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Manual de
DIREITO
ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino
João Trindade
Ed. Juspodivm
Esse arquivo firma nosso comprometimento com
nossos leitores de sempre deixá-los atualizados.
Assim, disponibilizamos três temas de atualização.
1. Comentários à Lei nº 13.303/16;
2. Comentários à Lei nº 13.460/2017;
3. Comentários à Lei nº 13.448/2017; (RELICITAÇÃO)
4. Direito de preferência e alienação de bem objeto de
tombamento.
Bons estudos!
Gustavo Scatolino
João Trindade
Manual de
DIREITO
ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino
João Trindade
Ed. Juspodivm
A Lei nº 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, já consta em
nosso Manual de Direito Administrativo. Entretanto, nessa
atualização aprofundamos todo o conteúdo da referida lei,
analisando de forma detalhada todos os seus artigos.
Bons estudos!
Gustavo Scatolino
João Trindade
LEI 13.303/2016
1 - INTRODUÇÃO
Vamos falar sobre a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, denominada de Lei de
Responsabilidade das Estatais – LRE.
Esse apelido não nos agradou muito, pois a Lei nº 13.303/16 trata muito mais do que de
responsabilidade das empresas estatais, mas atualmente sempre inventam um apelido para
uma lei ficar conhecida.
A lei está assim organizada:
TÍTULO I - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PÚBLICAS E ÀS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
CAPÍTULO II - DO REGIME SOCIETÁRIO DA EMPRESA PÚBLICA E DA
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
CAPÍTULO III - DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PÚBLICA E DA SOCIEDADE
DE ECONOMIA MISTA
TÍTULO II - DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS ÀS EMPRESAS PúBLICAS, ÀS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA E ÀS SUAS SUBSIDIÁRIAS QUE EXPLOREM
ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE BENS OU
DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, AINDA QUE A ATIVIDADE ECONÔMICA ESTEJA
SUJEITA AO REGIME DE MONOPÓLIO DA UNIÃO OU SEJA DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS.
CAPÍTULO I - DAS LICITAÇÕES
CAPÍTULO II - DOS CONTRATOS
CAPÍTULO III - DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE
TÍTULO III - DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Assim, a Lei nº 13.303/16 tem uma parte geral que irá tratar sobre organização e normas
de gestão das estatais, por isso o nome Lei de Responsabilidade das Estatais, e do art. 28 até o
art. 84, a maior parte da lei, irá tratar de licitações e contratos. Ao final, a lei trata da fiscalização
pelo Poder Público e pela sociedade.
A confecção da lei teve início no Senado Federal, mediante o PL nº 555/2015, de autoria
do Senador Tasso Jereissatti . Alguns até questionam a constitucionalidade da lei em relação a
possível vício formal, na medida em que deveria ter sido proposta pelo Poder Executivo. No
entanto, a nosso ver, a lei não padece desse vício já que as matérias de Direito Administrativo
são, via de regra, de competência comum.
Quando o Poder Executivo, Ministério da Fazenda, tomou conhecimento do Projeto de
Lei, tivemos a oportunidade de participar de reuniões e dar algumas sugestões que foram
incorporadas ao texto legal.
O ponto interessante da Lei é que ela incorpora alguns institutos que já estavam sendo
aplicados em outras legislações de licitação, a exemplo de regras licitatórias previstas no Regime
Diferenciado de Contratações – RDC. São vários pontos positivos e inovadores que tem por
finalidade dar às estatais a necessária flexibilidade para que possa ser competitiva.
A Lei nº 13.303/16 veio regulamentar o art. 173 da CF, especialmente seus incisos I a V
e no que concerne às licitações:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade
de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica
de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços,
dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e
tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal,
com a participação de acionistas minoritários; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
§ 3º A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a
sociedade.
§ 4º - lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular.
Como uma diretriz a ser seguida pelas empresas estatais a Lei nº 13.303/16 fixou que o
estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá
observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de
gestão de riscos e de controle interno, composição da administração e, havendo acionistas,
mecanismos para sua proteção. Ao longo do texto da lei, todos esses pontos são detalhados.
A empresa pública e a sociedade de economia mista terão a função social de realização
do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no
instrumento de autorização legal para a sua criação. (art. 27)
1.1 - ÂMBITO DE APLICAÇÃO
Assim, dispõe o art. 1º, da Lei nº 13.303/16:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e
qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
De início, cabe destacar que estão incluídas na nova lei todas as estatais de todos os
níveis da Federação. Não importa se é da União, dos Estados do DF ou de Município. Todas
seguem os ditames da Lei nº 13.303/16.
Também estão incluídas as estatais que atuam na atividade econômica, bem como
aqueles que prestam serviços públicos à sociedade. Certamente, aqui houve o entendimento
de que o serviço público é uma espécie de atividade econômica. Atividade econômica em
sentido amplo significa: serviço público e atividade e econômica em sentido estrito. Esta última
é aquele na qual o Estado concorre diretamente com as demais empresas privadas. Assim, por
exemplo, tanto os CORREIOS – EBCT, que presta o serviço postal, como o Banco do Brasil - BB e
a Caixa Econômica Federal - CEF, que exploram a atividade comercial de serviços bancários,
devem seguir a Lei nº 13.303/16.
De maneira expressa a Lei nº 13.303/16 também afirmou que, ainda que a atividade
econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, deve observar os seus comandos
legais.
Atividade econômica de monopólio, atualmente, é cada vez mais raro. Podemos citar a
atividade de Resseguros no Brasil (‘é o seguro do seguro’), antes era monopólio da União e a
empresa estatal IRB – Instituto de Resseguros do Brasil explora a atividade. Porém, com o fim
do monopólio desse mercado no Brasil, o IRB foi desestatizado e transformado em empresa
totalmente privada, pois todas as ações agora pertencem a particulares. Mas, como exemplo,
se essa atividade ainda fosse objeto de monopólio o IRB também seguiria a Lei nº 13.303/16.
Assim, especialmente, na parte de licitações as estatais seguirão as regras da Lei nº
13.303/16. Vamos tratar mais à frente sobre a polêmica que existia sobre licitações e as
empresas estatais.
Seguindo o que prevê o art. 173, da CF, bem como o art. 37, XIX, da CF, o art. 2º da Lei
assim dispõe:
Art. 2o A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por
meio de empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias.
§ 1o A constituição de empresa pública ou de sociedade de economia mista
dependerá de prévia autorização legal que indique, de forma clara, relevante
interesse coletivo ou imperativo de segurança nacional, nos termos
do caput do art. 173 da Constituição Federal.
§ 2o Depende de autorização legislativa a criação de subsidiárias de empresa
pública e de sociedade de economia mista, assim como a participação de
qualquer delas em empresa privada, cujo objeto social deve estar
relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da
Constituição Federal.
Lembre-se que para o Estado fazer a criação de empresas estatais, deve haver uma LEI
ESPECÍFICA autorizando a criação, bem como deve haver motivo de relevante interesse coletivo
ou segurança nacional.
A criação de subsidiárias dependerá, também, de autorização legislativa. Porém, na visão
do STF (ADI nº 1649), poderá ser uma autorização geral para criação de várias subsidiárias. Não
sendo preciso uma lei em cada caso.
Acertadamente, a Lei nº 13.303/16 dispôs que o objeto social da subsidiária deve estar
relacionado ao da investidora, nos termos do inciso XX do art. 37 da Constituição Federal. Com
efeito, uma estatal somente pode criar subsidiária se tiver relacionado ao seu objeto social. Por
exemplo, o BB criará subsidiária desde que tenha relação com suas finalidades que estão em seu
estatuto, o qual descreve seu objeto social.
A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o
alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos
pela empresa pública e pela sociedade de economia mista, bem como para o seguinte (art. 27,
§1º):
I - ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos
produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de economia mista;
II - desenvolvimento ou emprego de tecnologia brasileira para produção e
oferta de produtos e serviços da empresa pública ou da sociedade de
economia mista, sempre de maneira economicamente justificada.
Estabelece a Lei nº 13.303/16 que as estatais deverão, nos termos da lei, adotar práticas
de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o
mercado em que atuam. (art. 27)
Em nível federal, a maioria das estatais são vinculadas ao Ministério da Fazenda que faz
a supervisão ministerial. No entanto, dentro do Ministério do Planejamento há a Secretaria de
Coordenação e Governança das Empresas Estatais – SEST que, também, se manifesta em
diversos atos das estatais federais. A SEST, atua sobre as empresas em que a União, direta ou
indiretamente, detém a maioria do capital social com direito a voto, ou seja, as empresas
públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias e controladas.
Assim, todo voto da União em Assembleia de estatal federal segue a orientação do MF
no que se refere à aprovação de contas e a orientação do MP (SEST) no que concerne às matérias
de sua atribuição.
O Titulo I, que trata das disposições gerais, não se aplica à empresa pública e à sociedade
de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, no exercício social
anterior, receita operacional bruta inferior a R$ 90.000.000,00 (noventa milhões de reais) (Essa
é a REGRA). Assim, a parte geral que trata da gestão e estruturação interna das estatais,
especialmente das seções quanto ao Acionista Controlador, Do Administrador, Do Conselho de
Administração, Do Membro Independente do Conselho de Administração, Da Diretoria, Do
Comitê de Auditoria Estatutário e Do Conselho Fiscal não se aplicam às estatais de “porte
menor”.
No entanto, as disposições gerais sobre o conceito, exploração de atividade econômica,
normas gerais, função social são aplicáveis arts. 2o, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 11, 12 e 27.
1.3 - CONCEITO DE EP e SEM
Os conceitos de EP e SEM estavam no Decreto-Lei nº 200/67:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado
por lei para a exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado
a exercer por fôrça de contingência ou de conveniência administrativa
podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em
direito. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade
jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade
econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a
voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração
Indireta. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 900, de 1969)
Esse conceito do DL nº 200/67 está ultrapassado.
Segundo a Lei a EMPRESA PÚBLICA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
A empresa pública é a entidade que tem o capital ‘totalmente público’. Porém, a composição desse capital público pode ser conjugado pela junção de vários Entes Federativos. Cite-se como exemplo a TERRACAP, EP do DF, que tem no seu capital parte das ações, a maioria, em poder do GDF e parte com a União.
Admitiu, também, a Lei que desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nessa outra hipótese, até mesmo pessoas de direito privado, INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, poderão participar do capital para a criação de outra empresa pública.
Isso não é uma novidade da Lei nº 13.303/16, pois já era previsto no Decreto Lei nº 200/67 e Decreto-Lei 900/87, e admitido pela doutrina também. Assim, poderia, por exemplo, a CEF (EP), juntamente com o capital do BB (SEM) e com a União fazer a criação de uma nova empresa pública. Apesar de não ser comum, seria possível.
A empresa pública não poderá: (art.11)
I - lançar debêntures ou outros títulos ou valores mobiliários, conversíveis
em ações;
II - emitir partes beneficiárias.
Debênture é um título de crédito representativo de empréstimo que uma companhia faz junto a terceiros e que assegura a seus detentores direito contra a emissora, nas condições constantes da escritura de emissão.
Partes Beneficiárias são títulos negociáveis, sem valor nominal e representativo do capital social, que conferem direitos de crédito contra a sociedade, consistente na participação dos lucros, em no máximo, 10% do lucro líquido anual. Pode ser emitido para incentivar, por exemplo, os empregados (principalmente os administradores).
Por serem incompatíveis com a figura da empresa pública, em relação ao seu capital e quadro societário, especialmente as debentures, a Lei vedou a emissão desses dois títulos (debêntures e partes beneficiárias).
A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta. (art. 4º)
Na sociedade de economia mista o capital é misto, ou seja, pertencente ao Poder Público e, também, aos particulares, desde que as ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
O Estado deve deter a maioria das ações com direito a voto (capital votante) para poder exercer o controle da empresa, escolher a maioria dos membros do Conselho de Administração, Diretoria e demais atos de gestão da estatal.
Mas note-se que a Lei nº 13.303/16 admitiu inclusive que a maioria desse capital esteja em poder de entidade da administração indireta.
Como já era antes, a sociedade de economia mista deve ter a forma de Sociedade Anônima. Uma Sociedade Anônima é uma empresa que reparte seu capital em ações. Por exemplo, vamos imaginar que o capital do BB seja de R$ 10.000.000,00. Pode ser então de 10.000.000,00 no valor de R$ 1,00 cada ação. Tudo dependerá como será calculado o valor da ação nos termos da Lei nº 6.404/1976. Apenas a título de comparação, a sociedade limitada tem seu capital dividido em cotas e cada sócio tem uma parte dessas cotas. Na sociedade anônima, cada sócio tem uma parte das ações, que pode ser com direito a voto ou sem direito a voto (ações preferenciais) que dão outros direitos a esses acionistas.
Lei nº 6.404/1976 - Art. 1º A companhia ou sociedade anônima terá o capital
dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada
ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.
Além disso, a sociedade anônima pode ser uma entidade de capital aberto ou capital fechado. Tendo capital aberto as ações podem livremente podem ser adquiridas em leilão a mercado.
A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.
Nesse sentido, dispõe a Lei nº 6.404/1976 que o acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender, sob pena de ser responsabilizado por suas ações ou omissões que forem contrários a esse comando legal.
Além das normas previstas na Lei nº 13.303/16, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976. (art. 4º) A CVM é a autarquia que regula e fiscaliza o mercado de ações.
1.4 - REQUISITOS DE TRANSPARÊNCIA
A fim de aumentar a publicidade e o controle das estatais a Lei nº 13.303/16 estabeleceu regras de transparência e compromisso com os motivos que autorizaram sua criação:
Art. 8o As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão
observar, no mínimo, os seguintes requisitos de transparência:
I - elaboração de carta anual, subscrita pelos membros do Conselho de
Administração, com a explicitação dos compromissos de consecução de
objetivos de políticas públicas pela empresa pública, pela sociedade de
economia mista e por suas subsidiárias, em atendimento ao interesse
coletivo ou ao imperativo de segurança nacional que justificou a autorização
para suas respectivas criações, com definição clara dos recursos a serem
empregados para esse fim, bem como dos impactos econômico-financeiros
da consecução desses objetivos, mensuráveis por meio de indicadores
objetivos;
II - adequação de seu estatuto social à autorização legislativa de sua criação;
III - divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em
especial as relativas a atividades desenvolvidas, estrutura de controle,
fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos
administradores sobre o desempenho, políticas e práticas de governança
corporativa e descrição da composição e da remuneração da administração;
IV - elaboração e divulgação de política de divulgação de informações, em
conformidade com a legislação em vigor e com as melhores práticas;
V - elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse
público que justificou a criação da empresa pública ou da sociedade de
economia mista;
VI - divulgação, em nota explicativa às demonstrações financeiras, dos dados
operacionais e financeiros das atividades relacionadas à consecução dos fins
de interesse coletivo ou de segurança nacional;
VII - elaboração e divulgação da política de transações com partes
relacionadas, em conformidade com os requisitos de competitividade,
conformidade, transparência, equidade e comutatividade, que deverá ser
revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de
Administração;
VIII - ampla divulgação, ao público em geral, de carta anual de governança
corporativa, que consolide em um único documento escrito, em linguagem
clara e direta, as informações de que trata o inciso III;
IX - divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade.
§ 1o O interesse público da empresa pública e da sociedade de economia
mista, respeitadas as razões que motivaram a autorização legislativa,
manifesta-se por meio do alinhamento entre seus objetivos e aqueles de
políticas públicas, na forma explicitada na carta anual a que se refere o inciso
I do caput.
1.5 - REGRAS DE ESTRUTURAS E PRÁTICAS DE GESTÃO DE RISCOS E CONTROLE INTERNO
Visando o controle e eficiência das empresas estatais, a Lei nº 13.303/16 fixou que a
ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de
controle interno, bem como práticas conforme regras fixadas pela auditoria interna.
Art. 9o A empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras
de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam:
I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação
cotidiana de práticas de controle interno;
II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de
gestão de riscos;
III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário.
Dispõe também a Lei nº 13.303/16 que a empresa pública e a sociedade de economia
mista deverão:
I - divulgar toda e qualquer forma de remuneração dos administradores;
II - adequar constantemente suas práticas ao Código de Conduta e
Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na
forma estabelecida na regulamentação desta Lei.
1.6 – SOLUÇÃO DE CONFLITOS PELA ARBITRAGEM
A arbitragem é uma espécie de solução privada de conflitos na qual as partes decidem não submeter o litígio ao Poder Judiciário e leva-lo a um árbitro por eles escolhido.
Fixa a Lei que a sociedade de economia mista poderá solucionar, mediante arbitragem, as divergências entre acionistas e a sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.
Para tanto, tem que haver disposição no estatuto da empresa ou, após o litígio os acionistas, fazerem uma convenção de arbitragem decidindo levar a demanda ao árbitro para resolução.
1.7 - REGRAS DE FUNCIONAMENTO
Um dos pontos exigidos pela CF e um dos mais importantes sobre gestão se refere às
normas de funcionamento das estatais, pois até então não havia uma lei nesse sentido.
Regras sobre o Conselho de Administração – CONSAD:
Art. 13. A lei que autorizar a criação da empresa pública e da sociedade de
economia mista deverá dispor sobre as diretrizes e restrições a serem
consideradas na elaboração do estatuto da companhia, em especial sobre:
I - constituição e funcionamento do Conselho de Administração, observados
o número mínimo de 7 (sete) e o número máximo de 11 (onze) membros;
II - requisitos específicos para o exercício do cargo de diretor, observado o
número mínimo de 3 (três) diretores;
III - avaliação de desempenho, individual e coletiva, de periodicidade anual,
dos administradores e dos membros de comitês, observados os seguintes
quesitos mínimos:
a) exposição dos atos de gestão praticados, quanto à licitude e à eficácia da
ação administrativa;
b) contribuição para o resultado do exercício;
c) consecução dos objetivos estabelecidos no plano de negócios e
atendimento à estratégia de longo prazo;
Também há previsão para constituição e funcionamento do Conselho Fiscal - CONFIS, que exercerá suas atribuições de modo permanente. Em algumas empresas que tem a forma de S.A. o CONFIS pode ter o funcionamento facultativo, mas se for de empresa estatal deve ter funcionamento permanente com as atribuições previstas na Lei nº 6.404/1976.
Deve, também, haver a constituição e funcionamento do Comitê de Auditoria Estatutário.
O prazo de gestão dos membros do Conselho de Administração e dos indicados para o cargo de diretor, que será unificado, não será superior a 2 (dois) anos, sendo permitidas, no máximo, 3 (três) reconduções consecutivas.
Quando a Lei diz que o mandado é unificado significa que todos entram e saem da função ao mesmo tempo. Normalmente são escolhidos na Assembleia Geral. Mas se um dos membros sair antes dos demais, o próprio CONSAD pode escolher novo membro, mas como o mandato é unificado ele completará o prazo de gestão do anterior.
O prazo de gestão dos membros do Conselho Fiscal não será superior a 2 (dois) anos, permitidas 2 (duas) reconduções consecutivas.
1.8. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO - CONSAD
O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação
da companhia privativa dos diretores. Ambos (conselho de Administração e diretoria) realizam
a administração da companhia.
Foi disciplinado na Lei as condições para fazer parte do CONSAD.
Trata-se de ponto de extrema relevância, pois a legislação priorizou a qualificação
técnica para exercer a função ao invés da mera indicação política. As regras a serem vistas
aplicam-se inclusive aos diretores da Empresa.
Vejamos o que diz a lei:
Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os
cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente,
serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório
conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos
das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, os requisitos dos
incisos II e III:
Assim, temos:
Escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento
E
a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; OU
b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:
1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;
2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;
3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; OU
c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista;
E
II - ter formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado; e
III - não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade previstas nas alíneas do inciso I do caput do art. 1o da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar no 135, de 4 de junho de 2010.
O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores.
Este seguro é uma modalidade de seguro de responsabilidade civil que visa proteger o patrimônio administradores quando responsabilizados, judicial ou administrativamente, por decisões que causaram danos materiais ou morais involuntários a terceiros. É uma proteção para os administradores em processos movidos contra ele decorrentes de atos de sua gestão. Trata-se de prática muito comum pelas grandes empresas estatais.
O Superior Tribunal de Justiça entendeu, acertadamente, que o seguro de responsabilidade civil para gestor de empresa não cobre atos fraudulentos:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DE
DIRETORES E ADMINISTRADORES DE PESSOA JURÍDICA (SEGURO DE RC
D&O).RENOVAÇÃO DA APÓLICE. QUESTIONÁRIO DE AVALIAÇÃO DE
RISCO.INFORMAÇÕES INVERÍDICAS DO SEGURADO E DO TOMADOR DO
SEGURO. MÁ-FÉ.CONFIGURAÇÃO. PERDA DO DIREITO À GARANTIA.
INVESTIGAÇÕES DA CVM.PRÁTICA DE INSIDER TRADING. ATO DOLOSO.
FAVORECIMENTO PESSOAL. ATO DE GESTÃO. DESCARACTERIZAÇÃO.
AUSÊNCIA DE COBERTURA.
(…)
5. O seguro de RC D&O (Directors and Officers Insurance) tem por objetivo
garantir o risco de eventuais prejuízos causados por atos de gestão de
diretores, administradores e conselheiros que, na atividade profissional,
agiram com culpa (Circular/SUSEP nº 541/2016). Preservação não só do
patrimônio individual dos que atuam em cargos de direção (segurados),
o que incentiva práticas corporativas inovadoras, mas também do
patrimônio social da empresa tomadora do seguro e de seus acionistas, já
que serão ressarcidos de eventuais danos.
6. A apólice do seguro de RC D&O não pode cobrir atos dolosos,
principalmente se cometidos para favorecer a própria pessoa do
administrador, o que evita forte redução do grau de diligência do gestor ou
a assunção de riscos excessivos, a comprometer tanto a atividade de
compliance da empresa quanto as boas práticas de governança
corporativa. Aplicação dos arts. 757 e 762 do CC.
7. Considera-se insider trading qualquer operação realizada por um insider
(diretor, administrador, conselheiro e pessoas equiparadas) com valores
mobiliários de emissão da companhia, em proveito próprio ou de terceiro,
com base em informação relevante ainda não revelada ao público. É uma
prática danosa ao mercado de capitais, aos investidores e à própria
sociedade anônima, devendo haver repressão efetiva contra o uso indevido
de tais informações privilegiadas (arts. 155, § 1º, e 157, § 4º, da Lei nº
6.404/1976 e 27-D da Lei nº 6.385/1976).
8. O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos
de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício
de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e
desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à
companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não
estão abrangidos na garantia securitária.
9. Recurso especial não provido.
(REsp 1601555/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA
TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017)
Foram criadas, ainda, algumas vedações para a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:
I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a
sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de
Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem
vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de
direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente
estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo
de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo; estende-se
também aos parentes consanguíneos ou afins até o terceiro grau.
II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como
participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho
vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;
III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;
IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou
comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer
natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa
pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou
sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;
V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse
com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da
sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.
Os requisitos previstos no inciso I do poderão ser dispensados no caso de indicação de empregado da empresa pública ou da sociedade de economia mista para cargo de administrador ou como membro de comitê, desde que atendidos os seguintes quesitos mínimos:
I - o empregado tenha ingressado na empresa pública ou na sociedade de
economia mista por meio de concurso público de provas ou de provas e
títulos;
II - o empregado tenha mais de 10 (dez) anos de trabalho efetivo na empresa
pública ou na sociedade de economia mista;
III - o empregado tenha ocupado cargo na gestão superior da empresa
pública ou da sociedade de economia mista, comprovando sua capacidade
para assumir as responsabilidades dos cargos de que trata o caput.
Os administradores eleitos devem participar, na posse e anualmente, de treinamentos específicos sobre legislação societária e de mercado de capitais, divulgação de informações,
controle interno, código de conduta, a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção), e demais temas relacionados às atividades da empresa pública ou da sociedade de economia mista.
1.8.1 Competências do CONSAD
Sem prejuízo das competências previstas no art. 142 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, compete ao Conselho de Administração: (art. 18)
I - discutir, aprovar e monitorar decisões envolvendo práticas de governança
corporativa, relacionamento com partes interessadas, política de gestão de
pessoas e código de conduta dos agentes;
II - implementar e supervisionar os sistemas de gestão de riscos e de controle
interno estabelecidos para a prevenção e mitigação dos principais riscos a
que esta exposta a empresa pública ou a sociedade de economia mista,
inclusive os riscos relacionados à integridade das informações contabeis e
financeiras e os relacionados à ocorrência de corrupção e fraude;
III - estabelecer política de porta-vozes visando a eliminar risco de
contradição entre informações de diversas áreas e as dos executivos da
empresa pública ou da sociedade de economia mista;
IV - avaliar os diretores da empresa pública ou da sociedade de economia
mista, nos termos do inciso III do art. 13, podendo contar com apoio
metodológico e procedimental do comitê estatutário referido no art. 10.
É garantida a participação, no Conselho de Administração, de representante dos empregados e dos acionistas minoritários. (art. 19)
É assegurado aos acionistas minoritários o direito de eleger 1 (um) conselheiro, se maior número não lhes couber pelo processo de voto múltiplo previsto na Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
É vedada a participação remunerada de membros da administração pública, direta ou indireta, em mais de 2 (dois) conselhos, de administração ou fiscal, de empresa pública, de sociedade de economia mista ou de suas subsidiárias.
A Lei vedou a remuneração de membros da Administração Pública em mais de 2 Conselhos de Administração. Poderia ter admitido a remuneração em apenas 1 conselho para ser mais razoável. Em nível federal em todas as Estatais há a participação tanto no CONSAD, quanto no CONFINS de servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e em comissão. Ministros de Estado ocupam essas funções em diversas estatais, recebendo o chamado “jeton” (remuneração) para exercer esta função. Diversos servidores de cargos em comissão de nível mais elevado, também, ocupam essas funções, sendo que em vários casos utilizam-se desses conselhos como uma espécie de ‘complemento’ da remuneração de seus cargos, pois ha o entendimento de que esses ‘jetons’ não estariam dentro do teto constitucional.
Assim, o servidor recebe sua remuneração mensal de seu cargo, acrescido da remuneração da função no CONSAD ou no CONFIS da estatal. Sendo que nas estatais federais esse ‘jeton’ corresponde a 10 % da remuneração dos diretores. Em uma estatal independente, como é o caso da Petrobras, os diretores recebem de honorários mensais valores que ultrapassam R$ 70.000,00, por consequência o jeton nessa empresa terá, também, valor elevado.
1.8.2 DO CONSELHEIRO INDEPENDENTE
Foi instituída também a figura do membro independente, sendo aquele que não tem vínculo com a empresa, nem com o administrador, justamente por isso ele exercerá suas funções com maior autonomia, buscando, assim, proferir suas decisões por questões técnicas que tragam para empresa maior eficiência e resultados.
O Conselho de Administração deve ser composto, no mínimo, por 25% (vinte e cinco por cento) de membros independentes ou por pelo menos 1 (um), caso haja decisão pelo exercício da faculdade do voto múltiplo pelos acionistas minoritários, nos termos do art. 141 da Lei no6.404, de 15 de dezembro de 1976. (art. 22)
Estará caracterizada a figura do conselheiro independente:
I - não ter qualquer vínculo com a empresa pública ou a sociedade de
economia mista, exceto participação de capital;
II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o terceiro grau ou
por adoção, de chefe do Poder Executivo, de Ministro de Estado, de
Secretário de Estado ou Município ou de administrador da empresa pública
ou da sociedade de economia mista;
III - não ter mantido, nos últimos 3 (três) anos, vínculo de qualquer natureza
com a empresa pública, a sociedade de economia mista ou seus
controladores, que possa vir a comprometer sua independência;
IV - não ser ou não ter sido, nos últimos 3 (três) anos, empregado ou diretor
da empresa pública, da sociedade de economia mista ou de sociedade
controlada, coligada ou subsidiária da empresa pública ou da sociedade de
economia mista, exceto se o vínculo for exclusivamente com instituições
públicas de ensino ou pesquisa;
V - não ser fornecedor ou comprador, direto ou indireto, de serviços ou
produtos da empresa pública ou da sociedade de economia mista, de modo
a implicar perda de independência;
VI - não ser funcionário ou administrador de sociedade ou entidade que
esteja oferecendo ou demandando serviços ou produtos à empresa pública
ou à sociedade de economia mista, de modo a implicar perda de
independência;
VII - não receber outra remuneração da empresa pública ou da sociedade de
economia mista além daquela relativa ao cargo de conselheiro, à exceção de
proventos em dinheiro oriundos de participação no capital.
1.9 COMITÊ DE AUDITORIA ESTATUTÁRIO
A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão possuir em sua estrutura
societária Comitê de Auditoria Estatutário como órgão auxiliar do Conselho de Administração.
(art. 24)
Competirá ao Comitê de Auditoria Estatutário, sem prejuízo de outras competências
previstas no estatuto da empresa pública ou da sociedade de economia mista:
I - opinar sobre a contratação e destituição de auditor independente;
II - supervisionar as atividades dos auditores independentes, avaliando sua
independência, a qualidade dos serviços prestados e a adequação de tais
serviços às necessidades da empresa pública ou da sociedade de economia
mista;
III - supervisionar as atividades desenvolvidas nas áreas de controle interno,
de auditoria interna e de elaboração das demonstrações financeiras da
empresa pública ou da sociedade de economia mista;
IV - monitorar a qualidade e a integridade dos mecanismos de controle
interno, das demonstrações financeiras e das informações e medições
divulgadas pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista;
V - avaliar e monitorar exposições de risco da empresa pública ou da
sociedade de economia mista, podendo requerer, entre outras, informações
detalhadas sobre políticas e procedimentos referentes a:
a) remuneração da administração;
b) utilização de ativos da empresa pública ou da sociedade de economia
mista;
c) gastos incorridos em nome da empresa pública ou da sociedade de
economia mista;
VI - avaliar e monitorar, em conjunto com a administração e a área de
auditoria interna, a adequação das transações com partes relacionadas;
VII - elaborar relatório anual com informações sobre as atividades, os
resultados, as conclusões e as recomendações do Comitê de Auditoria
Estatutário, registrando, se houver, as divergências significativas entre
administração, auditoria independente e Comitê de Auditoria Estatutário em
relação às demonstrações financeiras;
VIII - avaliar a razoabilidade dos parâmetros em que se fundamentam os
cálculos atuariais, bem como o resultado atuarial dos planos de benefícios
mantidos pelo fundo de pensão, quando a empresa pública ou a sociedade
de economia mista for patrocinadora de entidade fechada de previdência
complementar.
O Comitê de Auditoria Estatutário será integrado por, no mínimo, 3 (três) e, no máximo,
5 (cinco) membros, em sua maioria independentes. (art. 25)
São condições mínimas para integrar o Comitê de Auditoria Estatutário:
I - não ser ou ter sido, nos 12 (doze) meses anteriores à nomeação para o
Comitê:
a) diretor, empregado ou membro do conselho fiscal da empresa pública ou
sociedade de economia mista ou de sua controladora, controlada, coligada
ou sociedade em controle comum, direta ou indireta;
b) responsável técnico, diretor, gerente, supervisor ou qualquer outro
integrante com função de gerência de equipe envolvida nos trabalhos de
auditoria na empresa pública ou sociedade de economia mista;
II - não ser cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, até o segundo grau ou
por adoção, das pessoas referidas no inciso I;
III - não receber qualquer outro tipo de remuneração da empresa pública ou
sociedade de economia mista ou de sua controladora, controlada, coligada
ou sociedade em controle comum, direta ou indireta, que não seja aquela
relativa à função de integrante do Comitê de Auditoria Estatutário;
IV - não ser ou ter sido ocupante de cargo público efetivo, ainda que
licenciado, ou de cargo em comissão da pessoa jurídica de direito público que
exerça o controle acionário da empresa pública ou sociedade de economia
mista, nos 12 (doze) meses anteriores à nomeação para o Comitê de
Auditoria Estatutário.
Ao menos 1 (um) dos membros do Comitê de Auditoria Estatutário deve ter reconhecida
experiência em assuntos de contabilidade societária.
1.10 DA DIRETORIA
A administração da Empresa compete à Diretoria, juntamente com o CONSAD.
É condição para investidura em cargo de diretoria da empresa pública e da sociedade
de economia mista a assunção de compromisso com metas e resultados específicos a serem
alcançados, que deverá ser aprovado pelo Conselho de Administração, a quem incumbe
fiscalizar seu cumprimento.
Sem prejuízo do disposto no caput, a diretoria deverá apresentar, até a última reunião
ordinária do Conselho de Administração do ano anterior, a quem compete sua aprovação:
I - plano de negócios para o exercício anual seguinte;
II - estratégia de longo prazo atualizada com análise de riscos e
oportunidades para, no mínimo, os próximos 5 (cinco) anos.
Compete ao Conselho de Administração, sob pena de seus integrantes responderem por
omissão, promover anualmente análise de atendimento das metas e resultados na execução do
plano de negócios e da estratégia de longo prazo, devendo publicar suas conclusões e informá-
las ao Congresso Nacional, às Assembleias Legislativas, à Câmara Legislativa do Distrito Federal
ou às Câmaras Municipais e aos respectivos tribunais de contas, quando houver, excluindo-se
as informações de natureza estratégica cuja divulgação possa ser comprovadamente prejudicial
ao interesse da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Veremos ao final que os
órgãos de controle interno e externo poderão ter acesso a todas essas informações.
1.11 DO CONSELHO FISCAL - CONFINS
O Conselho Fiscal tem a função de fiscalizar os atos dos administradores e verificar o
cumprimento dos seus deveres legais e estatutários.
Segundo a Lei nº 6.404/1976, compete ao conselho fiscal:
I - fiscalizar, por qualquer de seus membros, os atos dos administradores
e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários; (Redação
dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
II - opinar sobre o relatório anual da administração, fazendo constar do
seu parecer as informações complementares que julgar necessárias ou úteis
à deliberação da assembléia-geral;
III - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem
submetidas à assembléia-geral, relativas a modificação do capital social,
emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou
orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação,
incorporação, fusão ou cisão; (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
IV - denunciar, por qualquer de seus membros, aos órgãos de
administração e, se estes não tomarem as providências necessárias para a
proteção dos interesses da companhia, à assembléia-geral, os erros, fraudes
ou crimes que descobrirem, e sugerir providências úteis à companhia;
(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
V - convocar a assembléia-geral ordinária, se os órgãos da administração
retardarem por mais de 1 (um) mês essa convocação, e a extraordinária,
sempre que ocorrerem motivos graves ou urgentes, incluindo na agenda das
assembléias as matérias que considerarem necessárias;
VI - analisar, ao menos trimestralmente, o balancete e demais
demonstrações financeiras elaboradas periodicamente pela companhia;
VII - examinar as demonstrações financeiras do exercício social e sobre
elas opinar;
VIII - exercer essas atribuições, durante a liquidação, tendo em vista as
disposições especiais que a regulam.
Podem ser membros do Conselho Fiscal pessoas naturais, residentes no País, com
formação acadêmica compatível com o exercício da função e que tenham exercido, por prazo
mínimo de 3 (três) anos, cargo de direção ou assessoramento na administração pública ou cargo
de conselheiro fiscal ou administrador em empresa. (art. 26, Lei nº 13.303/16 )
O Conselho Fiscal contará com pelo menos 1 (um) membro indicado pelo ente
controlador, que deverá ser servidor público com vínculo permanente com a administração
pública. (art. 26, Lei nº 13.303/16 ).
2. LICITAÇÕES
Vamos entrar agora na parte que é mais pertinente ao Direito Administrativo, que trata
das licitações e dos contratos.
Conforme dissemos, o art. 173, da CF, exige uma lei própria de licitações para as
empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Antes da Lei nº 13.303/16 , a Petrobras
realizava contratações diferenciadas apoiada no Decreto nº 2.745/98 que aprovou o
Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS
previsto no art . 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997.(veremos ao final que esse artigo foi
revogado pela Lei nº 13.303/16)
O TCU entende que esse decreto seria inconstitucional, devendo a Petrobras aguardar
até que fosse editada a Lei exigida pelo art. 173, da CF. No entanto, a Petrobras conseguiu
decisão favorável do STF admitindo utilizar o citado decreto até que fosse feita a citada lei.
Assim, foi feita a Lei nº 13.303/16.
Na parte de licitações, a Lei nº 13.303/16 utilizou de vários institutos da Lei do Regime
Diferenciado de Contratações – RDC, Lei nº 12.462/2011. Em especial, nas fases do
procedimento licitatório.
Com o novo regime de licitações, as estatais não vão utilizar mais a Lei nº 8.666/93, vale
dizer que não serão utilizadas as modalidades concorrência, tomada de preços e etc. As estatais
têm modalidade licitatória própria.
2.1 ART. 28 FIXA REGRA NAS LICITAÇÕES
O art. 28 estabelece que a regra é a realização de licitação antes da celebração de
contratos com terceiros.
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às
empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de
engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de
bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a
serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus
real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei,
ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Esses artigos tratam de regras licitatórias para as micro empresas e empresas de pequeno porte.
Apesar de o art. 28 fixar a regra de se fazer licitação, o seu § 3º institui casos nos quais não haverá licitação.
§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista
dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes
situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas
mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente
relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas
características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas
e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
Desse modo, para uma estatal vender seus produtos e serviços relacionados ao seu objeto social, não realiza a licitação (I). Em toda empresa consta em seu estatuto qual seu objeto social (‘atividade-fim’) que são as atividades desenvolvidas pelo empresário.
No Estatuto do Banco do Brasil, além de outros objetos, consta a prestação de serviços bancários, e o exercício de quaisquer atividades facultadas às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Cite-se por exemplo, a abertura de conta corrente, conta poupança, seguros, seguridade, empréstimos, financiamentos, câmbio entre outros. Assim, para todas essas atividades, não haverá licitação. O BB poderá contratar com quem ele desejar, sem precisar fazer licitação (art. 28 – dispensada) para essas atividades.
No entanto, nas atividades que não estiverem afetadas ao seu objeto social, em outras palavras, nas ‘atividades-meio’ as estatais deverão fazer licitação, salvo quanto houve autorização legal para a contratação direta.
Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º do art. 28, a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
Como exemplo, seria o BB e CEF se juntando com outros bancos privados para criar
empresa de análise de crédito. Haverá um contrato entre todos esses bancos, mas o BB e CEF
não precisariam fazer licitação para a escolha dos parceiros.
Outro caso como exemplo, seria o BB fazendo a compra de um banco privado como
aquisição estratégica. Não precisaria, também, fazer licitação. Até porque em todos esses casos
pode ser inviável a licitação.
Assim, foi fixada a regra de se fazer licitação e as situações que não haverá licitação.
De outro modo, a Lei nº 13.303/16 estabeleceu, também, casos de licitação dispensável
e inexigível.
Quanto à licitação dispensável, trata-se de conceito similar àquele fixado na Lei nº
8.666/93, no qual o administrador terá liberdade para, dentro das hipóteses legais, escolher se
faz ou não a licitação.
Os casos de licitação dispensável são casos TAXATIVOS, vale dizer, somente nas situações
já previstas em lei.
Vejamos:
Art. 29. É DISPENSÁVEL a realização de licitação por empresas públicas e
sociedades de economia mista:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até R$ 100.000,00 (cem mil
reais), desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço
ou ainda a obras e serviços de mesma natureza e no mesmo local que possam
ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de valor até R$ 50.000,00 (cinquenta mil
reais) e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se
refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto
que possa ser realizado de uma só vez;
Note que a dispensa em razão do valor supera, e muito, os limites fixados na Lei nº
8.666/93.
Outro ponto de extrema importância foi que, o §3º, admitiu que os valores
estabelecidos nos incisos I e II possam ser alterados, para refletir a variação de custos, por
deliberação do Conselho de Administração da empresa pública ou sociedade de economia
mista, admitindo-se valores diferenciados para cada sociedade.
Essa margem de liberdade para o CONSAD ampliar os valores tem de ser vista com
cuidado. De fato, uma empresa de grande porte como é o caso da Petrobras poderá ampliá-los
com vistas a atender seus contratos de “pequeno valor”, porém, não é razoavel uma empresa
estatal de porte pequeno aumentar demasiadamente seus valores com o intuito de escapar da
regra de se fazer licitação.
III - quando não acudirem interessados à licitação anterior e essa,
justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a empresa
pública ou a sociedade de economia mista, bem como para suas respectivas
subsidiárias, desde que mantidas as condições preestabelecidas;
O inciso III trata-se do caso da licitação DESERTA.
IV - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente
superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os
fixados pelos órgãos oficiais competentes;
Nessa hipótese, houve licitação, mas todas as propostas consignaram preços elevados.
V - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento de suas
finalidades precípuas, quando as necessidades de instalação e localização
condicionarem a escolha do imóvel, desde que o preço seja compatível com
o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
VI - na contratação de remanescente de obra, de serviço ou de fornecimento,
em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de
classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições do contrato
encerrado por rescisão ou distrato, inclusive quanto ao preço, devidamente
corrigido;
Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso VI, a
empresa pública e a sociedade de economia mista poderão convocar os licitantes
remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições
ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado
para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento
convocatório.
Note que os licitantes remanescentes serão chamados para contratar pelo preço por
eles ofertado, e não, pelo preço da proposta da empresa vencedora.
VII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde
que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não
tenha fins lucrativos;
VIII - para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou
estrangeira necessários à manutenção de equipamentos durante o período
de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos,
quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da
garantia;
IX - na contratação de associação de pessoas com deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, para a prestação de serviços ou
fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível
com o praticado no mercado;
X - na contratação de concessionário, permissionário ou autorizado para
fornecimento ou suprimento de energia elétrica ou gás natural e de outras
prestadoras de serviço público, segundo as normas da legislação específica,
desde que o objeto do contrato tenha pertinência com o serviço público.
XI - nas contratações entre empresas públicas ou sociedades de economia
mista e suas respectivas subsidiárias, para aquisição ou alienação de bens e
prestação ou obtenção de serviços, desde que os preços sejam compatíveis
com os praticados no mercado e que o objeto do contrato tenha relação com
a atividade da contratada prevista em seu estatuto social;
Ex: BB contratando a Cobra Tecnologia, sua subsidiária.
XII - na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos
sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta
seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas
exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda que tenham como
ocupação econômica a coleta de materiais recicláveis, com o uso de
equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde
pública;
XIII - para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no
País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e
defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada
pelo dirigente máximo da empresa pública ou da sociedade de economia
mista;
XIV - nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º,
5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios
gerais de contratação dela constantes;
Essa lei dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no
ambiente produtivo e dá outras providências.
XV - em situações de emergência, quando caracterizada urgência de
atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a
segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos
ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da
situação emergencial e para as parcelas de obras e serviços que possam ser
concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e
ininterruptos, contado da ocorrência da emergência, vedada a prorrogação
dos respectivos contratos, observado o disposto no § 2º;
Trata-se de situação semelhante àquela da Lei nº 8.666/93.
A contratação direta com base no inciso XV não dispensará a responsabilização de
quem, por ação ou omissão, tenha dado causa ao motivo ali descrito, inclusive no tocante ao
disposto na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa)
XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da administração pública,
inclusive quando efetivada mediante permuta;
Ex: União vai fazer permuta (troca) de um terreno seu com terreno do BB.
Na Lei nº 8.666/93 esse é um caso de licitação dispensada.
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social, após
avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica
relativamente à escolha de outra forma de alienação;
Ex: Petrobras fazendo doação de terreno para uma ONG.
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens
que produzam ou comercializem.
Ex: Petrobras ou BB vendendo suas ações em mercado.
Na Lei nº 8.666/93 esse é um caso de licitação dispensada (art. 17, II).
No art. 30, a Lei nº 13.303/16 utilizou a expressão ‘contratação direta’ quando houver
inviabilidade de competição. Com efeito, temos aqui a chamada INEXIGIBILIDADE de licitação,
configurada pela inviabilidade de competição.
Art. 30. A contratação direta será feita quando houver inviabilidade de
competição, em especial na hipótese de:
I - aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser
fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo;
II - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados, com
profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade
para serviços de publicidade e divulgação:
a) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
b) pareceres, perícias e avaliações em geral;
c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
g) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
Note-se que na contratação dos seguintes serviços técnicos especializados não foi utilizada a expressão ‘objeto singular’. No entanto, apesar de não constar expressamente a expressão, tal hipótese de contratação direta só poderá ser utilizada para casos excepcionais, e não para casos corriqueiros. Se for uma situação comum, do dia-a-dia, volta-se a regra geral que é a realização de licitação. Porém, sendo situação excepcional, poderá ser contratado o profissional mais adequado a fim de atender a excepcionalidade.
Por exemplo, Petrobras está diante de uma ação de indenização por danos materiais que causou a um particular. A Petrobras utilizará para a defesa judicial de seu quadro próprio de advogados, altamente capacitados. Porém, um litígio, de valor inestimável, envolvendo a Petrobras e um dano ambiental ocorrido em outro país, poderá a empresa, para atender a situação excepcional, contratar um advogado especializado em direito internacional, sem fazer licitação (letra ‘e’).
Perceba que o art. 30 não fez a previsão de serviços artísticos para contratação direta.
Em qualquer caso de contratação direta, se comprovado, pelo órgão de controle externo, sobrepreço ou superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.
O processo de contratação direta será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a
dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou do executante;
III - justificativa do preço.
2.2 PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PRIVADO
A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar PROCEDIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INTERESSE PRIVADO - PMI para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas. (art. 31)
O autor ou financiador do projeto poderá participar da licitação para a execução do empreendimento, podendo ser ressarcido pelos custos aprovados pela empresa pública ou sociedade de economia mista caso não vença o certame, desde que seja promovida a cessão de direitos de que trata o art. 80.
O PMI é um procedimento administrativo consultivo por meio do qual a Administração Pública concede a oportunidade para que particulares elaborem modelagens, estudos e projetos específicos, conforme diretrizes predefinidas, que sejam úteis à elaboração do edital de licitação pública e ao respectivo contrato PMI.
Art. 80. Os direitos patrimoniais e autorais de projetos ou serviços técnicos
especializados desenvolvidos por profissionais autônomos ou por empresas
contratadas passam a ser propriedade da empresa pública ou sociedade de
economia mista que os tenha contratado, sem prejuízo da preservação da
identificação dos respectivos autores e da responsabilidade técnica a eles
atribuída.
2.3 DIRETRIZES a serem observadas nas licitações
Art. 32. Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
I - padronização do objeto da contratação, dos instrumentos convocatórios
e das minutas de contratos, de acordo com normas internas específicas;
II - busca da maior vantagem competitiva para a empresa pública ou
sociedade de economia mista, considerando custos e benefícios, diretos e
indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos
à manutenção, ao desfazimento de bens e resíduos, ao índice de depreciação
econômica e a outros fatores de igual relevância;
III - parcelamento do objeto, visando a ampliar a participação de licitantes,
sem perda de economia de escala, e desde que não atinja valores inferiores
aos limites estabelecidos no art. 29, incisos I e II;
IV - adoção PREFERENCIAL da modalidade de licitação denominada pregão,
instituída pela Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, para a aquisição de bens
e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital,
por meio de especificações usuais no mercado;
V - observação da política de integridade nas transações com partes
interessadas.
Como questão de eficiência, deve-se buscar padronizar o objeto, bem como editais e contratos que são feitos com frequência no âmbito da EP ou SEM. Por exemplo, o BB com frequência compra materiais de escritório, então, devem ser padronizados os editais.
Dissemos que as estatais têm agora um procedimento próprio de licitações. No entanto, quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns será utilizada a modalidade pregão, prevista na Lei nº 10.5020/2002, como forma preferencial.
As licitações e os contratos devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados
pelas obras contratadas;
II - mitigação dos danos ambientais por meio de medidas condicionantes e
de compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de
licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente,
reduzam o consumo de energia e de recursos naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial,
inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado por
investimentos realizados por empresas públicas e sociedades de economia
mista;
VI - acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade
reduzida.
Trata-se de questões de sustentabilidade, respeitos às normas de direito de vizinhança, proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e respeito às pessoas com deficiência a serem observados pelas estatais em suas licitações.
2.4 SIGILO NO VALOR ESTIMADO
O VALOR ESTIMADO do contrato a ser celebrado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista SERÁ SIGILOSO, facultando-se à contratante, mediante justificação na fase de preparação prevista no inciso I do art. 51 da lei, conferir publicidade ao valor estimado do objeto da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. (art. 34)
Assim, como regra haverá o sigilo no valor estimado a ser contratado. Essa novidade foi, também, prevista na lei do RDC que gerou muita polêmica na época.
No entanto, o intuito da lei é não oferecer o valor estimado aos licitantes, para que eles possam apresentar suas propostas conforme os valores por eles considerados adequados, trazendo por consequência maior vantagem para a Administração Pública. Isso porque, se o licitante já tem um valor estimado, a tendência é que ofereça uma proposta próxima a esse valor.
Na hipótese em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o valor estimado constará do instrumento convocatório. Isso porque, nesse critério de julgamento, o menor preço é apurado em razão de desconto oferecido pelos licitantes sobre o parâmetro de preços definido pela Administração no ato convocatório. Assim, quem oferece o maior desconto, com base em preço apresentado pela Administração Pública, é considerado o vencedor do certame. Com efeito, nesse tipo de licitação não teria como omitir o valor estimado.
No entanto, prevê a lei que a informação relativa ao valor estimado do objeto da licitação, ainda que tenha caráter sigiloso, será disponibilizada a órgãos de controle externo e interno,
devendo a empresa pública ou a sociedade de economia mista registrar em documento formal sua disponibilização aos órgãos de controle, sempre que solicitado.
2.5 SANÇÕES
Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções (art. 83):
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a 2 (dois)
anos.
Note que a Lei nº 13.303/16 não fez a previsão da sanção de declaração de inidoneidade. Porém, estará impedida de participar de licitação empresa declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção (art. 38).
Este impedimento a que se refere o art. 38 se trata de declaração de inidoneidade no qual a empresa participou de licitação com outro órgão ou entidade e recebeu a aplicação da sanção, ou na forma do art. 43, da Lei n. 8.4443/92, houve aplicação dessa sanção pelo TCU. Assim, essa empresa não poderá participar de licitação com empresa estatal.
Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista ou cobrada judicialmente.
A sanção de multa pode ser aplicada cumulativamente junto com as demais, devendo a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, ser apresentada no prazo de 10 (dez) dias úteis.
Note, também, que a suspensão temporária de licitação e impedimento de contratar impede a empresa sancionada de licitar e contratar com a entidade sancionadora. Vale dizer: com a empresa pública ou sociedade de economia mista que aplicou a sanção.
A suspensão temporária de licitação e impedimento de contratar poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos,
fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa
pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos
praticados.
A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1ode agosto de 2013. Trata-se da denominada Lei Anticorrupção. (art. 37)
O fornecedor incluído no cadastro referido não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato.
Serão excluídos do cadastro referido, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida.
Assim, a aplicação de sanção (qualquer uma delas) gera para a estatal o dever de comunicação para que conste no cadastro de empresas inidôneas da Lei Anticorrupção.
2.6 REGRAS DE IMPEDIMENTO DE PARTICIPAÇÃO
Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa: (art. 38)
I - cujo administrador ou sócio detentor de mais de 5% (cinco por cento) do
capital social seja diretor ou empregado da empresa pública ou sociedade de
economia mista contratante;
II - suspensa PELA EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA;
III - declarada inidônea PELA UNIÃO, POR ESTADO, PELO DISTRITO FEDERAL
OU PELA UNIDADE FEDERATIVA A QUE ESTÁ VINCULADA A EMPRESA
PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA, ENQUANTO PERDURAREM
OS EFEITOS DA SANÇÃO;
IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou
declarada inidônea;
V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou
declarada inidônea;
VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa
suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram
ensejo à sanção;
VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa
suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram
ensejo à sanção;
VIII - que tiver, nos seus quadros de diretoria, pessoa que participou, em
razão de vínculo de mesma natureza, de empresa declarada inidônea.
Note que a SUSPENSÃO somente abrange seus efeitos referente à estatal que aplicou a sanção.
2.7 VEDAÇÃO DE PARTICIIPAÇÃO DE PARENTES E EMPREGADOS
As regras sobre impedimentos aplicam-se também:
I - à contratação do próprio empregado ou dirigente, como pessoa física, bem
como à participação dele em procedimentos licitatórios, na condição de
licitante;
II - a quem tenha relação de parentesco, até o terceiro grau civil, com:
a) dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista;
b) empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista cujas
atribuições envolvam a atuação na área responsável pela licitação ou
contratação;
c) autoridade do ente público a que a empresa pública ou sociedade de
economia mista esteja vinculada.
III - cujo proprietário, mesmo na condição de sócio, tenha terminado seu
prazo de gestão ou rompido seu vínculo com a respectiva empresa pública
ou sociedade de economia mista promotora da licitação ou contratante há
menos de 6 (seis) meses.
2.8 PRÉ QUALIFICAÇÃO – art. 39
A pré-qualificação consiste em um procedimento administrativo, que tem por finalidade antecipar a fase habilitatória da licitação, especialmente a verificação de qualificações técnicas.
Nesse caso, a empresa estatal fará uma divulgação e convocação prévia para que os possíveis interessados compareçam para verificações preliminares de qualificação técnica de seus produtos e serviços oferecidos.
Segundo Jessé Torres Pereira Júnior: “A inclusão, no procedimento das licitações mediante concorrência, de uma etapa de pré-qualificação tem lugar, apenas, quando houver necessidade de apurar-se, com especial acuidade, a qualificação técnica de interessados em contratar obra ou serviço de grande porte e cuja execução envolva peculiar grau de dificuldade, a demandar do executor nível correspondente de especialização e experiência. Este nível será o alvo da aferição a que a Administração procederá na pré-qualificação, de sorte a somente a admitir no certame aqueles que o alcançarem, comprovadamente”.
2.9 DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA OBRAS E SERVIÇOS
2.9.1 Conceitos
A Lei nº 13.303/16 apresentou alguns conceitos importantes para seu entendimento:
Art. 42. Na licitação e na contratação de obras e serviços por empresas
públicas e sociedades de economia mista, serão observadas as seguintes
definições:
I - empreitada por preço unitário: contratação por preço certo de unidades
determinadas;
É utilizada quando não for possível definir com exatidão o objeto a ser executado, que só
será apurado no decorrer da execução contratual. Ex: perfuração de subsolo para colocar
estrutura/base de uma ponte contratada por metro cúbico (m3); Petrobras quer perfurar o solo
para encontrar petróleo sendo que não sabe exatamente a que profundidade encontrará, assim
verifica-se um preço por metro escavado e ao final o valor total.
II - empreitada por preço global: contratação por preço certo e total;
A empreitada por preço global deve ser adotada quando for possível definir previamente
no projeto, com boa margem de precisão, as quantidades dos serviços a serem executados. Por
isso, alterações contratuais (aditivos) devem ser evitadas. Já, a empreitada por preço unitário,
deve ser preferida para objetos que, por sua natureza, não permitam a precisa indicação dos
quantitativos a serem executados. Ex: Petrobras quer perfurar solo para encontrar petróleo e
sabe exatamente em qual profundidade encontrará.
III - tarefa: contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço
certo, com ou sem fornecimento de material;
Quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem
fornecimento de materiais. Ex: pintura de uma pequena parede.
IV - empreitada integral: contratação de empreendimento em sua
integralidade, com todas as etapas de obras, serviços e instalações
necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao
contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos
técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e
operacional e com as características adequadas às finalidades para as quais
foi contratada;
Quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas
as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da
contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos
os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e
operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada.
Na empreitada integral o contratado apresenta proposta com base em projeto
apresentado pela Administração, assumindo todos os riscos da execução, sendo ainda mais
restritos os aditivos contratuais.
Trata-se, na verdade, de uma espécie de execução por preço global. A empreitada
integral é, também, conhecida por turn key (‘virar a chave’).
Nessa modalidade todo o empreendimento contratado deve ser entregue em perfeito
funcionamento. É utilizado para contratos de maior complexidade.
V - contratação semi-integrada: contratação que envolve a elaboração e o
desenvolvimento do projeto EXECUTIVO, a execução de obras e serviços de
engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação e as demais
operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto, de acordo
com o estabelecido nos §§ 1o e 3o deste artigo;
Essa é uma das novidades da Lei!
Na contratação SEMI-INTEGRADA exige que a Administração Pública já tenha um projeto básico disponível para consulta, devendo o contratado desenvolver o projeto executivo.
VI - contratação integrada: contratação que envolve a elaboração e o
desenvolvimento dos projetos BÁSICO E EXECUTIVO, a execução de obras e
serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-operação
e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do
objeto, de acordo com o estabelecido nos §§ 1o, 2o e 3o deste artigo;
Na contratação INTEGRADA deve o contratado desenvolver o projeto básico e executivo. Assim, a Administração Pública descreve em termos mais abrangentes (anteprojeto de engenharia ) o objeto a ser executado, aproveitando-se da expertise do contratado que desenvolverá o projeto básico e o executivo.
O anteprojeto de engenharia é a peça técnica com todos os elementos de contornos necessários e fundamentais à elaboração do projeto básico, devendo conter minimamente os seguintes elementos.
2.10 VEDAÇÕES
É vedada a participação direta ou indireta nas licitações para obras e serviços de engenharia de que trata esta Lei: (art. 44)
I - de pessoa física ou jurídica que tenha elaborado o anteprojeto ou o projeto
básico da licitação;
II - de pessoa jurídica que participar de consórcio responsável pela
elaboração do anteprojeto ou do projeto básico da licitação;
III - de pessoa jurídica da qual o autor do anteprojeto ou do projeto básico
da licitação seja administrador, controlador, gerente, responsável técnico,
subcontratado ou sócio, neste último caso quando a participação superar 5%
(cinco por cento) do capital votante.
A elaboração do projeto executivo constituirá encargo do contratado, consoante preço previamente fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista.
É permitida a participação das pessoas jurídicas e da pessoa física de que tratam os incisos II e III em licitação ou em execução de contrato, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da empresa pública e da sociedade de economia mista interessadas.
Considera-se participação indireta a existência de vínculos de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto básico, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
2.11 REMUNERAÇÃO VARIÁVEL
Na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, poderá ser estabelecida remuneração variável vinculada ao desempenho do contratado, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazos de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. (art. 45)
A utilização da remuneração variável respeitará o limite orçamentário fixado pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista para a respectiva contratação.
2.12 DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA AQUISIÇÃO DE BENS
A empresa pública e a sociedade de economia mista, na licitação para aquisição de bens, poderão: (art. 47)
I - indicar marca ou modelo, nas seguintes hipóteses:
a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um
fornecedor constituir o único capaz de atender o objeto do contrato;
c) quando for necessária, para compreensão do objeto, a identificação de
determinada marca ou modelo apto a servir como referência, situação em
que sera obrigatório o acréscimo da expressão “ou similar ou de melhor
qualidade”;
II - exigir amostra do bem no procedimento de pré-qualificação e na fase de
julgamento das propostas ou de lances, desde que justificada a necessidade
de sua apresentação;
III - solicitar a certificação da qualidade do produto ou do processo de
fabricação, inclusive sob o aspecto ambiental, por instituição previamente
credenciada.
Quando a indicação de marcar, a Lei nº 13.303/16 afastou o mito de que em licitação não se pode fazer menção à marca. Com efeito, é possível dentro de um procedimento licitatório fazer referência à marca, desde que tenha justificativa, como, por exemplo, nas situações apresentadas no inciso I do art. 47.
2.13 DAS NORMAS ESPECÍFICAS PARA ALIENAÇÃO DE BENS
Alienação significa transferência de domínio que pode ocorrer por venda, doação, permuta etc.
A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de economia mista será precedida de: (art. 49)
I - avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses previstas
nos incisos XVI a XVIII do art. 29; (ressalvada quando for dispensável)
XVI - na transferência de bens a órgãos e entidades da
administração pública, inclusive quando efetivada mediante
permuta;
XVII - na doação de bens móveis para fins e usos de interesse social,
após avaliação de sua oportunidade e conveniência
socioeconômica relativamente à escolha de outra forma de
alienação;
XVIII - na compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida
e de bens que produzam ou comercializem.
II - licitação, ressalvado o previsto no § 3o do art. 28. (§ 3o A empresa pública
e a sociedade de economia mista poderão celebrar convênio ou contrato de
patrocínio com pessoa física ou com pessoa jurídica para promoção de
atividades culturais, sociais, esportivas, educacionais e de inovação
tecnológica, desde que comprovadamente vinculadas ao fortalecimento de
sua marca, observando-se, no que couber, as normas de licitação e contratos
desta Lei. )
Note que a Lei nº 13.303/16 , no inciso II, consagrou a regra da licitação na alienação de bens.
2.14 DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO
2.14.1 FASES
A Lei nº 13.303/16 inaugurou uma nova modalidade de licitação para as estatais com procedimento próprio.
Assim, não serão adotadas as modalidades da Lei nº 8.666/1993 . Sendo licitação de empresa pública ou sociedade de economia mista utiliza-se o procedimento licitatório previsto na Lei nº 13.303/16 .
As licitações das empresas estatais observação a seguinte sequência de fases: (art. 51)
I - preparação;
II - divulgação;
III - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa
adotado;
IV - julgamento;
V - verificação de efetividade dos lances ou propostas;
VI - negociação;
VII - habilitação;
VIII - interposição de recursos;
IX - adjudicação do objeto;
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.
Veja a quantidade de fases do procedimento licitatório!
Note, também, que a regra é primeiro realizar o julgamento (fase IV) e depois promover a habilitação (fase VII). Ou seja, o que era antes exceção passa a ser a regra.
Nas modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/1993, a regra é primeiro fazer a habilitação e posteriormente a fase de julgamento. Na Lei do Pregão houve a inversão das duas fases, que depois foi estendida essa possibilidade na Lei n. 8987/95, Lei das Concessões, bem como se tornou a regra na Lei do RDC.
Mais uma vez se torna a regra novamente! Primeiro julgamento, depois habilitação.
Contudo, a fase de habilitação poderá, excepcionalmente, anteceder as fases previstas nos incisos III a VI, desde que expressamente previsto no instrumento convocatório.
Na fase de preparação são realizados os atos internos, como escolha dos membros da comissão, estudos técnicos, elaboração de orçamentos, pesquisas e etc.
Na fase de divulgação inicia-se a ‘fase externa’ pela qual o edital sera divulgado nos meios legais.
Nesse sentido, estabelece o art. 39 que os procedimentos licitatórios, a pré-qualificação e os contratos serão divulgados em portal específico mantido pela empresa pública ou sociedade de economia mista na internet, devendo ser adotados os seguintes prazos mínimos para apresentação de propostas ou lances, contados a partir da divulgação do instrumento convocatório:
I - para aquisição de bens:
a) 5 (cinco) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o menor
preço ou o maior desconto;
b) 10 (dez) dias úteis, nas demais hipóteses;
II - para contratação de obras e serviços:
a) 15 (quinze) dias úteis, quando adotado como critério de julgamento o
menor preço ou o maior desconto;
b) 30 (trinta) dias úteis, nas demais hipóteses;
III - no mínimo 45 (quarenta e cinco) dias úteis para licitação em que se adote
como critério de julgamento a melhor técnica ou a melhor combinação de
técnica e preço, bem como para licitação em que haja contratação semi-
integrada ou integrada.
As modificações promovidas no instrumento convocatório serão objeto de divulgação nos mesmos termos e prazos dos atos e procedimentos originais, exceto quando a alteração não afetar a preparação das propostas.
Em seguida, virá a fase de apresentação de lances ou propostas, na qual o licitante comparecerá ao local indicado no edital e apresentará sua proposta conforme o modo de disputa adotado (aberto ou fechado). No segundo caso, apresentará envelope contendo a proposta.
Após, vem a fase de julgamento conforme os critérios definidos no edital (veremos à frente).
Na fase de verificação de efetividade dos lances ou propostas a comissão verificará se a melhor proposta está de acordo com as disposições do edital e demais condições do art. 56. A seguir:
Art. 56. Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a
verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles
que:
I - contenham vícios insanáveis;
II - descumpram especificações técnicas constantes do instrumento
convocatório;
III - apresentem preços manifestamente inexequíveis;(Preços que não
possam, em tese, ser cumpridos/honrados pelo licitante)
IV - se encontrem acima do orçamento estimado para a contratação de que
trata o § 1o do art. 57, ressalvada a hipótese prevista no caput do art. 34
desta Lei;
V - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela
empresa pública ou pela sociedade de economia mista;
VI - apresentem desconformidade com outras exigências do instrumento
convocatório, salvo se for possível a acomodação a seus termos antes da
adjudicação do objeto e sem que se prejudique a atribuição de tratamento
isonômico entre os licitantes.
§ 1o A verificação da efetividade dos lances ou propostas poderá ser feita
exclusivamente em relação aos lances e propostas mais bem classificados.
§ 2o A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão realizar
diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes
que ela seja demonstrada, na forma do inciso V do caput.
(obs! Ao contrário da Lei nº 8.666/93 que determina a classificação de
propostas inexequíveis, a Lei nº 13.303/16 admite diligências para verificar
junto ao licitante se a proposta tem condição de ser cumprida)
§ 3o Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se
inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70% (setenta por
cento) do menor dos seguintes valores:
I - média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta
por cento) do valor do orçamento estimado pela empresa pública ou
sociedade de economia mista; ou
II - valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de
economia mista.
§ 4o Para os demais objetos, para efeito de avaliação da exequibilidade ou
de sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de
preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários,
assim definidos no instrumento convocatório.
Na fase de negociação, a Administração Pública ainda ofertará nova proposta para reduzir ainda mais o valor ofertado pelo licitante.
Confirmada a efetividade do lance ou proposta que obteve a primeira colocação na etapa de julgamento, ou que passe a ocupar essa posição em decorrência da desclassificação de outra
que tenha obtido colocação superior, a empresa pública e sociedade de economia mista DEVERÃO negociar condições mais vantajosas com quem o apresentou. (art. 57)
A negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado.
Se depois de adotada essa providência não for obtido valor igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, será revogada a licitação.
Escolhida a melhor proposta e após a fase de negociação é feita a habilitação, que compreende a verificação da documentação do licitante.
Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes
parâmetros:
I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a
possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte
do licitante;
II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou
economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de
forma expressa no instrumento convocatório;
III - capacidade econômica e financeira;
IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de
licitações em que se utilize como critério de julgamento a maior oferta de
preço.
Note que houve a eliminação de exigências de regularidade FISCAL, TRABALHISTA e CERTIDÃO da empresa licitante afirmando que atende as condições do trabalho do menor.
Nesse ponto, andou muito bem a lei, pois a Lei nº 8.666/93 tem muitos requisitos desnecessários que impedem a participação de licitantes, sendo que o importante é verificar, especialmente, se o participante tem condições de executar a proposta.
A fase de recursos é única, via de regra. Na Lei nº 8.666/93 é possível recorrer de cada fase separadamente. Contudo, na Lei nº 13.303/16 há uma concentração dos questionamentos em fase recursal única a fim de agilizar o trâmite do procedimento.
Os recursos serão apresentados no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a habilitação e contemplarão, além dos atos praticados nessa fase, aqueles praticados em decorrência do disposto nos incisos IV e V do caput do art. 51.
Na hipótese de inversão de fases, o prazo para recorrer será aberto após a habilitação e após o encerramento da fase de verificação de efetividade dos lances ou propostas, abrangendo o segundo prazo também atos decorrentes da fase de julgamento.
Assim:
I - preparação;
II - divulgação;
III – habilitação
(Cabe recurso)
IV - apresentação de lances ou propostas, conforme o modo de disputa
adotado;
V - julgamento;
VI - verificação de efetividade dos lances ou propostas;
(Cabe recurso)
VII - negociação;
VIII - interposição de recursos;
IX - adjudicação do objeto;
X - homologação do resultado ou revogação do procedimento.
Terminada a fase de recursos, virá a adjudicação que consiste na declaração oficial do vencedor.
Por fim, ocorrerá a homologação se o procedimento ocorreu com regularidade ou haverá a revogação do procedimento.
A homologação do resultado implica a constituição de direito relativo à celebração do contrato em favor do licitante vencedor (art. 60). Assim, uma vez homologada a licitação o vencedor tem direito, embora relativo, à contratação. Relativo, porque pode ocorrer situações justificáveis em que a Administração Pública possa resolver não contratar.
A autoridade competente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente que constitua óbice manifesto e incontornável, ou anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, salvo quando for viável a convalidação do ato ou do procedimento viciado.
A nulidade da licitação induz à do contrato.
Depois de iniciada a fase de apresentação de lances ou propostas, referida no inciso III do caput do art. 51, a revogação ou a anulação da licitação somente será efetivada depois de se conceder aos licitantes que manifestem interesse em contestar prazo apto a lhes assegurar o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa.
2.14.2 MODOS DE DISPUTA
Poderão ser adotados os modos de DISPUTA ABERTO OU FECHADO, ou, quando o objeto da licitação puder ser parcelado, a combinação de ambos, observado o disposto no inciso III do art. 32 desta Lei. (art. 52)
No modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.
Quando for adotado o modo de disputa aberto, poderão ser admitidos:
I - a apresentação de lances intermediários;
II - o reinício da disputa aberta, após a definição do melhor lance, para
definição das demais colocações, quando existir diferença de pelo menos
10% (dez por cento) entre o melhor lance e o subsequente.
Nesse modo, as propostas são apresentadas em lances verbais.
No modo de disputa fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e a hora designadas para que sejam divulgadas.
Nesse modo, as propostas são apresentadas em envelopes sigilosos.
Em razão da Lei admitir a combinação dos modos de disputa, pode um procedimento ter uma fase inicial de propostas em envelopes fechados e depois as melhores ofertas vão para fase de lances abertos; ou inicia-se com lances abertos e depois as melhores propostas apresentam novos lances em envelopes fechados.
2.14.3 CRITÉRIOS DE JULGAMENTO – tipos de licitação – art. 54
Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
I - menor preço;
Pelo critério do menor preço será vencedor o que apresentar o menor preço para a
execução do contrato.
II - maior desconto;
Nesse critério, o menor preço é determinado em razão de desconto oferecido pelos licitantes sobre o parâmetro de preços definido pela Administração no ato convocatório. Assim, quem oferece o maior desconto é considerado o vencedor do certame.
III - melhor combinação de técnica e preço;
Quando for utilizado esse critério, a avaliação das propostas técnicas e de preço considerará o percentual de ponderação mais relevante, limitado a 70% (setenta por cento).
IV - melhor técnica;
V - melhor conteúdo artístico;
Segundo o Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o RDC, o critério de julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica, científica ou artística, incluídos os projetos arquitetônicos e excluídos os projetos de engenharia.
VI - maior oferta de preço;
Segundo o Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o RDC, o critério de julgamento maior oferta de preço será utilizado no caso de contratos que resultem em receita para a administração pública. Esse critério é semelhante ao critério “maior lance” da Lei nº 8.666/93. Será utilizado principalmente quando for caso de fazer alienação de bens.
VII - maior retorno econômico;
Nesse critério a remuneração do particular é estipulada com base em percentual de economia gerada para a Administração Pública. O objeto prestado ocorre mediante um contrato de eficiência, vinculando a remuneração do contratado ao resultado do contrato.
Os lances ou propostas terão o objetivo de proporcionar economia à empresa pública ou à sociedade de economia mista, por meio da redução de suas despesas correntes, remunerando-se o licitante vencedor com base em percentual da economia de recursos gerada.
VIII - melhor destinação de bens alienados.
Os critérios de julgamento serão expressamente identificados no instrumento convocatório e PODERÃO SER COMBINADOS na hipótese de parcelamento do objeto.
Parcelar o objeto significa fracionar o objeto para ampliar a competição.
Ex: uma empresa estatal irá fazer um evento no qual vai haver fornecimento de refeição, bebidas e um cantor para música ao vivo. Assim, em vez de fazer uma licitação para que a mesma empresa forneça todos os produtos (buffet e o cantor), faz duas licitações separadas. Uma para escolher o butffet e pode utilizar, por exemplo, o critério de menor preço e outra licitação para escolher o artista, adotando o critério de melhor conteúdo artístico.
O critério de MAIOR DESCONTO:
I - terá como referência o preço global fixado no instrumento convocatório,
estendendo-se o desconto oferecido nas propostas ou lances vencedores a
eventuais termos aditivos;
II - no caso de obras e serviços de engenharia, o desconto incidirá de forma
linear sobre a totalidade dos itens constantes do orçamento estimado, que
deverá obrigatoriamente integrar o instrumento convocatório.
Atenção!
Modo de disputa
Aberto ou fechado (podem ser combinados)
Critérios de julgamento
I - menor preço; II - maior desconto; III - melhor combinação de técnica e preço; IV - melhor técnica; V - melhor conteúdo artístico; VI - maior oferta de preço; VII - maior retorno econômico; VIII - melhor destinação de bens alienados. (podem ser combinados se houver parcelamento do objeto)
2.14.4 DESEMPATE
Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate: (art. 55)
I - disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova
proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de
julgamento;
II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que
exista sistema objetivo de avaliação instituído;
III - os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de
1991, e no § 2o do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;
LEI nº 8.248/91 - Art. 3o Os órgãos e entidades da Administração
Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle
direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens
e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem,
a:
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo
básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
LEI Nº Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 2o Em igualdade de condições, como
critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente,
aos bens e serviços:
II - produzidos no País;
III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras.
IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa
e no desenvolvimento de tecnologia no País. (Incluído pela Lei nº
11.196, de 2005)
V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem
cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam
às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei
nº 13.146, de 2015)
IV - sorteio.
A Lei inovou em relação à Lei nº 8.666/93, pois o primeiro critério para o desempate será apresentação de novas propostas pelos 2 licitantes empatados. Depois é que serão adotados os demais critérios. E, por fim, se permanecer o empate será feito um sorteio.
Resumindo:
1º Critério
licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada
2º Critério
avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes
3º Critério LEI nº 8.248/91
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. E LEI Nº Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 2o II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)
4º Critério
sorteio
2.15 Dos Procedimentos Auxiliares das Licitações
Art. 63. São procedimentos auxiliares das licitações regidas por esta Lei:
I - pré-qualificação permanente;
II - cadastramento;
III - sistema de registro de preços;
IV - catálogo eletrônico de padronização.
Parágrafo único. Os procedimentos de que trata o caput deste artigo
obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.
Considera-se pré-qualificação permanente o procedimento anterior à licitação destinado a identificar: (art. 64)
I - fornecedores que reúnam condições de habilitação exigidas para o
fornecimento de bem ou a execução de serviço ou obra nos prazos, locais e
condições previamente estabelecidos;
II - bens que atendam às exigências técnicas e de qualidade da administração
pública.
§ 1o O procedimento de pré-qualificação será público e permanentemente
aberto à inscrição de qualquer interessado.
§ 2o A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão restringir
a participação em suas licitações a fornecedores ou produtos pré-
qualificados, nas condições estabelecidas em regulamento.
§ 3o A pré-qualificação poderá ser efetuada nos grupos ou segmentos,
segundo as especialidades dos fornecedores.
§ 4o A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, contendo alguns ou todos
os requisitos de habilitação ou técnicos necessários à contratação,
assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os
concorrentes.
§ 5o A pré-qualificação terá validade de 1 (um) ano, no máximo, podendo ser
atualizada a qualquer tempo.
§ 6o Na pré-qualificação aberta de produtos, poderá ser exigida a
comprovação de qualidade.
§ 7o É obrigatória a divulgação dos produtos e dos interessados que forem
pré-qualificados.
Os registros cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, podendo ser atualizados a qualquer tempo. (art. 65).
Esse registro cadastral é semelhante aquele do art. 34, da Lei nº 8.666/93. Trata-se de registro mantido por empresas estatais que fazem licitações frequentes com o intuito de promover, previamente, a fase de habilitação.
O licitante irá até a empresa estatal e fará o seu cadastro, apresentando a documentação prévia para fins de habilitação. Quando for aberta a licitação o licitante já estará cadastrado e habilitado.
Art. 65, Lei nº 13.303/16 - § 1o Os registros cadastrais serão amplamente
divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de
interessados.
§ 2o Os inscritos serão admitidos segundo requisitos previstos em
regulamento.
§ 3o A atuação do licitante no cumprimento de obrigações assumidas será
anotada no respectivo registro cadastral.
§ 4o A qualquer tempo poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o
registro do inscrito que deixar de satisfazer as exigências estabelecidas para
habilitação ou para admissão cadastral.
O Sistema de Registro de Preços é um sistema para registrar preços de produtos e serviços para futuras contratações. É semelhante aquele previsto no art. 15, da Lei nº 8.666/93. (art. 66)
Ex: estatal compra com frequência tinta para impressoras. Faz licitação e registra preços, quando quiser fazer a compra, verifica na ata a melhor proposta e faz a compra da empresa.
§ 1o Poderá aderir ao sistema referido no caput qualquer órgão ou entidade
responsável pela execução das atividades contempladas no art. 1o desta Lei.
§ 2o O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:
I - efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;
II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização
periódicos dos preços registrados;
IV - definição da validade do registro;
V - inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar
os bens ou serviços com preços iguais ao do licitante vencedor na sequência
da classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas
propostas originais.
§ 3o A existência de preços registrados não obriga a administração pública a
firmar os contratos que deles poderão advir, sendo facultada a realização de
licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em
igualdade de condições.
Art. 67. O catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras
consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado,
destinado a permitir a padronização dos itens a serem adquiridos pela
empresa pública ou sociedade de economia mista que estarão disponíveis
para a realização de licitação.
Parágrafo único. O catálogo referido no caput poderá ser utilizado em
licitações cujo critério de julgamento seja o menor preço ou o maior
desconto e conterá toda a documentação e todos os procedimentos da fase
interna da licitação, assim como as especificações dos respectivos objetos,
conforme disposto em regulamento.
3. DOS CONTRATOS
3.1 DA FORMALIZAÇÃO DOS CONTRATOS
Os contratos celebrados pelas empresas estatais regulam-se pelas suas cláusulas, pelo disposto na Lei nº 13.303/16 e pelos preceitos de direito privado.(art. 68)
Desse modo, existem três fontes que regulam os contratos: regras específicas de cada contrato, regras da Lei nº 13.303/16, normas do direito privado.
São cláusulas necessárias nos contratos: (art. 69)
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a
periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização
monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;
IV - os prazos de início de cada etapa de execução, de conclusão, de entrega,
de observação, quando for o caso, e de recebimento;
V - as garantias oferecidas para assegurar a plena execução do objeto
contratual, quando exigidas, observado o disposto no art. 68;
VI - os direitos e as responsabilidades das partes, as tipificações das infrações
e as respectivas penalidades e valores das multas;
VII - os casos de rescisão do contrato e os mecanismos para alteração de seus
termos;
VIII - a vinculação ao instrumento convocatório da respectiva licitação ou ao
termo que a dispensou ou a inexigiu, bem como ao lance ou proposta do
licitante vencedor;
IX - a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato,
em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, as condições de
habilitação e qualificação exigidas no curso do procedimento licitatório;
X - matriz de riscos.
Nos contratos decorrentes de licitações de obras ou serviços de engenharia em que tenha sido adotado o modo de disputa aberto, o contratado deverá reelaborar e apresentar à empresa pública ou à sociedade de economia mista e às suas respectivas subsidiárias, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como do detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao lance vencedor.
3.2 GARANTIAS
Poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (Art. 70)
Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
I - caução em dinheiro;
II - seguro-garantia;
III - fiança bancária.
A garantia não excederá a 5% (cinco por cento) do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições nele estabelecidas, ressalvado o caso de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados, no qual o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% (dez por cento) do valor do contrato.
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato.
Aqui temos regras muito semelhantes àquelas constantes na Lei nº 8.666/93.
3.3 DURAÇÃO DOS CONTRATOS
A duração dos contratos não excederá a 5 (cinco) anos, contados a partir de sua celebração, exceto:
I - para projetos contemplados no plano de negócios e investimentos da
empresa pública ou da sociedade de economia mista;
II - nos casos em que a pactuação por prazo superior a 5 (cinco) anos seja
prática rotineira de mercado e a imposição desse prazo inviabilize ou onere
excessivamente a realização do negócio.
É vedado o contrato por prazo indeterminado.
Plano de negócios é o instrumento que define a estratégia empresarial de curto e longo prazo, com metas e objetivos negociais e financeiros.
Por exemplo, a PETROBRÁS tem aprovado em Assembleia Geral que no ano seguinte iniciará a construção de uma nova plataforma de petróleo que demorará em média 5 anos para conclusão. Assim, os contratos vinculados a esse projeto, vão durar pelo prazo previsto no plano de negócios da empresa estimado para sua execução.
3.4 ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
Os contratos regidos pela Lei nº 13.303/16 somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar. (art. 72)
Nesse ponto, uma inovação relevante, pois, ao contrário da Lei nº 8.666/93, os contratos celebrados pelas empresas estatais só poderão ser alterados por ACORDO ENTRE AS PARTES. Não há alteração unilateral pela estatal.
A redução a termo do contrato poderá ser dispensada no caso de pequenas despesas de pronta entrega e pagamento das quais não resultem obrigações futuras por parte da empresa pública ou da sociedade de economia mista. Nesse caso, ao invés de se fazer um contrato formal com todas as suas cláusulas necessárias que a lei exigiria, a estatal está autorizada a substituir esse instrumento contratual por outro instrumento mais simplificado como, por exemplo, a nota fiscal.
É permitido a qualquer interessado o conhecimento dos termos do contrato e a obtenção de cópia autenticada de seu inteiro teor ou de qualquer de suas partes, admitida a exigência de ressarcimento dos custos, nos termos previstos na Lei de Acesso à Informação. (art. 74)
3.5 CONVOCAÇÃO E ASSINATURA DO CONTRATO
A empresa pública e a sociedade de economia mista convocarão o licitante vencedor ou o destinatário de contratação com dispensa ou inexigibilidade de licitação para assinar o termo de contrato, observados o prazo e as condições estabelecidos, sob pena de decadência do direito à contratação. (art. 75)
Nesse caso, os prazos estarão previstos no edital da licitação.
O prazo de convocação poderá ser prorrogado 1 (uma) vez, por igual período.
É facultado à empresa pública ou à sociedade de economia mista, quando o convocado não assinar o termo de contrato no prazo e nas condições estabelecidos:
I - convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para
fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro
classificado, inclusive quanto aos preços atualizados em conformidade com
o instrumento convocatório;
II - revogar a licitação.
3.6 RESPONSABILIDADES DO CONTRATADO
O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, e responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato. (art. 76)
Aqui uma redação um tanto atípica, pois estabeleceu uma espécie de responsabilidade objetiva do contratado por danos causados a terceiros ou à empresa estatal ao afirmar que “responderá por danos causados diretamente a terceiros ou à empresa pública ou sociedade de economia mista, independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo na execução do contrato.”
O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.(art. 77)
A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Nesse ponto, redação idêntica à constante no art. 71, da Lei nº 8.666/93. De modo a atribuir toda a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato ao contratado. Houve veto presidencial com relação à responsabilidade solidária da Administração Pública pelos encargos previdenciários. Inclusive o § 2º foi vetado:
§ 2º do art. 77
“§ 2o A empresa pública ou a sociedade de economia mista responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”
Razões do veto
“O dispositivo se baseia, equivocadamente, no artigo 31 da Lei no 8.212, de 1991, cuja
redação, entretanto, foi alterada pelo artigo 23 da Lei no 9.711, de 1998, que extinguiu a
responsabilidade solidária relativa às contribuições previdenciárias, à exceção da aplicada nas
contratações de construção civil, já previstas também no artigo 30 da própria Lei no 8.212/91.”
3.7 SUBCONTRATAÇÃO
O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, conforme previsto no edital do certame.(art. 78)
É vedada a subcontratação de empresa ou consórcio que tenha participado:
I - do procedimento licitatório do qual se originou a contratação;
II - direta ou indiretamente, da elaboração de projeto básico ou executivo.
As empresas de prestação de serviços técnicos especializados deverão garantir que os integrantes de seu corpo técnico executem pessoal e diretamente as obrigações a eles imputadas, quando a respectiva relação for apresentada em procedimento licitatório ou em contratação direta.
3.8 DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, POR ACORDO ENTRE AS PARTES, nos seguintes casos: (art. 81)
I - quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos;
II - quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos
por esta Lei;
III - quando conveniente a substituição da garantia de execução;
IV - quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica
da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
V - quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição
de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada
a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado,
sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou
execução de obra ou serviço;
VI - para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre
os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou,
ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder tais limites, salvo as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
Note, mais uma vez, que para fazer acréscimos ou supressões, inclusive dentro dos percentuais fixados em lei o contratado deverá ACEITAR as modificações, pois a lei usa a expressão ‘podera’ aceitar. Na Lei nº 8.666/93 essas alterações podem ser feitas unilateralmente pela Administração Pública independentemente da vontade do contratado.
No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, esses materiais deverão ser pagos pela empresa pública ou sociedade de economia mista pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
A criação, a alteração ou a extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, com comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
Em havendo alteração do contrato que aumente os encargos do contratado, a empresa pública ou a sociedade de economia mista deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. Trata-se de imposição que decorre do art. 37, XXI, da CF, pois durante toda a execução contratual o equilíbrio financeiro do contrato deverá ser mantido.
A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato e as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do contrato e podem ser registrados por simples apostila, dispensada a celebração de aditamento.
Assim, simples REAJUSTES (atualização de valores) são feitos por apostilamento.
De outro modo, sendo alteração para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado (caso de REVISÃO do contrato) será feita por aditamento.
É vedada a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.
4. DA FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO E PELA SOCIEDADE
Os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas, inclusive aquelas domiciliadas no exterior, quanto à legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial. (art. 85)
O acesso dos órgãos de controle às informações será restrito e individualizado.
Para a realização da atividade fiscalizatória, os órgãos de controle deverão ter acesso irrestrito aos documentos e às informações necessários à realização dos trabalhos, inclusive
aqueles classificados como sigilosos pela empresa pública ou pela sociedade de economia mista, nos termos da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011
.
Veja que, mesmo sendo a informação sigilosa, os órgãos de controle terão acesso, inclusive quanto aos atos estratégicos de gestão empresarial.
O grau de confidencialidade será atribuído pelas empresas públicas e sociedades de economia mista no ato de entrega dos documentos e informações solicitados, tornando-se o órgão de controle com o qual foi compartilhada a informação sigilosa corresponsável pela manutenção do seu sigilo.
Os atos de fiscalização e controle dispostos aplicar-se-ão, também, às empresas públicas e às sociedades de economia mista de caráter e constituição transnacional no que se refere aos atos de gestão e aplicação do capital nacional, independentemente de estarem incluídos ou não em seus respectivos atos e acordos constitutivos.
As informações das empresas públicas e das sociedades de economia mista relativas a licitações e contratos, inclusive aqueles referentes a bases de preços, constarão de bancos de dados eletrônicos atualizados e com acesso em tempo real aos órgãos de controle competentes. (art. 86)
As atas e demais expedientes oriundos de reuniões, ordinárias ou extraordinárias, dos conselhos de administração ou fiscal das empresas públicas e das sociedades de economia mista, inclusive gravações e filmagens, quando houver, deverão ser disponibilizados para os órgãos de controle sempre que solicitados, no âmbito dos trabalhos de auditoria.
As informações que sejam revestidas de sigilo bancário, estratégico, comercial ou industrial serão assim identificadas, respondendo o servidor administrativa, civil e penalmente pelos danos causados à empresa pública ou à sociedade de economia mista e a seus acionistas em razão de eventual divulgação indevida.
O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelos órgãos do sistema de controle interno e pelo tribunal de contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando as empresas públicas e as sociedades de economia mista responsáveis pela demonstração da legalidade e da regularidade da despesa e da execução, nos termos da Constituição. (art. 87)
Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a ocorrência do certame, devendo a entidade julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis.
Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao tribunal de contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação da Lei nº 13.303/16 .
Os tribunais de contas e os órgãos integrantes do sistema de controle interno poderão solicitar para exame, a qualquer tempo, documentos de natureza contábil, financeira, orçamentária, patrimonial e operacional das empresas públicas, das sociedades de economia
mista e de suas subsidiárias no Brasil e no exterior, obrigando-se, os jurisdicionados, à adoção das medidas corretivas pertinentes que, em função desse exame, lhes forem determinadas.
As empresas públicas e as sociedades de economia mista deverão disponibilizar para conhecimento público, por meio eletrônico, informação completa mensalmente atualizada sobre a execução de seus contratos e de seu orçamento, admitindo-se retardo de até 2 (dois) meses na divulgação das informações. (art. 88)
A disponibilização de informações contratuais referentes a operações de perfil estratégico ou que tenham por objeto segredo industrial receberá proteção mínima necessária para lhes garantir confidencialidade.
O exercício da supervisão por vinculação da empresa pública ou da sociedade de economia mista, pelo órgão a que se vincula, não pode ensejar a redução ou a supressão da autonomia da entidade supervisionada ou da autonomia inerente a sua natureza, nem autoriza a ingerência do supervisor em sua administração e funcionamento, devendo a supervisão ser exercida nos limites da legislação aplicável.
As ações e deliberações do órgão ou ente de controle não podem implicar interferência na gestão das empresas públicas e das sociedades de economia mista a ele submetidas nem ingerência no exercício de suas competências ou na definição de políticas públicas.
5. DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 91. A empresa pública e a sociedade de economia mista constituídas
anteriormente à vigência desta Lei deverão, no prazo de 24 (vinte e quatro)
meses, promover as adaptações necessárias à adequação ao disposto nesta
Lei.
§ 1o A sociedade de economia mista que tiver capital fechado na data de
entrada em vigor desta Lei poderá, observado o prazo estabelecido no caput,
ser transformada em empresa pública, mediante resgate, pela empresa, da
totalidade das ações de titularidade de acionistas privados, com base no
valor de patrimônio líquido constante do último balanço aprovado pela
assembleia-geral.
§ 2o (VETADO).
§ 3o Permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios
e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo previsto no caput.
Art. 92. O Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins
manterá banco de dados público e gratuito, disponível na internet, contendo
a relação de todas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
Parágrafo único. É a União proibida de realizar transferência voluntária de
recursos a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios que não fornecerem
ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins as informações
relativas às empresas públicas e às sociedades de economia mista a eles
vinculadas.
Art. 93. As despesas com publicidade e patrocínio da empresa pública e da
sociedade de economia mista não ultrapassarão, em cada exercício, o limite
de 0,5% (cinco décimos por cento) da receita operacional bruta do exercício
anterior.
§ 1o O limite disposto no caput poderá ser ampliado, até o limite de 2% (dois
por cento) da receita bruta do exercício anterior, por proposta da diretoria
da empresa pública ou da sociedade de economia mista justificada com base
em parâmetros de mercado do setor específico de atuação da empresa ou
da sociedade e aprovada pelo respectivo Conselho de Administração.
§ 2o É vedado à empresa pública e à sociedade de economia mista realizar,
em ano de eleição para cargos do ente federativo a que sejam vinculadas,
despesas com publicidade e patrocínio que excedam a média dos gastos nos
3 (três) últimos anos que antecedem o pleito ou no último ano
imediatamente anterior à eleição.
Art. 94. Aplicam-se à empresa pública, à sociedade de economia mista e às
suas subsidiárias as sanções previstas na Lei no 12.846, de 1o de agosto de
2013, salvo as previstas nos incisos II, III e IV do caput do art. 19 da referida
Lei.
Art. 95. A estratégia de longo prazo prevista no art. 23 deverá ser aprovada
em até 180 (cento e oitenta) dias da data de publicação da presente Lei.
Art. 96. Revogam-se:
I - o § 2o do art. 15 da Lei no 3.890-A, de 25 de abril de 1961, com a redação
dada pelo art. 19 da Lei no 11.943, de 28 de maio de 2009;
II - os arts. 67 e 68 da Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997.
Trata-se de dispositivos que autorizavam a PETROBRÁS a ter licitação diferenciada fixada por decreto. Foi revogada essa autorização. Assim, a PETROBRÁS deve seguir o disposto na Lei nº 13.303/16 sobre licitações e contratos.
Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e
serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser
definido em decreto do Presidente da República. (Vide Decreto nº
2.745, de 1998) (Revogado pela Lei nº 13.303, de 2016)
Art. 68. Com o objetivo de compor suas propostas para participar das
licitações que precedem as concessões de que trata esta Lei, a PETROBRÁS
poderá assinar pré-contratos, mediante a expedição de cartas-convites,
assegurando preços e compromissos de fornecimento de bens e
serviços. (Revogado pela Lei nº 13.303, de 2016)
Parágrafo único. Os pré-contratos conterão cláusula resolutiva de pleno
direito, a ser exercida, sem penalidade ou indenização, no caso de outro
licitante ser declarado vencedor, e serão submetidos, a posteriori, à
apreciação dos órgãos de controle externo e fiscalização. (Revogado
pela Lei nº 13.303, de 2016)
Manual de
DIREITO
ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino
João Trindade
Ed. Juspodivm
Prezado leitor(a), logo que fizemos o fechamento
dessa 5ºª edição, no início de junho de 2017, foi publicada
a Lei nº 13.460/2017, em 26 de junho de 2017. Assim, não
tivemos tempo de incluí-la em nosso Manual.
Desse modo, disponibilizamos a análise da referida
Lei.
Trata-se de uma lei de fácil leitura que possui muitos
conceitos para sua compreensão. Entretanto, procuramos
explicar a finalidade da lei e os seus principais institutos.
Bons estudos!
Gustavo Scatolino
João Trindade
Lei nº 13.460/2017
1.INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.460/2017, de 26 de junho de 2017, foi editada a fim de regulamentar o art. 37, § 3º, I, da CF e dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública.:
Art. 37 (...)
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
Assim, a Lei nº 13460/2017 dispõe sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Tanto os serviços públicos prestados direta ou indiretamente pela administração pública devem seguir os ditames da Lei nº 13460/2017. Prestação direta ocorrerá quando o próprio Estado criar uma estrutura para fazer a prestação do serviço seja por sua Administração Direta ou Indireta. Ex: Empresa Pública CORREIOS presta o serviço postal. Já a prestação indireta ocorrerá quando o poder público delega a execução para particulares por concessão, permissão ou autorização. Ex: empresas de telefonia e aviação civil.
A aplicação da lei não afasta a necessidade de cumprimento do disposto:
I - em normas regulamentadoras específicas, quando se tratar de serviço ou atividade sujeitos a regulação ou supervisão; e
II - na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, quando caracterizada relação de consumo.
Assim, o Código de Defesa do Consumidor também se aplica na proteção dos direitos dos usuários dos serviços públicos.
Aplica-se subsidiariamente o disposto na Lei nº 13.460/2017 aos serviços públicos prestados por particular como, por exemplo, serviços cartorários, hospitais e escola particulares.
2.CONCEITOS
A lei trouxe alguns conceitos importantes para o seu entendimento:
Art. 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - usuário - pessoa física ou jurídica que se beneficia ou utiliza, efetiva ou potencialmente, de serviço público;
II - serviço público - atividade administrativa ou de prestação direta ou indireta de bens ou serviços à população, exercida por órgão ou entidade da administração pública;
III - administração pública - órgão ou entidade integrante da administração pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a Advocacia Pública e a Defensoria Pública;
IV - agente público - quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente ou sem remuneração; e
V - manifestações - reclamações, denúncias, sugestões, elogios e demais pronunciamentos de usuários que tenham como objeto a prestação de serviços públicos e a conduta de agentes públicos na prestação e fiscalização de tais serviços.
O acesso do usuário a informações será regido pelos termos da Lei no 12.527, de 18 de novembro de 2011 que trata da Lei de Acesso à Informação.
3.PRINCÍPIOS
Os serviços públicos e o atendimento do usuário serão realizados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia. Art. 4º.
Aqui houve uma pequena diferença em relação àqueles princípios enumerados na Lei nº 8.987/95 .
Lei nº 8.987/95 Lei nº 13460/2017
Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
§ 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Art. 4o Os serviços públicos e o atendimento do usuário serão realizados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia.
4.DOS DIREITOS BÁSICOS E DEVERES DOS USUÁRIOS
O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:
I - urbanidade, respeito, acessibilidade e cortesia no atendimento aos usuários;
II - presunção de boa-fé do usuário;
III - atendimento por ordem de chegada, ressalvados casos de urgência e aqueles em que houver possibilidade de agendamento, asseguradas as prioridades legais às pessoas com deficiência, aos idosos, às gestantes, às lactantes e às pessoas acompanhadas por crianças de colo;
IV - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de exigências, obrigações, restrições e sanções não previstas na legislação; (razoabilidade)
V - igualdade no tratamento aos usuários, vedado qualquer tipo de discriminação;
VI - cumprimento de prazos e normas procedimentais;
VII - definição, publicidade e observância de horários e normas compatíveis com o bom atendimento ao usuário;
VIII - adoção de medidas visando a proteção à saúde e a segurança dos usuários;
IX - autenticação de documentos pelo próprio agente público, à vista dos originais apresentados pelo usuário, vedada a exigência de reconhecimento de firma, salvo em caso de dúvida de autenticidade;
X - manutenção de instalações salubres, seguras, sinalizadas, acessíveis e adequadas ao serviço e ao atendimento;
XI - eliminação de formalidades e de exigências cujo custo econômico ou social seja superior ao risco envolvido;
XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos;
XIII - aplicação de soluções tecnológicas que visem a simplificar processos e procedimentos de atendimento ao usuário e a propiciar melhores condições para o compartilhamento das informações;
XIV - utilização de linguagem simples e compreensível, evitando o uso de siglas, jargões e estrangeirismos; e
XV - vedação da exigência de nova prova sobre fato já comprovado em documentação válida apresentada.
São direitos básicos do usuário: (art. 6º)
I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços;
II - obtenção e utilização dos serviços com liberdade de escolha entre os meios oferecidos e sem discriminação;
III - acesso e obtenção de informações relativas à sua pessoa constantes de registros ou bancos de dados, observado o disposto no inciso X do caput do art. 5º da Constituição Federal e na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011;
IV - proteção de suas informações pessoais, nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011;
V - atuação integrada e sistêmica na expedição de atestados, certidões e documentos comprobatórios de regularidade; e
VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre:
a) horário de funcionamento das unidades administrativas;
b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público;
c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações;
d) situação da tramitação dos processos administrativos em que figure como interessado; e
e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado.
4.1 Da Carta de Serviços
Os órgãos e entidades abrangidos pela Lei nº 13460/2017 divulgarão Carta de Serviços ao Usuário. (art. 7º) Trata-se de uma carta que deve constar todos os direitos dos usuários, bem como a política de atendimento e objetivos da entidade prestadora.
§ 1o A Carta de Serviços ao Usuário tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público.
A Carta de Serviços ao Usuário deverá trazer informações claras e precisas em relação a cada um dos serviços prestados, apresentando, no mínimo, informações relacionadas a:
I - serviços oferecidos;
II - requisitos, documentos, formas e informações necessárias para acessar o serviço;
III - principais etapas para processamento do serviço;
IV - previsão do prazo máximo para a prestação do serviço;
V - forma de prestação do serviço; e
VI - locais e formas para o usuário apresentar eventual manifestação sobre a prestação do serviço.
Além das informações descritas a Carta de Serviços ao Usuário deverá detalhar os compromissos e padrões de qualidade do atendimento relativos, no mínimo, aos seguintes aspectos:
I - prioridades de atendimento;
II - previsão de tempo de espera para atendimento;
III - mecanismos de comunicação com os usuários;
IV - procedimentos para receber e responder as manifestações dos usuários; e
V - mecanismos de consulta, por parte dos usuários, acerca do andamento do serviço solicitado e de eventual manifestação.
A Carta de Serviços ao Usuário será objeto de atualização periódica e de permanente divulgação mediante publicação em sítio eletrônico do órgão ou entidade na internet.
5.DOS DEVERES DO USUÁRIO – art. 8º
São deveres do usuário:
I - utilizar adequadamente os serviços, procedendo com urbanidade e boa-fé;
II - prestar as informações pertinentes ao serviço prestado quando solicitadas;
III - colaborar para a adequada prestação do serviço; e
IV - preservar as condições dos bens públicos por meio dos quais lhe são prestados os serviços de que trata esta Lei.
6. DAS MANIFESTAÇÕES DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS – art. 9
Estabelece a Lei que, para garantir seus direitos, o usuário poderá apresentar manifestações perante a administração pública acerca da prestação de serviços públicos.
A manifestação será dirigida à ouvidoria do órgão ou entidade responsável e conterá a identificação do requerente.
O requerente terá suas informações protegidas, pois estabeleceu a lei que o requerimento é informação pessoal protegida com restrição de acesso nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 – Lei de Acesso à Informação.
A identificação do requerente não conterá exigências que inviabilizem sua manifestação.
São vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da apresentação de manifestações perante a ouvidoria. Aqui uma redação semelhante àquela que consta na Lei de Acesso à Informação. Assim, a ouvidoria não poderia perguntar ‘o porquê’ da manifestação. No entanto, entendemos que é razoável a ouvidoria indagar mais detalhadamente os motivos da manifestação a fim de dar o devido encaminhamento. Com efeito, na Lei de Acesso à Informação faz sentido não exigir do solicitante às razões da solicitação da informação desejada, mas em relação à manifestação sobre a prestação do serviço é interessante questionar os motivos para, inclusive, melhorar sua prestação.
Caso não haja ouvidoria, o usuário poderá apresentar manifestações diretamente ao órgão ou entidade responsável pela execução do serviço e ao órgão ou entidade a que se subordinem ou se vinculem.
Prevê a lei que a manifestação poderá ser feita por meio eletrônico, ou correspondência convencional, ou verbalmente, hipótese em que deverá ser reduzida a termo.
No caso de manifestação por meio eletrônico, respeitada a legislação específica de sigilo e proteção de dados, poderá a administração pública ou sua ouvidoria requerer meio de certificação da identidade do usuário.
Os órgãos e entidades públicos abrangidos pela Lei nº 13460/2017 deverão colocar à disposição do usuário formulários simplificados e de fácil compreensão para a apresentação do requerimento de manifestação, facultada ao usuário sua utilização.
Em nenhuma hipótese, será recusado o recebimento de manifestações formuladas nos termos desta Lei, sob pena de responsabilidade do agente público (art. 11).
Os procedimentos administrativos relativos à análise das manifestações observarão os princípios da eficiência e da celeridade, visando a sua efetiva resolução. (art. 12)
Parágrafo único. A efetiva resolução das manifestações dos usuários compreende:
I - recepção da manifestação no canal de atendimento adequado;
II - emissão de comprovante de recebimento da manifestação;
III - análise e obtenção de informações, quando necessário;
IV - decisão administrativa final; e
V - ciência ao usuário.
7. DAS OUVIDORIAS
As ouvidorias terão como atribuições precípuas, sem prejuízo de outras estabelecidas em regulamento específico (Art. 13):
I - promover a participação do usuário na administração pública, em cooperação com outras entidades de defesa do usuário;
II - acompanhar a prestação dos serviços, visando a garantir a sua efetividade;
III - propor aperfeiçoamentos na prestação dos serviços;
IV - auxiliar na prevenção e correção dos atos e procedimentos incompatíveis com os princípios estabelecidos nesta Lei;
V - propor a adoção de medidas para a defesa dos direitos do usuário, em observância às determinações desta Lei;
VI - receber, analisar e encaminhar às autoridades competentes as manifestações, acompanhando o tratamento e a efetiva conclusão das manifestações de usuário perante órgão ou entidade a que se vincula; e
VII - promover a adoção de mediação e conciliação entre o usuário e o órgão ou a entidade pública, sem prejuízo de outros órgãos competentes.
Com vistas à realização de seus objetivos, as ouvidorias deverão (art. 14):
I - receber, analisar e responder, por meio de mecanismos proativos e reativos, as manifestações encaminhadas por usuários de serviços públicos; e
II - elaborar, anualmente, relatório de gestão, que deverá consolidar as informações mencionadas no inciso I, e, com base nelas, apontar falhas e sugerir melhorias na prestação de serviços públicos.
O relatório de gestão elaborado pela ouvidoria deverá indicar, ao menos:
I - o número de manifestações recebidas no ano anterior;
II - os motivos das manifestações;
III - a análise dos pontos recorrentes; e
IV - as providências adotadas pela administração pública nas soluções apresentadas.
Parágrafo único. O relatório de gestão será:
I - encaminhado à autoridade máxima do órgão a que pertence a unidade de ouvidoria; e
II - disponibilizado integralmente na internet.
A ouvidoria encaminhará a decisão administrativa final ao usuário, observado o prazo de trinta dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período (art. 16).
A ouvidoria poderá solicitar informações e esclarecimentos diretamente a agentes públicos do órgão ou entidade a que se vincula, e as solicitações devem ser respondidas no prazo de vinte dias, prorrogável de forma justificada uma única vez, por igual período.
8.DOS CONSELHOS DE USUÁRIOS
Estabelece a lei que, sem prejuízo de outras formas previstas na legislação, a participação dos usuários no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços públicos será feita por meio de conselhos de usuários.
Esse Conselho de Usuários será um órgão colegiado incumbido de auxiliar na gestão e execução dos serviços públicos. Sua composição e funcionamento serão fixados em regulamento de cada esfera de Poder. No entanto, sendo conselho de USUÁRIOS deverá ser composto majoritariamente por usuários dos serviços públicos, devendo observar os critérios de representatividade e pluralidade das partes interessadas, com vistas ao equilíbrio em sua representação.
A escolha dos representantes será feita em processo aberto ao público e diferenciado por tipo de usuário a ser representado.
Os conselhos de usuários são órgãos consultivos dotados das seguintes atribuições:
I - acompanhar a prestação dos serviços;
II - participar na avaliação dos serviços;
III - propor melhorias na prestação dos serviços;
IV - contribuir na definição de diretrizes para o adequado atendimento ao usuário; e
V - acompanhar e avaliar a atuação do ouvidor.
O conselho de usuários poderá ser consultado quanto à indicação do ouvidor. (art. 20)
A participação do usuário no conselho será considerada serviço relevante e sem remuneração. (art. 21)
9.DA AVALIAÇÃO CONTINUADA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Os órgãos e entidades públicos abrangidos pela Lei nº 13460/2017 deverão avaliar os serviços prestados, nos seguintes aspectos:
I - satisfação do usuário com o serviço prestado;
II - qualidade do atendimento prestado ao usuário;
III - cumprimento dos compromissos e prazos definidos para a prestação dos serviços;
IV - quantidade de manifestações de usuários; e
V - medidas adotadas pela administração pública para melhoria e aperfeiçoamento da prestação do serviço.
A avaliação será realizada por pesquisa de satisfação feita, no mínimo, a cada um ano, ou por qualquer outro meio que garanta significância estatística aos resultados.
O resultado da avaliação deverá ser integralmente publicado no sítio do órgão ou entidade, incluindo o ranking das entidades com maior incidência de reclamação dos usuários e servirá de subsídio para reorientar e ajustar os serviços prestados, em especial quanto ao cumprimento dos compromissos e dos padrões de qualidade de atendimento divulgados na Carta de Serviços ao Usuário.
10.DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS
Art. 25. Esta Lei entra em vigor, a contar da sua publicação, em:
I - trezentos e sessenta dias para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios com mais de quinhentos mil habitantes;
II - quinhentos e quarenta dias para os Municípios entre cem mil e quinhentos mil habitantes; e
III - setecentos e vinte dias para os Municípios com menos de cem mil habitantes.
Brasília, 26 de junho de 2017; 196o da Independência e 129o da República.
Manual de
DIREITO
ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino
João Trindade
Ed. Juspodivm
Prezado leitor(a), logo que fizemos o fechamento
dessa 5ª edição, no início de junho de 2017, foi publicada
a Lei nº 13.448/2017, em 05 de junho de 2017. Assim, não
tivemos tempo de incluí-la em nosso Manual.
Desse modo, disponibilizamos a análise da referida
Lei.
Apesar de ser um tema específico para determinados
contratos administrativos (contratos de concessões de
rodovias, ferrovias e de aeroportos federais), a fim de
manter o leitor atualizado com os temas mais importantes
da matéria, resolvemos fazer um artigo explicando os
institutos da Lei nº 13.448/2017.
Bons estudos!
Gustavo Scatolino
João Trindade
PRORROGAÇÃO DE PRAZO E RELICITAÇÃO EM CONTRATOS DE CONCESSÕES DE
RODOVIAS, FERROVIAS E DE AEROPORTOS FEDERAIS
1.INTRODUÇÃO
A Lei nº 13.448/17 trata sobre a possibilidade de prorrogação ou de relicitação dos
contratos de concessões de rodovias, ferrovias e de aeroportos federais que tenham sido
definidos pelo Programa de Parcerias de Investimentos – PPI (Lei nº 13.334/2016)1.
Em observância ao princípio da legalidade, prevendo a lei os institutos da prorrogação e
relicitação somente nos casos de concessões de rodovias, ferrovias e de aeroportos federais,
estão vedados esses instrumentos em outros tipos de contratos administrativos.
O PPI foi criado com o objetivo de ampliar e fortalecer a interação entre o Estado e a
iniciativa privada por meio da celebração de contratos de parceria para a execução de
empreendimentos públicos de infraestrutura e de outras medidas de desestatização.
Em relação ao PPI, ensina Alexandre Wagner Nester “A tônica do PPI está na criação de
um novo paradigma (ou a retomada de um paradigma anteriormente adotado) para a relação
do Estado com a iniciativa privada, por meio de contratos de parceria para a execução de
empreendimentos públicos de infraestrutura ou de medidas de desestatização.”
(http://www.justen.com.br/pdfs/IE116/IE116-Nester-Lei-PPI.pdf)
O PPI utiliza-se das antigas modalidades contratuais como, por exemplo, concessão
comum, permissão, concessão patrocinada e administrativa. Porém, com um modelo de
parceria entre os agentes envolvidos.
Conforme a Lei nº 13.334/2016 os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as
autônomas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com
competências de cujo exercício dependa a viabilização de empreendimento do PPI, têm o dever
de atuar, em conjunto e com eficiência, para que sejam concluídos, de forma uniforme,
econômica e em prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento, todos
os processos e atos administrativos necessários à sua estruturação, liberação e execução. (art.
17).
Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autorizações, registros,
permissões, direitos de uso ou exploração, regimes especiais, e títulos equivalentes, de natureza
regulatória, ambiental, indígena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de
proteção do patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras,
necessárias à implantação e à operação do empreendimento.
Ou seja, estabelece o dever de atuação conjunta dos agentes envolvidos nas delegações
de atividades para particulares visando a sua execução eficiente. Trata-se da conjugação de
1 Art. 1o Esta Lei estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria
definidos nos termos da Lei no 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal, e altera a Lei no 10.233, de 5 de junho de 2001, e a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Art. 2o A prorrogação e a relicitação de que trata esta Lei aplicam-se apenas a empreendimento público prévia e especificamente qualificado para esse fim no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).
todos os esforços para que os atos administrativos necessários à execução do serviço delegado
seja efetivado.
2. RELICITAÇÃO
Em um contrato de concessão se o concessionário não estiver cumprindo as suas
obrigações contratuais, o Poder Público concedente poderá extinguir o contrato sob o
fundamento da caducidade (art. 38 da Lei nº 8.987/95). A rigor consiste em um ato punitivo ao
concessionário que praticou ato irregular.
Ocorre que algumas concessionárias que celebraram contratos de parceria nos setores
rodoviário, ferroviário e aeroportuário não estavam conseguindo cumprir suas obrigações e,
afim de evitar a declaração de caducidade, foi criada a RELICITAÇÃO que consiste na extinção
amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o
empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação
promovida para esse fim.
Em termos mais claros a antiga concessionária devolve ao Poder Público o serviço
delegado, para que seja realizado contrato com outro concessionário.
Sendo uma rescisão amigável da antiga concessão, não há aplicação de penalidades mais
gravosas ao contratado.
A instauração do processo de relicitação é condicionada à apresentação pelo
contratado:
I - das justificativas e dos elementos técnicos que demonstrem a necessidade e
a conveniência da adoção do processo de relicitação, com as eventuais
propostas de solução para as questões enfrentadas;
II - da renúncia ao prazo para corrigir eventuais falhas e transgressões e para o
enquadramento previsto no § 3o do art. 38 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, caso seja posteriormente instaurado ou retomado o processo de
caducidade;
III - de declaração formal quanto à intenção de aderir, de maneira irrevogável e
irretratável, ao processo de relicitação do contrato de parceria, nos termos
desta Lei;
IV - da renúncia expressa quanto à participação no novo certame ou no futuro
contrato de parceria relicitado, nos termos do art. 16 desta Lei;
V - das informações necessárias à realização do processo de relicitação, em
especial as demonstrações relacionadas aos investimentos em bens reversíveis
vinculados ao empreendimento e aos eventuais instrumentos de financiamento
utilizados no contrato, bem como de todos os contratos em vigor de cessão de
uso de áreas para fins comerciais e de prestação de serviços, nos espaços sob a
titularidade do atual contratado.
A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo
com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo
órgão ou pela entidade competente (art. 15):
I - a aderência irrevogável e irretratável do atual contratado à relicitação do
empreendimento e à posterior extinção amigável do ajuste originário, nos
termos desta Lei;
II - a suspensão das obrigações de investimento vincendas a partir da celebração
do termo aditivo e as condições mínimas em que os serviços deverão continuar
sendo prestados pelo atual contratado até a assinatura do novo contrato de
parceria, garantindo-se, em qualquer caso, a continuidade e a segurança dos
serviços essenciais relacionados ao empreendimento;
III - o compromisso arbitral entre as partes com previsão de submissão, à
arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido
na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações
pelo órgão ou pela entidade competente, relativamente aos procedimentos
estabelecidos por esta Lei.
3. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA
A Lei nº 13.448/17 também estabeleceu a prorrogação antecipada nos seguintes
termos:
Art. 4o
I - prorrogação contratual: alteração do prazo de vigência do contrato de
parceria, expressamente admitida no respectivo edital ou no instrumento
contratual original, realizada a critério do órgão ou da entidade competente e
de comum acordo com o contratado, em razão do término da vigência do ajuste;
II - prorrogação antecipada: alteração do prazo de vigência do contrato de
parceria, quando expressamente admitida a prorrogação contratual no
respectivo edital ou no instrumento contratual original, realizada a critério do
órgão ou da entidade competente e de comum acordo com o contratado,
produzindo efeitos antes do término da vigência do ajuste;
A prorrogação antecipada ocorrerá por meio da inclusão de investimentos não
previstos no instrumento contratual vigente.
A denominada prorrogação antecipada criada pela lei é, em verdade, uma alteração de
prazo do contrato com renovação contratual, por meio do qual o contratante deverá incluir
novos investimentos que não estavam previstos no contrato.
As prorrogações poderão ocorrer por provocação de qualquer uma das partes do
contrato de parceria e estarão sujeitas à discricionariedade do órgão ou da entidade
competente.
A prorrogação antecipada estará, ainda, condicionada ao atendimento das seguintes
exigências por parte do contratado:
I - quanto à concessão rodoviária, a execução de, no mínimo, 80% (oitenta por
cento) das obras obrigatórias exigíveis entre o início da concessão e o
encaminhamento da proposta de prorrogação antecipada, desconsideradas as
hipóteses de inadimplemento contratual para as quais o contratado não tenha
dado causa, conforme relatório elaborado pelo órgão ou pela entidade
competente;
II - quanto à concessão ferroviária, a prestação de serviço adequado, entendendo-
se como tal o cumprimento, no período antecedente de 5 (cinco) anos, contado da
data da proposta de antecipação da prorrogação, das metas de produção e de
segurança definidas no contrato, por 3 (três) anos, ou das metas de segurança
definidas no contrato, por 4 (quatro) anos.
Gustavo Scatolino
Professor de Direito Administrativo
Procurador da Fazenda Nacional
Manual de
DIREITO
ADMINISTRATIVO Gustavo Scatolino
João Trindade
Ed. Juspodivm
Atualização sobre TOMBAMENTO E DIREITO DE
PREFERÊNCIA.
Bons estudos!
Gustavo Scatolino
João Trindade
DIREITO DE PREFERÊNCIA E ALIENAÇÃO DE BEM OBJETO DE TOMBAMENTO
O tombamento é a forma de intervenção na propriedade em que o Poder Público
protege o patrimônio cultural brasileiro. O Estado irá intervir na propriedade privada para
proteger o patrimônio cultural, com objetivo de preservar a memória nacional.
Justificam o tombamento fatores de ordem histórica, artística, cultural, científica,
turística e paisagística. Mesmo permanecendo na propriedade particular, esses bens
passam a ser protegidos pelo Poder público, que impõe restrições ao uso pelo
proprietário.
A CF protege os bens de interesse cultural, impondo ao Estado o dever de
garantir a todos o exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional.
Também define o patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial,
tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação,
à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira (art. 216, CF).
O art. 216, § 1º, da CF dispõe que o Poder Público, com a colaboração da
comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de
inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação e de outras formas de
acautelamento e preservação.
Como a defesa do patrimônio cultural é matéria de interesse geral da
coletividade, o tombamento é fundado na necessidade de adequação da propriedade à
função social (arts. 5º, XXIII e 170, III da CF).
O tombamento incide sobre bens móveis e imóveis. O art. 1º, do Decreto – Lei
nº 25/37, define como patrimônio histórico e artístico nacional os bens móveis e imóveis
existentes no país. Os bens suscetíveis de tombamento são aqueles que traduzam
aspectos de relevância para a noção de patrimônio histórico e artístico.
O tombamento pode ser executado levando-se em consideração a manifestação
de vontade ou a eficácia do ato. Quando se tratar de manifestação de vontade, o
tombamento pode ser voluntário, quando o proprietário consente o tombamento, seja
este mediante pedido que ele mesmo formula ao Poder Público, seja se houver
anuência, com a notificação que lhe é dirigida, no sentido da inscrição do bem. E
compulsório, quando o Poder Público inscreve o bem como tombado, apesar da
resistência e do inconformismo do proprietário.
Quanto à eficácia do ato, poderá ser provisório, quando estiver em curso o
processo administrativo, instaurado pela notificação e definitivo depois de sua
conclusão, inscrevendo o Poder Público o bem no livro de tombo.
O tombamento é a restrição ao uso da propriedade privada, e esse fato deve ser
levado a registro, no Oficio de Registro de Imóveis, sendo averbado ao lado da
transcrição do imóvel. Se o bem for alienado, o adquirente tem a obrigação de levar ao
Registro de Imóveis a escritura pública ou o termo do contrato, tendo 30 dias para fazê-
lo, sob pena de multa correspondente a dez por cento do valor do negócio jurídico.
As coisas tombadas não poderão, em qualquer caso, ser destruídas, demolidas
ou mutiladas; nem serem reparadas, pintadas ou restauradas sem prévia autorização
especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional. Tratando-se de bem
móvel, a coisa tombada não poderá sair do país, senão por curto prazo, sem
transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho
Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (art. 15 e 17, Decreto-
Lei nº 25/37). O proprietário terá o dever de conservar o bem tombado, mantendo-o em
suas características culturais originais.
A vizinhança do prédio tombado ficará proibida de fazer qualquer tipo de
construção que impeça ou reduza a visibilidade em relação ao prédio sob proteção, bem
como colocar cartazes ou anúncios, sem autorização da autoridade competente.
Pois bem! Chegamos no cerne desse artigo. Previa o Decreto nº 25/1937 o
direito de preferência na alienação do bem tombado. A redação do art. 22 do referido
Decreto era no seguinte sentido.
Art. 22. Em face da alienação onerosa de bens tombados,
pertencentes a pessôas naturais ou a pessôas jurídicas de direito
privado, a União, os Estados e os municípios terão, nesta ordem, o
direito de preferência. (Revogado pela Lei n º 13.105, de
2015) (Vigência)
§ 1º Tal alienação não será permitida, sem que prèviamente
sejam os bens oferecidos, pelo mesmo preço, à União, bem como ao
Estado e ao município em que se encontrarem. O proprietário deverá
notificar os titulares do direito de preferência a usá-lo, dentro de trinta
dias, sob pena de perdê-lo. (Revogado pela Lei n º 13.105, de
2015) (Vigência)
Realizada a venda sem observância do direito de preferência aos Entes Públicos,
poderia haver o sequestro do bem, com aplicação de multa.
No entanto, essa disposição sobre preferência não existe mais, na medida em que foi
revogada pelo Novo Código de Processo Civil. Assim, na alienação do bem tombado,
poderá o particular fazê-la a quem lhe convier.
Apesar de não haver mais tal obrigatoriedade, nada impede que o Poder Público faça a
aquisição do bem tombado, sem direito de preferência é claro, se assim for de interesse
público para preservar a memória cultural do país.
Ademais, ocorrendo a venda, o tombamento originário não se extinguirá, ficando o novo
proprietário obrigado a observar todos os ônus que incidem no bem tombado, bem como
caberá o Poder Público zelar pela conservação do bem com suas características
originais.
Gustavo Scatolino
João Trindade