista judidário/TRE/AL/2010/FCC: A Ingressa na residência de B, sem consentimento, porém desiste de cometer a subtração. Sobre essa hipó-tese é INCORRETO afirmar que: (A)Há desistência voíuntdna em re/açãoao furto se o agente pressentiu a impossibilidade de êxito da emprei-tada criminosa e, por esse motivo, resolveu /ugir. (B) Ha desistênciavoluntária em relação ao furto se o agente não foi coagido, morai oumaterialmente, à interrupção do iter criminis. (C) Ha tentativa punívelde furto se a desistência ocorreu em razão do /uncionamento do siste-ma de alarme do imóvel. (D) Se a desistência quanto ao furto foi voluntária, 0 agente respondera, apenas, pelo crime de invasão de domicílio. (E) Não há desistência voluntária se 0 agente suspendeu a execuçãodo furto e continuou a pratica ío, posteriormente., aproveitando sedos atos já executados. A alternativa incorreta é a letra A, uma vez quenão houve desistência voluntária, tendo em vista que a execução foi

interrompida por ato involuntário (circunstância alheia à vontade doagente).

142



Fato t ípico

12. ARREPENDIMENTO POSTERIOR

Conforme art. 16 do CP, nos crimes cometidos sem violência ougrave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, atéo recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário doagente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Trata se de uma causa obrigatória de redução de pena. Cons-titui providência de política criminal e sua primordial finalidade éincentivar a reparação do dano.

Cuidado: não confundir arrependimento posterior (art. 16) comarrependimento eficaz (art. 15, 2* parte).

Em aíguns casos específicos de reparação do dano não se apli-ca 0 art. 16, pois pode ensejar a extinção da punibilidade (CP, art.312, § 30) ou impedir a instauração da ação penal por falta de justacausa (Súmula 554 do STF:"0 pagamento de cheque emitido semprovisão de fundos, após 0 recebimento da denúncia, não obsta aoprosseguimento da ação penal").

Como critério para redução da pena observa se a demonstra-ção por parte do agente de sinceridade e presteza, de forma quequanto mais rápida fora reparação do dano maior será a redução.

São requisitos:

i°) crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa: aplica se aos crimes dolosos e culposos; tentados e consu-mados; simples, privilegiados e qualificados.

2a) reparação do dano ou restituição do objeto material: a re-paração deve ser integral, salvo se a vítima aceitar a reparaçãoparcial.

3o) ato voluntá rio: a reparação ou restituição não precisa serespontânea, basta ser voluntária. Pode ocorrer que 0 agente au-torize um terceiro a reparar o dano, hipótese em que também seaplica o benefício.

4

°) reparação até o recebimento da denúncia ou da queixa: caso seja posterior, será considerada circunstância atenuante ge-nérica (CP, art. 65, III, b).

143




Observação: segundo já decidiu o STj, no concurso de pessoas,

apesar de a lei se referir a ato voluntário do agente, a reparaçãodo dano, prevista no art. 16 do Código Penal, é circunstância obje-tiva, devendo comunicar se aos demais réus (STj RESP 264283 SP

5* T. jU 19.03.2001).

í> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido, foi considerado correto 0 seguinte enunciado no con-curso para a Magistratura/AC/2007/CESPE: "Se for praticado crime contra 0 patrimônio por doisagentes, sem violência ou grave ameaça à pessoa,e um dos autores do crime restituir a coisa por ato voluntário, antes dorecebimento da denúncia, a causa de redução da pena reíativa ao arre-pendimento posterior comunicar se d aoco-autor."

Em sentido contrário, Guilherme Nucci e Luis Régis Prado susten-tam que a reparação é uma causa pessoal de diminuição de pena,de sorte que deve haver voíuntariedade de todos os concorrentesdo crime. Caso contrário, não se comunica aos demais.

13. CRIME IMPOSSÍVEL

Ocorre 0 chamado crime impossível quando por ineficácia abso-luta do meio de execução ou por abso/uta impropriedade doobjeto, é impossível a sua consumação (CP, art. 17). Também chamado de qua-se crime, tentativa inidônea, tentativa inadequada, tentativa inútil.

Nas duas hipóteses de crime impossível (ineficácia absoluta domeio e absoluta impropriedade do objeto) ocorre a exclusão da

tipicidade, segundo doutrina majoritária.Acerca da punibilidade, o CP adotou a teoria objetiva tempera-

da, uma vez que a ineficácia do meio e a impropriedade do objetodevem ser absolutas. Caso sejam relativas, permite se a punição.

13.1. Ineficácia absoluta do meio de execução

Ocorre quando o meio de execução utilizado pelo agente éabsolutamente ineficaz para produzir o resultado desejado. Se o meiofor reiatívamente eficaz haverá a tentativa, pois o bem jurídico foiexposto a um perigo de dano.

144



Fato típic o

Exemplos de crime impossível: i) o sujeito, desejando matar avítima, aciona o gatiiho com a arma sem munição; 2) a falsificaçãogrosseira, facilmente perceptível, não configura crime de falso; 3)"Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia tor-na impossível a sua consumação" (Súmula 145 do STF).

Cuidado: não se trata de flagrante preparado na hipótese dopolicia! se passar por comprador da droga ilícita. Isto porque, 0crime de tráfico é de ação múltipla, o qual prevê vários verbostípicos, como 0 "trazer consigo", "possuir", "ter em depósito". As-

sim, o crime não ocorre com 0 verbo "vender", mas sim em razãode o traficante "possuir", "trazer consigo" ou "ter em depósito"a droga. Nesse sentido: STj HC 81.020/SP, Quinta Turma, julgado em21/02/2008; STF HC 81970/SP, i a Turma, DJU de 30/08/2002.

Discute se se o sistema eletrônico de vigilância torna impossívela consumação do crime de furto. Apesar da discussão, em certoscasos, se for comprovado pelas circunstâncias do caso que real-mente era impossível a consumação, o meio será absolutamente

ineficaz. Porém, não basta o sistema eletrônico de vigilância paraafirmar 0 crime Impossível.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido, foram considerados incorretos os seguintes itens: "Se,em umsupermercado dotado de sistema eletrônico devigilância, um cliente colocar diversos objetos do estabelecimento dentro de sua bolsa, com intenção de subtraí-los para si, a simples presença do sistema eletrônico de vigilânciano supermercado tomará 0 crime impossível" (Procurador/

8ACEN/2009/CESPE);"A presença de sistema eletrônico de vigilância em estabelecimento comercial torna crime impossível a tentativa de furto de um produto desse estabelecimento, por absoluta ineficácia do meio, conforme entendimento consolidado do STj" (Defensor Público da União/2010/CESPE).

13.2. Absoluta impropriedade do objeto material

Não há como consumar o crime em virtude do próprio objetomaterial (pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta do agente).

Ocorre no caso de impropriedade do objeto material (circunstân-cia em que ele se encontra) ou até mesmo pela sua inexistência.Nesses casos, resta impossível a produção do resultado almejadopelo agente.

145




Exemplos: desferir facadas em um cadáver; mulher ingere remé-dio abortivo supondo estar grávida.

Esta modalidade de crime impossível caracteriza o delito putativo por erro de tipo. isto porque o agente possui a intenção de pra-ticar o deüto, que não ocorre ante a ausência de um dos elementosdo tipo. Da mesma forma que na ineficácia do meio de execução,para que configure crime impossível é preciso que a impropriedade do objeto seja absoluta.



Sumário * 1. introdução - 2. Estado de necessidade: 2.1. Conceito; 2.2. Requisitos: 2.2.1.Elementos obje t ivos do t ipo permiss ivo;2.2.2. Elemento subjetivo do t ipo permissivo;2.3. Formas de estado de necessidade;2 .4 .Teorias - 3. Legítima defesa: 3.1. Requisitos:3.1.1. Element os objet ivos do t ipo perm issivo;3.1.2. Elemento subjetivo do t ipo permissivo;3.2. Excesso; 3.3. Outras formas de legítimadefesa; 3.4- Questões específicas - 4. Estritocumprimento do dever legal - 5. Exercícioregular de direi to - 6. Situações específicas: 6.1. Intervenções médicas e cirúrgicas; 6.2. Violência esportiva; 6.3. Ofendlcti-los - 7. Causas supralegais de exclusão daan t i ju r id ic idade .

1. INTRODUÇÃO

ilicitude é a contrariedade do fato ao ordenamento jurídico.Praticado um faío típico presume se a ilicitude, que poderá serafastada diante de alguma descriminante (causa de exclusão deilicitude). A ilicitude é o segundo elemento do crime (crime em seuconceito formal analítico).

Fato típico Ilicitude Culpabilidade1. Conduta2. Resuitado Fato contrárioao ordena

m ento jur ídico

1. imputabilidade2. Potencial consciência da ilicitude3. Exigibilidade de conduta diversa3. Nexo causai

4. Tipicidade




Fato típico Hicitude Culpabilidadeí. Conduta2. Resultado3. Nexo causa!4. Tipicidade

Fato contrárioao o rdenam en to

furídico

1. Imputabi l idade2. Potencial consciência da i l icitude3. Exigibi lidade de conduta diversa

Parte da doutrina classifica a antijuridicidade (ilicitude) em: 1)antijuridicidade formal: conduta humana que contraria a norma pe-nal; 2) antijuridicidade material: conduta humana que causa lesãoao bem ou interesse tutelado pela norma.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sen t ido , fo i cons iderado cor re to o seguin te i tem: Franz Von Üszt estabeleceu distinção entre ilicitude formai e material , a s seve rand o que é

formalmente antijurfdico todo comportamento humano que viola a norma penal, ao passo que é substancialmente antijurídico o compor tamento humano que fere 0 interesse social tutelado pela própria norma (Magis-tratura Federal/TRF 5a/200ç>/CESPE).

Entretanto, segundo a concepção unitária, a distinção de antiju-ridicidade formal e material é dispensável, pois só se pode afirmarque um fato é antijurídico na hipótese de ser considerado lesivo aobem jurídico, de modo que a ilicitude é sempre material.

Nos termos do art. 23 do CP, não há crime quando 0 agentepratica 0 fato: l em estado de ne cessid ad e; 1! em legítima de-fesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exercícioregular de direito. Além dessas, outras causas de exclusão dailicitude estão previstas na parte especial do CP. Havendo algumadessas causas de exclusão não haverá o delito, embora haja 0fato típico.

0 art. 23 dispõe sobre as normas justificantes ou permissi-vas, por isso se diz que cada uma dessas excludentes é um tipopermissivo.

Por outro lado, ilicitude não deve ser confundida com oinjusto

típico ou injusto penal , que engloba o fato típico e a ilicitude (injustopenai = ação típica + ilicitude).



Il icitude (antijuridicida de)

2 . ESTADO DE NECESSIDADE

2.1. Conceito

Estado necessidade é uma situação de perigo atual a um direitoem que a lei faculta ao agente, preenchidos os requisitos legais(art. 24), praticar uma conduta lesiva a direito de outrem para sal-vaguardar um direito próprio ou de terceiro.

2.2. Requisitos

2.2.1. Elementos objetivos do tipo permissivo

- s i tuação não causada voluntar iam en- - razoabi ltdadete pelo sujei to

- inexistência de d eve r legal de en frenta r 0 perigo

a) perigo atual: é o perigo que está ocorrendo; é o perigo pre-sente, concreto, ou seja, é a probabilidade de se efetivar um danoao bem. A situação de perigo pode ser oriunda de conduta huma-na, de fato de um irracional ou de força da natureza.

b) ameaça a direito próprio ou alheio: a paiàvra direito abrangequalquer bem ou interesse protegido pelo ordenamento jurídico.

c) situação de perigo não causada voluntariamente pelo sujeito: não haverá a excludente na hipótese de ter o agente causado asituação de perigo por sua própria vontade.

Existe discussão na hipótese de ter sido o perigo causado cuiposamente: i« posição: reconhece~se a excludente mesmo no casoda situação de perigo ter sido causada culposamente (Fragoso, Damásio, Aniba! Bruno, Basileu Garcia);2a posição: não se reconhece aexcludente no caso da situação de perigo ter sido causada culpo-samente (Hungria, Frederico Marques, Noronha, Francisco de AssisToledo, Mirabete, Nucci).

d) inexistência de dever legal de enfrentar 0 perigo (§ i°): determinados sujeitos têm o dever legal de enfrentar situações

Situação de perigo

- perigo atual- ameaça a di re i to própr io ou a lheio

Fato lesivo

- inevitabil idade da prática do fato le*sivo




de perigo, como o caso de bombeiros e policiais, de forma quenão podem alegar estado de necessidade no exercício dessas

atividades.Exemplos. i) (Hungria): capitão do navio sinistrado é legalmente

obrigado a permanecer até a saída do último passageiro. Assim,se mata alguém que tenta impedi lo de entrar no bote de salva-ção, antes que os demais passageiros tenham saído do navio, nãopoderá invocar o estado de necessidade; 2) bombeiro que, parasalvar sua vida, mata outra pessoa para fugir do incêndio.

e) inevitabilidade da prática do fato leslyo (nem podia de outro

modo evitar): deve se analisar se era possíve! ao agente salva-guardar o direito sem que tenha de praticar a conduta lesiva. 0estado de necessidade é subsidiário, isto é, somente se configurase 0 agente não podia afastar o perigo sem causar lesão ao bem jurídico de terceiro.

Obs.: Não configura estado de necessidade se a conduta lesivafor um crime permanente ou habitual, tendo em vista que não seterá o perigo atuai nem será inevitável a sua prática.

f) inexigibilidade de sacrifíc io do direito ameaçado (cujo sacri fício, nos circunstâncias, não era razoáveí exigir se): a lei não es-tabelece que o bem protegido deva ser maior, igual ou de menorvalor que 0 bem lesado, mas impõe como requisito a razoabiíidade.

De acordo com o § 20, "embora seja razoaveí exigir se 0 sacri ffcio do direito ameaçado, a pena poderd ser reduzida de um adois terços". Exemplo: supondo que em razão do perigo atual, nãocausado voluntariamente, o agente para salvar seu patrimônio depequeno valor mate uma pessoa. Mesmo que se mostrasse inevi-tável a conduta lesiva, no caso seria razoável exigir do agente 0sacrifício do seu patrimônio. Com efeito, não será reconhecida aexciudente da ilicitude, mas o juiz deverá diminuir a pena de uma dois terços.

2.2.2. Elemento subjetivo do tipo permissivo

- conhecimento da situação justificante (elemento subjetivo): se-gundo a teoria finalista (Welzel), o sujeito precisa ter consciência

ISO



Il icitude (antijurid icidade)

da situação justificante, ou seja, deve ter conhecimento que sua

conduta lesiva visa salvar de perigo atua/ direito próprio ou aíheio.> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido foi considerado errado o seguinte item no concurso paraa Magistratura/TjAL/2008/CESPE: No estado de necessidade,aplica-se a excludente ainda que 0 sujeito não tenha conhecimento de que age para salvar um bem jurídico próprio ou alheio.

2.3. Formas de estado de necessidadea) estado de necessidade próprio: proteção de direito do pró-

prio agente. Estado de necessidade de terceiro: proteção de direitode terceiro.

b) estado de necessidade real: é o disposto no art. 24 do CódigoPenal, ou seja, existe uma real situação de perigo.Estado de necessidade putativo: pode ocorrer segundo art. 20, § 1®, do CP, ou nos

termos do art. 21, caput, do CP (erro quanto à ilicitude).c) estado de necessidade agressivo: a conduta lesiva recai so-

bre direito de quem não concorreu para a produção da situaçãode perigo (terceiro inocente). Estado de necessidade defensivo: aconduta lesiva recai sobre direito de quem concorreu para a pro-dução da situação de perigo.

2.4. Teorias

a) diferenciadora: o estado de necessidade poderá ser causade exclusão da ilicitude ou de exclusão da culpabilidade. Consideraa variação de valor dos bens em conflito (balanço dos bens). Se obem protegido pelo agente for de valor superior ao bem sacrifica-do haverá exclusão da ilicitude (estado de necessidade /ustifícante). Exemplo: para salvaguardar a vida (maior valor) 0 sujeito vema lesar 0 patrimônio (menor valor). Caso 0 bem protegido seja devalor inferior ou igual ao bem sacrificado poderá haver a exclusãoda culpabilidade (estado de necessidade exculpante). Exemplo: "A",para proteger a sua vida, vem a matar "B" (bens de igual valor).

b) unitária (adotada pelo CP): 0 estado de necessidade sem-pre será causa de exclusão da ilicitude (estado de necessidade




justificante). Oart. 24 cio CP não considera expressamente o balanço

de bens, exigindo se apenas 0 critério da razoabilidade.> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido, foi considerado correto 0 seguinte Item:Para a teoria unitária, diferentemente do que ocorre com a teoria diferencia d ora, todo estado de necessidade é justifícante, inexistindo estado de necessidade exculpante (juiz FederaI/TRF5V2007/CESPE).Foi considerado incorreto o seguinte item no concurso para DefensorPúblico/AL/2009/CESPE: Quanto ao estado denecessidade, o CP brasileiro

adotou a teoria da diferenciação, que só admite a incidência da referida excludente de ilicitude quando 0 bem sacrificado for de menor valor que 0 protegido. Como acima explicado, 0 CP adotou a teoria unitária.

3. LEGÍTIMA DEFESA

Conforme art. 25 do CP, entende se em legítima defesa quem,usando moderadamente dos meios necessários, repele injustaagressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem*

3.1. Requisitos

3.1.1. Elementos objetivos do tipo permissivo

a) agressão: conduta humana que expõe a perigo ou lesa di-reitos. A agressão pode ser por omissão, como no caso de quemestá obrigado a agir e não age (o carcereiro que mantém o sujeitopreso ilicitamente). Matar animais para se proteger não configura

legítima defesa, mas pode configurar estado de necessidade, istoporque, não existe agressão humana. Entretanto, se o anima! foraçuiado por alguém, pode configurar legítima defesa, pois nessecaso existe uma agressão humana.

b) agressão injusta: é a agressão ilícita, dolosa ou culposa, mes-mo que não seja um injusto penal, sendo necessário apenas que aagressão constitua contrariedade ao direito (ilicitude genérica). Éapurada de forma objetiva, independentemente da consciência dailicitude do agressor. Predomina na doutrina que um inimputávelpode praticar uma agressão injusta, mesmo não tendo consciência

152



I lic i tude (ant i j t i r ididdad e)

desta injustiça. Em sentido contrário, para Hungria, não se podealegar legítima defesa em relação a uma agressão praticada porinimputávei, mas sim estado de necessidade.

c) agressão atual ou iminente: atuai é a presente, iminente é aque está prestes a ocorrer. Cessada a agressão, não há que se falarmais em reação (repulsa) por parte do agredido. Por outro lado,se houver a prenunciação de uma agressão (ameaça de agressãofutura), o ameaçado deve adotar as providências junto às autori-dades competentes.

rí) defesa de direito próprio ou alheio: a expressão direitoabrange qualquer bem tutelado pelo ordenamento jurídico.

e) repuisci com os "meios necessários": meio necessário é aque-le que estava à disposição do agredido e que menor dano causará.Se não houvera possibilidade da escolha do meio que menor danocausará, será necessário aquele disponível pelo sujeito no momen-to da agressão. Assim, o meio necessário será verificado de acordocom o caso concreto.

A repuisa pode ser por omissão. Vejamos o exemplo recolhidoda doutrina: "o guia de um safari ouve às espreitas daqueles queo contrataram sua iminente sentença de morte, para que lhe sejamsubtraídos os pertences, e em razão disso os abandona à própriasorte em inóspito e para eles desconhecido pantanal e selva afri-canos", ocorrendo com isso a morte.

/) "uso moderado" dos meios necessários: uma vez escolhido omeio necessário, seu uso deve ser moderado, ou seja, o suficientepara repelir a agressão.

Importante:Ao contrário do estado de necessidade, não se exige na legítima de-fesa que a conduta lesiva (repulsa) seja inevitável, basta que: existauma agressão humana injusta e atual ou iminente, para que legitime

a repulsa, ou seja, o agredido injustamente não é obrigado, em regra,a se acovardar. A doutrina aponta, entretanto, algumas hipóteses emque é recomendado o commodus discessus, como no caso de agressãoinjusta oriunda de um inimputávei. Nesse caso, deve o agente procurarevitar a reação, mesmo podendo reagir para cessar a agressão.




3.1.2. Elemento subjetivo río tipo permissivo

Conforme a teoria finalista (Weizet), o sujeito deve ter a cons-ciência da agressão injusta e manifestar a vontade de defender odireito ameaçado ou violado.

QUESTÃO: se no ato da defesa for atingida pessoa diversa doagressor?

2° posição (Hungria): não caracteriza legítima defesa, devendose aplicar a regra sobre 0 erro, ou seja, 0 agente não responderá,sequer a título de culpa, se o erro for escusável.

20 posição (Aníbal Bruno); caracteriza estado de necessidade,uma vez que a repulsa não atingiu 0 agressor, mas sim um terceiroinocente.

3« posição (Noronha): caracteriza legítima defesa, devendo seaplicar a regra sobre o erro de execução, ou seja, cortsidera se que0 fato foi praticado contra o agressor.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Defensor Público/SP/2009 elaborado pela FundaçãoCarlos Chagas (FCC), foi considerada correta a seguinte afirmação: Nohomicídio cometido em legítima defesa com duplo resultado em razãode aberratío ictus, a excludente de ilicitude se estende à pessoa nãovisada, mas, também, atingida. No concurso para Promotor de justiça/RN/2009/CESPE foi considerado Incorreto 0 seguinte item: Consideran-do que A, para de/ender~se de injusta agressão armada de B, desfiratiros em relação ao agressor, mas, por erro, atinja letalmente C, terceiro

inocente, nessa situação, a legitima defesa desnaturar se â,devendo A responder pelo delito de homicídio culposo pela morte de C.Conclui se das questões acima (elaboradas pelo CESPE e pela FCC) quenão descaracteriza a legítima defesa mesmo se for atingida pessoanão visada. Entretanto, poderá 0 agente responder pela indenizaçãodo dano no juízo cível. Nesse sentido, vejamos o item considera-do correto na prova da MagÍstratura/TRF5a/2006/CESPE: julgue os itens seguintes, com relação ao direito penal, considerando o entendimentodo ST} e do STF:0 agente que, estando em situação de legítima defesa,

causar o/ensa a terceiro, por erro na execução,responderá pela indenização do dano, se for provada a sua culpa no juízo cível.

154



i l ici tude (anti juridicidade)

3.2. Excesso

Nos termos do art. 23, parágrafo único, 0 agente responderápelo excesso doloso ou cuiposo:

a) excesso voluntário (excesso doloso): o agente voluntariamen-te excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir aagressão. Responde pelo crime doloso que causou com o excesso.Entretanto, se 0 agente, por erro, se excedeu .sem ter 0 agente aconsciência da ilicitude do excesso, aplicam se as regras do erro deproibição (art. 21). Se inevitável 0 erro, 0 agente é isento de pena;

se evitável 0 erro, aplica se uma causa de diminuição de pena.b) excesso involuntário: o agente involuntariamente excede no

meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a agressão. Se forevitável o erro, responde o agente a título de culpa (excesso culpo-so). Entretanto, se for inevitável, afasta se a culpa, de sorte que oagente não responde pelo excesso.

Obs„ excesso exculpante derivado da perturbação de ânimodo agente, medo ou susto. Conforme ensinamento doutrinário, o

agente não responde pelo excesso, apesar do fato ser típico e ilícito,em virtude da inexigibílidade de conduta diversa (causa supraiegal).

Outras classificações:

excesso extensivo: ocorrerá 0 excesso extensivo na hipóteseem que, diante de uma agressão (humana, injusta e atual ou imi-nente), 0 agredido reage na defesa de um direito, utilizando inicial-mente 0 meio necessário e de forma moderada, fazendo cessara agressão (cessam os pressupostos da causa de justificação). Aqui

ocorre em um primeiro momento a legítima defesa, pois foi cessa-da a agressão por uma reação legítima. No entanto, em seguida,mesmo cessando a agressão inicial, ou seja, não mais presentes os pressupostos da causa de justificação, 0 agente persiste na reação,que se torna ilegítima, decorrendo 0 excesso. 0 agente não respon-de pelo que causou no primeiro momento, pois estava em legítimadefesa, mas pode responder pelo que causou durante o excesso,caso tenha agido com dolo ou culpa.

Exemplo: o sujeito para se defender de uma agressão injusta uti-liza uma faca (meio necessário), desferindo um golpe no agressor(uso moderado), que fica imobilizado (1° momento). Em seguida,

155




são desferidas novas facadas ("uso imoderado" do meio necessá-

rio), ferindo mais ainda o iniciai agressor (2° momento).Esse excesso pode ser voluntário ou involuntário.

DOLOSO (VOLUNTÁRIO) INVOLUNTÁRIO

Sem erro

Responde at í tulo de dolo

Com er r o de pro ib ição indi re t o Com er ro de t ipo (ar t . 20 , § i °)(excesso sem ter o agente a

consciência da il icitude:ex,; 0 agente imaginava que

pudesse seexceder) f f

inevi tável : Evitável :isenção de causa depena diminuição

(erro sobre a atual idadeda agressão: ex.: o agenteimaginou que a agressão

ainda exist ia)

Inevi tável :exclui dolo eculpa

Evitável: excluidolo, mas nãoa cuipa

excesso intensivo: diante de uma agressão humana, injusta,atuai ou iminente (pressupostos da causa de justificação), o agre-dido reage na defesa de um direito, mas deixa de utilizar desde o

início 0 meio necessário, ou, utilizando 0 meio adequado, não agedesde 0 início de forma moderada.

Exemplo: "A" (campeão de luta livre), em reação a uma agressão(tapas) injusta e atual praticada por "B" (pessoa franzina), efetuaum disparo de arma de fogo, produzindo a sua morte, sendo queno caso "A" conseguiria dominar "B" sem 0 uso da arma. Observese que desde o início 0 uso do meio não foi necessário.

Esse excesso também pode ser voluntário ou involuntário.

DOLOSO (VOLUNTÁRIO)

Sem erro

Responde at í tulo de dolo

Com e r ro de p ro ib ição ind i re to(excesso sem ter 0 agente aconsciência da il ic itude: ex.:imaginava que podia usar nareação um meio mais gravoso)... “ t ........ t .....

Inevi tável : Evitável :isenção de causa depena : dim inuiç ão

INVOLUNTÁRIO

Com e rro de t ipo (ar t . 20 , § i° )(erro sobre os seguintesfatos: sobre agravidüde

da agressão ou sobre0 grau de reação)

“ i r — ... t ' t ...... 'Inevit ável: Evitável: excluiexclui do lo e : do lo, mas nãocul pa ; a culpa

756



I l ici tude (anti juridicidade)

3.3. Outras formas de legítima defesa

a) legítima defesa sucessiva: é a reação do agressor contra arepulsa excessiva da vítima.

b) legítima defesa putativa: trata se de uma legítima defesaimaginária, ou seja, 0 sujeito supõe encontrar se em uma situaçãode defesa por imaginar a existência de uma agressão. Pode decor-rer nos casos de erro de tipo permissivo (art. 2oy§ 1°) ou erro deproibição indireto (art. 21).

Exemplo (erro de ífpo permissivo/erro sobre a situação fática art.20, § 2°): "A" ameaça "B", prometendo matá lo no primeiro encontro.Ao se encontrarem posteriormente, "A" põe a mão no bolso, apa-rentando que irá sacar uma arma de fogo. De imediato, "B" saca suaarma e mata "A". Verifica se, entretanto, que não havia nenhumaagressão, pois "A" não se encontrava armado. Não existe agres-são atuai ou iminente (não ocorre uma situação de legítima defesareal). Nesse exemplo, haverá a exclusão do dolo e culpa, sendo ofato atípico (apesar de constar a expressão isento de pena), caso se

entenda que 0 erro foi inevitável (art. 20, § 1°, n* parte). Em caso deerro evitável (art. 20, § 1°, 2® parte), permite se a aplicação da penado crime culposo (hipótese denominada de culpa imprópria). Lem-bremos que no caso de legítima defesa (real), apüca se 0 arts. 23, il,e 25, de sorte que haverá a exclusão da ilicitude.

Exemplo (erro de proibição indireto): o sujeito ao ser preso, emvirtude de uma ordem legal, vem a agredir 0 policial imaginandoque está sofrendo uma agressão injusta. Imagina, assim, que está

agindo em legítima defesa. Veja se que a agressão realmente existe,mas se trata de uma agressão lícita. A reação do agente, para serreconhecida como legítima, deveria ser em relação a uma agressãoinjusta. Se o erro de proibição for inevitável (art. 21, caput), o agenteserá isento de pena (exclui se a culpabilidade). Se 0 erro de proibi-ção for evitável, vencível ou inescusável (art. 21, parágrafo único), nãohaverá isenção de pena (não exclui a culpabilidade), mas trata se deuma causa de diminuição da pena (1/6 a1/3).

c) legítima defesa subjetiva: é o excesso na repulsa de uma agres-são decorrente de erro de apreciação da situação fática (art. 20, § 1i a parte). Logo depois de cessada a agressão que justificou a reação

157



(houve a legítima defesa real até um dado momento), o agente, porerro plenamente justificável, supõe persistira agressão inicial, e, porisso, acaba excedendo se em sua reação (repulsa).

Gbs.: na legítima defesa subjetiva existirá uma agressão em umprimeiro momento, ao passo que na legítima defesa putativa sequerhaverá uma agressão inicial.

Exemplo: "A" efetua disparos de arma de fogo visando matar"B", que reage usando uma arma de fogo, vindo a atingir "A", fa-zendo com que este caia ferido, cessando, assim, a agressão. "A",sem saber que usou toda a munição, aponta a arma novamentepara "B", que, também sem saber que a arma de "A" encontrava sedescarregada, imagina que a agressão ainda não cessou, ocasiãoem que efetua um disparo fatal.

3.4. Ouestdes específicas

1. Não pode haver legítima defesa real contra tegítíma defesareal. Para que ocorra a legítima defesa é necessária a exis-tência de uma agressão ilícita e de uma reação lícita. Assim,se um dos sujeitos possui comportamento ilícito, não podeao mesmo tempo ser considerado lícito.

2. É possível legítima defesa reai contra legítima defesa putativa(imaginária), uma vez que 0 agente agindo em legítima defe-sa imaginária pratica realmente uma agressão injusta (ilícita),embora imagine ser justa.

3. É possível legítima defesa putativa contra legítima defesareal. Exemplo: Brutus percebe uma pessoa na iminência dedesferir uma facada em seu filho, ocasião em que efetuaum disparo de arma de fogo e mata essa pessoa. Verifica seposteriormente que seu filho era o autor da agressão e queá pessoa estava em legítima defesa.

4. Poderá haver legítimas defesas putativas recíprocas (art. 20, §1°), no caso de duas pessoas, por erro plenamente justifica-do pelas circunstâncias, imaginarem se em situação de agres-são injusta. Exemp/o: dois inimigos encontram se, ocasião em

que ambos levam a mão no bolso para retirar o celular. Osdois, ao imaginarem que está sendo retirada uma arma de


158




fogo, sacam realmente uma arma que traziam consigo e efe-tuam o disparo.

5. Não é possível legítima defesa contra estado de necessidade,pois quem age em estado de necessidade não pratica agres-são injusta (ilícita).

6. Admite se legítima defesa contra quem age amparado porexciudente da culpabilidade. Isto porque, nestas hipóteses,mesmo não havendo a culpabilidade, ocorre um fato típicoe ilícito (injusto penal). Exemplo: um inimputávei por doença

mental agride alguém sem ter capacidade de entender o ca-ráter ilícito do fato. Independente de sua capacidade de en-tendimento da ilicitude, sua conduta é típica e ilícita, de sorteque a sua agressão é injusta, ensejando a legítima defesa.

> Importante:

Segue quadro com algumas diferenças entre legítima defesa e estadode necessidade.

{ Repulsa cont ra uma agressão injusta Conflito ent re bens jurídi cos

! Bem jur ídico sofre uma agressão ; Bem jur ídic o é expo st o a perig o

4. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL

0 sujeito que cumpre determinação legal não pratica condutailícita, ou seja, contrária ao ordenamento jurídico. É 0 caso de ser-vidores públicos no exercício de suas funçõesExemplos: policiaisefetuando prisões; oficial de justiça realizando arrombamento ebusca e apreensão. A justificativa também deve ser aplicada aosparticulares no cumprimento de um dever legal, como no caso de

exercerem função pública de jurado, perito etc.Dever lega! é aquele emanado de norma jurídica, como leis,

decretos, regulamentos etc.

Agressão deve ser humana

Conduta é dirigida contra o agressor; Conduta pode ser dirigida contra ter-: ceiro inocente

7 59




í> Como esse assunto foi cobrado em concurso?

Nesse sentido, foi considerado incorreto o seguinte item: Para que haja estrito cumprimento do dever legai, a obrigação deve decorrer diretamente de lei stricto sensu, não se reconhecendo essa excludente de ilicitude quando a obrigação estiver prevista em decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo infralegai (Promotor de justiça/RN/2009/CESPE).

Essa excludente não se aplica às obrigações sociais, morais oureligiosas. 0 sujeito deve agir em observância aos limites impos-tos (estrito cumprimento), sob pena de responder peio excesso,

doloso ou culposo (CP, art. 23, parágrafo único). Não se reconhecea excludente nos crimes culposos. Como as demais justificativas, 0sujeito deve ter consciência de que a conduta praticada se dá emvirtude do cumprimento de lei. No caso de concurso de agentes, sereconhecida a justificativa para um autor, os demais não poderãoser responsabilizados.

Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese dopolicial matar o criminoso que empreendia fuga do local do crime.Nesse sentido: STJ: "(...) Não há falar em estrito cumprimento dodever legal, precisamente porque a lei proíbe à autoridade, aosseus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólverou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devidaou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente (STj: RESP402419/ RO, 6* T., DJU 15.12.2003)". No entanto, em aigumas situaçõespoderá ocorrer legítima defesa. Exemplo: policial, para se defender,vem a matar 0 criminoso na troca de tiros no momento da fuga.

5. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITOSe 0 agente pratica a conduta em exercício a um direito (penal

ou extrapenal) não há de se falar que essa atuação é contráriaao direito (ilícita). 0 que é permitido não pode, ao mesmo tempo,ser proibido. Porém, 0 exercício deve ser "regular", ou seja, deveobedecer às condições objetivas estabelecidas, sob pena de serabusivo, caso em que 0 agente poderá responder pelo excesso,doloso ou culposo (CP, art. 23, parágrafo único). Por outro lado,o sujeito deve ter consciência de que está exercendo um direito.

Exemplos. prisão em flagrante por particular; direito de reten-ção permitido; a notitia criminis levada à autoridade policial de fato

160




que, em tese, constitui crime, desde que não demonstrada a mã féde quem assim agiu etc.

6. SITUAÇÕES ESPECÍFICAS

6.2. intervenções médicas e cirúrgicas

As intervenções médicas e cirúrgicas, pela doutrina tradicional epelo art. 23,111 , do CP, são consideradas como exercício regular dedireito, uma vez que se trata de atividade autorizada e regulamen-tada pelo Estado.

Zaffaroni e Pierangeii, segundo o conceito de tipicidade conglo-bante, argumentam que a intervenção cirúrgica com fim terapêuticoé atípica, por existir norma que fomente essa atividade.

Porém, adotando se a teoria da imputação objetiva, a condutado médico é atípica por não criar risco juridicamente proibido,de modo que, não havendo fato típico, dispensa se a análise dailicitude.

6.2. Violência esportiva

Pela doutrina tradicional, a violência esportiva configura exer-cício regular do direito, desde que o resultado danoso seja decor-rente da prática regular do esporte. Deve haver a observância dasregras e limites aceitáveis do jogo.

De acordo com Zaffaroni e Pierangeii, segundo o conceito detipicidade conglobante, as lesões na prática de esportes são con

globalmente atípicas quando a conduta tenha ocorrido dentro daprática regulamentar do esporte.

Adotando~se a teoria da imputação objetiva, 0 resultado da-noso decorrente da prática regular do esporte não pode ser im-putado ao sujeito, pois a conduta não cria um risco juridicamenteproibido, ou seja, a conduta situa se no âmbito de risco permitido.

6.3. Ofendículos

Ofendículos são mecanismos predispostos visíveis com a fina-lidade de proteção da propriedade ou de qualquer outro bem

161




jurídico. Exemplos: cacos de vidro no muro, ponta de lança no por-tão, cerca elétrica com aviso.

Os aparatos ocultos ou invisíveis denominam sedefesa mecânica predisposta, como por exemplo: dispositivo que liga a maçanetada porta a uma arma de fogo.

Para a doutrina tradicional, a predisposição do aparelho cons-titui exercício regular de direito. Todavia, quando funciona em facede um ataque, o problema é de legítima defesa preordenada, des-de que a ação do mecanismo não tenha início até que tenha lugar oataque e que a gravidade de seus efeitos não ultrapasse os limitesda exciudente da ilicitude.

No entanto, aplicada a teoria da imputação objetiva, a pre-disposição do aparelho constitui conduta atípica, sem prejuízo doreconhecimento de legítima defesa na hipótese de agressão.

7. CAUSAS SUPRAIEGAIS DE EXCLUSÃO DA ANT1JURIDICIDADE

Em relação às normas incriminadoras é proibida, diante do prin-cípio da reserva legal, a aplicação da analogia, dos costumes e dosprincípios gerais do direito para punir.

Porém, não existe essa proibição em se tratando de normas nãoincriminadoras (permissivas ou supletivas), de sorte que o intér-prete, diante do caso concreto, deve buscar solução razoável naanálise das justificativas.

Como exemplo pode ser citado 0 consentimento da vitima, mas

desde que o bem jurídico seja disponível e que o sujeito possuacapacidade de consentir, sem qualquer vício de vontade.

Ressalte se, porém, que em alguns casos 0 consentimento doofendido pode funcionar como causa exciudente da tipicidade for-mal. Isso ocorre quando a norma penal pressupõe o dissenso davítima (ex.: art. 150).

7 62



C a p í t u i o I V

Sumário » i. introduç ão - 2. Evolução da culpabilidade (teorias): 2.1. Teoria psicológica; 2.2.Teoria normativa ou psicológico-normativa;2.3. Teoria n orm at iva pu ra - 3. Element os daculpabilidade: 3.1. imputabilidade; 3.2. Potencial consciência da ilicitude; 3.3. Exigibilidadede con dut a dive rsa - 4- Causas de exclusãoda culpabilidade: 4.1. Exclusão da imputabilidade (inimputabilidade): 4.1.1. Doença mental

1 ou desenvolvim ent o mentaf incom pleto ou retardado; 4.1.2. Menoridade;4-1-3- Embriaguezcòmpieta acidental (art. 28, § 1°); 4.2. Exciusão da potencial consciência da ilicitude; 4.3.Exclusão da exigibilidade de conduta diversa:4.3.1. Coação m oral irresist ível (art . 22, 1» par-

It e); 4.3.2. Obed iênc ia h ierá rqu ic a (art . 22, 2aparte); 4.3.3. Inexigibilidade de conduta diversa não prevista em iei (causa supraiegal) - 5.Causas que não excluem a cuipabiüdade: 5.1.Emoção e paixão; 5.2. Embriaguez não-aciden-tai (voluntária ou culposa); 5.3. Embriaguezpreo rden ada ; 5.4. Semi-imput abi l idade.

1. INTRODUÇÃO

Como anteriormente explicado, o crime é concebido como con-duta típica, antijurídica e culpável (conceito tripartido) ou apenascomo conduta típica e antijurídica (conceito bipartido). Para osadeptos do conceito bipartido, a culpabilidade não é elemento docrime, mas sim pressuposto de aplicação da pena.

Independentemente do conceito do crime, a culpabilidade é oJuízo de reprovação que recai sob a conduta típica e ilícita.

Em relação à culpabilidade, o Código Penal adotou a teoria nor-mativa pura, baseada na teoria finalista da conduta. Nessa concep-ção, a culpabilidade é composta dos seguintes elementos:

1) imputabilidade;

2) potencial consciência da ilicitude;3) exigibilidade de conduta diversa.

163




Fato típico íücítude Culpabilidade (Teoria normativa pura)

i . Conduta (do lo ou culpa) í . Im pu tab ilidade2. Potencial consciência da ilicitude3. Exigibilidade de conduta diversa

2. Resuitado3. Nexo causai4. Tipicidade

OU

Fato típico ilicitude Culpabilidade (Teoria normativa pura)

í . Conduta (dolo ou culpa)2. Resultado3. Nexo causai

1. imput abi l idade2. Potencial consciência da ilicitude3. Exigibilidade de conduta diversa

4. Tipicidade

A culpabilidade, como juízo de valor que se faz em relação aoautor do delito, possui elementos exclusivamente normativos.

2. EVOLUÇÃO DA CULPABILIDADE (TEORIAS)

2.1. Teoria psicológica

A teoria psicológica desenvolveu se segundo a concepção clás-sica (positivista naturalista) do delito. Para a concepção clássica,o delito constitui se de elementos objetivos (fato típico e ilicitu-de) e subjetivos (culpabilidade). A ação humana é tida como ummovimento corporal voluntário que produz uma modificação nomundo exterior. Integram a ação: a vontade, o movimento corporal e o resuitado. A vontade é despida de conteúdo (finalidade/querer interno). Esse conteúdo (finalidade visada pela ação) figurana culpabilidade.

A culpabilidade, nessa perspectiva, é vista como um nexo psí-quico entre o agente e o fato criminoso. 0 dolo e a culpa são es-pécies da culpabilidade e não seus elementos. A imputabilidade étratada como pressuposto da culpabilidade.

164



Culpabilidade

Fato típico

1. Conduta (processo causai)2. Resultado3. Nexo causai4. Tipicidade

íiicítudeCulpabilidade

(Teoria psicológica)

imputabi l idade (pressuposto)Dolo ou culpa (espécies)

Sob este enfoque, 0 doio (como elemento da culpabilidade)constitui se dos seguintes elementos: 1 consciência da conduta, re-suitado e nexo causai (elemento cognitivo); 2 vontade de praticara conduta e produzir o resultado (elemento volitivo); 3 consciência(real e atual) da ilicitude do fato (elemento normativo). Em razãoda consciência da ilicitude ser elemento do dolo, o dolo era conhe-cido como dolo normativo.

2.2. Teoria normativa ou psicológico normativaFrank foi o precursor da teoria normativa ao introduzir no con-

ceito de culpabilidade um elemento normativo, um juízo de censu-ra que se faz ao autor do fato, e como pressuposto deste, a exigi-bilidade de conduta conforme a norma. Essa teoria desenvolveu sesegundo a concepção neoclássica/normativista do delito (Teoriacausal valorativa ou neokantista).

Assim, a culpabilidade passou a conter os seguintes elementos:1) imputabilidade; 2) dolo ou culpa; 3) exigibilidade de condutadiversa.

2.3. Teoria normativa pura

Tem como fundamento a teoria finalista da ação (Hans Welzel).Segundo Welzel, a ação humana não pode ser considerada de for-ma dividida (aspecto objetivo e subjetivo), considerando que todaação voluntária é finalista, ou seja, traz consigo o querer interno. 0processo causai é dirigido pela vontade finalista.

Desse modo, a ação típica deve ser concebida como um ato devontade com conteúdo (finalidade/querer interno). 0 dolo e a culpa




são retirados da culpabilidade e passam a integrar o fato típico.Com isso, a conduta típica passa a ser dolosa ou culposa.

No entanto, retira se do dolo seu aspecto normativo (consciên-cia da ilicitude). A consciência da Üicitude, agora potencial, passa afigurar como elemento da culpabilidade, ao lado da imputabilida-de e da exigibilidade de conduta diversa (a culpabilidade, dessaforma, fica composta apenas de elementos normativos). Sem seuelemento normativo (consciência da ilicitude), o dolo se torna umdolo natural. Lembremos que, segundo a teoria psicológica, o dolopossuía o elemento normativo (consciência da ilicitude), de sorte

que era conhecido como dolo normativo.Dessa forma, a culpabilidade é composta dos seguintes elemen-

tos: i) imputabilidade; 2) potencial consciência da ilicitude; 3) exigi-bilidade de conduta diversa.

:v

Fato típico

1. Conduta (doio/ cuipacomo aspec to)

2. Resultado3. Nexo causai4. Tipicidade

Üicitude Culpabilidade (Teoria normativa pura)

1. Imputabi l idade2. Potencial consciência

da i l ic i tude3. Exigibi l idade de conduta

diversa

3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE3.1. Imputabilidade

Imputabilidade consiste na atribuição de capacidade para oagente ser responsabilizado criminalmente. O agente é considera-do imputável quando, ao tempo da conduta, for capaz de entender,mesmo que não inteiramente, o caráter ilícito do fato e de deter-minar se de acordo com esse entendimento, e tenha completado18 anos. 0 Código Penal define apenas as situações de inimputabilidade (artigos 26, caput, 27 e 28, § 1°). A imputabilidade encontrafundamento na dirigibilidade do ato humano e na possibilidade desua intimidação peia ameaça de pena.

São distintos os conceitos de imputabilidade e responsabilidade.0 primeiro é a capacidade de culpabilidade; já a responsabilidade

166



Culpabil idade

funda se no princípio de que toda pessoa imputável (dotada decapacidade de culpabilidade) deve responder pelos seus atos.

3.2. Potencial consciência da ilicitudePara que haja o juízo de reprovação é necessário que 0 agente

possua a consciência da ilicitude do fato ou que ao menos tenha apossibilidade de conhecê ia. Segundo assevera Zaffaroni e Pierangeli: A doutrina é unânime na afírmação de que não se requer um co-nhecimento ou possibilidade de conhecimento da lei emsi, 0 que não ocorre de forma efetiva nem mesmo entre os juristas. 0 que se requer

é a possibilidade do conhecimento, denominada "valoração paralela na esfera do profano" (...) que seria 0 conhecimento aproximado que tem 0 profano. Costuma-se dizer que basta 0 conhecimento ou possibilidade de conhecimento da antijuridicidade, sem que seja necessário 0 conhecimento da penalização da conduta.

3.3. Exigibilidade de conduta diversaPara que a conduta seja reprovável, aiém dos elementos acima,

dever se á verificar se o agente poderia ter praticado a conduta,em situação de normalidade, conforme 0 ordenamento jurídico.No entanto, em situações anormais, poderá ser inexigível condutadiversa, hipótese em que não haverá a culpabilidade.

4. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA CULPABILIDADEAs causas de exclusão da culpabilidade, também chamadas de

dirimentes ou exculpantes, estão previstas na parte geral nos arti-gos 21, 22, 26, caput, 27 e 28, § 1».

; ~ Art.26, caput.Imp ut abi lidad e j - Art. 27.

; - Art . 28, § i«.

: Potencial consciência da ilicit ude . - An .21.

I Exigibilidade de condut a divers a - Art. 22.

Em regra, quando o legislador dispõe acerca da uma dessasdirimentes, utiliza se da expressãoé isento de pena.

167




4.1. Exclusão da imputabilidade (inimputabiiidade)

4.1.2. Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado

Nos termos do art. 26, caput, é isento de pena 0 agente que, pordoença mentai ou desenvolvimento mental incompleto ou retarda-do, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz deentender o caráter ilícito do fato ou de determinar se de acordocom esse entendimento.

Como sistemas de definição da inimputabiiidade, temos:

a) biológico (etiológíco): leva em consideração o estado psíqui-co anormaí do agente (doença mental ou desenvolvimento mentalincompleto ou retardado), independente se a anomalia psíquicaafetou sua capacidade de entender 0 caráter ilícito do fato ou dedeterminar se de acordo com esse entendimento. Nesse caso, qual-quer doente mental seria inimputável, independente de qualqueroutra análise.

b) psicológico: não considera a causa, mas apenas 0 efeito, ouseja, verifica se apenas se o sujeito possuía, ao tempo da conduta,capacidade de entender 0 caráter ilícito do fato ou de determinarse de acordo com esse entendimento.

c) biopsicológlco ou misto (adotado pelo art. 26 do CP); verificase se 0 agente, de acordo com sua anomalia psíquica, era, ao tem-po da conduta, incapaz de entender 0 caráter ilícito do fato ou dedeterminar se de acordo com esse entendimento.

Dessa forma, para ser reconhecida a inimputabiiidade devemser analisados os seguintes pressupostos: i°) existência de doença

mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (pres-suposto causai); 2») manifestação da doença mental no momentoda conduta (pressuposto cronológico); 3°) o agente deve ser intei-ramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou ser inteira-mente incapaz de determinar se de acordo com esse entendimento(pressuposto consequendal).

Exemplo: João, portador de doença mental, subtrai, para si, umDVD de uma loja. Verifica se posteriormente que joão, apesar deter consciência e vontade de ter praticado o fato (que é típico eilícito), não possuía, em razão de sua doença mental, capacidade

168



Culpabilidade

de entender que esse fato era ilícito. Observe que João praticou umfato típico e ilícito (crime para a teoria bipartida).

Evidenciada a inimputabilidade (art. 26, caput), 0 agente seráabsolvido (absolvição imprópria), mas será apücada a medida desegurança adequada (CP, art. 97).

Porém, nos termos do art. 26, parágrafo único, do CP, a situaçãoé diversa. Não de trata de inimputabilidade, mas sim de semiimputabilidade. Nessa situação, o agente possui certa capacidade

de entender 0 caráter ilícito do fato ou de determinar se de acordocom esse entendimento, razão pela qual não será absolvido, massim condenado. Entretanto, poderá ter a sua pena reduzida de uma dois terços.

4.1.2. MenoridadeDe acordo com o art. 27 do Código Penal e art. 228 da Constituição

Federai, os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputá

vets, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.Foi adotado o sistema biológico, considerando a menoridade comopresunção absoluta de inimputabilidade. A legislação especial é aLei n<> 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Considera semaior a partir do primeiro momento do dia do 18° aniversário.

4.1.3. Embriaguez completa acidental (art. 28, § 1°)Não haverá culpabilidade quando, em virtude de embriaguez

completa, proveniente de caso fortuito ou força maior (ou seja,não voluntária/acidental), o agente, ao tempo da ação ou da omis-são, estiver inteiramente incapaz de entender 0 caráter ilícito dofato ou de determinar se de acordo com esse entendimento.

Estas hipóteses se referem a situações em que o agente nãodesejou se embriagar, nem mesmo se embriagou de forma culpo-sa, ou seja, é a embriaguez provocada por circunstâncias alheias àvontade do agente.

Exemplo: o agente se embriagou após ingerir bebida sob coaçãofísica irresistível. Nessa situação, mesmo que venha praticar umfato típico e ilícito, não haverá culpabilidade se o agente estiverinteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou dedeterminar se de acordo com esse entendimento.




A embriaguez é uma intoxicação causada pela ingestão de álcool.Possui três fases, a saber: i a) excitação; 2*) de pressão; 3a) sono.Durante a primeira fase a embriaguez é considerada incompleta,ao passo que nas demais será completa.

Em relação ao agente, a embriaguez pode ser: acidenta}(involuntária): oriunda de caso fortuito (0 agente

não conhece o efeito inebriante da substância que ingereou desconhece a sua própria condição fisiológica) ou forçamaior (o agente ingere álcool sob coação física irresistível).

não acidental: a) voluntária: intenção de se embriagar; b) culposa: mesmo não havendo intenção, o agente se embriagaem virtude do excesso ingerido imprudentemente. Frise seque a embriaguez voluntária ou culposa não exclui a culpabi-lidade, uma vez que 0 Código Penai adotou a teoria da actiolibera em causa.

£>Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerada correta no concurso para Promotor de Justiça/PE/2008/

FCC a seguinte afirmação: De acordo com o Código Penaf, para que seconsidere o agente inimputdvei por ser inteiramenteincapaz de entendero caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão da embriaguez, é necessário que esta seja compieía eproveniente de caso fortuito ou força maior.

Por outro lado, 0 § 2°, do art. 28, prevê a possibilidade de redu-ção de pena de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, pro-veniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo daação ou da omissão, a p/ena capacidade de entender o caráter ilíci-to do fato ou de determinar se de acordo com esse entendimento.

> Importante:

; EMBRIAGUEZ INVOLUNTÁRIA (ac id en t a l) isen ta de pen a ; e COMPLETA: ; (exc lu i a c u lp ab il id ade) |

í EMBRIAGUEZ INVOLUNTÁRIA (ac identa l)a i M r m í n i m . causa de diminuição de pena

: EMBRIAGUEZ VOLUNTÁRIA (não-ac iden-i tal) e (IN)COMPLETA: não isenta nem diminui a pena

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Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procuradordo TCM/GO/2007/CESPE: Consoante entendimento do STJ>a excludente da coação moral irresistível pressupõe sempre três pessoas: 0 agente , a vítima e o coator,

A ameaça deve ser grave e irresistível. Grave é a ameaça de ocoagido sofrer um mal. Esse mal pode ser contra 0 próprio coagido(sua pessoa ou seus bens) ou contra uma pessoa de sua família ouquem possua relação afetiva. Irresistível é ameaça que não podeser evitada pelo coagido, mesmo com a ajuda de terceiros.

Se a coação for resistível, 0 coagido responderá pelo crime,mas de forma atenuada (CP, art. 65,!!!, a, 1* parte). Caso a coaçãoirresistível seja física, anula se a vontade do coagido, resultando,assim, na exclusão da própria conduta.

Importante:

a) coação morali r res is t ível(art . 22)

b) coação moralresist ível

c) coação físicairresist ível:

o fato é típico e antijurídico, mas em relação ao coagido exclui-se a culpabi/ idadeOsenção de p ena) em virt ud eda ausência de um de seus elementos (exigibil idade deconduta diversa). 0 coator responde pelo cr ime prat icadopelo coag ido, com a pena agra vada (CP, art. 6 2 ,11).

0 fato é t ípico, i l íci to e o agente (coagido) culpável. Nafixação da pena, deverá 0 juiz reconhecer uma circunstância atenuante (CP, art. 65, lii, c).0 coator, p or sua vez,responde pelo cr ime prat icado pelo coagido, com apena agravada (CP, art. 62, H).

não há conduta por par te do coagido em v i r tude daausênc ia de vo iun ta r íedade . Ass im, o coagido sequerpra t icou um cr ime. 0 coa tor responde pe lo seu própr iocr ime.

¥ Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para a Magistratura/TjMC/2007: a coação /ísicairresistível exclui a ação•a coação moral excluia culpabilidade; acoação física ou moral, sendo resistível , atenua a pena. Da mesma forma, foi considerado correto no concurso para Promotor/

172



Culpabilidade

RN/2009/CESPE: A coação física, quando elimina totalmente a vontade doagente, exclui a conduta;na hipótese de coação moral irresistível, ha fato típico e ilícito, mas a culpabilidade do agente é excíuída; a coação moralresistível atua como circunstância atenuante genérica.

4.3.2. Obediência hierárquica (art. 22,2aparte)

A segunda parte do art. 22 estabelece que se 0 fato é come-tido em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal,

de superior hierárquico (relações de direito administrativo), só épunível o autor da ordem.

Êxemp/o: o Juiz determina que o oficiai de justiça prenda emflagrante delito um promotor de justiça pela prática de um crimeafiançáve! (hipótese em que não caberia o flagrante de um promo-tor de justiça). Se se verificar que 0 oficial de justiça realmente nãopossuía 0 conhecimento de se tratar de uma ordem ilegal, ficaráisento de pena.

Atenção: a obediência hierárquica não se aplica às relações dedireito privado, como as familiares (ex.: pai e fiiho) e de emprego(empregador e empregado).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Sobre 0 tema, foi considerado errado 0 seguinte item no concurso paraPromotor/RN/2009/CESPE:Verifica-se a situação de obediência hierárquica tanto nas relações de direito público quanto nas de direito privado,

uma vez que, nas duas hipóteses, é possível se identificar 0 nexo entre o subordinado e 0 seu superior.

^ Importante:Dependendo da ordem, poderá ocorrer uma excludente da ilicitude;da culpabilidade; ou mesmo não incidir nenhuma excludente. !sto por-que, a ordem pode ser:a) ordem legal: não existe crime, pois 0 subordinado encontra se no

cumprimento de dever legal (excludente de ilicitude);b) ordem ilegal: subdivide se em:- nâo manifestamente ilegal (ilegalidade de difícil percepção): o su-

bordinado não responderá pelo crime, uma vez que, por erro



I


de apreciaçao, supôs obedecer à ordem legal. Nesta hipótese aplica-se o art. 22 do CP.

- manifestamente ilegal : superior e inferior hierárquico responderão pelo crime, uma vez que este poderia ter facilmente percebido a ilegalidade. Pode ocorrer que, mesmo sendo a ordem claramente ilegal, o subordinado, por erro de proibição evitável, tenha suposto que se tratava de ordem legal. Nesse caso, responderá pelo delito, mas com a incidência de uma causa de diminuição (art. 21, parte final).

não há crime (exclui-se a ilicitude peloestri to cum primento de d eve r legal)

ocorre 0 fato típico e a ilicitude, mas 0agente que cumpriu a ordem fica isentode pen a (exclui-se a culp abilidad e)

4.3.3. Inexigibilidade de conduta diversa não prevista em íei (causasupralegai)

Não é pacífica a aceitação de causas supralegaís de exclusãoda culpabilidade. Vejamos algumas argumentações acerca dosentendimentos:

1) impossibilidade: as hipóteses de exclusão da culpabilidadedevem ser taxativas, sob pena de enfraquecer a eficácia daprevenção geral do Direito Penal.

2) possibilidade: como 0 legislador não é capaz de prever todasas hipóteses de inexigibilidade de conduta diversa, é de ser

reconhecida a causa supralegai, já que o comportamento,apesar de típico e antijurídico, não é reprovável. Podem sercitadas como causas supralegais:

a) a ddusula de consciência: nos termos do art. 5°, VI, da CF,é garantida a liberdade de crença e de consciência. Essaliberdade possui limites, i.e., não deve afrontar outrosdireitos fundamentais individuais ou coletivos. De acordocom juarez Cirino dos Santos, "0 fato de consciência cons-

titui a experiência existencial de um sentimento interiorde obrigação incondicional, cujo conteúdo não pode ser

174



Culpabil idade

valorado como certo ou errado pelo juiz, que deve verificar,

exclusivamente, a correspondência entre decisão exterior emandamentos morais da personalidade". Ex.: marido, pormotivos religiosos, incentiva a esposa a não se submeter àtransfusão de sangue, vindo a esposa a falecer. Nesse caso,a vítima possuía a livre decisão e optou por não realizara transfusão. Diferente é a situação dos pais na recusa danecessária transfusão de sangue ao filho menor, pois nessasituação o filho não pode optar em realizá la.

b) a desobediência dvíí: consiste em atos de rebeldia com afinalidade de mostrar publicamente a injustiça da lei e in-duzir o legislador a modificá la. Admite se a exculpação so-mente quando fundada na proteção de direitos fundamen-tais e o dano for juridicamente irrelevante. Ex.: bloqueiosde estrada, ocupações, manifestações de presidiários vi-sando à proteção dos direitos humanos etc.

c) o conflito de deveres: tem como fundamento aescolha do mal menor. Ex.: empresário que, visando manter o funcionamen-

to da empresa, deixa de recolher as contribuições previdenciárias em virtude da precária situação financeira.Também temos o caso da coculpabilidade da sociedade orga-

nizada, que não consegue garantir a todos os homens as mesmasoportunidades, gerando nas pessoas menos favorecidas um menorâmbito de autodeterminação, condicionado por causas sociais. Asociedade deixando de cumprir seus deveres essenciais de assis-tência aos necessitados, renuncia ao dever de punição. No Brasil,

essa tese da coculpabilidade, como hipótese exclusão da culpa-bilidade, não possui aceitação pelo STF e STj. Entretanto, algunsTribunais aceitam a coculpabilidade como hipótese de circunstânciaatenuante genérica (CP, art. 66).

5. CAUSAS OUE NÃO EXCLUEM A CULPABILIDADE5.1. Emoção e paixão

De acordo com o art. 28, i, do CP, a emoção e a paixão nãoexcluem a imputabilidade penal. A emoção é uma forma de pertur-bação da consciência de curta duração. Exemplo: angústia, medo,ira etc. Por sua vez, a paixão é uma perturbação crônica.Exemplo: amor, ódio, ciúme etc.

175




Estes estados aliados a outros requisitos podem servir comocircunstâncias atenuantes (CP, art. 65, III,"c") ou como causas dediminuição de pena, mas não como causa de isenção de pena.Exemplo (causa cie diminuição): matar alguém sob o domínio de vio-lenta emoção (CP, art. 121, § 1®).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para a Magistratura/TIPl/2007/CESPE foi considerado erra-do o seguinte item: II - A emoção e a paixão, de acordo com 0 Código Penal, não servem para excluir a imputabilidade penal nem para aumentar ou diminuir a pena aplicada.

Observação: a embriaguez, a emoção e a paixão, quando patoló-gicas, podem enquadrar se no art. 26 do Código Penal, possibilitan-do, assim, a exclusão da imputabilidade penai.

5.2. Embriaguez não acidental (voluntária ou culposa)

Nos termos do art. 28, II, do CP, não fica excluída a imputabilida-

de penal a embriaguez, voluntária ou culposa, decorrente do álcoolou de substâncias de efeitos análogos. A embriaguez voluntária sedá quando 0 agente ingere bebidas alcoólicas com a intenção deembriagar se. A culposa, quando 0 agente embriaga se de formaimprudente, sem a devida intenção.

Assim, se o agente praticar um fato típico e ilícito sob o estadode embriaguez completa, não acidental (voluntária ou culposa), ha-verá a imputabilidade penal, uma vez que 0 Código Penal adotou ateoria da actio libera in causa (ação livre na causa), segundo a qualresponsabiliza o agente que venha a cometer um delito decorrentede embriaguez completa (estado posterior de incapacidade de cul-pabilidade), oriunda de ingestão voluntária ou culposa de álcool oude substâncias de efeitos análogos (estado anterior de capacidadede culpabilidade).

No entanto, para evitar a responsabilidade objetiva, a teoria daactio libera in causa (ação livre na causa), deve ser interpretada nosentido de que o agente só responderá pelo crime praticado duran-

te o estado de embriaguez completa (estado posterior de incapaci-dade de culpabilidade) se, no momento da ingestão da substância(estado anterior de capacidade de culpabilidade), era esse crime:

176



a) previsto e desejado pelo agente (dolo direto);

b) previsto, não desejado, mas o agente tenha assumido o riscode produzi lo (doio eventual);

c) previsto, mas o agente esperava levianamente que não iriaocorrer ou que poderia evitá lo (culpa consciente);

d) previsível (culpa inconsciente).

A culpabilidade (em seu sentido amplo) é aferida no momento

em que o agente ingere a substância e não a do momento do cri-me. Regtstre se que a palavra culpabilidade aqui foi dita no senti-do de responsabilidade sub/etiva (análise de dolo e culpa, emborasejam estes aspectos da conduta típica), bem como no sentido deresponsabilidade pessoal (culpabilidade tratada como elemento docrime ou pressuposto da pena).


Sobre o tema, foi considerado errado o seguinte item no concurso paraa Magistratura Federal/TRFi/2009/CESPE:Em relação à embriaguez não acidental 0 CP adotou a teoria da actio libera in causa, devendo ser conside

. rado 0 momento da prática delituosa e não 0 da ingestão da substância, para aferir a culpabilidade do agente. 0 erro está justamente no momentoda análise da culpabilidade, já que, conforme acima exposto, será 0 mo-mento da ingestão da substância e não 0 momento da prática delituosa.

5.3. Embriaguez preordenada

Não exclui a imputabilidade, mas sim agrava a pena quandoo sujeito se embriaga com a intenção prévia de cometer o delito(art. 61, II,0 Na verdade é uma forma do agente se encorajar parapraticar o crime.

5.4. Semi imputabilidade

Dispõe o art. 26, parágrafo único, do CP, que a pena podeser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude deperturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental in-completo ou retardado não era inteiramente capaz de entender0 caráter ilícito do fato ou de determinar se de acordo com esseentendimento.

Culpabilidade




Nesse caso, o agente possui certa capacidade de entender a ili-citude do fato e de autodeterminar se de acordo com esse entendi-mento. Não haverá exclusão da culpabilidade, mas sim a incidênciade uma causa de diminuição de pena. 0 agente terá praticado umfato típico e ilícito, e não será afastada a culpabilidade. A sentençaserá condenatória, mas o juiz diminuirá a pena no momento desua fixação.

Por outro lado, o Código Penal prevê a hipótese de substituiçãoda pena por medida de segurança para o semi imputável. Nos ter-mos do art. 98, ocorrendo a semi imputabilidade, e necessitando0 condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa deliberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento am-bulatória!, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos.

0 semj imputável (CP, art 26, parágrafo único) que pratica umcrime submete se ao sistema vicariante ou unitário, sendo que asentença aplicará pena reduzida ou medida de segurança. 0 CP abo-liu o sistema duplo binário, que possibilitava a aplicação cumulati-va e sucessiva de pena e medida de segurança ao semi imputávei.

Nessa hipótese (semi imputável), seguindo 0 sistema vicarian-te, 0 juiz primeiro aplicará a pena e, em seguida, averiguará se 0condenado necessita de especial tratamento curativo, para entãosubstituir a pena pela medida de segurança de internação ou tra-tamento ambulatória!, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos(CP, art. 98).


Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor Publfco/AC/2006/CESPE: No tocante à imputabilidade penal (...):0 sistemaadotado no Brasil para aplicação de pena ou medida de segurança é odenominado vicariante.

Sentença Sanção penai

Absoiutór ia Medida(im próp r ia ) de segurança

Pena. (Obs.: pode. . . . se r subst i t uídaCondena toria . ,p o r m e d i d a d e

segurança)

178



C a p í t u l o V

Sum ári o ° i . Erro de ti po: 1.1. Erro de tip o essencial: i.i.i. Conceito; 1.1.2. Formas e efeitos;1.1.3. Erro provocado por terceiro; 2.1.4. Errode ti po e delito puta tivo por erro de tipo; 1.2.Erro de t ipo permissivo (erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão daili ci tu de - art . 20, § 1°): 1.2.1. Form as e efe it os

do erro sobre os pressupostos fáticos; 1.2.2.Natureza jurídica (discussão doutrinária) doerro sobre os pressupostos fáticos; 1.3. Errode tipo acidental - 2. Erro de proibição; 2.1.introdução; 2.2. Erro de proibição direto; 2.3.Erro de proibição indireto ou erro de permissão (descriminantes putativas por erro deproibição); 2.4. Efeitos do erro de proibição(direto e indireto) .

1. ERRO DE TIPO1.1. Erro de tipo essencial1.1.1. Conceito

Erro de tipo essencial é aquele que recai sobre eiemento cons-titutivo do tipo penai (art. 20, caput). 0 sujeito possui uma falsarepresentação da realidade, ou seja, 0 agente pratica um fato des-crito no tipo penal sem ter a devida consciência de sua conduta.

No erro de tipo o sujeito não possui consciência e vontade derealizar 0 tipo objetivo. Ante a ausência desse querer, não have-rá 0 dolo. Na verdade, existe a tipicidade objetiva (os elementosobjetivos do tipo se realizam), não havendo atipicidade subjetiva (elementos subjetivos do tipo).

Exemplo 1: 0 sujeito subtrai coisa alheia móvel pensando que acoisa é própria. Ocorre o erro sobre a elementaralheia (CP, art. 155).Não responderá por furto por não haver dolo, pois 0 sujeito nãopossuía a consciência e vontade de subtrair coisaalheia. Assim, ape-sar de realizar os elementos do tipo objetivo (subtrair coisa alheia

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móvel), o agente não agiu com dolo, pois nao quis subtrair coisaalheia. Como não há dolo, não há tipicidade subjetiva.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido foi considerado correto o seguinte item no concursopara Promotor de justIça/MG/2008: Supondo ser a sua, 0 agente retirada esteira de um aeroporto a mala pertencente a outra pessoa. Quan-do aguardava a chegada de um táxi, o proprietário da mala a reconhe-ce e busca socorro junto à autoridade policial, que prende 0 agente emflagrante pelo crime de furto. Nesse caso, o agente: (...)atuou em errode tipo, a/astando se 0dolo e, conseqüentemente, a tipicidade do fato.

Exemplo 2. 0 sujeito vende a um adolescente produtos cujos com ponentes possam causar dependência física pensando, em face desua aparência física, que se trata de pessoa com mais de 18 anos.Ocorre 0 erro sobre a elementar adolescente (ECA, art. 243). Nãoresponderá pelo delito, pois não possuía consciência e vontade devender 0 produto a menor.

Exemplo 3: o sujeito, desejando matar um animal, vem a mataruma pessoa imaginando que seu alvo se tratava de um animal.Ocorre o erro sobre a elementar alguém (CP, art. 121). Não responde-rá por homicídio doloso, pois não possuía consciência e vontade dematar alguém. No entanto, poderá responder por homicídio culposocaso 0 erro seja evitável.

1.1.2. Formos e efeitos

a) erro de tipo inevitável, invencível ou escusável: não podiaser evitado, mesmo o sujeito sendo diligente. Como conseqüência

haverá a exclusão do dolo e da culpa.b) erro de tipo evitáveí, vencívei ouinescusável: podia ser evita-

do pelo sujeito se tivesse maior diligência. Como conseqüência ha-verá a exclusão do dolo, podendo subsistir 0 crime culposo, desdeque seja prevista a forma culposa no tipo penal.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para Analista JudÍciário/TRE/MA/2009/CESPE, foi considera-do errado o seguinte item: Ocorrendo erro de tipo essencialescusável

180



Erro de ti po e erro de proibição

que recaia sobre elementar do crime, exciui-se o dolo do agente, que

responde, no entanto, pelo delito na modalidade culposa, se previsto emiei. Está incorreto porque no caso de erro de tipo escusável semprehaverá a exclusão de doio e culpa.

• INEVíTÁVEL exclui dolo e culpa ® EVfTÁVEü exdui dolo, mas perm ite a punição p o r crime

culposo

2 1.3. Hrro provocado por íerceiro0 erro de tipo pode ser espontâneo (cometido pelo sujeito sem

provocação de terceiro) ou provocado por terceiro (art. 20, § 2°).Efeitos:

a) situação do provocador: responde pelo crime na forma cul-posa ou dolosa, dependendo do caso.

ti) situação do pro vocado: se 0 erro for inevitável, não respon-de pelo crime, havendo exclusão de dolo e culpa; se for evitável,não responde peto crime a título de dolo, subsistindo a modalida-de culposa, se prevista em lei.

Exemplo: "suponha se que o médico, desejando matar 0 pacien-te, entrega à enfermeira uma injeção que contém veneno, afirmaque se trata de um anestésico e faz com que ela a aplique. A enfer-meira agiu por erro determinado por terceiro, e não dolosamente,respondendo apenas 0 médico" (Mirabete).

1.2.4. £rro de tipo e delito putativo p o r er ro de tipoNo erro de tipo o agente não possui a vontade de cometer 0

delito, ou seja, realiza a tipicidade objetiva sem ter a vontade derealizá la (não há tipicidade subjetiva).

No delito putativo, 0 agente possui vontade de cometer o de-lito, mas, em face do erro, pratica uma conduta atípica. 0 delitoputativo pode ser:

a) por erro sobre elemento do tipo: o agente possui consciênciae vontade de cometer 0 delito, mas, em face do erro acerca dos

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elementos da figura típica, pratica uma conduta atípica. Exemplo: Maria, imaginando se grávida e com a intenção de provocar auto

aborto, ingere pílula abortiva. Trata se de conduta atípica, pois nãoestava realmente grávida. Não se trata de erro de proibição (Mariapossuía consciência da proibição da prática do aborto).

b) por erro de proibição (erro de proibição invertido): o agentepratica um fato que entende ser criminoso, mas, como não existenorma de proibição (incriminadora), pratica uma conduta atípica.Exemplo: João e Maria praticam incesto imaginando que se trata decrime. No entanto, não existe norma de proibição para esse fato.

c) por obra de agente provocador: súmula 145 do STF Não hácrime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impos-sível a sua consumação.

1.2. Erro de tipo permissivo (erro sobre os pressupostos fáticos deuma causa de exclusão da üicitude art. 20, § i<>)

Trata se de erro que recai sobre 0 tipo permissivo.0 tipo per-missivo é também chamado de descriminantes, justificantes, causasde exclusão da ilicitude, normas permissivas (ex.: legítima defesa,estado de necessidade). 0 agente pratica a conduta imaginando, porerro, que está amparado por alguma causa de exclusão da ilicitude(descriminante), por isso se diz descriminantes putativas (causas deexclusão da ilicitude imaginárias).

Essa modalidade de erro de tipo se dá sobre os pressupostos

fáticos de uma causa de exclusão da Ilicitude (estado de necessi-dade, legítima defesa etc.). 0 agente pratica uma conduta supon-do que é legítima, ou seja, que se encontra amparado por umadescriminante.

Exemplo: João, de madrugada, para seu veículo diante de umsemáforo, ocasião em que José (lavador de para brisa) vem em suadireção segurando um puxador de água (rodinho), 0 qual, pelassuas características, assemelha se com um instrumento cortante.

João, imaginando que está diante de uma situação de agressão,haja vista a suposição de que José estivesse segurando uma arma,saca seu revólver e efetua um disparo contra josé.

182



Erro de tipo e erro de proibiç ão

Na realidade, neste exemplo, sequer havia uma situação deagressão (pressuposto fático para que houvesse a legítima defesa),de sorte que não ocorreu legítima defesa (real), pois para areação ser legítima deve haver uma situação de agressão humana. Trata se,no entanto, de legítima defesa putativa (imaginária).

1.2.2. Formas e e/eltos do erro sobre os pressupostos fáticos

a) inev itáve l invencível ou escusável (CP, art. 20, § 1°, primeira parte ): não podia ser evitado, mesmo o sujeito sendo diligente. 0

agente, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõesituação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Segundoconsta no referido artigo, 0 agente fica isento de pena. No entanto,uma vez adotada a chamada teoria limitada, a conseqüência é a ex-clusão do doio e da culpa,conforme determina 0 caput do art. 20, e não a exclusão da culpabilidade. Em resumo: apesar de constarque o agente fica isento de pena, a conseqüência será a exclusãoda tipicidade (ausência de doto e cuipa).

5 ) evitável, vencivel ou inescusdveí (CP, art. 20, § i°, segunda parte): podia ser evitado pelo sujeito se tivesse maior diligência.Segundo o CP, não há isenção de pena quando 0 erro deriva de culpa e 0 fato é punível como crime culposo. 0 CP deve ser interpretadono sentido de ser o erro evitável (sobre os pressupostos fáticos)excludente de dolo, mas permitindo a punição do agente com aaplicação da pena prevista para 0 crime culposo, se previsto emlei (hipótese denominada de culpa imprópria).

Assim, nos exemplos acima, ocorre a chamada legítima defesaputativa (por erro de tipo permissivo), devendo ser aplicado o art.20, § 1°. Se o erro forinevitável, haverá a exclusão do dolo e culpa,sendo o fato atípico (apesar de constar a expressão isento de pena

art. 20, § i°, i a parte). Em caso de erroevitável (art. 20, § 1°,2* parte), permite se a aplicação da pena do crime culposo.

• INEVITÁVEL exclui dolo e culpa• EVITÁVEL:exclui dolo, mas permite a punição por crime

.. culposo




Observação: As descriminantes putatlvas, além do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude (hi-pótese de erro de tipo permissivo), podem ocorrer em relação àexistência ou aos limites de uma causa de exclusão da ilicitude (hi-póteses de erro de proibição indireto item 2 abaixo). Em síntese:

erro sob re osPRESSUPOSTOS FÁTICOSde uma descriminante

erro sobre a EXISTÊNCIAde uma descriminante

erro sobre os LIMITESde uma descriminante

1.2.2. Waíurezfi ju ríd ica (discussão doutrin ária ) do e rro sobre os

pressupostos fá ticosSegundo a teoria limitada da culpabilidade (adotada pelo Có-

digo Penal), 0 erro sobre os pressupostos /cíticos de uma causa de justificação (art. 20, § i°) constitui um erro de tipo permissivo (descriminante putativa por erro de tipo), com exclusão do dolo, mas po-dendo subsistir a culpa. Aqui o erro relaciona se com o fato típico.

Para a teoria estrita ou extremada da culpabilidade (não adota-da pelo Código Penal), qualquer erro sobre as causas de exclusãoda ilicitude (descriminantes) serã erro de proibição (chamado deerro de proibição indireto), inclusive 0 erro sobre os pressupostos

fáticos, pois 0 dolo sempre permanecerá íntegro no tipo, de sorteque 0 erro está ligado à culpabilidade.

Ressalte se, entretanto, que tais teorias são ramificações da te-oria normativa pura da cuípabííídade, sendo que a diferença situase na natureza jurídica desta descriminante putativa (errosobre os pressupostos fáticos).

Para uma terceira corrente, denominada de teoria da culpa-bilidade que remete à conseqüência jurídica, trata se de erro suigeneris. Preconiza que o erro sobre os pressupostos fáticos (art.20, § 10) não exclui o dolo (teoria limitada) nem pode ser tratado

ERRO DE TIPO (errode t ipo perm iss ivo)

ERRO DE PROIBIÇÃO(errode proibição indireto)



Erro de ti po e erro de proib ição

como erro de proibição (teoria extremada), de sorte que conside-ra haver um erro sui generis, exciudente da culpabilidade dolosae não da conduta dolosa. Com efeito, se o erro for inevitável, ficaexcluída a culpabilidade dolosa (não o dolo) e a culpabilidade cul-posa, isentando o agente de pena; se evitável o erro, o agente, adespeito de ter agido com dolo, sofrerá as conseqüências do crimeculposo (culpabilidade cuiposá), se previsto em lei, ou seja, o agen-te responde pela pena do crime culposo.

Em resumo:

Teoria limitada (CP)

Teoria extremada

Teoria que remete à conseqüência

jurídica

Erro de tipopermissivo

(exclui o dolo)

Erro de proibição(não exclui o

doio)

Erro sui generis(não exciui o

dolo)

/ nevit ávef : fato at ípico.Exclusão de doio e culpa.

Evitável: exclui dolo, mas o agenteresponde pela pena do crime culposo,

se prevista em iei.

fnevitavei: isenção de pena. Exciusãoda culpabilidade

Evitável: diminuição da pena

inevitável: isenção de pena. Exclusãoda culpabilidade doíosa.

Evitável: não exciui doio, mas o agenteresponde peia pena do crime culposo,

se prevista em lei (apesar de ser aconduta dolosa).

1.3. Erro de tipo acidental

Refere se a dados acessórios ou secundários do crime. Não ex-clui o dolo nem a culpa. Hipóteses: a) erro sobre o objeto; b) errosobre a pessoa; c) erro na execução; d) resultado diverso do pre-tendido; e) erro acerca do nexo causai ("desvio" do nexo causai):

a) Erro sobre o objeto ~ "error in objecto"

Como foi visto, objeto material é a pessoa ou a coisa sobre aqua! recai a conduta do agente. Entretanto, para alguns autores a




expressão erro sobre o objeto refere se apenas à coisa. Se for so-bre a pessoa, teremos um erro sobre a pessoa.

Incide em erro a conduta do sujeito que recai sobre determina-do objeto supondo se tratar de outro. Exempfo: o agente desejandosubtrair um aparelho de televisão acaba subtraindo um monitor decomputador. Independente do erro, o sujeito responderá pelo crimede furto, uma vez que violou o patrimônio alheio ao subtraircoisa alheia móvel.

b) Erro sobre a pessoa "error in persona" (a rt . 20, § 3°)

0 sujeito pratica a conduta prevendo o resultado contra a vítimavirtual (pretendida) e acaba produzindo o resultado contra outrapessoa, ou seja, a vítima efetiva.

Exemplo: 0 sujeito mata "A", irmão gêmeo de "B", supondo queestaria matando "B". De acordo com o art. 20, § 3°, esse erro nãoexclui o crime.

Nesse caso, mesmo atingindo pessoa diversa, serão conside-radas as condições ou qualidades pessoais da vítima virtual. Esse

tipo de erro refere se apenas à hipótese de crime doloso, hajavista que 0 resultado deve ser previsto e desejado.

c) Erro na execução - "aberratio ictus" (art. 73)

Obs.: vide capítulo "concurso de crimes".

d) Resultado diverso do pretendido - "aberratio criminis" (art.74 )

Obs.: vide capítulo "concurso de crimes".

e) Erro acerca do nexo causai ("desvio"do nexo causai): comovisto, trata se do dolo geral. 0 agente pratica uma conduta eimagina que alcançou o resultado desejado. Em seguida, praticanova conduta, sendo esta a causadora do resultado pretendidoinicialmente.

Exemplo: o sujeito desfere facadas na vítima. Após, pensandoque ela se encontrava morta, empurra seu corpo no rio, causandolhe a morte por afogamento. Segundo 0 postulado do dolo geral, 0agente responderá por homicídio doloso consumado, uma vez que0 erro do curso causai éirrelevante.

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Erro de tip o e erro de proibiçã o

® INEVITÁVEL: exciui dolo e cul pa« EVITÁVEL* exciui dolo, mas permite a punição por crime

culposo

• INEVíTÁVEL: exclui dolo e culpa• EVITÁVEL: exciui dolo, mas permite a punição por crime

culposo

• não exclui dolo

Art. 21. 0 desconhecimento da lei é inescusável. 0 erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitãvei, poderá diminuí-ia de um sexto a um terço.

Parágrafo único. Considera-se evitávei o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando ihe era possível nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

2.1. Introdução

Como visto, de acordo com a teoria normativa pura, a potencialconsciência da ilicitude é um dos elementos da culpabilidade. Paraser imputada a pena é necessário que o agente tenha praticado ofato sabendo, ou tendo a possibilidade de saber, que sua condutaé ilícita. Caso não seja possível o conhecimento da ilicitude do fatodiante das circunstâncias, surge o erro de proibição inevitável, ex-ciudente da culpabilidade.

Assim, o erro de proibição recai sobre a consciência da ilicitudedo fato praticado. Aqui o agente tem consciência e vontade de pra-ticar o fato, mas não possui a consciência da ilicitude desse fato.Não se trata de conhecer ou não os mandamentos ou proibições daesfera penal, mas sim o que é certo ou errado segundo as normasdo ordenamento jurídico.

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Não se eleve confundir desconhecimento da lei penal incrimi

nadora com o desconhecimento da ilicitude do fato (erro de proi-bição). No momento em que a lei é publicada no diário oficial,presume se que todos passam a conhecê la. No entanto, é óbvioque se trata de uma ficção, pois na realidade muitas pessoas nãoirão ter o conhecimento da lei.

A lei pode ser desconhecida, mas isso não quer dizer que oagente não tenha o conhecimento de que o fato praticado sejaerrado. As pessoas sabem muito bem que matar alguém é errado,independentemente de terem conhecimento que se trata de umcrime previsto no art. 121 do Código Penal.0 que deve ser avaliadoé se 0 agente possuía 0 conhecimento do profano, diga se, do ho-mem leigo na sociedade. Trata se da chamada valoração paralelana esfera do profano.

^ Importante:0 erro de tipo afeta a tipicidade, ao passo que o erro de proibição afeta

a culpabilidade (juízo de reprovação). No erro de tipo, o agente sequerpossui a consciência do fato que praticou.

2.2. Erro de proibição direto

0 agente pratica a conduta desconhecendo (ignorância) ou in-terpretando de forma errônea a norma de proibição (crimes comissivos) ou a norma mandamentai (crimes omissivos).

Obs.: alguns autores classificam o erro de proibição relativo ànorma mandamentai como erro de proibição mandamentai.Exempio: mulher pratica aborto (de forma consciente e voluntá-

ria) sem ter conhecimento de ser o aborto proibido (erro sobre anorma proibitiva "não abortarás" ou "é proibido abortar");

Exemplo; 0 sujeito deixa de prestar socorro porque acredita quenão está obrigado, uma vez que não tem nenhum vínculo com avítima, ou porque acredita que não está obrigado a socorrer (erro

sobre a norma mandamentai "prestarás socorro");Exemplo: registro de menor abandonado como filho próprio pra-

ticado por motivo de reconhecida nobreza e não ocultado pelo

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Erro de tipo e erro de proibição

agente que tinha a plena convicção de estar atuando licitamente

(erro sobre a norma de proibição "não registrarás filho de outremcomo próprio").

Observe se que nos exemplos acima o sujeito não erra sobre ofato, mas sim sobre a ilicitude do fato.

0 erro de proibição pode ocorrer nos crimes culposos, pois épossível que o agente erre sobre o cuidado objetivo necessário.

2.3 Erro de proibição indireto ou erro de permissão (descriminantes putativas por erro de proibição)

Trata se de erro sobre as causas de exclusão da ilicitude (descriminantes) e não sobre as normas proibitivas ou mandamentais.Por isso se fala em descriminantes putativas (imaginárias).

Pode ocorrer o erro nas seguintes hipóteses:a) erro sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude

não reconhecida juridicamente: o sujeito supõe que o fato praticado

encontra amparo em uma causa de justificação. Porém, esta normanão existe.Exempio: o sujeito pratica eutanásia supondo que a lei prevê essa

situação como sendo uma causa de exclusão da ilicitude (descriminante). Observe se que o sujeito conhece a norma de proibição "nãomatarás", mas imagina que se encontra amparado por uma causade exclusão da ilicitude, a qual, na realidade, não é prevista em lei.0 sujeito sabe que praticou um fato típico, mas pensa que é lícito.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Procuradorde Contas/TCE/CE/2oo6/FCC: Nasituação do agente que mata uma pessoagravemente enferma, a seu pedído, para livra la de malincurável , supondo que a eutanásia é permitida, Jid: (...)(D) erro sobre a Hicitude do fato.

b) erro sobre os limites de uma causa de exclusão da Hicitude: 0 agente supõe que sua conduta está de acordo com os limites deuma causa de exclusão da ilicitude. Aqui o sujeito possui conheci-mento da existência da causa de exclusão da ilicitude, mas seu erroincide acerca de seus limites.

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Exemplo: o sujeito ao ser preso, em virtude de uma ordem legal,vem a agredir o policial imaginando que está sofrendo uma agres-são injusta. Imagina, assim, que está agindo em legítima defesa.

Veja se que a agressão realmente existe, mas se trata de umaagressão lícita. A reação do agente, para ser reconhecida como le-gítima, deveria ser em relação a uma agressão injusta. Não houveerro sobre a existência da causa de exclusão da ilicitude, mas simsobre os seus limites.

2.4. Efeitos do erro de proibição (direto e indireto)

a) erro de proibição inevitável invencível ou escusavei (art. 21,cciput): ocorre quando o agente atua ou se omite sem a consciênciada ilicitude do fato, quando, pelas circunstâncias, não lhe era pos-sível ter ou atingir essa consciência. É o erro que qualquer pessoaprudente incidiria. Possui o efeito de isentar 0 agente de pena(causa de exclusão da culpabilidade).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto no concurso para a Magistratura Federal/TRFia/2009/CESPE 0 seguinte item: No erro de proibição indireto, 0 agente tem perfeita noção da realidade, mas avalia de forma equivocada oslimites da norma autorizadora. Tal erro, se escusávei, isenta o de pena;se inescusavei, concede-lhe 0 direito a redução da pena de um sexto a um terço.Também foi considerado correto para a Magistratura/TRF 5V2007/CESPE0 seguinte item: constitui erro de proibição indireto a situação em que0 agente, embora tendo perfeita noção da realidade, avalia de formaequivocada os limites da norma autorizadora, respondendo com a penareduzida, se 0 erro for inescusdvel , ou ficando isento de pena, se forescusavel.

b) erro de proibição evitável, vencível ou inescusável (art. 21,parágrafo único): "considera se evitável 0 erro se o agente atuaou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe erapossível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência".

Assim, caracteriza erro de proibição evitável quando é possí-vel ao agente alcançar a consciência da ilicitude com esforço da

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Erro de ti po e erro de proibiç ão

inteligência e com base na experiência de vida comum, ou ainda,quando na dúvida, propositadamente deixa de informar se, para

não ter que se abster. Observe se que o agente, mesmo nessa hipó-tese, não possui a consciência da ilicitude, mas era possível conhe-cê la se não fosse a sua falta de zelo. Não possui o efeito de isentaro agente de pena (não exclui a culpabilidade), mas trata se de umacausa de diminuição da pena (a/6 a 1/3).

c) erro de proibição grosseiro (crasso): não há isenção ou dimi-nuição de pena, mas pode ser reconhecida a atenuante (art. 65, II).

Obs.: 0 desconhecimento da iei penal é inescusável (art. 21).Mas, segundo 0 art. 65, trata se de uma hipótese de circunstânciaatenuante.

Em síntese:

Üicitude do fa to j tam ent e possível, nas circunstâncias, : pena, mas pode

; se o agen te at ua ou se om it e sem 0 seu : Não há isenção3) Err o sob re a ; conhecim ento, qua nd o lhe era m anifes- ou diminuição de

(grosseiro / ? te r ou ating ir esse conheci me nto. Trata- ; ser reconhecidacr asso ) I se do cham ado er ro sob re a Ilicitude do í a atenuant e (art.

65, II).

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C a p í t u l o V I

Concursode pessoasSumário • 1. Introdução - 2. Autoria - 3. Participaç ão: 3.1. in t rod uç ão; 3.2. Formas; 3.3. Nat ureza jurídica da pa rticip ação ; 3.4. Participaç ão demenor importância; 3.5. Questões pontuais - 4.Cooperação dolosamente dist inta - 5. Comuni-cabiü dade de elem entares e circunstâncias - 6.Inexecução do crime - 7. Requisitos do concurso de pessoas - 8. Considerações finais: 8.1.Concurso de pessoas em crime omissivo próprio (pu ro ); 8.2. Concurso de pessoas em crimeculposo; 8.3. Concurso de pessoas em crimespróprios e de mão própria; 8-4- Autoria colateral, autoria incerta e autoria ignorada; 8.5.Agravantes no caso de concurso de pessoas.

Art. 29 ~ Quem, de qualquer modo, concorre para o cri-me incide nas penas a este cominadas, na medida de suaculpabilidade

1. INTRODUÇÃO

0 concurso de pessoas consiste no cometimento da mesma in-fração penal por duas ou mais pessoas. As pessoas que concorrempara o crime são chamadas de: a) autor/coautor; b) partícipe.

Na hipótese em que o crime pode ser praticado por apenas umaúnica pessoa (crimes monossubjetivos), mas que, eventualmente,é praticado por duas ou mais, teremos um concurso eventual depessoas. Exemplo: um crime de homicídio pode ser praticado porapenas uma pessoa ou por várias, como no caso de duas pessoasdesferirem facadas na vítima.

Entretanto, existem crimes em que o próprio tipo penal exige apluralidade de agentes (crimes plurissubjetivos). Nesse caso, falase em concurso necessário. Exemplos: crime de rixa (art. 137), crimede quadrilha (art. 288).




Adiantemos, por questão didática, a seguinte pergunta: josé eJoão resolvem matar Maria, joão fica encarregado de adquirir a

arma e de conduzir José ao local da execução do crime, josé en-carrega se de efetuar os disparos contra Maria. Pergunta se: consi-derando que o crime se realizou da forma planejada, como joão eJosé concorreram para o crime?

Resposta: depende do conceito de autor adotado (vide tabelaabaixo). Segundo a teoria restritiva (critério objetivo formal), Joséseria autor, pois realizou os elementos do tipo (matar alguém), aopasso que João seria participe, pois concorreu para o crime sem

ter realizado a conduta típica de matar alguém. Por outro lado,peia teoria do domínio do fato, ambos seriam autores, sendo Joséautor executor e joão autor funciona i

Obs.: predomina na doutrina o entendimento que o Código Pe-nal adotou a teoria restritiva (critério objetivo formal).

1) Autor e coautores 1) Autor e coautores

- autor: aqu ele que executa - aut or direto : executa a condu ta t ípica.a con dut a típica. Ex: aqu ele -autor intelectual ou coau tor intelectual: é aq uel e ;que mata, subtrai, ofen de. que prom ove, ou organiza a coop eraçã o no cri-

- coautores: aqueles que me ou dirige a at ividade dos dem ais agentes,executam a condut a t ípica. : - coautores diretos (executores): t odo s os sujei- Ex: aqueies que m atam , to s realizam o núcleo do tip o. Ex; visa nd o m a- subtraem, ofendem . tar, tod os desferem facadas na vít im a.

- coautores parciais ou funcionais: não realizamo núcleo do t ipo, mas possuem o dom ínio fun - ;c ional do fato, com dis tr ibuição de at ividades |im prescindíveis para a real ização do cr ime. ;

2) Partícipenão executa a condu ta t ípica e não possui dom í- ;nio do fat o, mas indu z, instiga ou auxilia (cú m pli- ;ce) o autor ou coautores .

: 2) Partícipe; n ão executa a con dut a típica , j mas induz, inst iga ou auxilia: (cúm plice) o aut or ou coau to

res. Ex: aquele que emprestaa faca para 0 executor (au~

í to r) ou executores (coa ut ores) matar a vítima.

2. AUTORIA

Existem várias concepções acerca do conceito de autor.

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Concurso de pessoas

a) teoria unitária (não adotada pelo CP): todo aquele que con-corre de alguma forma para o fato é autor. Não distingueautor de partícipe. Possuí fundamento na teoria da equiva-lência dos antecedentes causais.

Exemplo: no crime de homicídio, são considerados autores tantoaquele que efetua o disparo (ato de matar) como aquele que for-nece a arma desejando auxiliar na execução do crime, ou seja, nãohá diferença entre autor e partícipe, pois todos são autores, já quederam causa ao resultado. Lembremos que causa é toda condutasem a qual o resultado não teria ocorrido.

b) íeoria extensiva e íeoria suò/eíiva (nãoadotada pelo CP): ateoria extensiva também possui fundamento na teoria daequivalência dos antecedentes causais. Do ponto de vista objetivo, todos os concorrentes dão causa ao crime e assim sãoautores. No entanto, a teoria extensiva foi complementadapela teoria subjetiva da participação. Segundo essa concep-ção, no plano subjetivo há de se distinguir autor de partícipe.0 autor atua com animus auctoris e o partícipe com animussoai. Assim, o partícipe é aquele que concorre em um crimealheio. As formas de participação (em sentido estrito) funcio-nam como causas de restrição da pena. Caso contrário, todosos concorrentes deveriam ser punidos como autores.

c) teoria restritiva (adotada pelo CP): faz distinção entre autore partícipe. Sustenta que nem todo aquele que dá causa aocrime pode ser considerado autor. Isto porque, alguém podecontribuir (dar causa) para a realização de um fato, mas não

realizar diretamente o tipo penal Assim, a concorrência doautor é distinta da concorrência do partícipe, sendo que sóhaverá a responsabilização do partícipe por haver uma "cau-sa de extensão da pena", de sorte que se não existisse essanorma de extensão a conduta do partícipe seria impune. Noentanto, dividem as opiniões sobre quando ocorre uma con-corrência de autor ou de partícipe:

- critério objetivo-formal: para esse critério, autor é aquele

que realiza todos ou alguns elementos do tipo (realiza onúcleo do tipo), como quem mata no homicídio, quem sub-trai no furto. Partícipe é aquele que contribui sem realizar

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os elementos do tipo. Exemplo: josé mata Maria após ser

instigado por joão. Este não praticou o ato executório dematar, tendo apenas instigado, mas, mesmo assim, concor-reu para o crime. Ambos respondem pelo crime descritono art. 121 do CP, sendo Joséautor e joão partícipe.

Segundo Nucci, "atualmente, é a concepção majoritariamenteadotada (Aníbal Bruno, Salgado Martins, Frederico Marques, Mirabete, René Ariel Dotti, Beatriz Vargas Ramos, Fragoso, citados porNilo Batista, Concurso de Agentes, p.61)". Esse critério possui 0 de-

feito de não explicar as questões que envolvem a autoria mediata.

> Como esse assunto foí cobrado em concurso?Foi considerada correta a seguinte afirmação no concurso para a Ma-gistratura Federal/TRF5a/2009/CESPE: No CP, (...) adota se, ainda, o con-ceito restritivo de autor, entendido como aquele que realiza a condutatípica descrita na lei, praticando 0 núcleo do tipo.

critério objeíivo materiaJ: autor é aquele que contribui ob- jetivamente com a conduta mais importante; já o partícipeé aquele que menor contribui na causação do resultado.

d) teoria do domínio do fato: inicialmente formulada por Welzel,com base na teoria finalista da ação, foi aprofundada por Roxin. Também adota um conceito restritivo de autor no sentidode diferenciar autor de partícipe. No entanto, considera autormesmo aquele que não realiza um dos elementos do tipo, mas

desde que possua domínio do fato. Adota, assim, um crité-rio objetivo subjetivo ou final objetivo. Como visto pela teoriarestritiva (critério objetivo formal), o agente que planejou 0crime, mas que não praticou nenhuma conduta típica, será um partícipe, ao passo que pela teoria do domínio do fato será au-tor. Essa teoria possui aceitação doutrinária e jurisprudencial.

0 domínio do fato "pode expressar-se em domínio da vontade (autor direto e mediato) e domínio funcional do fato (co-autor). Tem

se como autor aquele que domina finalmente a realização do tipo de injusto. Co-autor aquele que, de acordo com um plano delttivo, presta contribuição independente, essencial à pratica do delito - não obrigatoriamente em sua execução" (PRADO, Luiz Regis).

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Concurso de pessoas

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerada correta a seguinte alternativa no concurso para a Ma- gistratura/MT/2009/Vunesp: Para solucionar os vdrios problemas referentes ao concurso de pessoas, Roxín, jurista aiemão, idea/izou a teoria do domínio do fato, que: (A) entende como autor quem domina a realização do fato, quem tem poder sobre ele, bem como quem tem poder sobre a vontade alheia; partícipe é quem nâo domina a realização do fato, mas contribui de quaiquer modo para eíe.

São espécies de autoria e coautoria, segundo a teoria do do-mínio do fato:

autoria ou coautoria direta (coautor executor): todos os sujeitos realizam 0 verbo núcleo do tipo. Exemplo: todos osagentes que desferem facadas na vítima.

autoria ímeíectuaí oucoautoria intelectual: é aquele que pro-move, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a ativi-dade dos demais agentes. Exemplo: chefe de uma quadrilha,que organiza a atividade dos demais, mas que não concorrena execução dos delitos.

autoria ou coautoria parcial ou /uncional: os agentes não re-alizam 0 verbo núcleo do tipo, mas possuem o domínio fun-cional do fato, com distribuição de atividades imprescindíveispara a realização do crime. A ausência de uma atividadeexecutória frustraria 0 delito.Exemplo: durante um roubo, umsujeito é responsável apenas pela abertura do cofre. Apesar

de não ter realizado nenhum verbo núcleo do tipo (subtrairou constranger), possui atividade indispensável. Caso o sujei-to não possua o domínio funcionai do fato será consideradopartícipe, pois sua atividade restringe se a induzir, incitar oucolaborar com atividade secundária.

autoriamediata ("sujeito de trás"): 0 sujeito utiliza uma pes-soa, que atua sem dolo ou de forma não culpável (innoceníagent), como instrumento para praticar o delito. 0 domínio do

fato pertence exclusivamente ao autor e não ao executor (autorimediato). Pode resultar de: a) erro de tipo provocado por ter-ceiro; b) coação moral irresistível; ç) obediência hierárquica;

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M arceio André de Azevedo

d) inimputabilidade. Exemplo: A, desejando subtrair para si o ve- ículo de seu vizinho, utiliza uma pessoa que não possui nenhu-ma capacidade de entender o caráter ilícito do fato em virtudede doença menta! (inimputávei isento de pena) para realizara subtração. A é considerado autor mediato (sujeito de trás).

Na autoria mediata, embora haja pluralidade de sujeitos, pre-valece o entendimento no sentido de que não há concurso de pes-soas, pois o executor do crime é mero instrumento. Assim, o autormediato não é partícipe (adequação típica indireta), mas sim autorprincipal da conduta (adequação típica direta), apesar de não agirdiretamente, mas pelas mãos de outro.

De acordo com a teoria do domínio do fato, partíc ipe é aque-le que não realiza a figura típica e não tem o domínio do fato.Concorre para o crime mediante induzimento, instigação ou auxíliomaterial secundário.

3. PARTICIPAÇÃO

3.1. IntroduçãoA participação (propriamente dita) consiste em contribuir na

conduta criminosa do autor ou coautores, praticando atos que nãose amoldam diretamente à figura típica e que não tenham 0 domí-nio final do fato.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para Procurador do Estado/PE/2009/CESPE: 0 partícipe, para ser considerado como tal, não pode realizar diretamente ato do procedimento típico, tampouco ter 0 domínio final da conduta.

0 partícipe responde peio crime em virtude do disposto no art.29 do Código Penai, a saber: "Quem, de qualquer modo, concorrepara 0 crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".

0 partícipe não realiza diretamente a conduta típica e não pos-sui o domínio do fato, mas concorre induzindo, instigando ou auxiliando o autor.

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Concurso de pessoas

3.2. Formas

a) part ic ipação moral (induzimento e instigação):- determinação ou induzimento: agir sobre a vontade do autor,

fazendo nascer 0 propósito delituoso. Exemplo: A comenta comB que C está tecendo maidosos comentários sobre a sua vida.Como se não bastasse 0 comentário, A ainda diz: "se eu fossevocê eu mataria C". B, aceitando a ideia, realmente mata C.Nesse caso, B não pensava em matar C, mas foi induzido por

A. Pode se dizer que A "plantou a ideia" na mente deB.instigação: agir sobre a vontade do autor, reforçando ou es-timulando a ideia criminosa já existente. Exemplo: B comentacom A que está pensando em matar C, mas que ainda está comdúvidas sobre isso. A convence B a levar adiante o seu plano,o que de fato ocorre. Nesse caso, A não "plantou a ideia" namente de B, mas sim reforçou a ideia que B já possuía.

b) participação material (cumplicidade):

Ê 0 auxílio na realização do crime. Trata se de uma contribuiçãopor meio de um comportamento, tanto na preparação quanto naexecução do delito. Exemplos: permanecer na vigilância durante aexecução de um crime; no crime de homicídio, emprestar armaciente da finalidade que será utilizada para matar.

> Importante:A participação ocorre antes da consumação do crime. Se a contribuiçãofor depois da consumação, poderá configura um crime autônomo, como,por exemplo, favorecimento real, favorecimento pessoal, receptação.

Exemplo (não haverá concurso de pessoas): A, sem nada combinar com B,furta um veículo. Após o crime, A solicita a 8 a garagem de sua casa em-prestada para ocultar 0 carro furtado. 8, pela amizade com A, atende odesejo e esconde o carro. Nesse caso, 8 praticou o crime de favoreci-mento real (CP, art. 349. Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro 0 proveito do crime)Entretanto, excepcionalmente a concorrência (coautoria ou participa-ção) pode ser prestada depois da consumação do crime, mas desdeque tenha havido ajuste prévio (nesse sentido: STj: HC 39.732/RJ, SextaTurma, julgado em 26/06/2007). Exempio(haverá concurso de pessoas): A combina com B, antesda prática do crime, que irá furtar um carro, mas




que precisará escondê-lo na garagem da casa de B. Explica, ainda, que

o crime só seria praticado com essa contribuição de B, caso contrário haveria um risco muito grande de ser descoberto o crime. B, pela amizade com A, atende o desejo e esconde o carro em sua garagem. Nesse caso, mesmo 6 tendo prestado auxílio após a consumação do crime, houve um ajuste prévio antes da consumação, de sorte que passa a ser partícipe do crime de furto.

3.3. Matureza jurídica da participação

Trata se de uma das formas de adequação típica de subordina-ção mediata/indireta. Inicialmente a conduta do partícipe é atípica,pois seu fato não se subsume ao tipo penal. Mas, aplicando se anorma de ampliação espacial e pessoal da figura típica (art. 29 doCP), o tipo passa a abranger a sua conduta (acessória). Trata se deuma forma de acessão ao fato praticado pelo executor.

Exemplo: Paulo mata Fernando (conduta principal) após ser indu-zido por Sebastião (conduta acessória).

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item: A participação, no concurso de pessoas, é considerada hipótese de tipicidade mediata ou indireta (Delegado de Polícia/PA/2009/CESPE).

Assim, para haver participação (conduta acessória) é necessáriauma conduta principal praticada pelo autor ou coautores (fato prin-cipal). Doutrinariamente, se diz que há quatro classes de acessoriedade (teoria da acessoriedade):

1) teoria da acessoriedade mihima; é necessário que a condutaprincipal constitua fato típico;2) teoria da acessoriedade limitada: énecessário que a conduta principal constitua fato típico e ilícito; 3) teoria da acessoriedade extrema: é necessário que a conduta princi-pal constitua fato típico, ilícito e culpável; 4) teoria da acessoriedadehiperacessoriedade: é necessário que a conduta principal constituafato típico, ilícito, culpável e, ainda, que concorram as circunstânciasde agravação e atenuação existentes em relação ao autor principal.

Na doutrina pátria predomina 0 entendimento de que o CP ado-tou a teoria da acessoriedade limitada, de sorte que o fato principal

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Concurso de pessoas

deve ser típico e ilícito para que o partícipe possa responder pelocrime.

3.4. Participação de menor importância

Conforme art. 29, § 1°, se a participação for de menor impor-tância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. Possuiaplicação apenas ao partícipe, haja vista que é incompatível com aconduta do coautor, que realiza 0 verbo típico ou possui 0 domíniodo fato.

Essa causa de diminuição de pena não se concilia com as agra-vantes descritas no art. 62 do CP, porque ninguém pode ter umaparticipação de menor importância e, ao mesmo tempo, promover,coagir etc.

Uma vez evidenciada a contribuição de menor importânciapara o delito, a redução da pena se torna obrigatória. A expressão"pode" refere se aoquantum da diminuição. Em sentido contrário,

existe 0 entendimento de que a redução é facultativa, podendoo juiz deixar de aplicá la, mesmo convencido da participação depouca importância.

0 critério para fixação do quantum deve variar de acordo coma maior ou menor contribuição do partícipe na prática delituosa:quanto mais a conduta se aproximar do núcleo do tipo, maior de-verá ser a pena, ao passo que quanto mais distante a condutarestar do núcleo, menor será a sanção.

3.5. Questões pontuais

1) Participação por omissão: parte da doutrina admite a hipó-tese de participação por omissão quando o agente podia edevia agir para evitar o resultado, mas se omitiu, aderindoao crime de outrem. Exemplo: se um policial, podendo e de-vendo agir, deixa de evitar um furto, aderindo subjetivamen-te a este, responde pelo crime. Em outro sentido, há quemsustente que neste exemplo, 0 policia! não é partícipe, massim autor direto (crime omissivo impróprio, nos termos doart. 13, § 2°, a, do CP).

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2) autoria de reserva: durante a execução do crime, 0 agenteaguarda para ver se será preciso a sua atuação. Exemplo: en-quanto um agente executa 0 roubo, o outro aguarda do outrolado da rua para possível atuação em caso de resistência davítima. Poderá ser coautor ou partícipe, dependendo do caso.

3) coautoria sucessiva: ocorre quando um segundo agente in-gressa em um crime já iniciado. Os atos executórios do cri-me são iniciados por apenas um agente, sem contar com acontribuição de qualquer outro. Entretanto, antes da consu-mação, ocorre 0 ingresso de um segundo autor (com liame

subjetivo entre eles), contribuindo de forma efetiva para aconsumação do crime.

>Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Promotor/ RR/2008/CESPE: Ocorrea co-autoria sucessiva quando, após iniciada a conduta típica por um único agente, houver a adesão de um segundo agente à empreitada criminosa, sendo que as condutas praticadas por cada um,

dentro de um critério de divisão de tarefas e união de desígnios, devem ser capazes de interferir na consumação da infração penal.

4) participação criminai mediante ações neutras: são as hipó-teses de condutas que, em tese, se amoldam ao tipo penal(teoria da equivalência dos antecedentes causais), mas quenão são punidas por serem consideradas normais da vida co-tidiana. Entretanto, alguns casos passam a ser questionados

pela doutrina, merecendo reflexão se necessitam ou não daintervenção penal. Exemplos: taxista que toma conhecimentoque 0 passageiro transportado está se dirigindo ao loca! docrime; padeiro que vende pão a uma pessoa que comentaque irá utilizá lo para esconder veneno a ser fornecido paraalguém; comerciante que vende arma de fogo ao compradorque confessa que irá matar alguém.

4. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA

0 art. 29, § 2° cuida da hipótese de que um dos agentes quisparticipar de crime menos grave, mas acabou concorrendo para

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Concurso de pessoas

um crime mais grave. No caso de não ser previsível o resultadomais grave, o concorrente que não quis participar do crime maisgrave responderá apenas pelo crime menos grave, ou seja, pelocrime que quis participar.

Exemplo: A induz B a praticar um furto na casa de sua vizinha C,que se encontra em viagem a mais de um ano. 8, achando fácil equase sem risco a prática do crime, resolve cometê lo. No entanto,ao entrar na residência, se depara com a vítima, que inesperada-mente acabara de retornar de viagem. 8 resolve subtrair uma TVda mesma forma, mas é preciso utilizar violência para conseguir

a subtração. Nesse caso, A responderá apenas pelo crime menosgrave (furto), pois não era previsível o resuitado mais grave (rou-bo). isto porque, A sequer tinha conhecimento que a vítima iriaretornar da viagem.

Entretanto, se o crime mais grave era previsível, o agente con-tinuará respondendo peio crime menos grave, mas com a penaelevada até metade.

Exemplo; no caso acima, se A desconfiasse que a vítima estivesseprestes a retornar de viagem, pode se dizer que o crime mais gra-ve era previsível. Nessa hipótese, A continuará respondendo peiocrime menos grave (furto), mas com o aumentode pena. A pena docrime menos grave, mesmo com o aumento, não pode ser superioràquela que seria aplicada ao crime mais grave.

Por fim, se o crimemais grave era previsto e aceito como possível , o concorrente por ele responderá, uma vez que haverá doloeventual.

5. COMUNICABIUDADE DE ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIASArt. 30. Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Todos os tipos penais são integrados por suas elementares. Al-guns tipos contam também com as circunstâncias.

Elementares (essentiaíia delictí) são dados que constituem otipo

penal, ou seja, são os elementos constitutivos do crime. Ex.: art. 155,caput: subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel.

203




Circunstâncias (acidentais) são dados acessórios ao crime, dis-pensáveis para a configuração da figura penal básica, embora cau-sem influência sobre a quantidade de pena (circunstâncias acessó-rias accidentalia de/íctl). Ex.: art. 155, § i°: no crime de furto a penaé aumentada de 1/3 se 0 crime é praticado durante o período derepouso noturno.

OÜESTÃO: além das elementares e das circunstâncias, existem ascircunstâncias elementares?

i a posição: não. Isto porque, os dados que integram o tipo po-dem ser chamados de: 1) elementares; 2) circunstâncias (causas deaumento e de diminuição, privilégios e qualificadoras). Para essacorrente, não existe a circunstância elementar , pois se um dado éelementar (elemento constitutivo do crime) não pode ser ao mesmotempo uma circunstância (0 que está ao redor dos elementos).

2° posição: sim. Os dados que integram o tipo podem ser chama-dos de: 1) elementares; 2) circunstâncias; 3) circunstâncias elementa-res (circunstâncias com pena própria. Ex.: as qualificadoras, como asdo art. 121, § 2°; art. 155, § 40). Como as qualificadoras possuem pena

própria, elas são consideras como sendo um tipo qualificado, de sor-te que possuem seus elementos (elementares do tipo qualificado).

Seguindo essa 2* orientação, as condições e circunstâncias objetivas e/ou pessoais formam as elementares dos tipos, tanto dostipos bdsicos como dos tipos quaiifjcados.

As circunstâncias ou elementares podem ter:

a) cará ter não pessoa! (objetivas): são as que se relacionamcom aspectos objetivos do crime, como os meios e modos deexecução, tempo, ocasião, lugar etc. Ex.: emprego de fogo,veneno ou explosivo.

b) caráter pessoal (subjetivas): são dados referentes ao agen-te, como os motivos do crime, sua relação com a vítima, suaqualidade específica.

Do art. 30 extrai se que:

Eiementares: sem pre comunicáveis, tanto as objetivas ou asde caráter pessoal, desde que sejam do conhecimento dopartícipe.



Concu rso de pessoas

Circunstâncias objetivas: sempre comunicáveis, desde que sejam do conhecimento do outro agente.

Circunstâncias sub/etivas: são incomunicáveis, saivo quandoelementares do crime e de conhecimento do outro agente.

Exemplo de incomunicabílidade: o homicídio privilegiado não écomunicável ao outro agente que não agiu diante de uma de suashipóteses.

Exempío de comunicabiíidade; o partícipe (particular) pode res-

ponder por peculato furto (CP, art. 312, § i°), desde que tenha co-nhecimento da elementar funcionário público. Caso não seja do seuconhecimento, responderá pelo delito de furto.

QUESTÃO; comunica se ao mandante do crime de homicídio aqualificadora do art. 121, § , 2°, 1 (mediante paga ou promessa derecompensa)?

posição: não. Para essa posição a qualificadora é uma mera

circunstância e não uma circunstância elementar. Entende se que osdados que integram o tipo são as elementares e as circunstâncias.Não considerada outra espécie, que seria a circunstância elemen-tar. Assim, como a qualificadora se trata de uma circunstância, elanão se comunica se for de natureza pessoal. Nesse sentido: STJ:RESP 467810 SP, 5aT., DJU 19.12.2003.

2° posição: sim. Para essa orientação, a qualificadora não é umamera circunstância, mas sim uma circunstância elementar. Desse

modo, interpreta 0 art. 30 no sentido que as circunstâncias, se ele-mentares, se comunicam, mesmo as de natureza pessoa!. Nesse sen-tido: STF: HC 69940 / RJ, I a T., julgado em 09/03/1993; STJ: HC 99.144/Rj, 6» T., julgado em 04/11/2008.

6. IN EXECUÇÃO DO CRJMEArt. 31. 0 ajuste, a determinação ou instigação e 0 auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis,

se o crime não chega, peio menos, a ser tentado.0 ajuste (acordo celebrado para cometer o delito), a determi-

nação (agir sobre a vontade do autor, fazendo nascer o propósitodelituoso), a instigação (agir sobre a vontade do autor, estimulando




a ideia criminosa já existente) e o auxílio (contribuição por meiode um comportamento positivo ou negativo, tanto na preparaçãoquanto na execução do delito) são impuníveis se o fato principa!não alcança a fase executória.

Se o autor não iniciar a execução do crime, o fato será atípicotanto para este como para o partícipe. Entretanto, em alguns casos,o ajuste pode ser punido, como no crime de quadrilha ou bando(CP, art. 288).

Havendo desistência voluntária do autor, e se adotada a orienta-

ção de que se trata de hipótese de exclusão da tipicidade (afasta-mento da tipicidade da tentativa do crime), o partícipe não respon-de pelo crime inicialmente executado, uma vez que a suaconduta acessória, segundo a teoria da acessoriedade limitada, somenteserá punida se ocorrer uma conduta principa! típica e ilícita. Sendoafastada a tipicidade da conduta principal , afasta se também a tipi-cidade em relação ao partícipe.

7. REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOASNo que tange aos requisitos do concurso de pessoas, temos os

seguintes:

a) p lu ralidade de condutas: existência de duas ou mais pessoasrealizando a conduta típica ou concorrendo de algum outromodo para que outrem o realize (ex: induzimento, Instiga-ção ou auxílio). 0 inimputávei é considerado para caracte-rização do concurso de pessoas, já que pratica fato típico ea nti jurídico.

b) relevância causai e /urfdtca de cada uma das ações; relaçãode causa e efeito entre cada conduta com o resultado (teoriada equivalência dos antecedentes causais). Em relação aopartícipe, sua conduta deve ter provocado ou facilitado aconduta principal.

c) liame subjetivo entre os agentes: vontade de colaborar para

o mesmo crime (princípio da convergência). Exige se homoge-neidade de elemento subjetivo (participação dolosa em crimedoloso ou concorrência culposa em crime culposo).

206



Concurso de pessoas

No entanto, é desnecessária a prévia combinação (pactum sceleris), mas deve o participante saber que está aderindo ao crime.

Exemplo (inexistência de prévia combinação): empregada domésti-ca, percebendo que alguém está desejando invadir a residência deseu empregador para praticar um furto, abre a porta da residência(participação mediante auxílio) visando facilitar a subtração. Nessecaso, a empregada responde pelo furto, não obstante o executordesconhecer que houve o auxílio.

importante: A concorrência para o crime (coautoria ou partici-pação) deve ocorrer até a consumação. Contudo, o auxílio pode serprestado após a consumação, mas desde que tenha havido ajusteanterior à consumação. Caso contrário, se o auxílio ocorreu após aconsumação do crime, sem qualquer ajuste anterior, não pode quemauxiliou ser considerado partícipe ou coautor do crime consumado,mas pode configurar autoria de outro crime, como receptação, favo-recimento real, favorecimento pessoal etc.

d) identidade de fato: todos os concorrentes devem responderpelo mesmo crime (teoria unitária do concurso de pessoas).

Nessa seara, a doutrina pátria e estrangeira traz algumas te-orias sobre o concurso de agentes, as quais buscam estabelecerse os concorrentes na realização do fato respondem por crimesdistintos ou por apenas um único crime. Vejamos:

1) teoria monfstica, monístci, unitária ou igualitária ("concursus plurium ad idem deiíctum"): como os concorrentes visam omesmo resultado, todos (independentemente da distinção

. entre coautores e partícipes) respondem pelo mesmo crime. Adotada pelo Código Penal como regra*

2) teoria pluralista ("da cumplicidade-delito distinto" ou "da autonomia da participação"): cada um dos agentes pratica umcrime distinto. Segundo acentua a doutrina nacional, esta te-oria foi adotada em certas hipóteses, como exceção, peloCódigo Penal.

Exemplo: artigos 124, 2a parte, e 126, ambos do Código Penai.

Nessa hipótese, a gestante que se submete ao aborto responde pelodelito descrito no art. 124, sendo que o sujeito que provoca o aborto

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responde pelo crime descrito no art. 126. Outras hipóteses: art. 235

e seu § 1°; art. 317 e art. 333; art. 342 e art. 343; art. 29, caput, partefinal, e seu § 2°.

3) teoria dualística ou dualista: há dois delitos, sendo um cri-me único entre os chamados autores principais (coautores) eoutro crime único entre os autores secundários (partícipes),que teria punição menos severa. Segundo Bitencourt e PauloJosé da Costa Jr., o atuai CP adotou a teoria monística comoregra, mas visando uma dosagem adequada da pena entreos autores e partícipes, foi adotado, como exceção, a teoria dualista, conforme se observa na parte fina! do caput do art.29 e em seus dois parágrafos.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

8.1. Concurso de pessoas em crime omissivo próprio (puro)

a) coautoria

i a orientação (Damásio, Luiz Fiávio Comes, Nilo Batista): não écabível a coautoria, pois se as pessoas tiverem o dever de agir co-meterão isoladamente o crime, i.e, cada uma será autor de seu cri-me. Exemplo: cinco pessoas deixam de prestar assistência, quandopossível fazê lo sem risco pessoal, à pessoa ferida. Teremos cincocrimes de omissão de socorro (CP, art. 135) e não um único crimeem concurso de pessoas.

2^ orientação (Rogério Greco, Bitencourt): é cabível a coautoria,desde que as pessoas que tenham 0 dever de agir, de comum acor-

do, deixem de praticar a conduta devidab) participação: é possível a participação mora! (determinação

e instigação).

Exemplo: A instiga B a não cumprir sua obrigação alimentar. Opartícipe responderá pelo delito descrito no art. 244.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso paraProcurador

do MP/TCM/CO 2007'CESPE: £ possível a participação em crtme omissivopuro, ocorrendo 0 concurso de agentes por instigação ou determinação.

208



Concu rso de pessoas

8.2. Concurso de pessoas em crime culposo

a) coautoria:i° posicionamento (majoritário): é possível a coautoria. Tratando

se de culpa, não se cogita da cooperação no resultado, mas sim naconduta (falta do dever de cuidado). Os que não observam o cui-dado objetivo necessário são coautores. Existe um liame subjetivoentre os coautores no momento da prática da conduta, indepen-dentemente do resultado não ser desejado. Nesse sentido: STJ: HC200401800205,5aT., DjU 13.02.2006.

2° posicionamento: não é possível. Como a coautoria exige umelemento subjetivo, não se pode admiti la nos crimes culposos,pois o resultado não é desejado.

b) participação;

1° posicionamento (majoritário): não é possível, pois todos aque-les que não observam 0 devido cuidado necessário será coautor enão partícipe. Assim, o passageiro que instiga 0 motorista a exce-der a velocidade será coautor em caso de resultado danoso;

2» posicionamento: aceita a participação na modalidade deinstigação.

Em resumo, prevalece o entendimento que em se tratando decrime culposo não há de se falar em participação, mas sim de co-autoria (cooperação na conduta).

8.3. Concurso de pessoas em crimes próprios e de mão própriaCrimes próprios são aqueles em que se exige uma qualidade

especial do sujeito ativo. É possível a coautoria e a participaçãonos crimes próprios, mas quem não possui essa qualidade especialdeve ter consciência da qualidade especial do autor.

Exemplo: para responder por pecuiato furto (art. 312, § 1°) 0agente (partícipe, por exemplo) deve saber que 0 autor é funcio-nário público. Caso não saiba desta qualidade, o concorrente nãoresponderá por peculato, mas sim por furto (art. 155).

0 crime de mão própria (de conduta infungível) não admite co-autoria, mas somente a participação.

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> Importante:Advogado, ou qualquer outra pessoa, que induz ou Instiga a testemunha a cometer falso testemunho (que é um crime de mão própria), responde pelo crime de falso testemunho, uma vez que ocorre concurso de pessoas (CP, art, 29). Nesse caso, segundo predomina na doutrina e no STJ (HC 47.125/SP, Sexta Turma, julgado em 02/05/2006), o advogado é partícipe. Entretanto, para 0 STF (ex.: RHC 74395, Segunda Turma, julgado em 10/12/1996), 0 advogado é coautor. Mas, nas decisões do STF, se pode observar que os casos julgados se referem ao advogado que instigou ou induziu a testemunha a cometer o faiso testemunho, de sorte que não se trata de coautoria, mas sim de participação.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Magistratu- r a /TR F 5* /20O4 /CESPE: "Consoante entendimento do STJ, o advogado que induz alguém a prestar falso testemunho é partícipe do crime de falso testemunho". Foi considerado errado 0 seguinte item no concurso para Procurador/MPTCM/GO/2007/CESPE: "No crime de falso testemunho, por se tratar de crime de atuação pessoal ou de mão própria, ou seja, por somente poder ser praticado pelo autor em pessoa, de acordo com o entendimento do STJ, não é possível o concurso de pessoas.

8.4. Autoria colateral, autoria incerta e auto ria ignorada

Autoria colateral ocorre na hipótese em que duas ou mais pes-soas, desconhecendo a conduta da outra, praticam determinadaconduta visando o mesmo resultado, que ocorre em razão do com-portamento de apenas uma delas. Mão há concurso de pessoas pela

ausência do vínculo subjetivo. Cada uma responde pela sua conduta.Exemplo: A e B, sem que cada um conhecesse a intenção do outro,

efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direção à vítima, que vem afalecer posteriormente em virtude dos ferimentos provocados pelaconduta de A. A responde por homicídio consumado e B por tenta-tiva de homicídio.

Autoria incerta ocorre quando na autoria colateral não se sabequal dos autores causou 0 resultado. Não deve ser confundida com

autoria ignorada, que ocorre quando se desconhece 0 autor docrime.

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Concurso de pessoas

Exemplo: A e B, sem que cada um conhecesse a intenção do outro,efetuam, ao mesmo tempo, disparos em direção à vítima, que vem afaiecer posteriormente em virtude dos ferimentos provocados. Nãose descobre se a vítima faleceu pelos ferimentos provocados por Aou B. Nesta hipótese, na dúvida, cada um irá responder por homi-cídio tentado.

8.5. Agravantes no caso de concurso de pessoas

Nos termos do art. 62 do CP, a pena será ainda agravada em rela-ção ao agente que: I promove, ou organiza a cooperação no crimeou dirige a atividade dos demais agentes; ii coage ou induz outremà execução material do crime; III instiga ou determina a cometer 0crime alguém sujeito à sua autoridade ou não puníveí em virtude decondição ou qualidade pessoal; IV executa 0 crime, ou neie partici-pa, mediante paga ou promessa de recompensa.

211



P a r t e ! V

Capítulo i p Introdução

Capítulo li ► Penas privativas de liberdade

Capítulo üi ► Da aplicação das penas privativas de liberdade

Capítulo IV► Das penas restritivas de direitosCapítulo V > Da pena de multa

Capítulo VI ► Concurso de crimes

Capítulo VII Da suspensão condicional da pena

Capítulo VI11 ^ Do livramento condicional

Capítulo IX Dos efeitos da condenação

Capítulo X ► Da reabilitação

Capítulo XI ► Das medidas de segurança

Capítulo XII► Da extinção da punibitídade

Capítulo XII! Da prescrição



C a p í t u i o l

Sumário • i. Conceito - 2. Finalidades da pena:2.1. Teorias absolutas (retributivas); 2.2. Teoriasrelativas (preventivas ou utilitárias): 2.2.1. Prevençã o geral (negat iva e posit iva); 2.2.2. Prevenção Especial (positiva e negativa); 2.3. Teoriasunificadoras, unitárias ou ecléticas - 3. Princípios fundam entais -4 . Classificação das penas.

1. CONCEITO

Segundo 0 princípio nuíla poena sine crimine, a pena é umaconseqüência jurídica da infração penal (crime ou contravençãopenal). Desse modo, praticado um crime (fato típico e ilícito) ehavendo a culpabilidade (imputabilidade, potência! consciência dailicitude e exigibilidade de conduta diversa), surge a possibilidadede aplicação da pena.

A pena é a espécie de sanção penal consistente na privação dedeterminados bens jurídicos. 0 Estado impõe pena contra a práticade um fato definido como infração penal (Aníbai Bruno). A penaconstitui a sanção penal tradicional que caracteriza 0 Direito Penal,bem como constitui a sua arma fundamental (Puig).

Entretanto, não se deve confundir sanção penal com pena. Istoporque, a pena é uma das espécies de sanção penal. A outra é amedida de segurança aplicada aos inimputáveis e aos semi imputá

veís. Segundo a legislação pátria, se praticado um crime, mas res-tar afastada a culpabilidade pela inimputabilidade do agente (CP,art. 26, caput), não há de se falar em aplicação de pena, mas simde medida de segurança (ex.: internação em hospital de custódia etratamento psiquiátrico CP, art. 96, I).

Penas

Medidas; segurança

215




Saliente se que a pena tem como pressuposto aculpabilidade,ao passo que a medida de segurança possui como pressuposto a periculosidade (comprovada pela prática de um crime). A imposiçãoda medida de segurança, segundo concepção dominante no Direitocomparado, não se trata de uma forma de reação ao crime come-tido, mas para evitar outros no futuro.

Em resumo, as penas e as medidas de segurança são as duasespécies de sanção penal.

2. FINALIDADES DA PENA

Existe uma relação dinâmica entre o Estado e a visão dos fins dapena, de sorte que as teorias que justificam a pena encontram suamotivação em conformidade com a estrutura política do Estado.Apesar da histórica discussão acerca dos fins da pena, duas teoriasse destacam: as teorias absolutas (pena como forma de retribuiçãodo crime cometido) e as teorias relativas (pena como meio parase realizar o fim utilitário da prevenção de crimes). Dessas duasteorias existem outras variantes denominadas teorias mistas, uni-tárias ou ecléticas, mas sempre procurando uma combinação dasduas primeiras posições.

2.1. Teorias absolutas (retributivas)

A pena é concebida como uma forma de retribuição justa pelaprática de um delito. Concebe se que o mal não deve restar im-pune, de sorte que o delinqüente deve receber um castigo comoforma de retribuição do mal causado para que seja realizada a justiça. Para essa concepção, a pena não possui nenhum fim socia l-mente útil, como, por exemplo, a prevenção de delitos, mas sim decastigar o criminoso pela prática do crime. Kant e Hegel são os doisgrandes expoentes das teses absolutas da pena.

2.2. Teorias relativas (preventivas ou utilitárias)

Para essa concepção, a pena possui a finalidade de prevenirdelitos como meio de proteção aos bens jurídicos. Assim, ao con-trário das teorias absolutas, a finalidade da pena não é a retribui-ção, mas sim a prevenção.

216



in t rodução

A funçao preventiva se bifurca em: a) prevenção gerai (negativae positiva); b) prevenção especial (negativa e positiva).

2.2.2. Prevenção geral (negativa e positiva)

A finalidade da pena consiste em intimidar a sociedade visandoevitar o surgimento de delinqüentes. A atuação da pena é dirigi-da genericamente à sociedade e não especialmente ao criminoso,razão pela qual essa concepção denomina se de prevenção geral,que possui duas vertentes:

a) prevenção geral negativa: na concepção de Feuerbach, o Di-reito Penal pode dar uma solução à criminalidade, sendo a penauma ameaça legal dirigida aos cidadãos para que se abstenham decometer deiitos. Trata se de uma coação psicológica com a qual sepretende evitar o crime, ou seja, busca se a intimidação da socieda-de pela ameaça da aplicação da pena aos que vierem a delinquir.

b) prevenção geral positiva (integradora ou estabilizadora): aprevenção geral passou a ser visualizada sob outro aspecto, con-sistente na afirmação positiva do Direito Penal. Em sua versãoeti- cizante (Welzel), sustenta que a lei penal enfatiza certos valoresético sociais e a atitude dè respeito à vigência da norma (conscien-tização jurídica da população), promovendo, assim, uma integra-ção social. Como conseqüência do fortalecimento da consciência jurídica estar se ia protegendo bens jurídicos relevantes. Em umaversão sistêmica (jafcobs), a pena seria uma forma de reforçar sim-bolicamente a confiança da população na vigência da norma (im-

prescindível para a existência da sociedade). 0 crime é visto comoum desequilíbrio ao sistema social, que deve ser reequilibrado coma aplicação da pena justa, ou seja, a pena seria uma forma de es-tabilização do sistema. Observa se que essa concepção sistêmicapossui laços estreitos com a teoria retribucionista de Hegel.

2.2 2.Prevenção Especial (positiva e negativa)

Enquanto a prevenção geral visa à prevenção de crimes pela

intimidação da sociedade, a prevenção especial dirige se ao cri-minoso em particular, visando, assim, ressociaiizá lo e reeducálo. A pena, nesse enfoque, tem a finalidade de impedir que o

27 7




delinqüente volte a cometer crimes. A prevençãoespecial tambémpossui duas vertentes. Vejamos:

a) prevenção especial positiva: a importância da pena está naressociatização do condenado.

b) prevenção especial negativa: visa a carcerlzação ou inocuização do condenado quando outros meios menos lesivos nãose mostrarem eficazes para sua ressociaiização.

2.3. Teorias unificadoras, unitárias ou ecléticas

Na tentativa de conciliar as teorias absoiutas com as teorias rela-tivas, surgem as teorias unificadoras. Nosso Código Penal adota essateoria, como pode se constatar pela parte final do art. 59, vejamos:

Art. 59. 0 juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, o conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário 0 suficiente para reprovação e prevenção do crime: (...)

3. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAISa) Princípio da legalidade estrita ou da reserva legal: vem ins-

culpido no art. 50, XXXIX, da CF/88, e art. i° do CP:"não há crime sem lei anterior que 0 defina, nem pena sem prévia cominação legal" (nutlum crimen, nulla poena sine praevia Iege).

b) Princípio da anterioridade da lei: do postulado básico doprincípio da legalidade decorre o princípio da anterioridade:"não há crime sem lei anterior que 0 defina, nem pena sem

prévia cominação legal" (nulium crimen, nuíla poena síne Iege praevia). Isto que dizer que não pode haver punição de fatospraticados antes da vigência da iei penal.

c) Princípio da aplicação da lei mais favorável: em regra, os fatospraticados na vigência de uma lei devem ser por ela regidos(tempus regit actus). Como exceção à regra, é prevista a extraatividade da iei penal mais benéfica (CF, art. 5°, XL, e CP, art.2°), possibilitando a sua retroatividade (aplicação da lei pe-nal a fato ocorrido antes de sua vigência) ou a ultra atividade(aplicação da lei após a sua revogação), desde que ainda nãoesgotadas as conseqüências jurídicas do fato.

218



Introdução

d) Princípio da individuallzação da pena: a lei regulará a individualização da pena (CF, art. 5°, inc. XLVl, i a parte, e art. 59do CP). Três são os momentos da individualização da pena,a saber: a) cominação legal (pena abstrata). Nesse momentoo legislador estabelece a pena mínima e máxima dentro doscritérios de necessidade e adequação; b) aplicação judicial(pena concreta). Nessa etapa compete ao magistrado a fixa-ção da pena de acordo com as circunstâncias referentes aofato, ao agente e à vítima; c) execução pena!, a qual tem porobjetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal

e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (LEP, art. i«).

e) Princípio da humanidade: nenhuma pena pode atentar con-tra a dignidade da pessoa humana, de sorte que é vedada aaplicação de penas cruéis e infamantes, bem como determi-na que a pena seja cumprida de forma a efetivamente ressocializar 0 condenado. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli,tal princípio é o que dita a inconstitucionaiidade de quaíquer

pena ou conseqüência do delito que crie um impedimentofísico permanente (morte, amputação, castração ou esterili-zação, intervenção neurológica etc.), como também qualquerconseqüência jurídica indelével do delito.

f) Princípio da pessoalidade ou personalidade ou intranscenden- cia da pena: nos termos do art. 50, XLV, da CF, nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de re parar 0 dano e a decretação do perdimento de bens ser ; nos termos da lei , estendidas aos sucessores e contra eles executadas,até 0 limite do valor do patrimônio transferido. Com a morte,a sanção penal se resolve (mors omnia solvit ). Para maioriada doutrina, resolve se inclusive a pena de multa. No entanto,os efeitos civis da sentença pena! condenatória subsistem, desorte que os herdeiros respondem até o limite da herança.

g) Princípio da suficiência da pena: 0 juiz estabelecerá a espéciede pena e sua quantidade conforme seja necessária e sufi-ciente para reprovação e prevenção do crime (art. 59, CP).

h) Princípio da proporcionalidade da pena: enfoques: 1) sub- princípio da necessidade: a pena privativa de liberdade deve

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ser aplicada de forma subsidiária, isto é, quando as outras

espécies de penas não se mostrarem suficientes; 2) sub princípio da adequação: a pena deve ser adequada (apta) paraalcançar os fins (prevenção e retribuição); 3)sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito: os meios utilizados paraconsecução dos fins não devem extrapolar os limites do tole-rável. Os benefícios a serem alcançados (tutela eficaz do bem

jurídico) devem ser maiores que os custos (sacrifício do autordo crime ou da própria sociedade). Deve haver uma relaçãode proporcionalidade da pena com a gravidade da infração,

ou seja, quanto mais grave 0 delito maior a pena.

4. CLASSÍFICAÇÃO DAS PENAS

a) penas corporais: atingem a integridade corporal do crimino-so. Podem ser supressivas (pena de morte) ou aflitivas (cau-sam sofrimento. Ex.: tortura, lapidação, açoites, mutilações).Entretanto, segundo art. 5°, XLVII, da CF, nãohaverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do

art. 84, XIX; b) de cará ter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéisb) penas privativas de liberdade: suprimem a liberdade tempo-

rariamente ou de forma perpétua.

c) penas restritivas de liberdade: restringem a liberdade semser recolhido à prisão (ex: confinamento, banimento)

d) penas p rivativas e restritivas de direitos: há exclusão oulimitação de determinados direitos.

e) penas pecuniárias: restrições ou absorções patrimoniais, comoa muita e 0 confisco.

Segundo a Constituição Federal, art. 50, XLVI a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a )privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.

Nos termos do Código Penal: Art . 32. As penas são: I - privativas

de liberdade; II restritivas dedireitos; III - de multa.De acordo com a Lei das Contravenções Penais (DL n° 3.688/1941),as penas principais são: I - prisão simples; II - multa. (art. 5

22 0



C a p í t u i o i i

Penas privativas de liberdadeSumário « i . Espécies -2. Regimes de cumprimento da pena: 2.1. Espécies de regime; 2.2.Fixação do regime inicial; 2.3. Regime iniciai nategisiação especial; 2.3.1. Crimes hediondos eequiparados; 2.3.2. Organização criminosa (Lei

n° 9-034/ 95); 2.4. Direit o de c um pr ir a penano estabelecimento penal adequado - 3. Progressão de regime; 3.1. Regra gera!; 3.2. Crimehediondo; 3.3. Falta grave e progressão; 3.4-Regressão - 4. Regras; 4.1. Regras do regimefechado (CP, art. 34); 4.2. Regras do regime se-miaberto (CP, art. 35); 4-3- Regras do regimeaberto (CP, art. 36); 4-4- Regime especial paramulher (CP, art. 37);4 -5- Trabalho do preso - 5.Remição - 6. Detração.

1. ESPÉCIES0 Código Penal prevê a reclusão e a detenção como as duas

espécies de penas privativas de liberdade. A Lei das ContravençõesPenais prevê a prisão simples como pena privativa de liberdade(art. 6° cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento es-pecial ou seção especial de prisão comum, em regime semiabertoou aberto).

Não há diferença ontológica entre reclusão e detenção, de sorteque a doutrina critica a postura legislativa de diferenciar as penasprivativas de liberdade.

2. REGIMES DE CUMPRIMENTO DA PENA

2.1. Espécies de regime0 Código Penal, no art. 33, § i°, prevê três espécies de regimes:

a) regime fechado ( § i*, a): a pena é cumprida em estabeleci-mento de segurança máxima ou média;

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Penas privativas de liberdade

Devem ser observadas as seguintes regras:1) Pena superior a 8 (oito) anos:

a) o condenado a pena de reclusão, reincidente ou não, e inde-pendentemente das circunstâncias judiciais, deverá começara cumpri ia em regime fechado.

b) o condenado a pena de detenção, reincidente ou não, iniciaráno regime semiaberto. A pena de detenção não se iniciará noregime fechado, mesmo se a quantidade da pena for supe-rior a oito anos. Entretanto, no curso da execução é possível

a transferência para o regime fechado.2) Pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente ríe 8 (oito) anos:

a) 0 condenado a pena de reclusão e não reincidente poderá,desde 0 princípio, cumpri la em regime semiaberto. Entre-tanto, o juiz, em análise das circunstâncias judiciais, poderáfixar 0 regime fechado, desde que haja motivação idônea.Segundo predomina na jurisprudência, não constitui motiva-

ção idônea a mera opinião do juiz sobre a gravidade emabstrato do crime (ex.: não pode 0 juiz no crime de roubofíxar 0 regime fechado constando apenas que se trata de umcrime grave). Nesse sentido:

Súmula 719 do STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula 718 do STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que 0 permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 440 do STj: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado 0 estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que 0 cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

b) 0 condenado a pena de reclusão e reincidente deverá cumprila em regime fechado.

c) 0 condenado a pena de detenção, reincidente ou não reincidente, deverá cumpri la em regime semiaberto.

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3) Pena in ferio r a 4 (quatro) anos:

a) 0 condenado a pena de reclusão ou detenção e não reincidente poderá, desde o início, cumpri la em regime aberto. Entre-tanto, conforme enunciado da Súmula 719 do STF, poderá serfixado regime mais severo, desde que haja motivação idônea.

b) 0 condenado a pena de reclusão e reincidente cumprirá emregime fechado. Segundo a jurisprudência, poderá iniciar nosemiaberto, dependendo das circunstâncias judiciais. Nessesentido:

Súmula 269 do STJ: É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias

judiciais.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para a Magistra- tura/GO/2009/FCC: No tocante às penas privativas de liberdade, é possívei a fixação do regime inicial fechado ao agente primário condenado a pena inferior a quatro anos, se desfavoráveis as circunstâncias judiciais.No concurso para Defensor Público/MA/2009/FCC, foi considerado correto: Em um crime de roubo, 0 réu, reincidente, teve aplicada uma pena de quatro anos de reclusão em regime semiaberto Íevando~se em consideração as circunstâncias judiciais. A decisão do juiz: (...) não afronta dis positivo legal penal a teor da súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Existe ainda o entendimento, não pacifico, segundo 0 qual po-derá o condenado a pena de rec/usão e reincidente iniciar no re-

gime aberto, desde que a condenação anterior seja unicamente apena de multa. Isto porque, se a condenação anterior a pena demuita não impede a concessão do sursis (CP, art. 77, § i°), também,por analogia, não deve impedir a fixação do regime aberto.

c) o condenado a pena de detenção e reincidente cumprirá emregime semiaberto.

Por fim, cumpre ressaltar que quando houver condenação pormais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a

determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultadoda soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, adetração ou remição (LEP, art. 111).

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Penas privati vas de liberda de

2.3. Regime inicia! na legislação especial

2.3.2. Crimes hediondos e equiparadosDe acordo com 0 texto originai da Lei n° 8.072/90, a pena pre-

vista para os crimes hediondos (definidos no art.1°) e aos equipa-rados (tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e oterrorismo) deveria ser cumprida integralmente em regime fechado(art. 2°, § 10, da Lei n° 8.072/90), independentemente da quantidadeda pena fixada na sentença, isso quer dizer que não somente seiniciaria a pena no regime fechado, mas sim que a pena seria cum-prida integralmente em regime fechado, ou seja, sem a possibilida-de de progressão de regime para 0 semiaberto e aberto.

Posteriormente, no dia 23.02.2006, por seis votos a cinco, o Ple-nário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 2<>da Lei 8.072/90 (HC 82.959/SP).

0 legislador, atento para a decisão do STF, editou a Lei n°11.464/07 para dar nova redação ao artigo 2° da Lei n° 8.072/90.Pela nova redação, a pena será cumprida inicialmente em regimefechado.

Entretanto, deve ser observado 0 seguinte:

1) Crime praticado antes da vigência Lei n° 11.464/07: "Reconheci-da a inconstitucionalidade do regime integralmente fechadopelo STF, os condenados por crimes hediondos ou a eles equi-parados, não alcançados pela vigência da Lei n° 11.464/07,poderão iniciar 0 cumprimento da pena em regime diversodo fechado". (HC 154.950/SP, Rei. Ministro FELIX FISCHER, QUIN-TA TURMA, fulgado em 29/04/2010, DJe 17/05/2010).

2) Crime praticado após a vigência da Lei n° 11.464/07: Orienta-ções: í») nos termos da lei, o regime inicial será 0 fechado;2^) os Tribunais Superiores já possuem decisão no sentido detambém ser inconstitucional a obrigatoriedade da fixação doregime inicial no fechado. Isto porque, "no Estado democrá-tico de direito, as normas devem mostrar se ajustadas como processo constitucional. Observa que a aplicação literaldo artigo inserido pela Lei. n. 11.464/2007 na Lei dos Crimes

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Hediondos sem considerar as peculiaridades do caso concre-to acarretaria ofensa aos princípios da individualização da

pena, da proporcionalidade e da efetivação do justo" (HC149 807 SP, Rei. Min. Og Fernandes, julgado em 6/5/2010).

o Regime inicial: pod e se r diverso do f echa do

® Regime inicial ( i a posição): deverá ser o fechado(nos term os da lei)

• Regime iniciai (2* posição): pode ser diverso do

fechado.

A Lei n<> 9.455/97 (crimes de tortura) estabelece que o condena-do por crime de tortura, salvo a hipótese do § 2° do art. i°, iniciara0 cumprimento da pena em regime fechado (art. 1°, § 70).

2.3*2. Organização criminosa (Lein°9.034/95)

Os condenados por crimes decorrentes de organização crimino-

sa iniciarão 0 cumprimento da pena em regime fechado (art. 10), independentemente da quantidade de pena aplicada.

2.4. Direito de cumprir a pena no estabelecimento penal adequado

Segundo a Lei de Execuções Penais (artigos 82 a 104), a sançãopenal deverá ser cumprida nos seguintes estabelecimentos penais:

a) Penitenciária: destina se ao condenado à pena de reclusão,em regime fechado. A União Federal, os Estados, o Distri-to Federai e os Territórios poderão construir Penitenciáriasdestinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e conde-nados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regimediscip linar diferenciado, nos termos do art. 52 da LEP. •

b) Colônia Agrícola, industrial ou similar: destina se cumprimen-to da pena em regime semiaberto.

c) Casa do Albergado: destina se ao cumprimento de pena pri-vativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limita-ção de fim de semana.

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Penas privat ivas de liberdad e

d) Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico: destina seaos inimputáveis e semi imputáveis referidos no artigo 26 eseu parágrafo único do Código Penal.

Registre se que a cadela pública destina se ao recolhimento depresos provisórios.

infelizmente é público e notório a insuficiência de estabeleci-mentos penais em nosso país. Como conseqüência, é muito comum,por exemplo, que um condenado ao qual foi fixado 0 regime semia-berto, que deveria cumprir a pena em Colônia Agrícola, Industrialou similar (LEP, art. 91), acabe por cumpri la em cadeias públicas ouaté mesmo em penitenciária.

Entretanto, segundo posicionamento do STF e STj, é inaceitávelse frustrar 0 exercício do direito do condenado sob 0 argumentode deficiências estruturais do sistema penitenciário ou de incapaci-dade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a imple-mentação de determinações impostas pela Lei de Execução Penal,que constitui exclusiva obrigação do Poder Público.

Dessa forma, a inexistência de vaga no estabelecimento penaladequado ao cumprimento da pena permite ao condenado aguar-dar em regime mais benéfico até a abertura da vaga, ou, até mes-mo, permanecer em liberdade. Ressalte se que o cumprimento emestabelecimento mais benéfico não gera direito adquirido ao con-denado, de sorte que, com o surgimento da vaga em estabeleci-mento adequado, deverá 0 condenado cumprir a sua pena nesse.

3. PROGRESSÃO DE REGIME

Nos termos do art. 33, § 2°, do CP e art. 112 da LEP, a pena pri-vativa de liberdade será executada em forma progressiva com atransferência para regime menos rigoroso.

3.1. Regra geral

Para ser concedida a progressão pelo juiz, deve haver o cum-primento de ao menos um sexto da pena no regime anterior (re-

quisito objetivo) e ostentar bom comportamento carcerário, com-provado pelo diretor do estabelecimento (requisito subjetivo). A leinão exige o exame criminológico, mas pode o juiz determinar a sua

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3.3. Falta grave e progressão

Discute se se com a prática de falta grave ocorrerá o reinicio dacontagem do prazo para progressão: i a posição (STF HC 85.141, jul-gado em 19/05/2009): em caso de faita grave, é de ser reiniciada acontagem do prazo de 1/6, exigido para a obtenção do benefício daprogressão no regime de cumprimento da pena, adotando se comoparadigma, então, o quantum remanescente da pena; 2* posição(STJ HC 126.408/SP, julgado em 26/05/2009 6aT): à míngua de previ-são legal, o cometimento de falta grave não gera a interrupção dolapso temporal para concessão da progressão de regime, emborapossa servir para a análise do elemento subjetivo no momento daapreciação do benefício.

3.4. Regressão

Nos termos do art. 118 da Lei de Execução Penal, a execução dapena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, coma transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quan-do o condenado: praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; 2) sofrer condenação, por crime anterior; cuja pena, somadaao restante da pena em execução, rorne incabível 0 regime(artigo 111). Além destas hipóteses, 0 condenado será transferido do regimeaberto se frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a muitacumulativamente imposta.

No caso de prática de fato definido como crime doloso, 0 STF(HC 97218, 2a T., julg. em 12/05/2009) e STj (AgRg no REsp 984.654/RS, 5a T., julg. em 21/05/2009) posicionam se no sentido que basta 0simples cometimento de crime doloso para reconhecimento da fal-ta grave, sendo dispensável o trânsito em julgado da condenaçãopara a aplicação das sanções disciplinares.

4. REGRAS4.1. Regras do regime fechado (CP, art 34)

a) local de cumprimento: penitenciária (LEP, artigos 87 a 90).b) classificação; art. 34 do CP e art. 5° ao 9a da LEP.

c) trabalho interno: o condenado fica sujeito a trabalho no pe-ríodo diurno e a isolamento durante o repouso noturno (CP,

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Penas privati vas de liberdad e

art. 34, § i°). 0 trabalho será em comum dentro do estabele-cimento, na conformidade das aptidões ou ocupações ante-riores do condenado, desde que compatíveis com a execuçãoda pena (CP, art. 34, § 2°). Vide: artigos 31 a 35 da LEP; art. 50,XLVil, CF (não haverá trabalhos forçados).

d) trabalho externo; é admissível, no regime fechado, em ser-viço ou obras públicas realizadas por orgãos da administraçãodireta ou indireta, ou entidades privadas (LEP, artigos 36 e 37).

4.2. Regras do regime semiaberto (CP, art. 35)

a) local de cumprimento; Colônia Agrícola, Industrial ou similar(LEP, artigos 91 e 92).

b) classificação; art. 35 do CP e art. 5° ao 9a da LEP.c) trabíiífto; o condenado fica sujeito a trabalho em comum du-

rante o período diurno, em colônia agrícola, industriai ou es-tabelecimento similar (§ 1°); 0 trabalho externo é admissívei,bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizan-

tes, de instrução de segundo grau ou superior (§ 2»). Segundo0 ST], é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de1/6, para a concessão do benefício do trabalho externo aocondenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto,desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, denatureza subjetiva (HC 98.849/SC, 5* T., julg. em 05/05/2009).

d) monitoração eletrônica e saída temporária: nos termos doart.122 da LEP, os condenados que cumprem pena em regime

semiaberto poderão obter autorização para saída temporá-ria do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintescasos: l - visita à família; II - frequência a curso supletivo p ro fissionalizante, bem como de instrução do 2° grau ou superior; na Comarca do Juízo da Execução; III participação em atividades que concorram para 0 retorno ao convívio social. A Lei n°12.258, de 15 de junho de 2010, acrescentou 0 parágrafo úni-co: "A ausência de vigilância direta não impede a utilizaçãode equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado,quando assim determinar o juiz da execução." Trata se deuma hipótese de vigilância, mas de forma indireta. Conformedisposto no art.i46 C da LEP, também incluído pela referida

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Lei, o condenado será instruído acerca dos cuidados quedeverá adotar com o equipamento eietrônico e dos seguin-tes deveres: i receber visitas do servidor responsável pelamonitoração eletrônica, responder aos seus contatos e cum-prir suas orientações; II abster se de remover, de violar, demodificar, de danificar de qualquer forma o dispositivo demonitoração eletrônica ou de permitir que outrem o faça.

Obs.: não há previsão legal para a monitoração eletrônica noregime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento con-dicional e na suspensão condicional da pena.

4.3. Regras do regime aberto (CP, art. 36)

a) local de cumprimento: Casa do Albergado (LEP, artigos 93 a95). Vide artigos 113 a 119 da LEP.

b) fundamento: 0 regime aberto baseia se na autodisciplina esenso de responsabilidade do condenado (caput).

c) trabalho externo (§ i°): 0 condenado deverá, fora do esta-

belecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ouexercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhidodurante 0 período noturno e nos dias de folga.

d) regressão (§ 20): o condenado será transferido do regimeaberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frus-trar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a muitacumulativa aplicada.

4.4. Regime especial para mulher (CP, art. 37)a) garantia constitucional: art. 5°, XLVifi a pena será cumprida

em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza dodelito, a idade e o sexo do apenado; art. 5°, L às presidiá-rias serão asseguradas condições para que possam perma-necer com seus filhos durante o período de amamentação.

b) ensino profissionaí; art. 19 da LEP o ensino profissional seráministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento téc-

nico. Parágrafo único. A mulher condenada terá ensino pro-fissional adequado à sua condição.

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Penas privativas de liberdade

c) idosas; art. 82, § 1°, da LEP a muiher e 0 maior de sessentaanos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimentopróprio e adequado à sua condição pessoa!.

d) esíabeíecimento pena/ e outros direitos; berçário: art. 83, §2°, da LEP Os estabelecimentos penais destinados a mu-lheres serão dotados de berçário, onde as condenadaspossam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá los, nomínimo, até 6 (seis) meses de idade. Tais estabelecimentosdeverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino

na segurança de suas dependências internas (§ 30 do refe-rido artigo); creche: art. 89 da LEP (...) a penitenciária demulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menordesamparado cuja responsável esteja presa; regime domiciliar: art. 117 da LEP somente se admitirá 0 recolhimentodo beneficiário de regime aberto em residência particularquando se tratar de: (...) III condenada com filho me-

nor ou deficiente físico ou mental; IV condenada gestante;pré nata/ e pós~parto: art. 14, §3°, da LEP Será asseguradoacompanhamento médico à muiher, principalmente no prénatal e no pós parto, extensivo ao recém nascido.

4.5. Trabalho do preso

Nos termos do art. 39 do CP, 0 trabalho do preso será sempreremunerado, sendo lhe garantidos os benefícios da Previdência So-cial. 0 trabalho do condenado, como dever social e condição dedignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva (LEP, art.28). A LEP dispõe sobre o trabalho do preso nos artigos 28 a 37.

5. REMiÇÃO

Nos termos do art. 126 da LEP, 0 condenado que cumpre a penaem regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho,parte do tempo de execução da pena. A contagem do tempo para0 fim deste artigo será feita à razão de 1 (um) dia de pena por 3(três) de trabalho.

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(Vlarceio An dr é d e Azeve do

0 STj firmou posicionamento que"a frequência a curso de ensino form al é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semi-aberto" (Súmula 341), bem como a orien-tação de que o apenaclo que cumpre pena em regime aberto nãofaz jus à remição peio trabaiho.

A Lei n° 12.245, de 24 de maio de 2010, alterou o art. 83 da LEPpara autorizar a instalação de salas de aulas nos presídios. Foiacrescentado o § 4°: "Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante". Assim, facilitou 0 aces-so à educação e a possibilidade da remição.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista ju- diciário/TRE/BA/2010/CESPE: A remiçãoda pena por meio do estudo vem sendo aceita pelo Superior Tribunal de justiça, por não considerá-la violação ao princípio da legalidade. A competência para concedê-la sera do

juízo da execução.

Conforme dispõe 0 art. 127 da LEP, 0 condenado que for punidopor falta grave perderá 0 direito ao tempo remido, começando onovo período a partir da data da infração disciplinar. Segundo oSTF, 0 disposto no artigo 127 da Lei 7.210IZ4 /oi recebido pela ordemconstitucional vigente e não se lhe aplica 0 limite temporal previsto no caput do artigo 58 (Súmula Vinculante 9).

6. DETRAÇÃO

Nos termos do art. 42 do CP, deve ser abatido na pena privativade liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provi-sória, no Brasil ou no estrangeiro, e o de internação em qualquerdos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Exemplo: "A" pratica homicídio, permanecendo preso em fla-grante por seis meses. No final, foi condenado a 12 anos de prisão.Deve ser abatido na pena o período de 6 meses em que estevepreso provisoriamente.

Admite se a detração levando em conta o tempo de prisão emoutro processo, desde que o processo em que será cumprida a

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Da aplicação das penas prifatiwasde liberdadeSumário «i. Pena-base (i^ fase): í.x. Considerações; 1.2. Circunstâncias judiciais - 2. Circunstâncias atenuantes e agravantes (2=* fase):

2.1. Circunstâncias agravantes; 2.2. Reincidência (circunstância agravante); 2.3. Circunstâncias atenuantes; 2.4. Concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes - 3. Causas deaum ento e de dim inuição (3a fase).

1 C a p í t u l o M l

O CP adotou 0 modelo trifáslco (de Nelson Hungria) na aplicaçãoda pena privativa de liberdade. A pena base será fixada atenden-

do se ao critério do art. 59 do Código Penal; em seguida serão con-sideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, ascausas de diminuição e de aumento (CP, art. 68).

• fixação da pen a-base c onsiderand o as circunstâncias judiciai s (ar t. 59).

• apicação das circunstâncias atenuantes e agravantes.

• aplicação das causas de diminuição e aumento.

Antes de explicarmos as circunstâncias que serão consideradaspelo juiz na fixação da pena, segue exemplo de fixação da pena deum crime de furto (art. 155):

i aFASE. Em reiação à culpabilidade, imerge certo grau de re- provabilidade de sua conduta, tendo em vista que se trata de pessoa de classe média alta e com ótimo nível cultural.

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Da aplicação das penas privativas de liberdade

3. .1 . Considerações

Na primeira fase o juiz fixará a pena base dentro doslimites legais e segundo as circunstâncias judiciais.Exemplos de íimítes legais: Furto simples (CP, art. 155,caput): de

1 a 4 anos de reclusão; furto qualificado (CP, art. 155, § 2°): de 2 a 8anos de reclusão; homicídio simples (CP, art. 121, caput): de 6 a 20anos de reclusão; homicídio qualificado (CP, art. 121, § 2°): de 12 a30 anos de reclusão.

Se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis, deve 0 juiz

fixar a pena no mínimo previsto, ao passo que qualquer circunstân-cia judicial desfavorável tem o condão de afastar a pena base domínimo. Se forem desfavoráveis as circunstâncias judiciais, pode 0

juiz fixar a pena base no limite máximo. A !ei não dispõe sobre 0montante do aumento de cada circunstância. Fica a critério do juiz,mas deve haver proporcionalidade.

Se houver qualificadora (em sentido estrito), ou seja, circuns-tância que altera 0 mínimo e máximo da pena, sua aplicação ocor-

rerá na i a fase. No entanto, havendo a incidência de mais de umaqualificadora (Ex.: homicídio praticado por motivo fútil e com em-prego de veneno), temos os seguintes posicionamentos: i° posição: aplica se uma como qualificadora e as demais deverão ser consi-deradas como circunstâncias judiciais ( i a fase). Não devem ser uti-lizadas como circunstâncias agravantes (2* fase), já que estas serãoaplicadas somente se não qualificarem 0 crime (nesse sentido: STF

HC 69371, i a T., DjU 27.10.2006);2° posição.* uma será utilizada paraqualificar o crime, devendo ser as demais consideradas na segundafase da aplicação da pena, como circunstâncias agravantes (2afase),se previstas em lei. Não havendo previsão, devem ser utilizadascomo circunstâncias judiciais (ia fase).

1.2. Circunstâncias judiciáis

a) culpabilidade: juízo de censurabilidade da conduta. Não épacífica na doutrina essa concepção de culpabilidade descrita noart. 59. Segundo Nucci, a culpabilidade, prevista no art. 59, "é 0conjunto de todos os demais fatores unidos. Assim, antecedentes +conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + cir-cunstâncias do delito + conseqüências do crime + comportamento

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M arcelo Andréde Azevedo

da vítima = culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. Não se

despreza, no entanto, a denominada intensidade do dolo ou grau deculpa. Mas, para tanto, é curia! inserir essa verificação no cenárioda personalidade do agente".

Para Luiz Flávio Gomes, deve ser observado pelo juiz "a posi-ção do agente frente ao bem jurídico violado: (a) de menosprezototal (que se dá no dolo direto); (b) de indiferença (que ocorre nodolo eventual) e de (c) descuido (que está presente nos crimesculposos)".

Deve ser atentado, também, que a culpabilidade que trata oart. 59 não se refere à culpabilidade em sentido estrito (imputabi-lidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de condutadiversa). Nesse sentido: STF: RE 427339/GO, julgado em 05/04/2005;STj: HC 85.975 DF, julgado em 4/9/2008.

b) antecedentes: vida pregressa em relação a outros crimespraticados. Discute se se inquéritos policiais e ações penais emandamento ensejam maus antecedentes. Segundo posicionamentodo STJ, essa situação violaria 0 princípio da presunção da nãoculpabilidade/inocência. Nesse sentido é 0 enunciado da Súmula444 STJ: £ vedada autilização de inquéritos policiais e ações penaisem curso para agravar a pena base.

Saliente se que só poderão ser consideradas como antecedentesas condenações que não gerarem reincidência. !sto porque, a rein-cidência é utilizada como circunstância agravante (2* fase), de sorteque não poderá ser utilizada como circunstância judicial ( i a fase).

c) conduta social: relacionamento na família, no trabalho, nas

atividades de lazer, filantrópicas e comunitárias etc.OBS.: existe posicionamento não predominante que a análise dos

antecedentes e da conduta social afronta o princípio da secularização, demonstrando a ideia de culpabilidade de autor (direito penaldo autor) em detrimento da culpabilidade de fato (direito penal dofato). Assevera Saio de Carvalho e Amilton Bueno que "Se no juízo daculpabilidade, como vimos, já existe forte tendência em subverter odireito penal do fato em prol de um direito penal do autor, quandoda avaliação dos antecedentes e da conduta sociai esta opção ficanítida. A eleição legal é fortalecida ainda mais pela obrigatorie-dade de o magistrado valorar a personalidade do autor do fato".

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taxativamente em lei (artigos 61 a 67 do CP) e somente serão apli-cadas se não forem utilizadas como elementares do crime, bemcomo se não forem utilizadas como forma qualificada (qualiftcadoras e causas de aumento de pena) ou privilegiada (privilegiadorae causa de diminuição).

Exemplo: no crime de infanticídio não se aplicará a circunstânciaagravante de crime praticado contra descendente (art. 61, M, "e "),haja vista que o parentesco é elementar do crime. Caso contrário,haveria bis in idem.

Exempio: no crime de homicídio doloso é prevista a causa deaumento de pena de 1/3 se se o crime é praticado contra pessoamenor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Dessemodo, ocorrendo uma dessas hipóteses, não se aplicará a cir-cunstância agravante descrita no art. 61, il, "h", do CP (se o crimeé praticado contra criança, maior de 60 anos), uma vez que umadessas circunstâncias já foi utilizada como causa de aumento naparte especial.

Exemplo: no crime de furto, o dado ser criança ou maior de60 anos como vítima não integra 0 tipo (não é elementar), bem como0 art. 155 não prevê essa hipótese (ser o crime praticado contracriança ou maior de 60 anos) como forma qualificada (qualificadoraou causa de aumento). Desse modo, poderão incidir as agravantesdescritas no art. art. 61, II, "h", do CP (se o crime é praticado contracriança ou maior de 60 anos), uma vez que essas circunstâncias nãointegram nem qualificam o crime.

A lei não dispõe sobre o montante do aumento de cada agra-vante ou da redução de cada atenuante. Fica a critério do juiz, masdeve haver proporcionalidade. Na prática, 0 juiz agrava ou atenuaa pena em 1/6 (tendo como parâmetro a pena base) para cadacircunstância. As circunstâncias agravantes têm como limite a penamáxima cominada, bem como, nos termos da Súmula 231 do STj, aincidência da circunstância atenuante não pode conduzir à reduçãoda pena abaixo do mínimo legal. No mesmo sentido posiciona se oSTF (HC 100371, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 27/04/2010).

242





Foi considerado errado o seguinte item: julgue os itens seguintes, comrelação ao direito penai considerando o entendimento do STJ e do STF:(...) 0 STJ admite a redução da pena-base abaixo do mínimo legai em razão da incidência de atenuante relativa à menori dade (Magistratura/TRFs/2006'CESPE).

2.1. Circunstâncias agravantes

Conforme 0 art. 61 do CP, são circunstâncias que sempre agra-vam a pena, quando não constituem ou qualificam 0 crime: i areincidência (ver próximo item); II ter 0 agente cometido 0 crime:

a) por moíiyo /útil ou torpe: motivo torpe é o repugnante, ignó-bil, asqueroso, vil. Motivo fütil é 0 insignificante, desproporcional,desarrazoado.

b) para facilitar ou osseguríir a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime: execução de outro crime (co-nexão teleológica): pratica se um primeiro crime para garantir aexecução de um crime posterior; ocultação (conexão consequen-cial): pratica se um segundo crime para que 0 primeiro crime fiquedesconhecido; impunidade (conexão consequencial): pratica se umsegundo crime para que fique desconhecida a autoria do primeirocrime. 0 crime é conhecido, mas não a autoria; vantagemde outro crime (conexão consequencial): pratica se um crime para que asse-gurar a vantagem de outro.

c) ei traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ououtro recurso que dificuitou ou tornou impossível a defesa do ofendido:traição é a agressão súbita e sorrateira, atingindo a vítima despre-venida; emboscada é a espreita, tocaia, ou seja, esperar às escon-didas para agir; dissimulação é a ocultação da intenção para ata-car a vítima desprevenida. "É a ocultação da intenção hostil, paraacometer a vítima de surpresa. 0 criminoso age com falsas mostrasde amizade, ou de tal modo que a vítima, iludida, não tem motivo

para desconfiar do ataque e é apanhada desatenta e indefesa"(Nelson Hungria); outro recurso que dificulte ou torneimpossível a defesa da vítima: ex.: surpresa, mas é necessário que vítima não

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tenha motivo para desconfiar do ataque e que o agente possua aconsciência e vontade de utilizar desse modo de execução.

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que podia resultar perigo comum: tortura: prolongamento desnecessário dos atos executórios, causandoangústia e sofrimento na vítima. Na verdade, é um meio cruei maisprolongado. Pode caracterizar crime autônomo (Lei 9.455/97); ou-tro meio insidioso: astúcia, estratégia, perfídia; outro meio cruel: oagente deve ter de agir sem piedade, com a intenção de causarsofrimento desnecessário à vítima.

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge: discute sese a agravante se aplica no caso de conviventes (União Estável). Anosso sentir não se aplica, pois se trata de hipótese taxativa. Noentanto, havendo a união estável certamente haverá relações do-mésticas (alínea posterior). A nosso ver, não deve se ap licar se oscônjuges estiverem separados de fato.

/) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com vioíêndti

contra a mulher na forma da lei específica: abuso de autoridade:uso imoderado da autoridade em relações privadas; reíações do-mésticas: pessoas que visitam habitualmente a casa; empregados;coabitação: convivência na mesma casa; hospitalidade: convivênciapassageira, como pernoites e visitas; a agravante "com violência contra a mulher na forma da lei específica" foi acrescentada pela Lein° 11.340/06.

g) com abuso de poder ou violação de dever in erente a carg o, ofício, ministério ou profissão: abuso de poder: relações de direitopúblico; cargo: relativo a serviço público; o/ício: atividade de habi-lidade manual; ministério: atividade religiosa; profissão; atividadeque visa lucro.

h) contra criança, maior de 60 (sessenta anos) anos, enfermo ou mulher grávida: justifica se pela inferioridade física das vítimase pela covardia do agente. Criança: menor de 12 anos (prevalece).A agravante mulher grávida não se aplica ao crime de aborto, poisesse dado constitui o crime.

0 quando 0 o fendido estava sob a im ediata proteção da autoridade: ex.: crime contra o preso durante o seu recolhimento.

244




j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquerca

lamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido: justificase pela ausência de solidariedade do agente e peia facilidade daexecução do deiito.

k) em estado de embriaguez preordenada; o agente se embria-ga para encorajar se para a prática do crime.

Por fim, segundo art. 62 do CP, a penaserá ainda agravada em relação ao agente que: / promove, ou organiza acooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução matéria! do crime; III - instiga ou determina a cometer 0 crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa 0 crime, ou nele participa,mediante paga ou promessa de recompensa.

2*2. Reincidência (circunstância agravante)

Nos termos do art. 63, verifica se a reincidência quando 0 agen-te comete novo crime, depois de transitar em julgado a senten-ça que, no País ou no estrangeiro, 0 tenha condenado por crimeanterior.

Como a reincidência pressupõe a prática de novo crime depoisde transitar em julgado a sentença condenatória de crime ante-rior, 0 réu não será reincidente mesmo com a prática de várioscrimes, desde que não exista sentença condenatória com trânsitoem julgado.

Obs.: Como a anistia e a abolitio criminis cessam os efeitos pe-nais da sentença condenatória, o agente que vier a praticar novodelito não poderá ser considerado reincidente. Nos termos do art.120 do CP, a sentença que concede o perdão judicial não gera areincidência.

São efeitos da reincidência: a) agrava a pena (art. 61, i); b)no concurso de agravantes, constitui "circunstância preponderan-te" (art. 67); c) impede a concessão da suspensão condicional daexecução da pena (art. 7 7 ,1); d) aumenta 0 prazo de cumprimentoda pena para a obtenção do livramento condicional (art. 83, II); e)

245




aumenta o prazo da prescrição cia pretensão executória (CP, art.no, caput); f) é causa interruptiva da prescrição (art. 117, Vi); g)

afasta a incidência de certas causas de diminuição de pena (arts.155, § 2°, 170 e 171, §i a).

Foi adotado 0 sistema da temporariedade da reincidência, poissegundo dispõe 0 art. 64, inciso i, para efeito de reincidência nãoprevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimentoou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido perío-do de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado 0 período deprova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer

revogação.Assim, a contagem inicia! do prazo de 5 anos, observando o

disposto no art. 10 do CP será: a) data do cumprimento da pena; b)data da extinção da pena; c) data do início do período de prova dosursis ou do livramento condicional (inicia se na audiência admonitória), se não ocorrer revogação.

No entanto, passado esse prazo (CP, art. 64, i), segundo algu-mas decisões, é possível a utilização da condenação na 13 fasede aplicação da pena como maus antecedentes (circunstância ju-dicial). Nesse sentido: STF: (...)111 . A condenação atingida peloprazo previsto no art. 64, I, do Código Penal, pode ser levada emconsideração no processo de dosimetria da pena para caracte-rização dos maus antecedentes. (HC 86415/PP, 2a T., julgamento:04/10/2005.

Obs.: o art. 64, inciso U, estabelece que para efeito de reinci-dência não se consideram os crimes militares próprios e políticos;a reincidência é comprovada por meio de certidão cartorária coma data do trânsito em julgado da condenação anterior; de acordocom a Súmula 241 do STj, a reincidência penal não pode ser con-siderada como circunstância agravante e, simultaneamente, comocircunstância judicial; a sentença que aplicada medida de seguran-ça ao inimputávei (CP, art. 26, caput) é absolutória, de sorte quenão gera a reincidência.

Nos termos do art. 63 do CP e art. 70 da Lei de ContravençõesPenais:

246



Da aplicação das penas privativas de liberdad e

CRIME .(Brasil/exterior)

NOVO CRIME REINCIDENTE

CRIME(Brasil/exterior)

CONTRAVENÇÃO REINCIDENTE(em contravenção)

CONTRAVENÇÃO (Brasil) -

CRIME NÃO REINCIDENTE

CONTRAVENÇÃO \ . (B rasil) ... ;

CONTRAVENÇAO REINCIDENTE(em contravenção)

CONTRAVENÇÃO : (exterior)

CONTRAVENÇÃO NÃO REINCIDENTE

Hão gera reincidência quando o agente comete crime depois de transitar em julgado a sentença que aplicou medida de segurança ao inimputãvel (CP, art. 26, caput). isto porque, a sentença que aplica a medida de segurança não é condenatória, mas sim absolutória (absolutória imprópria).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto 0 seguinte item no concurso para a Magistratura/TRF5a/2007/CESPE:Não poderá ser considerado reincidente 0 tnim- putével que tenha sido submetido a medida de segurança por decisão transitada em julgado e, após ter cumprido a medida de internação, fique curado da doença mental que 0 acometia e venha a praticar crime.

2.3. Circunstâncias atenuantes

Nos termos do art. 65 do CP, são circunstâncias que sempreatenuam a pena:

a) se r o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença (inciso /): paraefeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requerprova por documento hábil (Súmula 74 do STJ). Predomina na ju-risprudência que a atenuante da menoridade "deve preponderar

sobre qualquer outra circunstância, inclusive sobre a reincidên-cia, por sua vez mais gravosa do que os maus antecedentes, sobpena de malferimento ao princípio da individualização da pena."

247






Segundo já decidiu o STF, a agravante da reincidência prepon

dera sobre a atenuante da confissão espontânea, a teor do art. 67do CP (HC 102486/MS, rei. Min. Cármen Lúcia, julgado em 6.4.2010).

3. CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO (3a FASE)

Causas de aumento são circunstâncias que elevam a pena. 0 le -gislador, diante de uma circunstância, estabelece um determinadoaumento a incidir sobre a pena cominada. Exemplo: CP, art. 155, §i° (a pena aumenío se de um terço, se 0 crime é praticado durante0 repouso noturno).

Não deve ser confundida com a qualificadora, sendo que nestaa lei não estabelece um valor a incidir sobre determinada pena,mas sim comina diretamente uma pena autônoma, estabelecendo 0mínimo e 0 máximo. £xemp/o:CP, art. 155, § 4° (pena de 2 a 8 anos).

As causas de diminuição, por sua vez, são circunstâncias quediminuem a pena. A lei estabelece um vaior a incidir sobre a pena

cominada. Exempio; CP, art. 155, §2° (Se 0 criminoso é primário, e éde pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa).

A causa de aumento pode superar 0 máximo da pena abstratae a causa de diminuição pode reduzir a pena abaixo do mínimoprevisto. Exemplo: 0 homicídio simples prevê uma pena mínima deseis anos de reclusão. Aplicando a causa de diminuição de pena

prevista no art. 121, § i* (diminuição de 1/6 a 1/3), a pena mínimapoderá ser reduzida abaixo dos seis anos. Por outro lado, aplicandoa causa de aumento prevista na parte final do § 4° (homicídio dolo-so contra menor de 14 anos), a pena poderá superar os vinte anos.

Pode ocorrer concurso de causas de aumento ou de diminuiçãoda pena. No concurso de causas de aumento ou de diminuiçãoprevistas na parte especial, pode 0 juiz limitar se a um só aumentoou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais

aumente ou diminua. Exemplo; causa de aumento previsto nos arts.250, § i<>,e 258, i “ parte.

Se houver concurso de causas de aumento ou diminuição pre-vistas na Parte Geral, 0 juiz deverá aplicá las.



C a p í t u ! o I V

Sumário * i. Espécies e classificação -i. Formas de cumprimento das penas restri t ivas dedireitos: 2.1. Prestação pecuniária (art. 45, §1®); 2.2. Prestação inominada (art. 45, § 2°); 2.3.

Perda de bens e vaiores (art. 45, § 3°); 2.4.Prestação de serviços à com unidad e ou a entidades públicas (art. 46); 2.5. Interdição temporária de direitos (CP, art. 47); 2.6 Limitação defim de semana (art. 48) - 3. Substituição: 3.1.Autonomia das penas alternativas; 3.2. Requisitos (objetivos e subjetivos); 3.3. Formas deapl ica çã o - 4- Con ver são (ar t . 44, § § 40 e 50):4.1. Descumprimento injustificado da restriçãoimposta; 4-2. Nova condenação.

1. ESPÉCIES E CLASSIFICAÇÃO

Art. 43. As penas restritivas de direitos são:l prestação pecuniária;ti perda de bens e valores;ili (...)IV prestação de serviço à comunidade ou a entidadespúbücas;V interdição temporária de direitos;Vi limitação de fim de semana. (Redação dada ao artigopela Lei n° 9 714, de 25.11.1998, DOU 26.11.1998).

As penas restritivas de direitos são chamadas de penas alterna-tivas. Isto porque, é uma alternativa de pena distinta da privativade liberdade.

As penas restritivas são classificadas como: a) comuns ou genéricas: aplicação em quaisquer infrações (ex.: limitação de fim de

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semana, prestação de serviços à comunidade, prestação pecuniá-

ria); b) específicas ou especiais: apiicação em apenas alguns crimes(ex.: interdição de direito, como a suspensão de habilitação paradirigir).

As penas restritivas terão a mesma duração das penas privati-vas de liberdade, segundo o art. 55, incisos IV, V e VI, ressalvado 0disposto no § 4° do art. 46, todos do CR

2. FORMAS DE CUMPRIMENTO DAS PENÂS RESTRITIVAS D£ DIREITOS

2.x. Prestação pecuniária (art. 45, § i°)

Conceito: a prestação pecuniária consiste no pagamento emdinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ouprivada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, nãoinferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos esessenta) salários mínimos. 0 valor pago será deduzido do mon-tante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coin-cidentes os beneficiários. Finalidade: reparação do dano causado*Destinatários: vítima ou seus dependentes (e não os herdeiros)ou entidade pública ou privada com destinação social. Valor: nãoinferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessentasalários mínimos. Possibilidade de dedução; 0 valor pago será de-duzido do montante de eventual condenação em ação de repara-ção civil, se coincidentes os beneficiários.

2.2. Prestação inominada (art . 45, § 2<>)

Consentimento: deve haver consentimento de quem irá recebera prestação. Outra natureza: ex.: obrigação de fazer e doação decestas básicas. Constiíudonalidade: pela sua incerteza e impreci-são, há quem entenda que esta pena infringe 0 princípio da legali-dade ou da reserva legal (CF, art. 50, XXXIX, e CP, art. i°).

2.3. Perda de bens e valores (art. 45» §3 o)

Conceito: consiste na perda de bens e valores pertencentes li-citamente aos condenados, previsão constitucional: art. 50, XLVl, b.Destinatário: em favor do Fundo Penitenciário Nacional, ressalvada

252



Das penas restritivas de direit os

a legislação especial. Limite: seu valor terá como teto o que for

maior o montante do prejuízo causado ou do provento obtidopelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

2.4. Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas(art. 46)

Conceito: consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao conde-nado. Previsão constitucional: art. 50, XLVi, d (prestação social al-ternativa). Aplicação: penas superiores a seis meses de privação

da liberdade. Locai de cumprimento: a prestação de serviço à co-munidade dar se á em entidades assistenciais, hospitais, escolas,orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programascomunitários ou estatais (§ 2«). Aptidões pessoais: as tarefas a quese refere o § i° serão atribuídas conforme as aptidões do conde-nado. Tempo de cumprimento das tare /as : devem ser cumpridasà razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas demodo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (§ 3°).Cum primento antecipado: se a pena substituída for superior a um ano,é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menortempo (artigo 55), nunca inferior à metade da pena privativa deliberdade fixada (§40). LEP: arts. 149 e 150.

2.5. Interdição temporária de direitos (CP, art. 47)

Previsão constitucional: art. 50, XLVi, e (interdição de direitos).Espécies: a) proibição do exercício de cargo, função ou atividade

pública, bem como de mandato eletivo; b) proibição do exercíciode profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação es-pecial, de licença ou autorização do poder público; c) suspensãode autorização ou de habilitação para dirigir veículo; d) proibiçãode freqüentar determinados lugares. Distinções com os efeitos da condenação: não deve ser confundido 0 art. 47 com 0 art. 92, ambosdo CP. Pena específica (art. 56): aplicadas a crimes cometidos comabuso ou violação dos deveres inerentes ao cargo, função, ofício,profissão ou atividade. Autorização ou habilitação para dirig ir: se 0 delito for praticado com veículo automotor, aplica se a Lei 9.503/97,de sorte que a pena de interdição prevista no Código Penal sópode ser aplicada ao agente que, habilitado para dirigir veículo,

253




pratica crime culposo de trânsito na condução de veículo de traçãohumana ou animai (bicicletas, carroças etc.). Segundo Flávio de Barros, essa modalidade de interdição aplica se somente em relação asuspensão de autorização, já que a suspensão da habilitação vemprevista no Código de Trânsito, que revogou tacitamente o CódigoPenal. Proibição de freqüentar determinados lugares: somente se

justifica quando o lugar tiver alguma relação com o crime.LEP: arts. 154 e 155.Duração: segundo art. 55 do CP, terá a mesma duração dapena privativa de liberdade substituída.

2.6 Limitação de fim de semana (art. 48)

Conceito; consiste na obrigação de permanecer, aos sábadose domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergadoou outro estabelecimento adequado. Atividades: durante a perma-nência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestrasou atribuídas atividades educativas. LEP: arts. 152 a 153. Duração:segundo art. 55 do CP, terá a mesma duração da pena privativa deliberdade substituída.

3. SUBSTITUIÇÃO3.1. Autonomia das penas alternativas

As penas restritivas de direitos podem ser aplicadas sem quesejam cumuladas com a privativa de liberdade, ou seja, elas sãoautônomas. Mas, por outro lado, nos termos do Código Penal, pos-suem 0 caráter de substitutividade, uma vez que, em primeiro lu-gar é fixada a pena privativa de liberdade, para, em seguida, sersubstituída.

Existem exceções na legislação especial prevendo a cominaçãoda pena restritiva cumulada com privativa de liberdade (CTB, arts.302 e 303 do CTB), i.e., podem ser aplicadas cumulativamentecom a privativa de liberdade.

3.2. Requisitos (objetivos e subjetivos)1o) aplicada pena privativa de liberdade não superio r a 4 (qua

tro) anos (art. 44,1); trata se de pena aplicada (concreta) e não dapena cominada (abstrata); 2°) crime não foi cometido com violência

254



Das penas restritivas de direitos

ou grave ameaça à pessoa (art. 44, 1): 30) qualquer que se ja a pena aplicada, se o crime fo r culposo - ( a r t 44, 0 ; 4 o) 0 réu não fo r

reincidente em crime doloso (art. 44, II), salvo se a medida fo r socialmente recomendável e não ocorra a reincidência especifica (art. 4 4 , § 3 o): no caso de reincidência genérica, caso 0 juiz decida pelaimpossibilidade da substituição da pena, deve apresentara devidafundamentação, ou seja, não pode 0 juiz apenas mencionar que 0condenado é reincidente para deixar de substituir a pena privativade liberdade peia restritiva de direitos (STF: HC 94990, PrimeiraTurma, julgado em 02/12/2008);5 °) a cuipakiHdade, os antecedentes,a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente (art. 44, III).

Observações: 1) na hipótese de concurso de crimes, a substitui-ção deverá observar 0 total da pena imposta pelos delitos dolosos;2) nos termos da Lei Maria da Penha "é vedada a aplicação, nos casosde violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de ces-ta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substitui-ção de pena que implique o pagamento isolado de multa" (art. 17).

> importantePRD e crimes hediondosA Lei 8.072/90 não veda expressamente a possibilidade de substituiçãoda pena privativa de liberdade para penas restritivas de direitos emcrimes hediondos e equiparados, de sorte que se admite a sua aplica-ção. Entretanto, deve ser observado que em relação aos crimes pre-vistos no art. 33 , caput, e seu § i » e nos arts.34 a 37, da Lei 11.343/2006

(Lei de Tóxicos), por expressa disposição legal, é vedada a substituiçãoda pena privativa de liberdade em penas restritivas de direitos. Mes-mo diante da expressa vedação legal, 0 STF e o STj discutem sobre aduvidosa constitucionalidade do dispositivo. Vejamos:i a orientação: STF: "A jurisprudência desta Corte está alinhada no sen-tido do cabimento da substituição da pena privativa de liberdade poroutra, restritiva de direitos, nos crimes de tráfico de entorpecentes.Nesse sentido, o HC n. 93.857, Cezar Peluso, Dj de 16.10.09 e 0 HC n.99.888, de que fui relator, DJ de 12.12.10" (STF: HC 102678, Segunda Tur-ma, julgado em 09/03/2010). No mesmo sentido: STJ: HC 151.199 MG,Sexta Turma, julgado em 10/6/2010; STJ: HC 118.776 RS, Rei. Min. NilsonNaves, julgado em 18/3/2010.

255




2aorientação: "A nova Lei de Drogas, em seu art. 44, dispõe que 0 deli-to de tráfico é insuscetível de sursis e, ainda, vedou expressamente apossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restri-tiva de direitos. Portanto, cometido o crime na vigência da Lei 11.343/06(nova !ei de drogas), impossíve! a conversão da pena ou concessãode sursis" (STJ: HC 121.059/SP, Quinta Turma, julgado em 09/03/2010). Nomesmo sentido: STj: HC 133.880/SP, Sexta Turma, julgado em 04/03/2010.Obs.: Sobre 0 tema, vide STF: HC 97256 (submetido ao Plenário do STF).

3.3. Formas de aplicaçãoa) condenação igual ou inferior a um 1 (ano): a substituição pode

ser feita por muita ou por uma pena restritiva de direitos.

b) condenação superior a um 1 (ano): a pena privativa de liber-dade pode ser substituída por uma pena restritiva de direi-tos e multa ou por duas restritivas de direitos (substituiçãocumulativa).

4. CONVERSÃO (ART.44 , § § 4o E 50)A pena restritiva de direitos pode ser convertida em privativa

de liberdade. Vejamos as hipóteses:

4.1. Descumprimento injustificado da restrição imposta

1) Multa: a pena de multa não pode ser convertida em privativade liberdade, tendo em vista que o art. 51 do CP, que permi-

tia a conversão, foi alterado pela Lei n° 9.268/96.2) Prestação pecuniária e perda de bens evalores: 1* posição:

admite se a conversão em prisão, pois a lei só impede aconversão da multa (STF: HC 83092/Rj, 2a T., DjU 29.08.2003; STj:RHC 14192/MG, DJU 09.12.2003.); 2a posição: inadmissível, umavez que a lei dispõe acerca do descumprimentoinjustificado da restrição imposta, e essas penas possuem natureza pecu-niária, da mesma forma que a multa.

3) in te rdição tem porária de direitos: há quem entenda quealém da conversão em pena privativa de liberdade, ocorrerá0 delito descrito no art. 359 do CP.

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§ Sumário •» i . Conceito - 2. Cominação - 3.Cumuiação cie multas - 4.. Legitimidade ativada execução da multa - 5. Conversão da multaem detenção - 6. Fases da fixação da penade multa .

1. COHCEiTOA pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário

de certa quantia em dinheiro. A quantia é fixada na sentença e cal-culada em dias multas. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo,de 360 (trezentos e sessenta) dias multa.

2 . COMINAÇÃO

a) Multa abstrata (sanção principal CP, arts. 32, ill, e 58): penade multa cominada no tipo penai (pena abstrata). Na sen-tença condenatória, a pena de multa é aplicada diretamentepelo juiz, ou seja, não é substitutiva da pena privativa deliberdade.

b) Multa substitutiva (CP, art. 44,§ 2°): na sentença condenatória,primeiro aplica se a pena privativa de liberdade para depoisrealizar a substituição pela multa. Assim, mesmo se o tipopenal não tiver previsto a pena de multa (multa abstrata),pode o juiz aplicar uma pena de multa (multa substitutiva).

3. CUMULAÇÃO DE MULTASNada impede que em uma condenação igual ou inferior a um

ano seja aplicada uma pena de multa (multa substitutiva) cumuladacom uma pena de muita abstrata (prevista no preceito secundáriodo tipo penal). Exceção: Súmula 171 do STJ: Cominadas cumulativa-mente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária,é defeso a substituição da prisão por multa.

259



4. LEGITIMIDADE ATIVA DA EXECUÇÃO DA MULTA

Com a alteração introduzida pela Lei n° 9.268/96, há divergênciaacerca da legitimidade para a execução. Para o STj, a nova redaçãodo artigo 51 do Código Penal, afastou do Ministério Público a legiti-midade para promover a execução de pena de multa imposta emdecorrência de processo criminal, tratando se, pois, de atribuiçãoda Procuradoria da Fazenda Pública, havendo juízo especializadopara a cobrança da dívida, que não 0 da Vara de Execuções Penais(AgRg no REsp 1027204/MG, 6* T., julgado em 19/06/2008).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido, foi considerado correto 0 seguinte item: A par dos en-tendimentos doutrinários em sentido contrário, 0 STj consolidou 0 entendi-mento de que, com 0 advento da lei que alterou 0 CP, determinando que,com o trânsito em julgado da sentença penai condenatória, a muita seráconsiderada dívida de valor, 0 MP não é parte legítima para promovera execução da pena de multa, embora tal pena não tenha perdido seucaráter penal (Magistratura Federal/TRF 5V2009/CESPE).

5. CONVERSÃO DA MULTA EM DETENÇÃO

Com a redação atuai do art. 51, a possibilidade de conversãoda multa em detenção foi tacitamente proibida pela Lei n° 9.268/96.

6. FASES DA FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA

Para a fixação da pena de multa, o juiz deverá passar por duasfases:

i a fase: fixação da quantidade de dias-muíta (CP, art. 49, caput)

Será fixado no mínimo de 10 e no máximo de 360 dias multa.Existe divergência em relação ao que se deve levar em considera-ção para a fixação da quantidade de dias multa: iQposição so-mente as circunstâncias judiciais (STJ REsp 897.876/RS, 5a T, julga-do em 12/06/2007);2° posição as circunstâncias judiciais (art. 59),

as agravantes e atenuantes e, por fjm, as causas de aumento ede diminuição; 3° posição somente a situação econômica do réu.


260



Da pena de mult a

2a fase: fixação do valo r do dia-muita

Será fixado peio juiz, não podendo ser inferior a um trigésimodo saiário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superiora cinco vezes esse salário (art. 49, § 1°). Na fixação do valor deveser considerada a situação econômica do réu (art. 60).

Observe se que nos termos do art 60, § i°, "A muita pode seraumentada até 0 triplo, se 0 juiz considerar que> em virtude da si-tuação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo".

267



C a p í t u l o V I

Concurso de crimesSumário * 1. Sistemas de aplicação da pena- 2. Concurso m at erial, (ou re al ): 2.1. Conceito; 2.2. Espécies; 2.3. Aplicação das penas - 3.Concurso formal (ou ideal): 3.1. Conceito; 3.2.Espécies; 3.3. Aplicação das penas - 4. Crime

Icontinuado: 4.1. Conceito; 4.2. Requisitos; 4.3.Teorias; 4.4- Natureza jurídica;4-5- Espécies;4.6. Aplicação das penas - 5. Erro na execução - aberratioictus - 6. Resultado diverso dopret end ido - aberratio criminis - 7. Limites daspenas privativas de l iberdade

1. SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA

a) cúmulo material: cada delito corresponde a uma pena, queserá somada com as demais. 0 Código Penal adotou este sis-tema no art. 69, caput , e no art. 70, caput, 2* parte.

b) cúmulo jurídico: não há cumulação de penas, mas sim a apli-cação de uma única pena, mas com severidade suficientepara atender a gravidade dos crimes praticados.

c) absorção: a pena a ser aplicada deve ser a do delito mais

grave.d) exasperação: a pena a ser aplicada deve ser a do delito mais

grave, mas aumentada de certa quantidade. Adotado pelosarts. 70, caput i a parte, e 71, ambos do Código Penai.

e) responsabilidade única e da pena progressiva única: nãohá cumulação de penas, mas deve se aumentar a respon-sabilidade do agente à medida que aumenta 0 número deinfrações.

263



M arcelo Andr é de Azevedo

2. CONCURSO MATERIAL (OU REAL)

2.a. ConceitoCaracteriza se o'concurso material quando o agente, mediante

mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênti-cos ou não (CP, art. 69).

Exemplo. 0 agente pratica extorsão mediante seqüestro. Durante0 tempo em que a vítima está seqüestrada, vem a praticar 0 crimede estupro. São duas condutas e dois crimes (art. 159 e art. 213).

Obs.: não devemos confundir conduta com ato, já que uma úni-ca conduta pode conter vários atos. Ex.: o sujeito subtrai váriospertences da mesma vítima. Nesse caso, houve a prática de umaconduta com vários atos, de tal forma que não se fala em concursomaterial ante a inexistência de mais de uma conduta.

2.2. Espécies

a) Concurso homogêneo: crimes idênticos; b) Concurso heterogêneo: crimes de espécies distintas.

2.3. Aplicação das penas

As penas devem ser somadas. No caso dos crimes serem apre-ciados no mesmo processo (conexão), deve ser fixada a sançãopara cada crime, para depois realizar a soma.

3. CONCURSO FORMAL (OU IDEAL)

3.1. ConceitoCaracteriza se 0 concurso formal quando o agente, mediante

uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ounão (CP, art. 70).

Em relação à natureza dos crimes, temos a seguinte classificação:

a) Concurso homogêneo: crimes idênticos. Ex.: o sujeito em umacidente causa lesões corporais em várias pessoas.

b) Concurso heterogêneo: crimes de espécies distintas. Ex.: o sujeito em um acidente mata vária s pessoas e causa lesõescorporais em várias outras.

264



Concurso de crimes

3.2. Espécies

a) Concurso formal perfeito ou próprio (art. 70, caput , i a par-te): 0 agente não possui a intenção de praticar mais de um crime,ou seja, possui unidade de desígnio (intenção de praticar ape-nas um crime), mas vem a praticar outro(s) crime(s) culposo(s)ou doloso(s). Outra hipótese ocorre em casos de 0 agente nãoter a intenção de cometer nenhum crime, mas vir a praticá iosculposamente.

Exemplo 1: um motorista causa cuiposamente um acidente de

trânsito e mata 10 pessoas.Exemplo 2: subtração das armas dos vigilantes do banco (tendo

a empresa de vigilância como vítima) e, em seguida, subtração dedinheiro da agência bancária. Nesse sentido: STJ HC 145071, juigadoem 02/03/2010.

Assim, pela interpretação do art. 70, caput , ocorrerá concurso formal próprio entre crime doloso e culposo; entre crimes culposos;entre crimes dolosos com unidade de desígnios.

b) Concurso form ai im perfeito ou impróprio: o agente praticauma única conduta dolosa com desígnios autônomos (art. 70, caput,2a parte), ou seja, o sujeito possui a consciência e vontade de pra-ticar mais de um crime.

Exemplo: o sujeito, com 0 Intuito de matar duas pessoas, colocauma bomba no veículo no qual se encontram as vítimas. Ocorreuma conduta e dois crimes.


a) Concurso formal perfeito (exasperação):

mesmo crime (homogêneo): aplica se uma pena com o au-mento de 1/6 até 1/2.

crimes distintos (heterogêneo): aplica se a pena mais gravecom 0 aumento de 1/6 até 1/2.

0 critério de aumento varia de acordo com a quantidade de cri-mes, a saber: 2 crimes:aumento de 1/6; 3 crimes: aumento de 1/5; 4crimes: aumento de 1/4; 5 crimes: aumento de 1/3; 6 ou mais crimes:aumento de 1/2.

265





Foi considerado corretoo seguinte item no concurso para Defensor Pú-blico da União/2010/CESPE: Segundo precedentes do STj, 0 percentual de aumento decorrente do concurso formai de crimes deve seraferido em razão do número de delitos praticados, e não, à luz das circunstâncias

judiciais analisadas na primeira fase da dosimetria da pena.

Ainda em relação à fixação da pena, concordamos com o posicio-namento segundo o qual deve ser fixada a pena para cada delito,para, em seguida, aplicar 0 aumento. Nesse sentido: STj:! A melhor

técnica para dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tra-tando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cadauma das infrações isoladamente e, sobre a maior pena, referenteà conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais,sobre qualquer delas, fazer se 0 devido aumento, considerandose nessa última etapa o número de infrações que a integram. (HC85.513/DF, Quinta Turma, julgado em 13.09.2007).

Obs.: Nos termos do art. 70, parágrafo único, não poderá a penaexceder a que seria cabível pela regra do artigo 69 do Código Penal.Trata se do chamado concurso material benéfico.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Defensor Pú-blico da UnÍão/2010/CESPE: Em caso de concurso/ormaJ de crimes, a pena privativa de liberdade não pode exceder a que seria cabível pela regra do concurso material.

b) Concurso forma l imperfeito: as penas aplicam se cumulativa-mente.

4. CRIME CONTINUADO

4.1. ConceitoCaracteriza se o crime continuado quando o agente, mediante

mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mes-ma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de exe-

cução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidoscomo continuação do primeiro (art. 71).

266



Concurso de crimes

Exemplo: joão planejou furtar uma caixa de cartuchos de im-pressos contendo 20 unidades. Para que o empregador não per-

cebesse, subtraiu uma unidade por semana. Na realidade, Joãopraticou 20 crimes de furto, mas por uma ficção jurídica, aplica sea regra do crime continuado.

> Comoesse assun to foi cobrado em concurso?Foi considerada correta a seguinte resposta para a questão elaboradano concurso para Analista judiciárso/TRE Pl/2009/FCC: João, funcionáriopúbiico, resolveu desviar R$ 10.000,00 dos cofres da repartição públicaem que trabalhava. Para tentar ocultar 0 seu procedimento delituoso,desviou a quantia de R$ 500,00 por dia, até atingir o montante deseja-do. Nesse caso, em relação ao crime de peculato, é de ser reconhecidaa ocorrência de (...) crime continuado.

4 2. Requisitos

i°) plu ralidade de condutas

2°) pluralidade de crimes da mesma espécie:

1° posicionamento (dominante): crimes da mesma espécie sãoos previstos no mesmo tipo pena!. Consideram se, também, a con-tinuação entre as formas simples e qualificadas, bem como entretentados e consumados.

2° posicionamento: crimes da mesma espécie são referentes aomesmo bem jurídico. Ex.: pode haver crime continuado entre rouboe extorsão.

S°) Similitude de circunstâncias objetivas:

- tempo: não superior a trinta dias (orientação jurisprudência!);

lugar: mesma cidade ou cidades próximas; ■

modo de execução: mesmo modus ope rand i Ex.: não configuradelito continuado o furto mediante escalada e 0 furto comemprego de chave falsa.

outras semelhantes: existem decisões no sentido de ser exi-

gida a conexão ocasional, sendo que para haver crime conti-nuado deve 0 agente aproveitar das mesmas oportunidadesou das relações surgidas com o crime anterior.

267





Concurso d e crimes

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?No concurso para a Magistratura Federal/TRF3/i4°, considerou se comoalternativa correta: (...) c) Apesar da adoção peio Código Pena/ dateoria objetiva, a jurisprudência entende inadmissível reconhecimento de crime continuado sem que se verifique no agente o ânimo de praticar as condutas sucessivas em continuação. Ainda sobre o tema, no concurso paraProcurador da Repúbiíca/220: considerou se como alternativa incorreta:Em tema de crime continuado, a jurisprudência atual garante que: (...) III. a unidade de desígnios entre as várias condutas delituosas é dispensável

à configuração da continuidade.


a) crime continuado comum: ap!ica se a pena de um só dos cri-mes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada,em qualquer caso, de um sexto a dois terços. 0 critério deaumento varia de acordo com a quantidade de crimes (STF

e STj). Não existe uma regra precisa para determinar a quan-tidade do aumento em relação ao número de crimes, masseria razoável: 2 crimes: aumento de 1/6; 3 crimes: aumentode 1/5; 4 crimes: aumento de 1/4; 5 crimes: aumento de 1/3;6 crimes: aumento de 1/2; 7 ou mais crimes: aumento de 2/3(Precedentes do STJ).

b) crime continuado específico: considerando a culpabilidade, osantecedentes, a conduta social e a personalidade do agente,bem como os motivos e as circunstâncias, deve se aumentara pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave,se diversas, até 0 triplo. Apesar de não haver previsão legal,o aumento mínimo deve ser de 1/6 (um sexto).

Na aplicação do crime continuado, a pena não poderá excedera que seria cabível pela regra do concurso material

Obs.: no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas

distinta e integralmente (CP, art. 72). No entanto, malgrado o dispos-to no art. 72 e posicionamento da doutrina, a jurisprudência pre-dominante posiciona se no sentido de sua não aplicação ao crimecontinuado.

269




5. ERRO NA EXECUÇÃO ABERRATIO ICWS

Ocorre erro na execução quando, por acidente ou erro no usodos meios de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa quepretendia ofender, atinge pessoa diversa.

Exemplo: "A", desejando matar "B", por erro de pontaria, vematingir e matar "C" (cuiposamente), que estava nas proximidades.De acordo com o art. 73, "A" responde como se tivesse praticado ocrime contra "B", sendo consideradas as condições ou qualidadespessoais da vítima pretendida. Assim,"A" responderá apenas porhomicídio doloso consumado, apesar de ter praticado dois delitos:tentativa de homicídio e homicídio culposo.

Nos termos do art. 73, pode ocorrer erro na execução com re-sultado único (art. 73, i» parte) ou duplo (art. 73, 2* parte). Assim,além da vítima efetiva, caso seja atingida também a pessoa que oagente pretendia ofender, será aplicada a mais grave das penascabíveis ou, se idênticas, somente uma delas, mas com o aumento,em qualquer caso, de um sexto até metade (concurso formal, pri-meira parte).

Exemplo: "A", com intenção de matar "B", efetua um disparo dearma de fogo. Além de atingir e matar "B", atinge cuiposamente omotorista de um ônibus, provocando um acidente, do qual resultaa morte de 10 pessoas. "A" responde pelo crime de homicídio do-loso consumado e aplica se 0 aumento de 1/6 a 1/2 em relação aosdemais crimes.

>Importante:Saliente se que 0 resultado causado por erro deve ser culposo. Casoo sujeito tenha previsto e assumido o risco de produzir 0 outro resul-tado (dolo eventual), não se aplica o art. 73 e sim a segunda parte doart. 70, com cumulação de penas. Exemplo: "A", com intenção de matar"B", efetua um disparo de arma de fogo. Além de atingir e matar "B",atinge um terceiro que estava ao seu lado, tendo o agente assumido orisco de produzir esse outro resultado (morte do terceiro). "A" respon-derá pelos dois crimes de homicídio doloso consumado, somando se

as penas.

270



Concurso de crimes

6. RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO A8 ERRAT 10 CRIMINIS

Ocorre a afaerratio criminis (art. 74) quando, por acidente ou errona execução do crime, sobrevêm resultado diverso do pretendido.

Exemplo: "A" desejando quebrar uma janela (crime de dano)acaba provocando lesões corporais em "B". De acordo com 0 art.74, 0 sujeito responderá pelo delito de lesão corporal culposa. Ficaexcluída a tentativa de dano.

No erro de execução (art. 73) ocorre erro de pessoa para pes-soa. Por sua vez, no resultado diverso do pretendido, existe errode coisa para pessoa ou de pessoa para coisa.

Se além do resultado não desejado ocorrer também o resultadopretendido, será aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, seidênticas, somente uma delas, mas com o aumento, em qualquercaso, de um sexto até metade (concurso formal, primeira parte).

Caso 0 sujeito tenha previsto e assumido 0 risco de produziro resultado no bem jurídico diverso, aplica se a segunda parte doart. 70, com cumulação de penas. Restando provado que o resul-tado em relação ao outro bem jurídico não foi decorrente de dotoeventual ou culpa, 0 sujeito não poderá responder pelo crime, sobpena de caracterizar responsabilidade objetiva.

Não se aplica o dispositivo no caso do resultado não desejadoser menos grave que o resultado pretendido, ou quando não hou-ver a previsão da forma culposa no resultado não pretendido.

Exemplo: o agente com a intenção de matar a vítima erra o alvo

(pessoa) e deteriora um bem especialmente protegido por lei. Nãoseria razoável 0 agente responder pelo crime culposo (Lei 9.605/98,art. 62, parágrafo único) e deixar de responder pelo crime de ho-micídio tentado.

7. LIMITES DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADEDe acordo com 0 art. 5°, XLVH, da CF, não haverá pena de caráter

perpétuo, de tal forma que uma condenação a 300 anos de prisãoinfringiria este dispositivo. De outra parte, uma das finalidades dapena é a ressocialização, o que seria inócua se não houvesse umlimite, já que o condenado não voltaria a viver em sociedade.

271




Assim sendo, estabelece o art. 75 do Código Penal que o tem-

po de cumprimento das penas privativas de liberdade não podeser superior a 30 (trinta) anos. Ouando o agente for condenado apenas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta)anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximodeste artigo (art. 75, § i«).

Por sua vez, sobrevindo condenação por fato posterior (e nãocondenação posterior por fato anterior ao cumprimento da penaunificada) ao início do cumprimento da pena, far se á nova unifica-

ção, desprezando se, para esse fim, 0 período de pena já cumpri-do (art. 75, § 20).

Exemplo 1: 0 agente é condenado a penas privativas de liber-dade cuja soma seja de 100 anos. Unificando as penas, inicia 0 seucumprimento. Após cumprir 18 anos de prisão, vem a ser condena-do a uma pena de 10 anos por crime praticado durante a execuçãoda pena. Desprezam se os 18 anos, de sorte que faltarão 12 anosa cumprir da pena anteriormente unificada. Assim, somam se os

12 anos restantes com a nova condenação (10 anos), de modo quedeverá 0 condenado cumprir mais 22 anos de prisão. Registre seque a melhor interpretação é no sentido de se somar a nova penacom 0 restante que faltava para 0 cumprimento dos 30 anos (penaunificada), e não do restante da soma total das penas sem unifica-ção (82 anos).

Exemplo 2: o agente é condenado a penas privativas de liber-dade cuja soma seja de 100 anos. Unificando as penas, inicia o seu

cumprimento. Após cumprir 18 anos de prisão, vem a ser condena-do a uma pena de 20 anos por crime praticado durante a execuçãoda pena. Desprezam se os 18 anos, de sorte que faltarão 12 anosa cumprir da pena anteriormente unificada. Assim, somam se os 12anos restantes com a nova condenação (20 anos), chegando se aum total de 32 anos. Nesse caso, deve se fazer uma nova unifica-ção, de sorte que 0 condenado cumprirá mais 30 anos de prisão.

Por outro lado, se a nova condenação for por fa to an terio r ao

início do cumprimento da pena, não incidirá o § 2°, pois apenasdeverá essa nova pena ser somada ao montante e não ao totalunificado. No exemplo acima (100 anos de pena), se o fato fosse

272



Concurso de crimes

anterior, a nova pena de 20 anos seria apenas acrescentada aos

100 anos. Nessa hipótese, o tempo de cumprimento da pena nãose alteraria.

Discute se se a unificação prevalece para os efeitos da conces-são de benefícios. Existem as duas orientações:

1*) os benefícios são calculados com base na pena tota! aplica-da. Nesse sentido; "A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 doCódigo Penai, não é considerada para a concessão de outrosbenefícios, como 0 livramento condicional ouregime mais favorável de execução"(Sumula 715 do STF).

2«) os benefícios são calculados com base na pena unificada.Como argumento, pode se dizer que essa orientação obser-va o princípio da individualização da pena.

Assim, um condenado a uma pena total de 60 anos poderiaconseguir o livramento condicional com 10 anos de cumprimentode pena (1/3 de 30 anos) ou 20 anos (1/3 de 60 ano), dependendodo entendimento.

273



C a p í t u l o V i i

ia suspensãocondicionalda pena

| Sumário ® i. int roduç ão - 2. Sistemas - 3. Requisitos: 3.1. Requisitos objetivos; 3.2. Requisitos subjetivos - 4- Espécies - 5. Condições - 6.Período de prova - 7. Revogação: 7.1. Revoga

ção obrigatória (art. 8i, I a lii); 7.2. Revogaçãofacultativa (art. 81, § 1°) - 8. Cassação - 9. Prorrogação do período de prova -10. Extinção dapena - 11. Questões específicas.

1. INTRODUÇÃOTrata se da possibilidade de o juiz liberar 0 condenado do cum-

primento dapena privativa de liberdade desde que preenchidos

certos requisitos. 0condenado não Iniciará 0 cumprimento dapena, ficando em liberdade durante um período denominado pe-ríodo de prova. Após 0 transcurso desse período, e cumpridas ascondições estabelecidas, a pena suspensa será extinta. Havendo arevogação do sursis (suspensão condicionai da pena), 0 condenadoiniciará o cumprimento da pena.

0 sursis é uma medida penal de natureza restritiva da liber-dade. Possui natureza repressiva e preventiva. Se preenchidos osrequisitos, a aplicação é obrigatória.

0 surs/s ê aplicado na sentença ou acórdão, ou seja, durante0 processo de conhecimento (LEP, art. 157). Em algumas situações,o juiz da execução poderá conceder o sursis, como, por exemplo,cessar o motivo que havia impedido a sua concessão na oportuni-dade da condenação.

2. SISTEMAS

a) sistema franco beiga (europeu continental): sistema adotado

pelo Código Penal para osursis da pena. 0 acusado é conde-nado, mas a execução da pena é suspensa.

275




b) sistema anglo americano(probaüon system): o juiz reconhece

a culpabilidade, mas não aplica a pena, suspendendo a açãopenal durante o período de prova. A sentença condenatórianão é proferida.

c) sistema do probaüon of fírst offenders act: o juiz não reco-nhece a culpabilidade, mas suspende a ação penal duranteo período de prova. Esse sursis processual é previsto no art.89 da Lei n° 9.099/95 (suspensão condicional do processo).

Obs.: não se deve confundir sursís da pena (em estudo) com o

sursis processual (suspensão condicional do processo).

3. REQUISITOS

3.1. Requisitos objetivos

a) qualidade da pena (art. 77, caput): pena privativa de liberda-de (reclusão, detenção ou prisão simples);

b) quantidade da pena: pena privativa de liberdade não supe-rior a 2 (dois) anos(art. 77, caput). Exceção: pena não supe-rior a 4 (quatro) anos, no caso de ser condenado maior desetenta anos de idade, ou por razões de saúde que justi-fiquem a suspensão (art. 77, § 2°). No caso de concurso decrimes considera se a soma das penas.

Obs.: Legislação especial : crimes contra o meio ambiente penanão superior a 3 (três) anos.

c) reparação do dano no sursis especial, salvo impossibilidade de fazê-lo.

3.2. Requisitos subjetivosa) não se r 0 réu reincidente em crimedoloso, salvo se a condenação

anterior foi aplicada somente a pena de multa (art. //,! , e § 1°).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista judÍcÍãrio/TRE MT/2010/CESPE: A reincidência em crime cuiposo nãoimpede

a aplicação da suspensão da pena, desde que presentes os demais requisitos legais.

276



Da suspensão condiciona! da pena

b) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personali

dade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias au-torizem a concessão do bene/ício (art. 77,ll): se na fixação dapena base 0 juiz considerou as circunstâncias judiciais favo-ráveis, não poderá, no momento da análise do sursis, alteraresse enfoque.

c) não ser indicada ou cabível a substituição da pena privativade liberdade em restritiva de direitos (art. 77, llí).

Obs.: não há impedimento legal para a concessão do sursis aoestrangeiro que se encontra temporariamente no Brasil.

4. ESPÉCIES

a) sursis simples (art. 77 e 78, § 1° do CP): no primeiro ano, 0condenado presta serviços à comunidade ou submete se àlimitação de fim de semana. Aplica se aos casos em que 0condenado não reparou 0 dano injustificadamente ou quan-do as circunstâncias do art. 59 do CP não são favoráveis aocondenado.

b) sursis especial (art. 78, § 2°, do CP): o condenado não precisaprestar serviços à comunidade e não se submete à limitaçãode fim de semana, no primeiro ano do período de prova.Esse sursis aplica se aos casos em que 0 condenado reparou0 dano, salvo justificativa, e desde que as circunstâncias doart. 59 do CP sejam favoráveis ao condenado.

c) sursis etário (art. 77, § 2°): a execução da pena privativa deliberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa,por quatro a seis anos, desde que 0 condenado seja maior de setenta anos de idade (...).

d) sursis humanitário (art. 77, § 2°, segunda parte): a execuçãoda pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos,poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que (...)razões de saúde justifiquem a suspensão.

5. CONDIÇÕES

As condições são legais e judiciais e devem ser observadas du-rante 0 período de prova, sob pena de revogação do sursis.

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ci) condições legais:

~ sursis simples: no primeiro ano do prazo, deverá o con-denado prestar serviços à comunidade ou submeter se àlimitação de fim de semana (art. 78, § 1°).

sursis especial: a) proibição de freqüentar determinadoslugares; b) proibição de ausentar se da comarca onde re-side, sem autorização do j*uiz; c) comparecimento pessoale obrigatório ao juízo, mensalmente, para informar e jus-tificar suas atividades (art. 78, § 2®).

5 ) condições judiciais (art. 79): a sentença poderá especificaroutras condições a que fica subordinada a suspensão, desdeque adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

6. PERÍODO DE PROVA

Período de prova é o tempo em que o condenado deverá ob-servar as condições estabelecidas. Inicia se com a audiência admonitória ou de advertência, realizada após o trânsito em julgado. No

caso de crime: 0 período de prova é de 2 a 4 anos. No sursis etário,0 prazo será de 4 a 6 anos (art. 77, § 2®). Importante observar queesse sursis aplica se ao acusado maior de 70 anos condenado apena que seja superior a dois e não excede a quatro anos de pri-são. Se a sua condenação não for superior a dois anos, o períodode prova é o comum. No caso de contravenção penal, o períodoserá de 1 a 3 anos.

7. REVOGAÇÃO7.1. Revogação obrigatória (art. 81, I a II!)

a) é condenado, em sentença irrecorrível, por crimedoloso: ocrime pode ter sido cometido antes ou depois do início do períodode prova. 0 que interessa ê a condenação durante o período deprova. A sentença que concede o perdão judicial durante o perío-do de prova não revoga o sursis. Entende se que não se revoga osursis se a pena aplicada for de multa. Isto porque, se condenação

anterior a pena de multa não impede o sursis, também não podeser causa de revogação.

278



Da suspensão condici ona! da pena

b) /rusíra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano; aqui nãose trata de conversão da pena de multa em privativa de liberdade,hipótese vedada pelo legislador com a alteração do art. 51 pelaLei 9.268/96. Assim, se 0 beneficiado solvente frustrar 0 pagamentodará causa à revogação do sursis. No entanto, existe posicionamen-to contrário no sentido da impossibilidade da revogação dosursis pelo não pagamento da multa, sob 0 argumento de que se 0 nãopagamento da multa não pode convertê la em privativa de liberda-de, da mesma forma não poderá revogar 0 sursis.

c) descumpre a condição do § i* do artigo78 deste Código (pres-tação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana).

7.2. Revogação facultativa (art. 81, § i°)

a) descumprimento de qualquer outra condição imposta.

b) ê irrecorrivelmente condenado, durante o período de prova, por crime cuíposo ou po r contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos: exclui se a pena de multa.

Nessas hipóteses, 0 juiz pode, ao invés de decretar a revoga-ção, prorrogar 0 período de prova até o máximo, se este não foi0 fixado (art. 81, §s°) ou exacerbar as condições (CPP, art. 707,parágrafo único).

8. CASSAÇÃO

Considera se cassado 0 sursis quando ocorre alguma hipóteseque impede 0 início do período de prova,, tais como: a) 0 conde-nado não comparece sem justificativa à audiência admonitória; b)0 condenado não aceita as condições do sursis; c) condenação apena privativa de liberdade (não suspensa) antes do período deprova; d) a pena é aumentada pelo Tribunal em grau de recurso.

9. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE PROVA

A primeira hipótese de prorrogação vem descrita no art. 81, §2°, do CP: se0 beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado 0 prazo da suspensão até 0

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j

julgamento definitivo. O processo pode ser por infração penal prati-cada antes ou durante o período de prova. 0 termo inicial é o inícioda ação penal e não a prática da infração. Durante a prorrogaçãonão perduram mais as condições fixadas na sentença.

Essa prorrogação não está sujeita a decisão judicial, pois é auto-mática (STj: REsp 1107269/MG, Quinta Turma, julgado em 02/06/2009).

A segunda hipótese de prorrogação se dá nos casos de revo-gação /acultariva, sendo que o juiz pode, ao invés de decretar arevogação, prorrogar 0 período de prova até o máximo, se este

não foi o fixado (art.8 i , § 3 0).

10. EXT1MÇÃ0 DAPm A

Terminado 0 período de prova sem que haja motivo para suarevogação, a pena privativa de liberdade é extinta. A extinção dapena se dá com o término do período de prova e não na data dasentença que declara a extinção da punibilidade. Observe se quese houver a prorrogação (art. 81, § i°) não haverá a extinção.

0 juiz pode revogar o sursis em razão de uma causa de revo-gação incidente durante 0 período de prova, desde que ainda nãotenha sido extinta a punibilidade mediante sentença transitada em julgado (Nesse sentido: STj HC 97.702/$^ 5aT., julgado em 27/05/2008;STF HC 91562/PR, 2a T., julgado em 09/10/2007).

11. OUESTÕES ESPECÍFICAS

1. Direitos poííticos: embora suspensa a pena de prisão, os di-reitos políticos ficam suspensos enquanto não extinta a punibilida-de (CF, art. 15, ili).

2. Sursis simultâneos: pode ocorrer que o réu obtenha doissursis ao mesmo tempo. Exemplos: durante o período de prova o réué condenado por crime culposo ou contravenção não sendo revo-gado o sursis anterior (hipótese de revogação facultativa).

3. Crime hediondo e equiparados: não existe vedação legal.Entretanto, a Lei de Drogas (Lei 11.343/06) veda expressamente aconcessão do sursis aos crimes previstos no art. 33,caput , § i°, e 34


280



Da suspensão condic iona! da pena

a 37. No sentido da vedação legal: STj RHC 27.537/SP, Quinta Turma,

julgado em 06/05/2010; STj HC 133.880/SP, Sexta Turma, julgado em04/03/2010).

4. Coisa julgada: a decisão que concede irregularmente 0 surs í s submete se a coisa julgada material. Em relação a fixação dascondições, não há de se falar em coisa julgada, pois podem seralteradas pelo juízo da execução (LEP, art. 158, §2°). No entanto,discute se se a omissão das condições por esquecimento do juiz(sursis sem condições) poderia ser suprida peío juiz da execução.

5 Lei de Execução Penal: arts.158/163.6. fnaplicação do sursis às penas restritivas de direitos e multa:

nos termos do art. 80, a suspensão não se estende às penas restri-tivas de direitos nem à multa.

281



DolivramentocondicionalSumário ® i . Conceito - 2. Requisitos: 2.1. Requisitos objetivos; 2.2. Requisitos subjetivos -3. Proce dim ent o - 4. Condições - 5. Revogaçãoe seus efeitos: 5.1. Revogação obrigatória; 5.2.Revogação facultativa - 6. Prorrogação j suspensão - 7. Extinção da pena - 8. Quadro parafixação.

1. CONCEITO

O livramento condicional é uma forma de antecipação da liber-dade do condenado antes do término do cumprimento da pena.Denomina se período de prova o tempo em que o condenado ficaliberado (restante da pena). Durante esse período, 0 condenadodeverá observar certas condições.

Lembremos que no sursis da pena, o condenado não inicia 0cumprimento da pena, ao passo que no livramento condiciona! 0condenado começa a cumprir a pena e poderá obter a sua liber-dade condicional.

2. REQUISITOS

2.1. Requisitos objetivos

a) a pena privativa de liberdade fixada na sentença deve serigual ou superior a 2 (dois) anos. As penas que correspon-dem a infrações diversas devem somar se para efeito doiivramento (CP, art. 84).

b) cumprimento de mais de um terço da pena se o conde-nado não for reincidente em crime doloso e tiver bonsantecedentes.

c) cumprimento de mais da metade se o condenado for reinci-dente em crime doloso.

1 C a p í t u l o V t ! 1

283




d) cumprimento de mais de dois terços da pena, nos casos decondenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfi-co ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, seo apenado não for reincidente específico em crimes dessanatureza.

e) reparação do dano causado pela infração, salvo efetiva im-possibilidade de fazê lo.

> Importante:A lei não trata do não reincidente portador de maus antecedentes. Temos dois entendimentos: i°) deve cumprir somente 1/3 da pena, pois 0 cumprimento de 1/2 é aplicável somente aos reincidentes em crime doloso. Nesse sentido: Diante da ausência de previsão legal, para efeito de concessão do livramento condicional, relativa ao réu primário e que ostenta maus antecedentes, deve 0 apíicador do direito optar pela interpretação mais favorável ao sentenciado (STj; HC 200401656020, 5^ f., DJU 22.08.2005); 2°) deve cumprir 1/2 da pena Nesse sentido: STF: RHC 66222, Segunda Turma, julgado em 03/05/1988;

STF - HC 73.002-7/96.

Atenção: o livramento condicional pode ser concedido a crimescometidos com violência ou grave ameaça.

► Como esse assunto foi cobrado em concurso?Nesse sentido, foi considerado errado o seguinte item: Não se admite a concessão de livramento condicional ao condenado por crime doloso,

cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (Defensor Púbüco da União/2010/CESPE).

2.2. Requisitos subjetivos

a) ostentar bom comportamento carcerário (LEP, art. 112), ou,segundo art. 83, lli, do CP, comportamento satisfatório duran-te a execução da pena; bom desempenho no trabalho quelhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistênciamediante trabalho honesto.

?R4



Do livramento condicionai

Obs.: A falta grave não Interrompe o prazo para obtenção deiivramento condicional (Súmula 441 STJ).

b) para 0 condenado por crime doioso, cometido com violên-cia ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramentoficará também subordinada à constatação de condições pes-soais que façam presumir que 0 liberado não voltará a delinquir (CP, art.83, parágrafo único). Trata se de uma períciamédico psiquiátrica.

Com o advento da Lei 10.792/03, que alterou 0 art.112 da LEP, 0exame criminológico deixou de ser obrigatório. Desse modo, tam-bém não mais justifica a obrigatoriedade dessa perícia para a con-cessão do livramento condicional. Nesse sentido já decidiu 0 STj(RHC 15.263/PR, Ouinta Turma, julgado em 01/04/2004).

No que tange ao exame criminológico, apesar de não mais serobrigatório, nada impede que 0 juiz determine a sua realizaçãoquando 0 entender necessário, mas desde que motive a sua de-cisão (Súmula 439 do STJ: "Admite se o exame criminológico pelaspeculiaridades do caso, desde que em decisão motivada").

3. PRQCEDIMEMTQ

0 livramento condicional poderá ser concedido mediante reque-rimento do sentenciado, de seu cônjuge ou de parente em linha reta,ou por proposta do diretor do estabelecimento penal, ou por iniciati-va do Conselho Penitenciário (CPP, art. 712).0 livramento condicionalpoderá ser concedido pelo juiz da execução, presentes os requisitosdo artigo 83, incisos e parágrafo único, do Código Penal, ouvidos oMinistério Público e o Conselho Penitenciário (LEP, art. 131).

4. CONDIÇÕES

a) Condições obrigatórias (LEP, art . 132, § 1°): obter ocupaçãolícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho;comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; não mudardo território da comarca do juízo da Execução, sem préviaautorização deste.

b) Condições facultativas (LEP, art . 232, § 2°): não mudar de resi-dência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da

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observação cautelar e de proteção; recolher se à habitaçãoem hora fixada; não freqüentar determinados lugares. Segun-

do entendimento do ST], o juiz poderá fixar outras condiçõesque não aquelas elencadas no § 2° do artigo 132 da Lei deExecuções Penais (Lei 7.2x0/84) (STj RHC 200400807661, 6a T.,DJU 17.12.2004).

5. REVOGAÇÃO E SEUS EFEITOS

5.1. Revogação obrigatória

a) se 0 liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorriVel, porcrime cometido durante a vigência do período de prova

Revogado o livramento, os efeitos são os seguintes: não po-derá ser novamente concedido em relação à mesma pena. Nadaimpede 0 livramento em relação à nova pena imposta; não secomputará como tempo de cumprimento da pena 0 período deprova (tempo em que esteve soito 0 condenado); não será per-

mitida, para a concessão de novo livramento, a soma do tempodas duas penas.

Exemplo: o sujeito foi condenado a 06 anos de reclusão. Após 0cumprimento de 04 anos, consegue o livramento condicional. Com01 ano de período de prova, vem a ser novamente condenado apena privativa de liberdade de 05 anos, em sentença irrecorrível, por crime cometido durante o período de prova. Da primeirapena (06 anos), havia cumprido 04 anos de prisão. 0 tempo de 01

ano correspondente ao período de prova não será computado,restando, assim, 02 anos de pena a ser cumprida (primeira con-denação). Como a segunda condenação foi por crime cometidodurante o período de prova, as penas não se somam para efeitode nova concessão. Em reiação ao restante da pena (primeiracondenação) não caberá novo livramento condicional. No tocanteà segunda pena, poderá haver a concessão do livramento.

b) se 0 liberado vem a sercondenado a pena privativa de liber

dade, em sentença irrecorrível, por crime anterior ao perío do de prova, observado o disposto no artigo 84 deste Código.

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Revogado o livramento, os efeitos são os seguintes: poderá sernovamente concedido em relação a mesma pena; computar se á

como tempo de cumprimento da pena o período de prova (tempoem que esteve solto o condenado); será permitida, para a conces-são de novo livramento, a soma do tempo das duas penas.

Exemplo: o sujeito fo! condenado a 06 anos de reclusão. Após 0cumprimento de 02 anos, consegue 0 livramento condicional. Com01 ano de período de prova, vem a ser novamente condenado apena privativa de liberdade de 05 anos, em sentença irrecorrível,por crime anterior ao período de prova. Da primeira pena (06anos), havia cumprido 02 anos de prisão + 01 ano de período deprova (que será computado), restando, assim, 03 anos de pena aser cumprida (primeira condenação). Como a segunda condenaçãofot por crime anterior ao período de prova, somam se as penas,isto é, o restante da primeira (03 anos) com a segunda pena (05anos). No caso, teremos uma pena de 08 anos a ser cumprida.Preenchidos os pressupostos, poderá novamente ser concedido 0livramento condicional.

5.2. Revogação facultativa

Nas hipóteses de revogação facultativa, poderá 0 juiz revogar0 livramento ou mantê lo. Nesse caso, deve advertir o liberado ouagravar as condições (LEP, art. 140, parágrafo único).

a) se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença.

Revogado 0 livramento, os efeitos são os seguintes: não poderáser novamente concedido em relação à mesma pena; não se com-putará como tempo de cumprimento da pena o período de prova(tempo em que esteve solto o condenado).

b) se 0 íiberado fo r irrecorrivelm ente condenado, por crime ou contravenção, a pena de multa ou restritiva de direitos (não pode se r privativa de liberdade).

Em relação aos efeitos, vai depender se 0 crime foi praticadoantes ou durante o período de prova, conforme acima explicado.

287




Obs.: a lei não tratou da hipótese de ser o liberado condenado

a pena privativa de liberdade em razão da prática de contravençãopenal.

6. PRORROGAÇÃO / SUSPENSÃO

Como acima visto, se o liberado for condenado em senten-ça irrecorrível por crime praticado durante o período de prova,o livramento condicional será revogado. No entanto, a simplesprática do crime não é causa de revogação, mas poderá o juizdecretar a prisão do liberado e suspender o curso do livramento(LEP, art. 145).

Ocorrerá a prorrogação do livramento condicional enquantonão passar em julgado a sentença em processo a que responde0 liberado, por crime cometido na vigência do livramento (CP, art.89). Após o período de prova não perduram as condições fixadas.

7. EXTINÇÃO DA PENASe até 0 seu término 0 livramento não é revogado, considera se

extinta a pena privativa de liberdade (CP, art. 90). 0 juiz, de ofício, arequerimento do interessado, do Ministério Púb/ico ou mediante repre-sentação do Conselho Penitenciário, julgará extinta a pena privativa deliberdade, se expirar 0 prazo do livramento sem revogação (LEP, art.146).

A sentença é declaratória, tendo como marco da extinção dapunibilidade a data do término do período de prova.

Segundo 0 STF, "findo o período de prova estipulado para olivramento condicional, sem suspensão ou interrupção, o pacientetem direito à extinção da pena privativa de liberdade. 0 conheci-mento posterior da prática de crime no curso do lapso temporalnão autoriza a revogação do benefício. Conclusão que se extraida interpretação dos artigos 86, 1, e 90 do Código Penal; 145 e 146da Lei de Execução Penai e 732, do Código de Processo Penal."(STF RHC 85287/Rj, I a T., DJU 08.04.2005). No mesmo sentido: STj: HC21.832 RJ, DJ 22/4/2003; STF: HC149 597 RJ, Rei Min. Arnaldo EstevesLima, em 23/3/2010.

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8. OUADRO PARA FIXAÇÃO

Requisitosobje t ivos

a) qualidade da pena (art . 77,caput): pena privativa del iberdade ( rec lusão , detenção ou prisão s imples) ;

b) quantidade da pena: penapr iva t iva de l iberdad e nãosuperior a 2 (dois) anos(art. 77, caput). Exceção:pena não superior a 4(quatro) anos, no caso deser condenado maior desetenta anos de idade, oupor razões de saúde que

just if iquem a suspensão(art. 77, § 2«). No caso deconcurso de crimes considera-se a soma das penas.

Requisitossub|etivos

a) não ser 0 réu reincidenteem crime doloso, saivo sea condenação anter ior fo i

api icada somente a penade multa (art. 77,1, e §v>).b) a culpabilidade, os antece

dentes, a conduta social epersonal idade do agente,bem como os motivos e ascircunstâncias autorizem aconcessão do benefício (art.77,11): se na fixaçã o da p en a-base o juiz considerou ascircunstâncias judiciais fa voráveis, não poderá, no momento da análise do sursis,al terar esse enfoque.

a) a pena privat iva de l iberdadefixada na sentença deve seriguaS ou superior a 2 (dois)anos. As penas que co rrespo ndem a infrações diversas devem somar-se para efei to dolivramento (CP, art. 84).

b) cum priment o de mais de umterço da pena se 0 condenado não for reincidente emcrime doloso e t iver bonsantecedentes .

c) cumprimento de mais da metade se 0 condenado for reincidente em crime doloso.

d) cumprimento de mais de doisterços da pena, nos casos decondenação por cr ime hediondo, prática da t ortu ra, tráfico ilí

cito de entorpecentes e drogasafins, e terrorismo, se 0 apena-do não for reincidente específico em crimes dessa natureza.

e) reparaçã o do dano causadopeta infração, salvo efetiva impossibi l idade de fazê-lo.

a ) os ten tar bom com por tam ento carcerário (LEP, art. 112),ou, segundo art. 83, ill, do CP,

compor tamento sa t i s fa tór iodurante a execução da pena;bom desempenho no t raba lhoque ihe foi a tr ibuído e apt idãopara prover à própr ia subsis tência mediante t rabalhohonesto.

b) para o condenado por c r imedoloso , comet ido com vio lência ou grave am eaça à pessoa ,a concessão do l ivramento f icará também subordinada àconstatação de c ondições pessoais que façam presumir que

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Períodode prova

Condiçõesobr iga tór ias(LEP, art.132, § 1®):

Condiçõesfacultat ivas

(LEP, art.132, § 2»):

c) não ser indicada ou cabí- o l ibera do não volta rá a del in-ve! a substituição da pena quir.pr iva t iva de l iberdade emrestr i t iva de direi tos (ar t .11

, HO-

No caso de crime: o pe ríod o Restante da penade prova é de 2 a 4 anos. Nosursis etário, o prazo será de4 a 6 anos (art. 77, § 2°). Impor tante observar que essesursis aplica-se ao acusadomaior de 70 anos condenado a pena que seja superiora dois e não excede a quatro anos de prisão. Se a suacondenação não for super iora dois anos, o período deprova é 0 comum. No caso decontravenção penal , o período será de 1 a 3 anos.

Obt er oc upaçã o lícita, de n- Obter ocup açã o lícita, de nt ro detro de prazo razoável se fo r prazo razoável se fo r apt o paraapto para 0 t rabalho; comu- o t rabalho; com unicar per iodica-nicar periodica m ente ao juiz ment e ao juiz sua ocupaç ão; não :sua ocupação; não m uda r do m udar do te r r i t ór io da comarcate rr i tó r io da comarca do juízo do juízo da Execução, sem préviada Execução, sem prévia au- aut orizaçã o dest e,tor ização deste .

Não m udar de residência Não m uda r de res idência sem cosem comunicação ao juiz e j municação ao juiz e à aut orida de

à a ut orida de incum bida da i incum bida da observaç ão caute-, observaçã o caut elar e de ■ iar e de proteç ão; recolh er-se àproteç ão; rec olher-se à h a- ; habitação em hora f ixada; nãobitação em hora f ixada; não freq üen ta r det erm inad os lugares. ;f r eqüen ta r de te rminados lugares. Segundo entendimen-

’ to do STj, 0 juiz poderá fixar; outras condições que não

aqueias elencadas no § 2® doartigo 132 da Lei de Execuçõ es Pen ais (Lei 7.210/ 84) (STj- RHC 200400807661, 6a T., DJU17.12.2004).

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Do livram ento condicionai

Revogaçãoobr iga tó r i a

Revogaçãofacul ta t iva

(CP, ar t . 8 i, I a lii)a) é condenado, em sentença irrecorríveS, por crimedoloso;

b) frustra, embora solvente,a execução de pena demulta ou não efetua, semmotivo just if icado, a reparação do dano;

c) descumpre a condição do§ do artigo 78 desteCódigo;

(art. 81, § i°)a) descumprimento de qual

quer out ra condiçãoimposta ;

b) é i r recorr ive lmente condenado, durante o per íodode prova, por cr ime cui-poso ou por cont raven

ção, a pena privat iva del iberdade ou res t r i t iva dedi re i tos .

se o l iberado vem a ser condenado a pena privat iva del iberdade, em sentença irre-corrívei , por cr ime cometidodurante a vigência do períodode prova;

b) se 0 l iberado vem a ser condenado a pena privat iva del iberdade, em sentença irrecorrível , por cr ime anterior aoperíodo de prova, observado0 disposto no artigo 84 desteCódigo.

a) se 0 l iberado deixar de cumprir quaiquer das obrigaçõesconstantes da sentença

b) se 0 l iberado for i rrecorrivelmente condenado, por cr imeou contravenção, a pena demulta ou restr i t iva de direi tos(não pode ser privat iva de

l iberdade) .

a)

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Dosefeitosda condenaçãoSumário * i. Efeitos principais - 2. Efeitos secundários: 2.1. De natureza penal; 2.2. De nature za extrapenai :2.2.1. Genéricos; 2.2.2. Específicos (CP, art. 92).

C a p í t u l o ! X

1. Principais

i.i.Sanç3o penal

1.1.1-Pena i .i .2 .M edidade segurança(semi- imputável )

a) Privativa de; l iberdade• b ) Restrit iva de

direi tos■ c) Muita

; a) Internação! b) Tratamentoambulatória!

2. Secundários

2.1-Penais 2.2.Extrapenais

2.2.1.Genéricos(art. 91)

2.2.2.ESpeCÍfiCOS(art. 92)

1. EFEITOS PRINCIPAIS

0 principal efeito da condenação é a imposição de sanção penal(penas ou medida de segurança). Vejamos:

1) penas: aplicadas ao imputávet ou semi imputável.a) penas privativas de liberdade

b) restritivas de direitos

c) muita.2) medida de segurança: aplicada ao semi imputável.

2. EFEITOS SECUNDÁRIOS

2.1. De natureza penala) enseja reincidência, se houver crime posterior (CP, art. 63);

293



M arcelo André d e Azevedo

b) revogação facultativa ou obrigatória do sursis anteriormenteconcedido (CP, art. 81);

c) revogação facultativa ou obrigatória do livramento condicio-nal t o art. 86 e 87);

d) aumento ou interrupção do prazo de prescrição da preten-são executória quando caracteriza a reincidência (CP, art. 2)0,caput, e ii7,Vi);

e) revogação da reabilitação (CP, art. 95), quando se tratar dereincidente;

f) inclusão do nome no rol dos culpados (CPP, art. 393, II);

g) impede a concessão de certos privilégios, tais como: art. 255,§ 2°; 170, i7 i,§ 10, todos do CP;

h) impossibilidade de eventual concessão de suspensão condi-cional do processo (art. 89, Lei n° 9.099/95).

2.2. De natureza extrapenalA condenação produz efeitos secundários genéricos (art. 91)

e específicos (art. 92). Os genéricos são de aplicação automática,independente de declaração na sentença, ao passo que os especí-ficos precisam ser motivadamente declarados na sentença.

2.2.1. Genéricos

a) obrigação de reparação dos danos (art. 91, i): Com a senten-ça penal condenatória não mais se discute o fato Ilícito e a obriga-ção de indenizar. Para que a vítima seja reparada deverá apenaspromover a liquidação (CPC, art. 475 A e ss.) e, posteriormente, aexecução da sentença penal condenatória, posto que esta se tratade um título executivo judicial (CPC, art. 475 N, inciso il).

b) confisco (art. 91, Jí): perda em favor da União, ressalvado 0direito do lesado ou de terceiro de boa /é: a) dos instrumentos docrime, desde que consistam em coisa cujo fabrico, alienação, uso, porteou detenção constitua fato iifcito;b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a

294



Dos efeitos da condenaç ão

prática do fato criminoso. 0 confisco tem como propósitos: impedira difusão de instrumentos idôneos à prática de infrações penais;vedar o enriquecimento Ilegal por parte do agente. Só caberá oconfisco se não houvera restituição do produto do crime ao lesadoou terceiro de boa fé.

Na alínea "a" temos o Instrumento do crime (instrumento sceíeris), que é o meio utilizado na execução do delito.

Por outro lado, o produto do crime (producta sceleris) abrange.a) coisa adquirida diretamente com o crime (ex.: coisa objeto do

furto ou roubo); b) coisa adquirida mediante especificação (ex.: joia feita com o ouro roubado); c) a coisa adquirida mediante alie-nação (ex.: dinheiro obtido da venda da coisa roubada).

c) suspensão dos direitos políticos enquanto durarem os efeitos da condenação criminal transitada em julgado (CF, art. 25, M).

2.2.2. Específicos (CP, art. 92)

Os efeitos específicos não são automáticos, devendo ser decla-rados na sentença. São os seguintes:

a) a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

Na primeira hipótese (letra a), é necessário que 0 ilícito tenhasido praticado no exercício das funções do agente. Com a perdado cargo o condenado não mais poderá exercê lo, ainda que rea-bilitado, isto é, não poderá reintegrar se à situação anterior. Nadaimpede que, após a reabilitação, venha a prestar novo concurso ouseja eleito novamente.

Não se deve confundir a perda domandato eletivo (CP, art. 92)com a hipótese descrita no art. 15, ili, da CF, segunda o qual ocorre-

rá a suspensão dos direitos políticos no caso de condenação criminaltransitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Nesse caso(art. 15, III, da CF), a norma é autoaplicávei, não sendo necessária

295




sua declaração na sentença. A suspensão cessará com o cumpri-

mento ou extinção da pena, independentemente de reabilitação oureparação do dano (Súmula 09 do TSE).

b) a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra fílho, tutelado ou curaíelado.

c) a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Observação: na legislação penal especial temos outros casosde efeitos da condenação. Exemplos: 1) Lei n® 7.716/89 (preconceitoracial); 2) Lein° 9.613/98 ("lavagem de capitais"); 3) Lei n° 11.101/05(falência); 4) Lei n° 9.472/97 (telecomunicações); 5) Lei n°9 455/97 (tortura).

296



C a p í t u l o X

Da reabilitaçãoSumário * i. Final idade -i . Requisitos (CP, art.94) e processamento.

1. FINALIDADE

A reabilitação tem por fim: a) assegurar ao condenado 0 sigilodos registros sobre seu processo e condenação (CP, art. 93); b) extinguir os efeitos secundários extrapenais específicos da sentençapenai condenatória, vedada reintegração na situação anterior, noscasos dos incisos i e ii do mesmo artigo (CP, art. 93, parágrafo único).

Mesmo reabilitado, se o condenado vier a praticar novo delitodurante 0 período do art. 64, I, do CP, será reincidente.

0 sigilo das condenações disposto no art. 202 da LEP não de-pende de reabilitação, pois é automático. No entanto, poderá serquebrado a pedido de qualquer autoridade judiciária e por delega-do de polícia. No caso do sigilo decorrente da reabilitação, apenaspode ser quebrado por requisição criminal.

2. REQUISITOS (CP, ART. 94) E PROCESSAMENTOSão os seguintes requisitos:

a) decurso de 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qual-

quer modo, a pena ou terminar sua execução, computandose 0 período de prova da suspensão e o do livramento con-dicional, se não sobrevier revogação;

b) tenha tido 0 condenado domicílio no País no prazo acimareferido;

c) tenha dado o condenado, durante esse tempo, demonstra-ção efetiva e constante de bom comportamento público eprivado;

d) tenha ressarcido o dano causado pelocrime ou demonstradoa absoluta impossibilidade de fazê~lo, até o dia do pedido.

297




o ü exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou

novação da dívida.0 pedido deverá ser feito pelo condenado ao juízo da conde-

nação e não ao da execução. Se negado ou concedido o pedido,caberá recurso de apelação. Negada a reabilitação, poderá ser re-querida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído comnovos elementos com probatórios dos requisitos necessários (CP,art. 94, parágrafo único).

A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento doMinistério Público, se o reabilitado for condenado, como reinciden-te, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa. (CP, art.95). Assim, a revogação somente poderá ocorrer dentro do prazodo art. 64, I, do CP.

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C a p í t u1 o X }

Dds medidasde segurançaSumário « 1. Introdução ~ 2. Espécies de medidas de segurança - 3. Imposição da medidade segurança: 3.1. inimputãvel (art. 26,caput):3.2. Semi-imputável (art. 26, parágrafo único);3.3. Superveniência de doença mental - 4. Pe

ríodo da medida de segurança (CP, art. 97) - 5.Observações finais.

1. INTRODUÇÃO

As medidas de segurança e as penas são as duas espécies desanção penai. A medida de segurança tem função preventiva (pre-venção especial), isto é, visa afastar 0 criminoso do convívio social.

Os pressupostos da medida de segurança são: a) a prática deum fato típico e ilícito; b) a pericuiosidade social (análise feita emrelação ao futuro).

A pericuiosidade pode ser presumida ou ficta. A presumida sedá quando a lei estabelece que em determinada hipótese 0 indi-víduo é considerado perigoso, sem que haja averiguação de suapericuiosidade. A real se dá quando é realizada a averiguação dapericuiosidade. No Brasil, temos a pericuiosidade presumida emrelação aos inimputáveis (CP, art. 26„ caput, c/c art. 97) e a pericu-iosidade real em relação ao semi imputável (CP, art. 26, parágrafoúnico).

2. ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA

As medidas de segurança são (CP, art. 96):

1) detentiva: internação em hospital de custódia e tratamento

psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;2) restritiva: sujeição a tratamento a m bulatorial

299




Será cabível a internação se o inimputávei ou o semi impu-tável praticou crime punido com reclusão, ao passo que o Juizpoderá submeter o inimputávei ou o semi responsável a trata-mento ambulatorial se praticou crime punido com detenção (CF,art. 97).

3. IMPOSIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

3.1. Inimputávei (art. 26,caput )

Nos termos do art. 26, caput, do CP, é isento de pena 0 agenteque, por doença mental ou desenvolvimento mental incompletoou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramenteincapaz de entender 0 caráter ilícito do fato ou de determinar sede acordo com esse entendimento.

Assim, evidenciada a inimputabilidade (art. 26, caput), 0 agenteserá absolvido (absolvição imprópria), não se aplicando pena. En-tretanto, será aplicada a medida de segurança adequada (CP, art.

97).

3.2. Semi imputável (art. 26, parágrafo unico)

0 semi imputável (CP, art. 26, parágrafo único) que pratica umcrime submete se ao sistema vicariante ou unitário, sendo que asentença aplicará pena reduzida ou medida de segurança. 0 CPaboliu 0 sistema duplo binário, que possibilitava a aplicação cumu-lativa e sucessiva de pena e medida de segurança. Nesta hipótese(semi imputável), o juiz primeiro aplicará a pena e, emseguida,averiguará se 0 condenado necessita de especial tratamento cura-tivo, para então substituir a pena pela medida de segurança deinternação ou tratamento ambulatorial, peio prazo mínimo de 1(um) a 3 (três) anos (CP, art. 98).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Foi considerado correto o seguinte item no concurso para Analista ]u-

cliciãria/TRF4a/2007/FCC: Areforma do Código Penal adotou 0 sistema vicariante ou unitário, no qual as medidas de segurança só podem ser aplicadas isoladamente, e não cumuladas com a pena privativa de liberdade.

300



Das medidas de segurança

3.3. Superveníência de doença mental

Pode ocorrer que, durante a execução da pena, o condena-do passe a sofrer de doença mental. Nesse caso, o juiz poderásubstituir a pena por medida de segurança (LEP, art. 183). Havendorecuperação de sua saúde mental, deverá voltar a cumprir a pena.

A medida de segurança no curso da execução deve observar 0tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada nasentença condenatória. Nesse sentido: STj HC 200500125265, 5» T„OjU 29.08,2005).

4. PERÍODO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (CP, ART. 97)

A internação, ou tratamento ambulatória!, nos termos do CP,será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for ave-riguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. 0prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos (CP, art. 97, § 1°).

0 STF, ao contrário do disposto no § 1° do art. 97, entende que amedida de segurança não pode ultrapassar os 30 anos, da mesma

forma que a pena privativa de liberdade (STF HC 84219, i* T., julga-do em 16/08/2005).0 STJ, em um posicionamento mais garantista ainda, já decidiu

que o tempo de duração da medida de segurança não deve ultra-passar 0 limite máximo da pena abstratamente cominada ao delitopraticado, à luz dos princípios da isonomla e da proporcionalidade(HC 126.738/RS, 6a T, julgado em 19/11/2009).

A perícia médica realizar se á ao termo do prazo mínimo fixado

e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se 0determinar 0 juiz da execução (§2°).

A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional de-vendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes dodecurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência desua periculosidade (§ 30).


Sobre o tema, foi considerada correta a seguinte afirmação: Felipe, inimputdvef em decorrência de doença mental , foi submetido a medida

301




de segurança de internação, pelo prazo mínimo de três anos, devido à

prática de crime de esteíionato. Após esse prazo, foi realizado perícia médica, em que se constatou a cessação da pericuiosidade. Em conseqüênciadisso, após ottiva do MinistérioPúblico e do defensor público, Felipe foi liberado. Nessa condição, asituação anterior poderá ser restabelecida se Felipe, antes do decurso de um ano, praticar fato indicativo de sua peri- culostdade (Defensor Púbtíco/CE/2oo8/CESPE).

Em qualquer fase do tratamento ambulatória! poderá o juiz de-terminar a internação do agente, se essa providência for necessá-ria para fins curativos (§ 40).

5. OBSERVAÇÕES FINAIS

1) Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurançanem subsiste a que tenha sido imposta.

2) Em relação às medidas de segurança aplicadas ao inimputável, a prescrição é regulada somente peía pena abstratado crime cometido. Nesse sentido: "Tratando se de sentençaabsolutória, em razão da inimputabilidade do réu, 0 prazoda prescrição é regulado pelo máximo da pena prevista inabstrato para 0 delito, pois, sendo 0 réu absolvido, não tempena concretizada em sentença" (STj HC 200600699390, 5* T.DjU 16.10.2006).

302



C a p í t u l o X I I

Sumário • i . introdução -2. Morte do agente - 3. Anistia ~ 4. Graça e indulto - 5. Abolitiocriminis - 6. Decadência - 7. Perempção - 8.Renúncia - 9. Perdão do ofendido - 10. Retratação - 21. Perdão judiciai.

l . INTRODUÇÃO

Praticado um fato típico e ilícito, e sendo o agente culpável, ca-berá ao Estado exercer seu jus puniendi, abrindo se, então, a pos-sibilidade de aplicação da pena. Acontece que, mesmo diante daocorrência do crime, podem surgir, antes ou após o trânsito em jul-gado da sentença, causas de extinção do direito de punir. Essas cau-sas não afetam 0 crime, pois a punibilidade não é requisito deste.

Obs.: em alguns casos, para que haja a punibilidade, não bastaa prática de um crime e que 0 agente seja culpável, sendo necessá-ria a ocorrência de certas condições, chamadas de condições objetivas de punibilidade. Ex.: para que possa ser aplicada a lei penalbrasileira a um crime praticado por brasileiro no exterior é precisoque o fato seja punível também no país em que foi praticado (CP,art. 7°, § 2°, b).

0 art. 107 do Código Penal prevê várias causas de extinção dapunibilidade. Entretanto, além destas, existem outras, como porexemplo: a) cumprimento de pena no exterior (art. 7, § 20); b) de-curso do prazo do sursis sem revogação (art. 82); c) término do li-vramento condicional (art. 90); d) anulação do primeiro casamentono caso de bigamia (art. 235, § 30); e) ressarcimento do dano nopeculato culposo (art. 312, § 30); f) se o agente declara ou confes-sa sonegação de contribuição previdenciária (art. 337 A, do CP); g)

término do período de suspensão condicionai do processo (art.89 da Lei 9.099/95); h) pagamento do tributo (art. 9®, § 20, da Lei n°

303




10.684/2003 e art. 69 da Lei n. 11.941/2009); i) cumprimento do acor-

do de leniência (art. 35 C, da Lei n° 8.884/94).

2. MORTE DO AGENTE

Princípio: CF, art. 50, XLV nenhuma pena passará da pessoa docondenado, podendo a obrigação de reparar 0 dano e a decretaçãodo perdimento de bens ser, nos termos da iei, estendidas aos suces-sores e contra eles executadas, até 0 limite do valor do patrimônio transferido. Assim, com a morte, a sanção penal se resolve (morsomnia solvit ). Para a maioria da doutrina, resolve se inclusive apena de muita. No entanto, os efeitos civis da sentença penai con-denatória subsistem, de sorte que os herdeiros respondem até 0limite da herança.

Comprovação: somente com a certidão do assento de óbito (art.62 do CPP). Trata se de aplicação do princípio da prova lega! ou ta-rifada e uma exceção ao sistema de prova do livre convencimento.

Morte presumida: não possui 0 efeito de extinguir a punibilidade. Existe posicionamento doutrinário em contrário.

Certidão de óbito falsa: discute se se é possível, após o trânsi-to em julgado, a revisão da sentença que decretou a extinção dapunibilidade. Há duas orientações: i a) não é possível, por inexistira revisão pro socfetate; 2a) é possível, pois teve como fundamentofato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos(STF, HC 60.095; STF: HC 84.525 8 yG, Dj 3/12/2004; STj: HC 143.474 SP, julgado em 6/5/2010).

Concurso de pessoas: a extinção da punibilidade do agente quemorreu não se estende aos demais concorrentes (partícipes e/oucoautores).

Questões processuais: não impede ação civil por reparação dodano contra os herdeiros (CPP, art. 63); não desautoriza os familia-res ajuizarem revisão criminal (CPP, art. 623).

3. ANISTIAConceito: consiste no esquecimento jurídico da infração. A

anistia atinge fatos e não pessoas. A competência é do Congresso

304






Momento da concessão: em regra, após o trânsito em julgadoda sentença, pois se refere à pena imposta. Porém, existe a orien-

tação de que o benefício pode ser aplicado mesmo sem o trânsitoem julgado da sentença, mas desde que não haja recurso da acu-sação pleiteando o aumento da pena.

Inaplicabiüdade: crimes hediondos, tortura, tráfico ilícito de en-torpecentes e drogas afins e terrorismo (art. 50, XUH, da CF e art.2, 1, Lei 8.072/90).0 STj já decidiu que "os decretos concessivos deindulto ou comutação de pena, na espécie do Decreto Presiden-cial 6.706/08, podem excluir do ato de clemência os condenadospelos crimes inscritos na Lei 8.072/90, mesmo que esses delitostenham ocorrido anteriormente à edição da lei que os qualificoucomo hediondos, não importando tal exclusão em transgressão aopostulado inscrito no art. 50., XL, da CF (a lei penal não retroagirá,salvo para beneficiar o réu)" (HC 137.223/RS, Ouinta Turma, julgadoem 18/02/2010).

Obs.: também é vedado 0 indulto ao crime de tráfico de dro-gas privilegiado (Lei n<> 11.343/06, art. 33, § 4°). Nesse sentido: STj HC

147.982/MS, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010).

5. ABOLITIO CRIMINIS

Conforme art. 2° do CP "Ninguém pode ser punido por/ato quelei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela aexecução e os e/eitos penais da sentença condenatória" (CP, art. 2°).A lei nova (mais benéfica) deixa de considerar o fato como crime.Como exemplo, pode ser citada a Lei n® 11.106, de 28.03.2005, querevogou o crime de adultério.

Com a abolitio criminis a extinção da punibilidade pode ocorrermesmo após 0 trânsito em julgado da sentença. Cessam a execuçãoe os efeitos penais da sentença condenatória.

importante destacar que não cessam os efeitos extrapenais,como, por exemplo, a obrigação civil de reparação do dano causa-do pelo crime (efeito secundário de natureza extrapenai).

Observação: pode ocorrer a revogação formai da lei sem queocorra a abolitio criminis em razão de inexistir a descontinuidade

306



Da extinção da punibil idad e

normativo típico. Como exemplo, pode ser citado o crime deatentado vioiento ao pudor (CP, art. 214). Com o advento da Lei

12.015/2009, 0 art. 214 do CP foi formalmente revogado, mas não0 crime de atentando violento ao pudor, que passou a ser con-siderado como estupro (CP, art. 213). A aboiit/ocriminis somenteocorrerá quando não houver, na nova lei, previsão da condutaproibida.

6. DECADÊNCIA

Consiste na perda do direito de propor, mediante queixa, açãopenai privada ou ação privada subsidiária, ou de oferecer repre-sentação nos crimes de ação penai pública condicionada, em virtu-de do decurso do prazo legal.

Não ocorre decadência nos crimes de ação penal pública incondicionada e nos de ação penal pública condicionada à requisiçãodo Ministro da justiça.

Em regra, no caso de ação penal privada e ação penal pública

condicionada à representação, o prazo será de 06 (seis) meses, con-tado do dia em que o ofendido veio a saber quem é 0 autor docrime (CP, art. 103). Apresentada a representação dentro do prazolegal, não ocorre a decadência se o Ministério Público oferece adenúncia seis meses após o dia em que 0 ofendido veio a saberquem é 0 autor do crime.

Nos crimes de menor potencial ofensivo, discute se se 0 prazodeve ser contado segundo a regra do art. 38 do CPP (dia em que a

vítima toma conhecimento da autoria) ou a partir da audiência deconciliação (Lei 9.099/95, art. 75). Segundo STJ, (...)0 prazo decaden- cial aplicável à hipótese é o comum, previsto no art . 38 do Código de Processo Penal, pelo qual a representação deve ocorrer dentro de 6 (seis) meses, a contar do dia em que a vítima tem conhecimento da autoria delitiva (Sd .156/RS, Rei. Ministro Arnaldo Esteves Lima, CorteEspecial, julgado em 30/06/2008, Dje 29/09/2008).

Nos casos de ação penal privada subsidiária, o prazo será de

06 (se is) meses, contado do dia em que se esgota 0 prazo paraoferecimento da denúncia.

307




Obs.: a decadência, por se tratar de causa de extinção da puni-

bilidade, segue, quanto aos prazos, o art. 10 do CP e não o art. 798,§ 10 do CPP, ou seja, inclui se no cômputo 0 primeiro dia.

7. PEREMPÇÃO

Consiste em uma sanção processual imposta ao querelanteomisso na ação penal exclusivamente privada, impedindo o pros-seguimento da ação. Não possui aplicação na ação penal públi-ca subsidiária, haja vista que 0 Ministério Público pode assumir atitularidade.

Nos termos do art. 60 do CPP, temos as seguintes hipóteses:I quando, iniciada esra, 0querelante deixar de promover 0 andamento do processo durante 30 dias seguidos; II quando, falecendo 0 querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em

juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado 0 disposto no art. 36; III quando 0 querelante deixar de comparecer, sem motivo

justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente,ou deixar de formular o pedidode condenação nas alegações finais; IV quando,sendo querelante pessoa jurídica, esta se extinguir semdeixar sucessor.

8. RENÚNCIA

A renúncia é um ato voluntário do ofendido desistindo do direi-

to de propor ação penal privada (CP, art. 104). Pode ser expressa(declaração assinada pelo ofendido, por seu representante legalou procurador com poderes especiais CPP, art. 50) ou tácita (prá-tica de ato incompatível com a vontade de exercer 0 direito dequeixa).

Havendo concurso de pessoas, a renúncia em relação a um dosautores do crime, a todos se estenderá (CPP, art. 49)*

Antes da Lei n° 9.099/95 a renúncia era aplicada apenas à açãopenal privada. Porém, nos Juizados Especiais Criminais, tratandose de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal públicacondicionada à representação, o acordo homologado acarreta a

308



Da extinção da pun ibil idade

renúncia ao direito de queixa ou representação (art. 74, parágrafo

único, da Lei n. 9.099/95).

9. PERDÃO DO OFENDIDO

Trata se de um ato voluntário do ofendido que visa obstar 0prosseguimento da ação penal privada (CP, art. 105). Pode haverrecusa do querelado, tratando se, assim, de ato bilateral.

0 perdão deve ser exercido após a propositura da ação penal

privada, mas antes do trânsito em julgado da sentença condenató-ria (CP, art. 106, § 20).

No caso de concurso de pessoas, se o ofendido conceder aqualquer um dos autores (querelados), a todos os outros se esten-derá (CP, 106,1)

No caso de haver ofensa a mais de uma pessoa, se um dosofendidos conceder, não prejudica o direito dos outros (CP, 106,1!).

10. RETRATAÇÃO

Retratar é 0 ato de retirar o que foi dito. Como se trata de atopessoal, a retratação realizada por um dos querelados não se apli-ca aos demais. A retratação deve ser irrestrita e incondicional. Nãoconfundir com a retratação da representação.

0 CP prevê a retratação nos crimes de calúnia e difamação (art.243) e no crime de falso testemunho ou falsa perícia (art. 342,§ 2°).

11. PERDÃO JUDICIAL

Conceito: consiste na possibilidade do juiz deixar de aplicar asanção pena! ao autor do crime se evidenciadas certas circunstân-cias. Satisfeitas as circunstâncias, 0 juiz deverá conceder 0 perdão.

Algumas hipóteses: arts. 121, § 5»; 129, § 8®; 140, § 1», t e II; 176,parágrafo único; 180, § 5°; 242, parágrafo único; 249, § 2°, todos doCódigo Penal.

Natureza Jurídica da sentença: existem diversas orientações, asaber:

309



sentença decíaratória de extinção da punibilidade (Súmula 18do STJ).

sentença condenatória sem efeito de reincidência (CP, art.120)

sentença absolutória.




Da prescriçãoSumário » i . Introdução - 2. Espécies de prescrição - 3. Prescrição da pretensão punitivapropriamente dita: 3.1. Sistemática; 3.2. Regraspara 0 cálculo do prazo prescricional; 3.3. Termo inicial da prescrição antes de t ransi t ar em

ju igado a sentença finai; 3.4. Causas in t e rru ptivas da prescrição da pretensão punitiva; 3.5.Comunicabii idade das causas interruptivas;3.6. Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva; 3.7. Prescrição do crime pressuposto -4 . Prescrição supervenien te (espéciede PPP) - 5. Prescrição retroativa (espécie dePPP) - 6. Prescrição da pretensão executória(PPE): 6.1. introdução; 6.2. início do prazo daprescrição da pretensão executória (art . 112);6.3. Causas interruptivas da prescrição da pretensão executória; 6.4. Causa suspensiva daprescrição da pretensão executória - 7. Redução dos prazos prescricionais - 8. Prescriçãoda medida de segurança e da medida sócioe-ducativa - 9. Prescrição antecipada.

C a p í t u i o X i i l

l . INTRODUÇÃO

Prescrição é a perda do direito de punir do Estado em virtudede não ter sido exercido dentro do prazo legal, ou seja, diante

da inércia do Estado, ocorre a extinção da punibilidade. Isto querdizer que o Estado possui um limite temporal para exercer seudireito de punir, sob pena de vir a perdê lo, salvo nos casos deimprescritíbilidade.

Os fundamentos da prescrição surgiram sob vários prismas político criminais, tais como: 0desaparecimento dos efeitos do crime para a sociedade; a presunção de bom comportamento do agente; desproporcionalidade na punição depois de haver negligência estatal.

Predomina o entendimento de ser a prescrição um instituto dedireito penal (trata se de uma causa de extinção da punibilidade).

311




Assim, para fins de cômputo do prazo prescricional, apiica se a

regra do art. 10 do Código Penal.Por se tratar de matéria de ordem pública, a prescrição deve

ser conhecida e declarada em qualquer fase do processo, inclusivede ofício (STJ: RESP 281216 MG 6aT. Rei. Min. Vicente Leal D)U19.12.2002).

Apesar dos razoáveis fundamentos que legitimam a prescriçãoe da nova parte geral do Código Penal (1984) não dispor de ne-nhum caso de imprescritibilidade, dois crimes foram consideradosimprescritíveis pela Constituição Federal de 1988:

1) CF, art. 5°, XLII - a pratica do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível , sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.

2) CF, art. 5°, XLIV - constituí crime inafiançável e imprescritível aação de grupos armados, civis ou militares,contra a ordem constitucional e 0 Estado Democrático.

Por fim, impende frisar que predomina na doutrina a proibiçãoimplícita da possibilidade do legislador infraconstitucional de criarnovas hipóteses de imprescritibilidade penal. 0 mais forte argu-mento consiste no fato de que a prescrição seria um direito funda-mental, uma vez que, se 0 art. 50dispôs acerca das duas exceções,teria confirmado, a contrario sensu, a regra da prescritibilidade.Ademais, segundo art. 5°, LXXV1II, da Constituição Federal, "a todos,no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razodvei du-ração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua

tramitação".Entretanto, o STF já decidiu em sentido contrário, no sentido de

se aceitar a criação de novos casos de imprescritibilidade penal(STF: RE 460971/RS, rei. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007).

2 . ESPÉCIES DE PRESCRIÇÃONo período compreendido entre a data da consumação do cri-

me (em regra) e o trânsito em julgado da sentença penal condena-tória pode ocorrer a prescrição da pretensão punitiva, ao passoque após o trânsito em julgado para as partes, formando se o títuloexecutivo, poderá ocorrer a prescrição da pretensão executória.

m



Da prescrição

1) prescrição propriamente di ta

2) prescrição supe rvenient e

3) prescrição retroativa

A prescrição da pretensão punitiva (PPP) é a uma forma deprescrição que ocorre antes de transitar em julgado a sentençacondenatória (art. 109). Mesmo havendo condenação, tem 0 con-

dão de excluir os efeitos principais e secundários (penais e extrapenais) de eventual sentença penal condenatória. A PPP possuí trêsespécies: a) prescrição propriamente dita; b) prescrição retroativa;c) prescrição superveniente/intercorrente/subsequente.

Por outro lado, a prescrição da pretensão executória (PPE)ocorre depois de transitar em julgado sentença final condenatória(art. 110, caput). A PPE exclui apenas o efeito principal da sentençacondenatória, qual seja, a sanção penal Regula se pela pena aplicada e de acordo com os prazos fixados no art. 109 do CP, os quaisse aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

3. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA PROPRIAMENTE DITA3.1. Sistemática

Antes da sentença condenatória transitada em julgado não setem a pena definitiva, de sorte que a prescrição deve ser reguladapela pena máxima cominada ao delito (prescrição da pretensãopunitiva propriam ente dita), uma vez que, em tese, essa pena po-derá ser aplicada na sentença.

Nos termos da nova redação do art. 109 do CP, vejamos:

20 anos + de 12 anos

0 8 a n o s

1 6 a n o s

1 2 a n o s

de 8 anos a 12 anos

+ de 4 anos a 8 anos

+ de 2 anos a 4 anos

04 a n o s 1 ano a 2 anos

03 a n o s d e 1 a n o

313




Exemplo: ABAS, no dia 10 de dezembro de 2000, praticou o crimede furto simples (CP, art. 155, caput). No dia 15 de janeiro de 2008 0inquérito policial foi enviado ao Ministério Público para que, se fos-se 0 caso, oferecesse a denúncia. Da data da consumação do crime(termo inicial da prescrição ~ art. 111) até a remessa do inquéritoao Ministério Público já transcorreu um período superior a 8 anos,0 que impossibilita 0 Ministério Público de oferecera denúncia. Istoporque, a pena máxima abstrata para o crime de furto simples é de4 anos, de sorte que o prazo prescricional será de 8 anos (CP, art.109, inciso IV). Ocorreu, assim, a prescrição da pretensão punitiva

propriamente dita (regulada pela pena máxima prevista no preceitosecundário do tipo).

Registre se, porém, que 0 CP prevê causas de interrupção (art.117) e suspensão da prescrição, conforme explicação adiante, bemcomo hipótese de redução do prazo prescricional (CP, art. 115).

Obs.: 0 inciso VI do art. 109 teve nova redação pela Lein° 12.234,de 05 de maio de 2010. Antes da alteração, a prescrição ocorria em02 anos se 0 máximo da pena fosse inferior a 1 ano. Agora, a pres-

crição ocorre em 3 anos. Por se tratar de lei penal mais severa, nãose aplica aos fatos praticados antes de sua vigência.

3.2. Regras para o cálculo do prazo prescricional

No caso de prescrição da pretensão punitiva propriam ente dita devem ser consideradas as seguintes regras:

a) causas de aumento ou de diminuição de pena (3° /ase deaplicação da pena): são consideradas para 0 cálculo do pra-zo prescricional, uma vez que as causas de aumento podemelevar a pena cominada acima do limite legal, e as causas dediminuição podem deixar a pena abaixo do mínimo previsto.

b) tentativa (art. 14, II, e parágrafo único): a tentativa é umacausa de diminuição de pena (1/3 a 2/3). Assim, deve serconsiderada para o cálculo do prazo de prescrição propriamente dita. No cálculo da pena máxima deve ser consideradaa redução mínima (1/3), pois assim chegaremos ao máximo

da pena abstrata. Exemplo: o crime de estelionato (art. 171,caput) comina pena máxima de 5 anos. No caso de crimeconsumado, a prescrição ocorrerá em 12 anos, considerando

314



Da prescrição

a pena máxima. Na hipótese de tentativa, deverá haver re-dução de (1/3), de sorte que em caso a pena máxima será

de 3 anos e 4 meses. Assim, a prescrição pela pena abstrataocorrerá em 8 anos.

c) concurso de crimes (concurso material, concurso forma! e cri-me continuado): a prescrição atinge a pretensão punitiva emreiação à cada delito isoladamente, de sorte que a soma ou0 aumento das penas não são considerados para 0 cálculodo prazo prescricional (art. 119). Nesse sentido: Súmula 497do STF ~ Ouando se tratar de crimecontinuado, a prescrição

regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando 0 acréscimo decorrente da continuação.

d) qualiflcadoras: são consideradas para 0 cálculo do pra-zo prescricional, tendo em vista que a quaiificadora possuipena autônoma, distinta e superior da pena cominada notipo básico.

e) agravantes e atenuantes (2afase na aplicação da pena): nãointerferem no prazo prescricional da prescrição propriamente

dita, uma vez que não alteram 0 limite da pena abstrata. Res-salte se que as circunstâncias previstas no art. 115 do CódigoPenai (menoridade ao tempo do crime e maior de 70 anos nadata da sentença) possuem 0 efeito de reduzir a prescriçãopela metade (conforme item 11).

/) reincidência: não influi no prazo da prescrição da pretensãopunitiva (Súmula 220 do STj).

g) pena de multa: prescreve no mesmo prazo que as penas

privativas de liberdade, salvo se for a única cominada ouaplicada (artigos 114 e 118 do CP).

h) penas restritivas de direitos: aplicam se os mesmos prazosprevistos para as privativas de liberdade (art. 109, parágrafoúnico, do CP).

3.3. Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado asentença final

A prescrição da pretensão punitiva ocorre entre um termo ini-cial e o trânsito em julgado. Entretanto, a lei penal dispõe sobre

375




c q u s q s interruptivas (reinicia a contagem) e causas suspensivas do

prazo prescricional.Assim, como termo inicial, segundo o art. 111 do CP, a prescrição

começa a correr:

o) no dia em que o crime se consumou: nos termos do art. 14,I, do CP, diz-se 0 crime consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legai. Exemplos: 0 crime de homicídio seconsuma com a morte da vítima; 0 estelionato com a obtenção davantagem ilícita em prejuízo alheio.

Deve ser observado que 0 tempo do crime (CP, art. 4°) é diferen-te do momento da consumação do crime (CP, art. 14,1). Em relaçãoao tempo do crime, o Código Penal adotou a teoria da atividade.

b) no caso de tentativa, no dia em que cessou a atividade cri-minosa: conforme art. 14, H, do Código Penai,diz-se 0 crime tenta-do, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Inicia se a prescrição no momento em

que a execução do crime é interrompida (no caso de tentativa im-perfeita), ou depois de esgotada a fase executória (na hipótese detentativa perfeita/crime falho).

c) nos crimes perm anentes, no dia em que cessou a perm anência: nos crimes permanentes a consumação se prolonga no tempoem face do agente persistir com sua conduta típica e ilícita. Nocaso, a prescrição somente se iniciará no dia em que o agente ces-sar essa conduta. Ex.: no crime de seqüestro, o prazo prescricional

somente se iniciará quando a vítima for libertada.d) nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assenta-

mento do registro civil, na data em que 0 /ato se tornou conhecido:se 0 fato ainda não se tornou conhecido pelo Estado não há que sefalar em inércia de sua parte. Esse conhecimento se refere às au-toridades públicas que possuam atribuição para agir, como o mem-bro do Ministério Público, o juiz de Direito ou a autoridade policial.

3.4. Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitivaCom a interrupção da prescrição, o prazo recomeça a correr

integralmente do dia da interrupção.

316



Da prescrição

Nos termos do Código Penal ocorre a interrupção da prescrição

da pretensão punitiva:1 - peio recebimento da denúncia ou da queixa: o recebimento é

contado da data em que o escrivão recebe o processo com o des-pacho de recebimento da denúncia ou da queixa. Na hipótese deo recebimento da denúncia ocorrer por decisão de Tribunal como,por exemplo, na hipótese de julgamento de recurso que não rece-beu a denúncia, o termo iniciai da prescrição será a data da sessãode julgamento que a recebeu e não da publicação do acórdão.

0 recebimento do aditamento à denúncia não configura cau-sa de interrupção da prescrição por ausência de previsão legalExemplo de aditamento: suprir erros ou omissões (nesse sentido:STF: HC 84606, Relator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgadoem 05/10/2004). Entretanto, existem situações em que o recebimen-to do aditamento da denúncia interrompe a prescrição. Exemplos:acrescentar novo fato (crime), mas tão somente em relação a estenovo fato (nesse sentido: STj: RHC 14937/RS, Quinta Turma, Rei. Min.

Felix Fischer, DJU 15.12.2003; STF: HC 84606, Relator: Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05/10/2004), bem como na situaçãode se incluir na denúncia um corréu (nesse sentido: STj: AgRg no Ag679.771/SC, Rei Ministro Arnaldo Esteves Uma, Quinta Turma, julga-do em 29/06/2006).

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Sobre o tema, foi considerado correto 0 seguinte item: (MagistraturaFederai/TRFs/140 Concurso) 0 aditamento à denúncia será causa interruptíva da prescrição se contiver um novo fato delituoso, mas exclusi-vamente com relação a este.

Não interrompe a prescrição o recebimento da denúncia por ór-gão judiciário absolutamente incompetente, uma vez que se trata dedecisão nula (nesse sentido: STF: lnq-0 0 1544 / Pl, Relator: Min. Celsode Mello, julgado em 07/11/2001, Órgão Julgador: Tribuna! Pleno).

A denúncia anulada não se presta como marco interruptivoda prescrição. Assim, mesmo se já houver sentença condenató-ria e posteriormente o Tribunal reconhecer a nulidade a partir do

317




recebimento da denúncia, não mais subsistem os marcos interruptivos da prescrição (nesse sentido: STj: HC 28.6Ó7/PR, Rei. MinistroOg Fernandes, Sexta Turma, julgado em 24/03/2009).

íl peia pronúncia: no caso de decisão de desclassificação docrime pelo Tribunal do júri, a pronúncia continua sendo causa interruptiva. Nesse sentido: Súmula 191 do STj: "a pronúncia é causainterruptiva da prescrição, ainda que 0 Tribunal do júri venha adesclassificar o crime".

/// peia decisão confirmatória da pronúncia: a interrupção

ocorre na sessão do julgamento e não da data da publicação doacórdão.

!V~ pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis: na hipótese de sentença condenatória, conta se da datade publicação em mãos do escrivão, ou, se publicada em audiên-cia, a partir desta data. No caso de acórdão condenatório, a inter-rupção se dá na sessão de julgamento. Sentença que aplica medidade segurança ao inimputável (CP, art. 26, caput) não interrompe aprescrição, pois a sentença é absolutória.

Antes da alteração do inciso !V do art. 117 do CP, predominavana jurisprudência que 0 acórdão que confirmava a condenação daprimeira instância (sem nada alterar) não seria causa de interrup-ção da prescrição. Com a nova redação, surgiram duas posições:

1° posição: a nova redação do art. 117 não alcança essa hipótese(acórdão que apenas confirma a sentença condenatória), pois seassim desejasse o legislador teria sido expresso, como fez em rela-

ção ao acórdão confirmatório da pronúncia. Por outro lado, segundoposição do STF, interromperá a prescrição o acórdão que confirma acondenação e aumenta a pena ou que aítera 0 rftufo da condenaçãocom modificação substancial da pena (nesse sentido: STF: HC 92340,Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em18/03/2008; STF: HC ED 85556/RS, Relator(a): Min. Ellen Gracie, Segun-da Turma, julgado em 16/08/2005; STj: HC 155.290 SP, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Ouinta Turma, julgado em 11/5/2010).

2° posição: o acórdão que confirma a sentença condenatória(mesmo sem nada alterar) interrompe a prescrição. Nesse sentido,argumenta se que a razão da alteração da lei foi acrescentar mais

318



Da prescrição

uma causa de interrupção, conforme consta na justificação do Pro- jeto n° 401/2003. Assim já se manifestou, isoladamente, 0 MinistroMarco Aurélio no HC 92340 (STF), julgado em 10/03/2008.

3.5. Comunicabilidade das causas interruptivasArt. 117, § Excetuados os casos dos incisosV e VI deste ar-tigo, a interrupção da prescrição produzefeitos relativamente a todos os autores do crime. Noscrimes conexos, que sejamobjeto do mesmo processo, estende seaos demais a interrupção relativa a qualquer deles.

a) a interrupção da prescrição produz e/eitos relativamente atodos os autores do crime (2° parte): apesar de constar autores docrime, deve ser interpretado o dispositivo no sentido amplo, ouseja, concorrentes (coautores e partícipes).

Exempio: na mesma sentença um coautor é absolvido e outro écondenado. A condenação possui o condão de interromper 0 lapsoprescricional em relação ao réu absolvido. Possui a finalidade deevitar que 0 absolvido venha se beneficiar com a demora do julga-mento de eventual recurso da acusação.

b) nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,estende se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles (2a parte).

Exemplo: réu processado pelo crime de estelionato em concursomaterial com furto vem a ser absolvido pelo estelionato e conde-nado pelo furto. A sentença condenatória recorrível no tocante aofurto Interrompe 0 prazo prescricional em relação à absolvição do

estelionato.Frise se que a comunicabilidade de causa interruptiva aplíca se

em relação às demais causas de interrupção (incisos l a IV)

3.6. Causas suspensivas da prescrição da pretensão punitiva

As chamadas causas suspensivas da prescrição suspendem 0curso do prazo prescricional. Cessado o motivo da suspensão, 0prazo prescricional retoma o seu curso, computando se 0 período

anterior.Nos termos do art. 116 do Código Penal, suspende a prescrição:

319




I enquanto nao resolvida, em outro processo, questão de que

dependa o reconhecimento da existência do crime (art. 116, caput, !): trata se de questão prejudicial conforme arts. 92 e 93 do CPP.Exemplo: o processo penal que apura o crime de bigamia ficará sus-penso enquanto houver discussão no juízo cível sobre a validadedo primeiro casamento.

II - enquanto 0 agente cum pre pena no estrangeiro (a r t 116, ca put, II): a justificativa dessa causa é a impossibilidade de extradiçãodo agente.

Além das duas causas descritas no Código Penal 0 ordenamen-to jurídico traz outras causas, a saber: CF, art. 53, § 5®; CPP, art. 366(nesse caso, conforme Súmuia 415 do STj, 0 período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada)■ CPP,art. 368; Lei n° 9.099/95, art. 89, § 6»; Lei n° 10.684/2003, art. 9°, § i°;Lei n° 11.941/2009, art. 68, parágrafo único; Lei n° 8.884/94/ art. 35 C.

3.7. Prescrição do crime pressuposto

Nos termos do art. 108 do CP, a extinção da punibilidade decrime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstânciaagravante de outro crime não se estende a ele. Nos crimes cone-xos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quantoaos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

> Como esse assunto foi cobrado em concurso?Sobre 0 tema foi considerado correto o seguinte item no concurso paraAnalista da Área judiciãria/TRE SE/2007/FCC: "A" pratica crime de /urto deuma bicicleta e vende-a para "B". Ambos são processados nos mesmos autos. No curso do processo verífíca-se a prescrição da ação penal em relação a “A", que é menor de 22 anos, extinguindo se a punibilidade do

furto. Essa extinção de punibilidade alcança, também, 0 crime de receptação, /avorecendo "B"? (...) Não, porque a extinção da punibilidadede crime que é pressuposto de outro não se estende a este.

4. PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE (ESPÉCIE DE PPP)

Segundo 0 art. 110, § 1°, do Código Penal (redação dada pela Lein° 12.234/10), a prescrição, depois da sentença condenatória comtrânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu

320



Da prescriçã o

recurso, regula se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma

hipótese, ter por termo iniciai data anterior à da denúncia ou queixa.Esse dispositivo regula a possibilidade da prescrição superve-

niente e da prescrição retroativa.

Como visto, o prazo prescricionai varia de acordo com a pena.Antes da fixação da pena (pena concreta), é íevada em consideraçãoa pena máxima prevista para o crime, uma vez.que essa pena máxi-ma pode ser aplicada. Entretanto, após a fixação da pena concreta, eocorrendo o trânsito em julgado para a acusação ou o improvimentodo seu recurso, não será mais possível a alteração da pena paraquantidade superior (proibição da re/ormatio in pejus), e, por conse-qüência, do prazo prescricionai, surgindo, então, a possibilidade daocorrência da prescrição retroativa ou da superveniente.

A prescrição superveniente é uma espécie de prescrição dapretensão punitiva que ocorre entre a publicação da sentença con- denatóría recorrível e o trânsito em julgado da sentença. Também édenominada de prescrição intercorrente ou subsequente.

Regula se pela pena concreta (aplicada na sentença) e desdeque não haja a possibilidade de sua alteração a ponto de aumen-tar o prazo prescricional. Desse modo, pressupõe o trânsito em jul-gado para a acusação ou o improvimento do seu recurso, uma vezque nessas hipóteses não será possível a alteração da pena paraquantidade superior, e, por conseqüência, do prazo prescricional.

Possui como marco inicial a publicação da sentença condenató-

ria (mas desde que haja o trânsito em julgado para a acusação ouque seja improvido o seu recurso) e comomarco fmal o trânsitoem julgado para ambas as partes, que pode se dar em qualquerinstância superior.

t

r t

Início do prazo

(art. m )Causa interruptiva

(art. 117, I)

Causa interruptiva Fim do prazo

(art. 117, IV) (tj ambas as partes)Recebimento

da denúncia/queixa

Publicação da sentença condenatória

recorrível

321




trânsito em julgado para a acusaçao ou que seja improvido o seurecurso.

Term o iniciai publicação da sentença con den at ória recorrível.

^ . dem ora da int im ação do réu da sentença ou dem ora do julga-Ocorrencia mento de eventual recurso.

Exemplo: ABAS, no ano 2000, praticou o crime de furto simples(CP, art. 155, caput). 0 juiz recebeu a denúncia no ano de 2001

e foi publicada no mesmo ano a sentença penal condenatóriarecorrível. Foi fixada a pena de reclusão de 1 ano e 6 meses. Aacusação não apresentou recurso. A defesa interpôs o recurso deapelação requerendo a reforma da sentença com a absolvição.Como não houve recurso da acusação, a pena fixada não podeser aumentada pelo Tribunal (proibição dareformatio in pejus). Setranscorrido mais de 4 anos da publicação da sentença sem quehaja 0 julgamento pelo Tribunal de justiça, ocorrerá a prescriçãosuperveniente, considerando que para uma pena de 1 ano e 06meses o prazo prescricional será de 4 anos.

5. PRESCRIÇÃO RETROATIVA (ESPÉCIE DE PPP)

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regu-la se pela pena aplicada. Da publicação da sentença condenatóriapara frente pode ocorrer a prescrição superveniente, ao passo queda publicação da sentença condenatória para trás pode ocorrer aprescrição retroativa.

No caso da prescrição retroativa, não poderá, em nenhuma hi-pótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa(nova redação do art. 110, § 1°, do CP).

Assim, a prescrição retroativa também é uma espécie de pres-crição da pretensão punitiva, só que ocorre entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a data do recebimento dadenúncia.

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Da prescrição

Início do prazo(art. m )

Causa interruptiva(art. 117, i)

Recebimentoda denúncia/queixa

Causa interrupt iva Fjm do prazo(art. 117, IV) ( j j ambas as partes)


recorrível

Pressuposto: t rânsi to em julgado para a acusação ou que seja improvido 0 seurecurso.

Termo iniciai : contagem para t rás , a part i r da publicação da sentença condenatória recorr ível .

Períodos em que ocorrerá 0 prescrição: entre a publicação da sentença condenatória recorrível e o recebimento da denúncia ou queixa. Obs.: se o crime forda competência do Tribunal do Júri , deve-se observar as causas interruptivasespecíf icas (pronúncia e decisão confirmatória da pronúncia) .

Exempio: ABAS, no ano de 2000, praticou 0 crime de furto simples(CR, art. 155,caput). 0 juiz recebeu a denúncia em 2003.0 processoseguiu 0 trâmite legal. Em 2008 foi publicada sentença penal con-denatória recorrível. Foi fixada a pena de reclusão de 1 ano e 6meses. A acusação não apresentou recurso, de sorte que a penanão pode ser aumentada em caso de recurso exclusivo da defesa(proibição da reformatlo in pejus).

Verificando se que a prescrição, com base na pena aplicada,será de 4 anos, ocorreu a prescrição retroativa, uma vez que entre

a publicação da sentença condenatória recorrível (2008) e o recebi-mento da denúncia (2003) transcorreu um prazo superior a 4 anos.

A Lei n° 12.234/10 alterou a redação do art. 110, § 1°, do CP,excluindo a possibilidade da prescrição retroativa em período an-terior ao recebimento da denúncia. Vejamos o seguinte exemplo:

Exemplo: ABAS, no ano 2000, praticou 0 crime de furto simples(CP, art. 155,caput). 0 juiz recebeu a denúncia em 2005 (5 anos de-pois da consumação do crime). 0 processo seguiu o trâmite legal.Em 2007 foi publicada sentença penal condenatória recorrível (2anos depois do recebimento da denúncia). Foi fixada a pena de




reclusão de i ano e 6 meses. A acusação não apresentou recurso.

No caso, pela redação anterior do art. 110, § § 1©e 2°, teria ocorridoa prescrição retroativa entre a data do recebimento da denún-cia (2005) e a consumação do crime (2000), considerando 0 prazoprescricional de 4 anos, em virtude da pena de 1 ano e 6 meses.

Início do prazo(art. 111) Causa interruptiva

(art. 117, D

Recebimentoda denúncia/queixa

Causa interruptiva(art. 117, IV)


recorrível

Fim do prazo(Tj ambas as partes)

Obs.: Como a Lei n° 12.234/10 se trata de lei penal mais severa,não se aplica aos fatos praticados antes de sua vigência.

6. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (PPE)

Art. no. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifíca-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de umterço, se o condenado é reincidente.

6.1. Introdução

Como dito anteriormente, a prescrição da pretensão executóriaocorre depois de transitar em julgado sentença condenatória paraa acusação e defesa (art. 110, caput). Regula se pela pena ap/icadae de acordo com os prazos fixados no art. 109, os quais se aumen-tam de um terço, se 0 condenado é reincidente.

Assim, a partir da sentença penal transitada em julgado paraambas as partes, inicia se 0 direito de o Estado executar a penaaplicada, ou seja, o direito de punir transforma se no direito deexecutar. Enquanto 0 Estado não cumpre seu poder dever de exe-cutar a pena, estará correndo o prazo prescricional.

A prescrição da pretensão executória não afeta o título executivoformado com o trânsito em julgado, de sorte que exclui apenas0 efeito principal da sentença condenatória, qual seja, a sanção

324



Da prescrição

penal, permanecendo, assim, os efeitos secundários de natureza

penal e extrapenal.

6.2. início do prazo da prescrição da pretensão execuíória (art.112)

2asituação: do dia em que transita em julgado a sentença con-dena tòrla p ara a acusaçõo:

Transitada em julgado a sentença condenatória para ambas aspartes, compete ao Estado executar a pena aplicada. Esse prazocorrerá até que se inicie 0 cumprimentoda pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V). Pressupõe 0 trânsito em julgado para ambas aspartes. Apenas para efeito de contagem do termo inicial é que seconsidera o trânsito em julgado para a acusação.

Exemplo: data da sentença condenatória transitada em julgadopara a acusação: 10/01/2006; data da sentença condenatória tran-sitada em julgado: 20/12/2006; pena privativa de liberdade: 6 anos.

No caso, o prazo prescricional inicia se no dia em que transitaem julgado a sentença condenatória, para a acusação (CP, art. 112,1),ou seja, no dia 10/01/2006, e será interrompido quando o condena-do iniciar 0 cumprimento da pena (causa interruptiva.* CP, art. 117, V).Considerando que a pena de 6 anos prescreve no prazo de 12 anos(CP, art. 109, III), ocorrerá a prescrição da pretensão executória às24 horas do dia 09/01/2018, desde que também não ocorra a inter-rupção da prescrição pela reincidência (CP, art. 117, VI).

2° situação: do dia em que transita em julgado a decisão que revoga a suspensão condicional da pena (sursis):

Revogado o sursis, compete ao Estado executar a pena anterior-mente suspensa. Esse prazo correrá até que se inicie 0cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V).

Exemplo: data da sentença condenatória transitada em julgadopara a acusação: 10/01/2006; data da sentença condenatória transi-tada em julgado: 20/12/2006; pena privativa de liberdade: 1 ano e 6

meses; início do sursis: 05/01/2007; motivo da revogação do sursis:descumprimento das condições. Data: 15/08/2007; data do trânsitoem julgado da decisão que revoga 0 sursis: 25/10/2007.

325




No caso, o prazo prescricionalinicia-se no clia 25/10/2007 e seráinterrompido quando 0 condenado iniciar 0 cumprimento da pena (causa interruptiva: CP, art. 117, V). Considerando que a pena de1 ano e 06 meses prescreve no prazo de 4 anos (CP, art. 109, V),ocorrerá a prescrição da pretensão executória às 24 horas do dia24.10.2011, desde que também não ocorra a interrupção da prescri-ção pela reincidência (CP, art. 117, VI).

3a situação: no dia em que transita em julgado a decisão que revoga o livramento condicional:

Revogado o livramento condicional, compete ao Estado dar con-tinuidade à execução da pena privativa de liberdade que não esta-va sendo cumprida em razão da concessão do benefício (livramen-to condicional) 0 prazo prescricional correrá até que secontinue 0 cumprimento da pena restante (causa interruptiva: CP, art. 117, V).Nesse caso, da mesma forma que ocorre com a fuga, a prescriçãoé regulada pelo tempo restante da pena (CP, art. 113). Ressalte seque deverá ser observado o art. 88 do CP para o cálculo do temporestante da pena.

Exemplo: data da sentença condenatória transitada em julga-do para a acusação: 10/01/2006; data da sentença condenatóriatransitada em julgado: 20/12/2006; pena privativa de liberdade: 6anos; início do cumprimento da pena: 15/02/2007; início do livra-mento condiciona!: 16/02/2009 (após o cumprimento de mais de2 anos de pena); motivo da revogação do livramento condicional:descumprimento de obrigação constante da sentença (CP, art. 87);data do trânsito em julgado da decisão que revoga o livramentocondicional: 25/10/2009.

0 prazo prescricional inicia se no dia 25/10/2009 e será inter-rompido quando 0 condenado continuar 0 cumprimento da pena(causa interruptiva: CP, art. 117, V). Nesse caso de revogação nãose desconta na pena o tempo em que esteve solto o condenado(CP, art. 88 e LEP, art. 142). Assim, considerando a pena de 6 anos,a qual prescreve em 12 anos (CP, art. 109,111), ocorrerá a prescriçãoda pretensão executória às 24 horas do dia 24/10/2021, desde quetambém não ocorra a interrupção da prescrição pela reincidência(CP, art. 117, VI).

326



Da prescrição

4a situação: no día em que se interrompe a execução, salvoquando o tempo da interrupção deva computar-se na pena:

Na hipótese de fuga do condenado, inicia se o prazo prescricionai, que será interrompido pela continuação do cumprimento dapena ou se houver a reincidência (CP, art. 117, V e VI).

Ouando o tempo da interrupção da execução deva ser compu-tado na pena não se fala em termo inicial. Ex.: asuperveniênáa de doença mental interrompe a pena, uma vez que 0 condenado é in-ternado em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Porém,esse período de internação é computado na pena (CP, arts. 41 e 42 e LEP, art. 183).

6.3. Causas interruptivas da prescrição da pretensão executória

Nos termos do art. 117 do Código Penal, ocorrerá a interrupçãoda prescrição da pretensão executória:

a) pelo início do cumprimentoda pena: transitada em julgado asentença condenatória para ambas as partes, compete ao Estadoexecutar a pena aplicada. Assim, enquanto o condenado nãoiniciar 0 cumprimento da pena (causa interruptiva), estará transcorrendoo prazo prescricional. Deve ser observado que, diversamente doque ocorre nas causas de interrupção da prescrição da pretensãopunitiva, essa causa de interrupção não tem 0 efeito de reiniciar,imediatamente, a contagem do prazo prescricional. Isto porque,iniciando 0 cumprimento da pena, não há de se falar em inércia doEstado e, assim, em curso do prazo prescricional.

b) pela continuação do cumprimento da pena: como já explica-do, revogado 0 livramento condicional ou havendo a fuga do con-denado compete ao Estado dar continuidade à execução da penaprivativa de liberdade.

A prescrição será regulada pelo tempo restante da pena (CP,art. 113). Ressalte se que deverá ser observado o art. 88 do CPpara o cálculo do tempo restante da pena.

0 prazo prescricional correrá até que secontinue 0 cumprimento da pena restante. Assim, a continuação do cumprimento da pena setrata de uma "causa interruptiva".

327




Da mesma forma que na causa anterior, não haverá o reinicio

imediato da contagem do prazo prescricional.c) pela reincidência: ao contrário das duas hipóteses acima,

aqui realmente se trata de uma causa interruptiva, vale dizer, ocor-re o reinicio do curso do prazo prescricional. Existe divergência emrelação ao momento da reincidência. Veja se:

io posicionamento: a interrupção ocorre na data da prática donovo crime, independentemente de sentença condenatória comtrânsito em julgado. Nesse sentido: STj: HC 80.546/SP, Quinta Turma,

julgado em 06/09/2007; STF: RHC 61245, Segunda Turma, julgado em30/09/1983.

2° posicionamento: a interrupção ocorre na data da prática donovo crime, mas para se reconhecer a causa interruptiva deve seaguardar 0 trânsito em julgado da sentença condenatória. Trata seda melhor posição, uma vez que observa o princípio da presunçãoda inocência.

3° posicionamento: a interrupção se dá na data do trânsito em julgado da sentença condenatória do novo crime.

6.4. Causa suspensiva da prescrição da pretensão executória

Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a pres-crição não corre durante o tempo em que o condenado está presopor outromotivo (art. 116, parágrafo único, do CP). Deve se r ob-servado que enquanto o condenado cumpre o sursis não estarácorrendo o prazo prescricional. Nesse sentido: "Embora o Código

Penal não considere, de forma explícita, a suspensão condicional(sursis) como causa impeditiva da prescrição, esse efeito deflui dalógica do sistema vigente (STF: HC 91562/PR. Reiator(a): Min. JOA-QUIM BARBOSA, 2a Turma, Julgamento: 09/10/2007).

7. REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAISArt. 115. São reduzidos de metade os prazos de prescriçãoquando 0 criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21(vinte e um) anos, ou, nadata da sentença, maior de 70 (se-tenta) anos.

Esse dispositivo aplica se a todas as espécies de prescrição (dapretensão punitiva e da pretensão executória).

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Da prescrição

A primeira hipótese se refere ao maior de 18 anos e menor 21

anos ao tempo do crime.Sobre 0 tempo do crime, segundo art. 4° do CP, "considera se

praticado 0 crime no momento da ação ou omissão, ainda que ou-tro seja 0 momento do resultado" (teoria da atividade).

Exemplo: 0 agente (20 anos e 11 meses) efetua disparos de armade fogo visando matar a vítima que vem a faiecer dois meses de-pois da conduta (disparo de arma de fogo). No momento da morte(resultado) 0 agente jã contava com 21 anos e 1 mês. Nesse caso, 0

prazo prescricional será reduzido de metade, tendo em vista quecontava, ao tempo do crime (momento da conduta), com menosde 21 anos.

Não deve ser confundido com otermo inicial do prazo da pres-crição da pretensão punitiva, que ocorre, em regra, com a consu-mação (CP, art. 111, I).

Apesar de o novo Código Civil ter alterado a maioridade civil, aregra do Código Penal permanece inalterada.

No que tange ao maior de 70 anos, discute se se 0 marco pararedução da prescrição deve ser o pronunciamento de i« grau ou 0último provimento judicial:

posição: deve ser conferido um sentido mais amplo à expres-são "na data da sentença", de sorte que se deve entender comosendo o último pronunciamento judicial, ou seja, aquele que tornouo título executivo penai condenatório imutável na via do recurso.Nesse sentido: STF: HC 89969/Rj, 2a Turma, rei. Min. Marco Aurélio,26.6.2007 (Info 473); STj: HC 124.375 PR, Rei. Min. Og Fernandes, jul-gado em 23/6/2009.

2« posição: em regra, deve se reduzir se 0 condenado tiver 70anos na data da sentença e não do acórdão confírmatório. Segundo0 STF, "a prolação de acórdão somente deve ser reputada comomarco temporal para a redução da prescrição quando: a) tiver0 agente sido julgado diretamente por um colegiado; b) houverreforma da sentença absolutória em julgamento de recurso paracondenar o réu e c) ocorrer a substituição do decreto condenatório

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em sede de recurso no qual reformada parciaimente a sentença.Assim, não seria possível a aplicação do referido art. 115 do CP àshipóteses em que se confirma a condenação em sede de recurso,como ocorrera no caso". No mesmo sentido: STF: HC 96.968 RS, Pri-meira Turma, julgado em 01/12/2009; STj: REsp 650.363 SC, 6aTurma,

julgado em 23/2/2010.

0 Estatuto do Idoso não alterou a idade referida no art. 115 doCódigo Penal para igual ou superior a 60 anos (STF HC 89969/Rj).

8. PRESCRIÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA E DA MEDIDA SÓCIOEDUCATIVA0 inimputávei (art. 26, caput) é isento de pena e não de san-

ção penal. Assim, a prescrição não se refere somente à pena, mastambém à medida de segurança, que é uma espécie de sançãopenal (nesse sentido: STF RHC 86888, Primeira Turma, julgado em08/11/2005).

No caso de inimputabilidade (art. 26, caput) a sentença é absolutória (chamada de absolutória imprópria), de sorte que a pres-

crição será regulada somente pela pena máxima abstrata (nessesentido: STJ HC 200600699390/SP, 5a T., Rei. Min. Gilson Dipp, DjU16.10.2006). Pode ocorrer a prescrição da pretensão punitiva ou aprescrição da pretensão executória.

Da mesma forma, é possível a prescrição das medidas sócioeducativas aplicadas aos adolescentes (nesse sentido: STj Súmula338 "A prescrição penal é aplicável nas medidas sódo educativas"), inclusive aplica se aos adolescentes a norma do art. 115 doCP, que dispõe sobre a redução de metade do prazo prescricional(nesse sentido: STF: HC 96.520, Rei. Min. Cármen Lúcia, julgamentoem 24/03/09, i a Turma).

9. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA

Também denominada de prescrição projetada, em perspecti-va, hipotética ou com pena virtual Trata se de uma análise so-bre 0 futuro. É verificada qual seria a possível pena concreta aser aplicada no caso de condenação, de acordo com as circuns-tâncias apresentadas. Se for antevista uma pena que certamente

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Leonardo de Medeiros Garcia e Marcelo André de Azevedo - Coleção Sinopses Para Concursos - Direito Penal - Parte Geral - Ano 2010