Matéria de Direito Constitucional

1. Dos direitos e deveres fundamentais. A Constituição de 1988, em seu título II apresenta o tema Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Para melhor desenvolvê-los, subdivide-os em 5 capítulos:

a) Capítulo I: Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos b) Capítulo II: Dos Direitos Sociais c) Capítulo III: Da Nacionalidade d) Capítulo IV: Dos Direitos Políticos e) Capítulo V: Dos Partidos Políticos

Estes 5 capítulos estão distribuídos na Constituição a partir do artigo 5º até o artigo 17º. Essa distribuição obedeceu à vontade do constituinte originário1, responsável pela formatação da atual Constituição. É bastante comum o erro que afirma que o artigo 5º seria um rol taxativo desses direitos e deveres fundamentais. Repita-se, é um erro, pois, inclusive o Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou contrariamente a essa opinião, entendendo que tal artigo não caracteriza um rol taxativo de direitos. Todo o texto constitucional e não somente um artigo diz respeito aos direitos e deveres individuais e coletivos.2 A explicação para se ampliar o rol dos direitos e deveres individuais e coletivos ao conjunto de todo o texto constitucional e, não somente a uns poucos artigos está no fato de que a atual Constituição representa, ainda que não de forma acabada, uma busca legal para garantir, preservar e controlar as relações dos indivíduos com outros indivíduos, deles com o poder cogente (público), com as pessoas jurídicas e dessas entre si. Também é importante guardar que a força do conjunto do texto constitucional no que tange a ser um todo de garantias diz respeito à teoria da dimensão de direitos.3Por essa teoria se reconhece a existência de 4 dimensões de direito. A 1ª dimensão de direitos, que se desenvolve ao longo dos séculos XVII a XIX, diz respeito aos direitos políticos do indivíduo, a sua liberdade pública, a sua individualidade como cidadão. Essa dimensão se desenvolveu cumulativamente com o Liberalismo e o Capitalismo em suas fases iniciais. A 2ª dimensão de direitos passa a ganhar a sua existência a partir das conseqüências ruins do modelo capitalista-liberal, bem assim tem, igualmente, com as críticas do marxismo que a partir de 1848 denuncia esse modelo. Com essa dimensão,

1 Importa lembrar que o constituinte originário compõe o Poder Constituinte Original que é o responsável para elaborar uma nova Constituição. A doutrina concorda que esse poder é inédito, ilimitado e incondicionado, pois os constituintes originários não estão presos nem a Constituição que vão substituir, nem aos limites do próprio Ordenamento Jurídico. 22 Inúmeros julgados do STF apontam outros tantos artigos da Constituição de 1988 como exemplos de direitos e deveres individuais e coletivos. Um exemplo, apenas, é a ADI 939-7/DF que, na fundamentação do Ministro Relator Sydney Sanches defende que o artigo 150, III, ‘b’, exemplo de uma garantia constitucional é cláusula pétrea. 3 Num primeiro momento se utilizou o conceito de geração de direitos, mas se percebeu que o conceito de geração permitia uma falsa impressão de que uma geração posterior poderia substituir uma outra geração anterior. É assim que a doutrina prefere hoje o conceito de dimensão, pois todas as dimensões, que se identificam com momentos históricos definidos não permitem que as primeiras dimensões venham a ser superadas, substituídas pelas mais recentes. Elas mantem uma profunda, constante e definitiva presença na atual Constituição, independente de seu momento de surgimento histórico.

os direitos sociais, culturais e econômicos passam a receber da Constituição uma atenção mais cuidadosa. As constituições do México de 1917, e a da Alemanha pós-1ª guerra mundial, conhecida como Constituição de Weimar foram as primeiras a incorporar essa dimensão em seu corpo. No Brasil essa mesma dimensão surgiu com a Constituição de 1934, através, principalmente, das garantias em torno do direito do trabalho. Já a 3ª dimensão de direitos está associada às mudanças da sociedade internacional, a partir da emergência dos seguintes temas: sociedade de massas, sociedade de velocidade de informações, questões ambientais (preservacionismo), direitos dos consumidores, solidariedade e felicidade entre os sujeitos, bem como o reconhecimento da existência de direitos difusos. Desta maneira, com essa dimensão a Constituição busca assegurar uma saudável qualidade de vida, progresso, paz, respeito a multidiversidade cultural e política dos povos. Por fim, a 4ª dimensão de direitos diz respeito aos temas da engenharia genética e da pesquisa biológica que tem a possibilidade de manipulação do patrimônio genético dos seres vivos, e que dessa forma pode atentar contra tudo aquilo que tradicionalmente se compreende como vida. É relevante, também, destacar que ‘direitos’ e ‘garantias’, ainda que no texto constitucional isso não esteja claro, não são conceitos sinônimos, ao contrário, eles apresentam uma distinção que é reconhecida pela doutrina brasileira. Para Rui Barbosa, os direitos são disposições declaratórias por imprimirem uma existência de legalidade aos direitos reconhecidos, enquanto as garantias seriam disposições assecuratórias, pois elas, ao defenderem os direitos, imprimiriam uma limitação ao poder sobre os indivíduos.4 J. J. Gomes Canotilho, constitucionalista português, afirma que as clássicas garantias são igualmente direitos, pois “as garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade”.5 Jorge Miranda destaca que “os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjetivas...; os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, às respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se”.6 Contudo, apesar da polêmica da distinção, direitos e garantias apresentam alguns aspectos em comum, tendo assim as seguintes características:

a) Historicidade b) Universalidade c) Limitabilidade d) Concorrência e) Irrenunciabilidade f) Inalienabilidade g) Imprescritibilidade

4 Não é incomum que na mesma disposição constitucional se encontrem direitos e garantias em completa confusão, o que cria uma dificuldade na compreensão da natureza desses dispositivos. 5 Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 33. 6 MIRANDA, Jorge. Manual de direito Constitucional. 4ª Ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, p.89.

Em relação aos seus destinatários, conforme o caput do artigo 5º, da Constituição de 1988, são ‘todos’, pois ali está dito que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Quando se afirma a expressão ‘todos’ se deve entender tal palavra pelo seu mais claro e objetivo sentido: ‘todos’. Estão, assim, presentes nesses conceitos: os brasileiros, natos e naturalizados, de ambos os sexos, de todas as idades, de todas as condições sócio-econômica-culturais, raciais, pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas, estrangeiros, residentes ou meramente turistas, com plena faculdade mental ou não. Importa ressaltar que o sentido do texto constitucional não exclui ninguém, o que não quer dizer que o mesmo acontece no dia a dia de nossa realidade social.7 Conforme o caput do artigo 5º, da Constituição, ‘todos’ tem direito à vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade. Esses cinco elementos são os elementos vetores que (in)formam uma idéia de homem, universal e absoluto, já que é essa idéia que o constituinte originário buscou proteger com o tema dos direitos e garantias individuais e coletivos. Importa olhar esses cinco elementos de mais de perto. Do Direito à vida. O direito à vida é um direito pré-requisito, pois é ele que dá existência a todos os outros direitos. Esse direito deve ser percebido no texto constitucional a partir de uma dupla natureza: é direito à vida aquele que assegura ao ser humano a sua existência, isto é, o direito de continuar vivo, bem assim é, igualmente, direito á vida aquele que diz respeito a uma vida digna capaz de garantir uma subsistência legítima e minimamente justa. Como a Constituição tem uma proteção à vida ampla, essa é protegida desde a sua fase uterina, pois ali não se pode mais dizer que a presença de um embrião ou feto está confundida com a existência da mãe, ao contrário, dela se diferencia. É em nome desse direito à vida que a Constituição de 1988 claramente estabelece limitadores a todas as formas de ofensa a ela, como é o caso da tortura, das penas de caráter perpétuo, de morte, de trabalhos forçados ou cruéis, etc. Conforme José Afonso da Silva significa “Consiste no direito de estar vivo, de lutar pelo viver, de defender a própria vida, de permanecer vivo. É o direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. ‘Existir’ é o movimento espontâneo contrário ao estado ‘morte’”.8 Do princípio da Igualdade. O princípio da igualdade estabelece uma igualdade irrestrita perante a lei, quer dizer, frente à lei não se pode falar em distinção de qualquer natureza. É, nesse sentido, uma igualdade formal, pois é frente à lei, mas nem por isso menos importante. Conforme Alexandre de Moraes, a Constituição, assim, adota uma igualdade de “aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais”9, isso é assim porque a igualdade está dada no espaço da Lei, pois não se pode deixar de reconhecer a existência de desigualdades na medida em que os sujeitos são desiguais. É no espaço jurídico e no

7 É preciso recordar que o caput do artigo 5º em questão faz referência expressa apenas aos brasileiros natos ou naturalizados e aos estrangeiros residentes no Brasil. Coube a doutrina e a jurisprudência do STF acrescentar, a partir de interpretações sistemáticas, os turistas, que são estrangeiros não residentes, bem assim os apátridas (também conhecidos pelo termo heimatlos) e as pessoas jurídicas. 8 SILVA, José Afonso da Silva. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2009, p.67. 9 MORAES, Alexandre de. Op. cit. 05, p. 36.

exercício da titularidade daquele que tem o poder político que se pode pretender essa igualdade formal. Importa destacar que a própria Constituição reconhece diferenças, por exemplo, entre homens e mulheres, conforme o inciso I, do artigo 5º, onde se pode ler que a igualdade entre homens e mulheres está dada nos termos da Constituição, o que significa que em relação a outros espaços da lei essa igualdade pode não acontecer (caso da prerrogativa de foro em favor da mulher em ação de separação judicial, bem assim para a de divórcio direito). Do princípio da Legalidade. Conforme o inciso II, do artigo 5º, da Constituição, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, quer dizer, a legalidade é um princípio vetor, um princípio de grande força em nosso ordenamento jurídico, pois dessa forma se combate todo e qualquer comando ou poder arbitrário do Estado sobre o indivíduo. As únicas obrigações as quais devem se submeter os sujeitos no Estado brasileiro são aquelas que são oriundas de algum procedimento legislativo, pois sendo criadas pelo poder legislativo, na forma da lei, são as únicas que expressam a vontade geral. Observando todas as mudanças históricas que ocorreram ao longo dos séculos XVIII e XIX, coube ao poder legislativo representar o papel de responsável pela realização da lei, para que dessa forma ela não viesse a significar a vontade de uma só pessoa, no caso, a velha figura dos monarcas. Importa destacar que toda e qualquer legalidade tem que ser realizada no espaço da Constituição, pois não é qualquer comando ou dispositivo normativo que está legitimado, mas apenas os que estão ao encontro da legalidade que sai da Constituição. As três razões que justificam o monopólio do parlamento quanto a atividade legislativa, isto é, ao processo legislativo:

a) Trata-se de um espaço reconhecido como sede institucional dos debates políticos

b) As suas decisões são legítimas para repercutir no universo da opinião pública, (in)formando a sociedade quanto as decisões ali tomadas e que vinculam a sociedade

c) Idealmente, o parlamento não representa a vontade individual de um ou outro grupo, mas de toda a sociedade responsável pela sua formação através do voto, e esse seria fruto de distintas posições ideológicas antagônicas, pois a sociedade é pluralista.

Do direito à Segurança. O princípio que diz respeito a segurança não é compreendido como princípio de natureza de direitos individuais, mas sim como garantias individuais. Em verdade, ele é um conjunto de garantias ao direto à segurança. Na prática ele traz como significado a proteção de proibições, limitações e procedimentos destinados a assegurar o exercício e o gozo de algum (ou alguns) direito(s) individual(is), tais como: intimidade, liberdade pessoal ou incolumidade física ou moral, relações jurídicas, domicílio, comunicações pessoais, etc.

Do direito à Propriedade. O direito à propriedade é um direito reconhecido pela Constituição. Entretanto, nossa última Constituição buscou romper com uma velha tradição que entendia a propriedade a partir de uma natureza absoluta e ilimitada. Para isso, à propriedade foi acrescida uma função: a função social. Se, por um lado, o inciso XXII, do artigo 5º garante o direito de propriedade, o inciso XXIII, por outro lado, determina que a propriedade atenda a sua função social. Isso fica claro quando se trata das condições da desapropriação de propriedades que não estejam cumprindo a sua função social. Apesar da polêmica em torno da propriedade é pacifico que ela não pode mais ser considerada como um direito individual, nem como instituição do direito privado, ainda que o inciso XXII, como dito antes, afirme exatamente isso, a propriedade é um direito igualmente individual. É uma questão aberta que ainda gera muita polêmica. Dos Direitos Sociais. Importa compreender os direitos sociais como direitos fundamentais, quer dizer, eles devem ser considerados como liberdades positivas, isto é, o Estado Social de Direito tem a obrigação de atendê-los, pois ele, o Estado, tem que desenvolver políticas que melhores, consolidem e permitam o usufruto por parte de toda a sociedade desses direitos sociais. Os direitos sociais são fundamentos do Estado Democrático de Direito. Contudo, entre o que está dito na Constituição e a realidade há uma grande distância e diferença, como se percebe no dia a dia de nosso país. São direitos sociais: saúde, educação, habitação, infância, lazer, assistência social, previdência, trabalho, maternidade, moradia, segurança e assistência aos desamparados. Como se pode notar é amplo o universo dos direitos sociais reconhecidos pela Constituição de 1988. Todavia, não se pode defender a tese de que o artigo 6º, da Constituição é um Rol Taxativo (um conjunto fechado) desses direitos. É pacifico que ele é exemplificativo, mas não esgotando todas as possibilidades desses direitos sociais. São alguns exemplos que estão ali destacados. Ao longo dos artigos 7º a 11º, o constituinte originário detalhou alguns desses direitos sociais: no artigo 7º, por exemplo, estão colocados alguns direitos constitucionais dos trabalhadores urbanos e rurais; no artigo 8º, direitos constitucionais sindicais; no artigo 9º, o direito constitucional de greve (observa-se que esse direito não é absoluto quanto ao seu pleno exercício, pois o parágrafo 1º representa uma forma de limitação, e o parágrafo 2º prevê a possibilidade de sanção para aquilo que se entende por abuso desse direito); e, finalmente, no artigo 10º e 11º se colocam como direitos constitucionais o direito de representação dos trabalhadores nos colegiados de órgãos públicos, bem assim, a representação para promover o entendimento com os empregadores. É importante lembrar que desde a promulgação e publicação da Constituição de 1988, o constituinte derivado, responsável pela guarda e aplicação da Constituição, vem tentando tornar tais direitos mais efetivos, nesse sentido, a Emenda Constitucional de n.º 31, de 14 de dezembro de 2000, tem como objetivo estabelecer as bases para uma efetiva erradicação da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais, criando para alcançar esse objetivo o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituído no âmbito do Poder Executivo Federal, em vigor até 2010.

Do Direito à Nacionalidade. O artigo 12, da Constituição de 1988 traz a garantia constitucional do direito à nacionalidade. Importa guardar o sentido do conceito de nacionalidade reconhecido em nossa Constituição. Nacionalidade é um vínculo jurídico político que une um indivíduo a um determinado Estado (país), fazendo desse indivíduo um membro existente do povo, um sujeito reconhecido e constituído desse Estado, com todas as implicações de direitos e deveres que regulam a relação entre a sociedade e o Estado. O Brasil, adotando desde 1992 uma política voltada contra a condição do HEIMATLOS ou APÁTRIDA, buscou ampliar as condições para que os indivíduos possam vir a adquirir a nacionalidade brasileira. Tal medida não é somente uma política particular de nosso país, mas está, igualmente, dentro de uma preocupação mundial que desde o Congresso de Viena, de meados dos anos 90, do século XX, vem colocando todos os países membros da ONU como comprometidos a erradicação dessa condição de indivíduos apátridas, pois tal condição é um dos mais graves ferimentos a dignidade da pessoa humana. Tradicionalmente se exige, em Concursos Públicos, aqueles conceitos que estão intimamente relacionados ao tema da nacionalidade, e que são:

a) Povo: conjunto de pessoas que se submetem a soberania de um Estado determinado. É tal conceito, o de povo, o elemento subjetivo do conceito de nacionalidade.

b) População: aqui se deve compreender o conjunto de habitantes de um território, de uma região, de uma cidade, de todo um país. É um conceito mais amplo, pois envolvem, inclusive, todos aqueles que não tiveram, desde o nascimento, vínculos emocionais com o país, vez que não nasceram nele

c) Nação: compreende-se por esse conceito o agrupamento humano, cujos membros estão fixados num determinado limite territorial. A ligação desse agrupamento está dada por laços históricos, culturais, econômicos e lingüísticos.10

d) Cidadão: é aquele que é compreendido como nacional (tanto o nato quanto o naturalizado).

Tem relevância observar que o conceito de cidadão colocado aqui, como conceito ligado ao da nacionalidade diz respeito a um conceito de cidadania ampla, não apenas relacionado com o exercício e o gozo dos direitos políticos. O constituinte originário não entendeu o sentido de cidadania de forma limitada, mas sim de forma ampla, e dessa forma, não o restringiu somente ao exercício ou não dos direitos políticos, que seria a forma restrita. Cidadão é um conceito de sentido amplo, tanto diz respeito ao que pode gozar o direito político, quanto aos que não podem ou, facultativamente, não querem. Das espécies de nacionalidade: Os modos de aquisição da nacionalidade no Brasil estão previstos no artigo 12, da Constituição de 1988. Pela leitura desse artigo podem-se observar duas formas:

10 Segundo Aluísio Dardeau, “a complexidade do fenômeno nação, sem dúvida, resulta da multiplicidade de fatores que entram em sua composição, uns de natureza objetiva, outros de natureza subjetiva. A raça, a religião, a língua, os hábitos e costumes, são os fatores objetivos que permitem distinguir as nações entre si. A consciência coletiva, o sentimento da comunidade de origem, é o fator subjetivo de distinção”. In: CARVALHO, Aluísio Dardeau de. Nacionalidade e cidadania. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p.07.

a) Os brasileiros natos b) Os brasileiros naturalizados

O brasileiro nato é aquele que adquire a nacionalidade brasileira pelo fator ‘nascimento’ + o ‘local’ desse nascimento, isto é, nascimento no território brasileiro ou na extensão desse território (a regra adotada pela Constituição brasileira é a do JUS SOLIS – origem territorial). É brasileiro nato quem nasce na República Federativa do Brasil, isto é, aquele que tem uma nacionalidade de natureza primária, para cujo reconhecimento a tradição constitucional brasileira sempre reconheceu como regra o JUS SOLIS. O brasileiro nato tem, assim, uma aquisição originária da nacionalidade prevista de forma exaustiva e taxativa no inciso I, do artigo 12, da Constituição. Contudo, como o Brasil assumiu o compromisso de eliminar a figura do HEIMATLOS ou APÁTRIDA, as letras ‘b’ e ‘c’, do inciso I, essa última letra na sua parte final admitem outra forma de aquisição originária da nacionalidade: aquela conhecida como JUS SANGUINIS, quer dizer, que tenha a sua origem no sangue. Portanto, para efeitos de concurso público se deve anotar que a nacionalidade no Brasil não adota uma única natureza absoluta, mas sim aceita as duas formas de aquisição originária: JUS SOLIS + JUS SANGUINIS. É o que se chama de FORMA MITIGADA da nacionalidade (mitigada porque não é absoluta, única, homogênea). O inciso I, do artigo 12, da Constituição, e somente ele, dá os critérios e os pressupostos objetivos para que alguém tenha o direito de ser brasileiro nato. As letras ‘a’ e ‘c’, parte inicial dessa última letra, tratam da aquisição pela natureza do JUS SOLIS, enquanto a letra ‘b’ e a parte final da letra ‘c’ tratam da aquisição da nacionalidade de brasileiro nato pela via de exceção do JUS SANGUINIS. A partir da leitura do inciso I, do artigo 12, temos as seguintes condições para aquisição da nacionalidade brasileira em sua forma nata:

1) Letra ‘a’: Os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país (aqui fica evidente o predomínio do JUS SOLIS, o local do nascimento. Portanto, em regra, basta ter nascido no território brasileiro para ser considerado brasileiro nato. Independe a nacionalidade originária dos pais ou dos ascendentes daquele que nasceu no território brasileiro).11Há uma exceção ao JUS SOLIS aqui destacada: serão excluídos da nacionalidade brasileira os filhos de estrangeiros que estejam o pai ou a mãe, ou ambos, a serviço de seu país de origem.

2) Letra ‘b’: Os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil (o constituinte originário adotou aqui a regra do JUS SANGUINIS somado, todavia, a um pressuposto objetivo: o critério funcional, isto é, a exigência de que o pai ou a mãe, ou ambos (tanto faz que os pais sejam natos ou naturalizados) estejam a serviço do Brasil (de qualquer entidade de direito público brasileiro: União, estado-membro, Município, Distrito Federal,

11 Território brasileiro deve ser compreendido como aquele espaço formado por terras delimitadas pelas fronteiras geográficas, com rios, lagos, baías, golfos, ilhas, bem como o espaço aéreo e o mar territorial, formando o território propriamente dito; os navios e as aeronaves de guerra brasileiros onde quer que se encontrem; os navios mercantes brasileiros em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; as aeronaves civis brasileiras em vôo sobre o alto mar ou de passagem sobre águas territoriais ou espaços aéreos estrangeiros.

Territórios e até mesmo de entidades da administração indireta – fundação, autarquia, sociedade de economia mista, consórcio público, etc.).

3) Letra ‘c’, parte inicial: Os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente (é regra do JUS SANGUINIS, combinada com o registro em repartição pública. Não se exige que o descendente venha a residir em nosso país, nem que claramente manifeste a sua vontade de ser brasileiro. É uma hipótese de nacionalidade nata pelo JUS SANGUINIS encoberto, contudo, por uma extensão de registro em repartição brasileira competente e no exterior). Compreende-se como repartição brasileira competente no estrangeiro os consulados, embaixadas ou outros órgãos de representação oficial do Estado brasileiro.

4) Letra ‘c’, parte final: os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que venha a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira (essa hipótese de aquisição de nacionalidade foi fruto de alteração promovida no texto constitucional pela Emenda Constitucional de n.º03/94, combinada com a Emenda Constitucional de n.º 57/07, com o objetivo de diminuir a figura dos HEIMATLOS ou APÁTRIDAS). Aqui se podem anotar cinco (5) requisitos para se obter a nacionalidade nata em nosso país:

a) Nascidos de pai ou mãe, ou ambos brasileiros; b) Pai ou mãe, ou ambos que não estão estivessem a serviço do Brasil; c) Não ter acontecido (inocorrência) de registro em repartição pública competente; d) Fixação de residência a qualquer tempo; e) Declaração expressa da opção por ser brasileira a qualquer tempo depois de

alcançada a maioridade (nacionalidade potestativa = nacionalidade manifestada pela declaração de vontade do interessado que cumpra cumulativamente todas as outras exigências destacadas acima)

Obs.: o momento da fixação da residência no País constitui o fator gerador da nacionalidade, que fica sujeita a uma condição confirmativa, a opção do interessado depois de atingida a maioridade (portanto, a pessoa, e somente a pessoa tem competência para declarar a sua intenção). Contudo, como ocorre a inexistência de prazo para essa declaração pessoal, apesar da aquisição temporária da nacionalidade com a fixação de residência, seus efeitos somente se consagram, já que ficam até a declaração suspensos, com a referida declaração da condição afirmativa do interessado. Quer dizer: aquele que atinge ou é já está na maioridade tem que declarar a sua vontade em ser brasileiro! O brasileiro naturalizado é aquele que alcançou a nacionalidade a partir do processo de naturalização, isto é, por via secundária, não primária. Isso significa dizer que uma pessoa poderá ser também nacional a partir de um fato não natural, mas sim por um ato voluntário que obedeça às condições determinadas na lei, tanto aquelas condições que estão na Constituição (inciso II, do artigo 12), quanto as que se somam a essas e que estão na lei 6815/80 (por exemplo, os artigos 115 e 116 dessa lei). Observa-se que no inciso II, do artigo 12, podemos encontrar duas (2) formas de aquisição de nacionalidade brasileira: a de natureza originária e a de natureza extraordinária. A nacionalidade secundária de natureza ordinária diz respeito à letra ‘a’, do inciso II, do artigo 12 que afirma que são brasileiros naturalizados os que, na forma da

lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. Esse tipo de nacionalidade (ordinária) é concedido aos estrangeiros residentes no Brasil que preencham os requisitos objetivos previstos na lei de naturalização para os nascidos em países de língua portuguesa (Portugal, Angola, Moçambique, Guiné Bissau, Açores, Cabo Verde, Príncipe, Goa, Gamão, Dio, Macau e Timor). Tais pressupostos são os seguintes: residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral. A nacionalidade secundária de natureza extraordinária diz respeito à letra ‘b’, do inciso II, do artigo 12 que afirma que são brasileiros naturalizados os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. Importa destacar aqui, que essa nacionalização secundária não pode ser tácita, isto é, não pode ser imposta, mas sim depende de expressa manifestação da vontade daquele estrangeiro que há mais de quinze anos (observe-se que se afirma há mais de quinze anos, e não somente há quinze anos) e sem condenação penal, potestativamente requer a cidadania brasileira. Essa naturalização extraordinária foi uma inovação da ordem constitucional brasileira, pois no texto original da Constituição se previa o período de trinta anos. Foi a Emenda Constitucional de n.º 03/94 que alterou o prazo de trinta para quinze anos de residência ininterrupta (naturalização quinzenária). Ainda, importa lembrar que a ausência temporária do estrangeiro (por exemplo, ter saído do Brasil em férias para seu país de origem) não caracteriza que a residência não foi contínua, pois se deve sempre distinguir entre o que é ‘residência contínua’ e ‘permanência contínua’. A Constituição fala em residência, não permanência. Da aquisição da nacionalidade para os Portugueses, nascidos em Portugal no Brasil: a QUASE NACIONALIDADE. A Constituição de 1988 garantiu aos portugueses, nascidos em Portugal, duas formas distintas para a possibilidade de aquisição da nacionalidade brasileira. Aquela prevista na letra ‘a’, do inciso II, bem assim aquela que está redigida no parágrafo 1º, do artigo 12, e que é exclusiva desses portugueses de Portugal. Conforme o parágrafo 1º, do artigo 12, se prevê a possibilidade de aos portugueses, nascidos em Portugal, com residência permanente no país (independente de um lapso temporal mínimo ou máximo), se houver uma mesma reciprocidade de direitos em favor de brasileiros em Portugal, serem atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado sem que esse português precise abrir mão de sua nacionalidade originária. É o caso do QUASE NACIONAL. Observe-se que com esse regime não se estabelece uma dúplice cidadania aos portugueses nascidos em Portugal, ou até uma nacionalidade comum/cumulativa luso-brasileira. Ocorre, simplesmente, que os portugueses, no Brasil, e os brasileiros, em Portugal, recebem, à margem ou mesmo para além da condição comum de estrangeiro, direitos que, fundamentalmente, só poderiam ser conferidos para os que adotassem a cidadania por inteiro, por isso se diz que é uma QUASE NACIONALIDADE. É importante destacar que há, ainda, duas outras formas de aquisição de nacionalidade secundária em nosso país: àquela da radicação precoce, e àquela resultante de curso superior.

Nacionalidade secundária de natureza de radicação precoce: por esse caminho, eram considerados brasileiros naturalizados os que até os cinco (05) primeiros anos de vida houvessem resido em território nacional e que viessem, depois, a fixar residência definitiva em nosso país. Atingida a maioridade, até dois (02) após alcançarem a maioridade poderiam requerer potestativamente a nacionalidade brasileira. Nacionalidade secundária de natureza por curso superior: essa diz respeito para aqueles que, nascidos no estrangeiro e que, vindo a residir no país antes de alcançada a maioridade, conforme a lei nacional fizesse curso superior em estabelecimento nacional e, após a formatura, quer dizer, após a conclusão do referido curso superior, no prazo de um (01) ano após a diplomação, viessem a requerer potestativamente a nacionalidade brasileira. Mesmo que essas duas formas não estejam presentes no texto constitucional atual, a lei ordinária (Lei 6815/80, conhecida como Estatuto do Estrangeiro) que foi recepcionada pela Constituição de 1988 ainda está em vigor. O que se quis foi evitar que a Constituição pudesse servir de espaço para discussões tão específicas que, por sua natureza, poderiam ser tratadas por lei infraconstitucional. Assim, essas duas formas não estão revogadas, apenas não constam do texto constitucional. Do tratamento do brasileiro nato e do brasileiro naturalizado. A Constituição de 1988, nos limites dos princípios da igualdade e da segurança não pode estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados. Nesse sentido, as diferenças que se podem contar são de natureza formal, pois dizem respeito a distinção quanto ao exercício de cargos, função, extradição e propriedade de empresa jornalística ou de radiofusão sonora e de sons e imagens. Tais distinções estão alinhadas nos seguintes dispositivos constitucionais:

a) Artigo 12, parágrafo 3º (quanto aos cargos que são reservados aos brasileiros natos: presidente da república, ministro da defesa, presidente do senado e da câmara, carreira diplomática, ministro do Supremo Tribunal Federal, oficial das forças armadas);

b) Artigo 89, inciso VII (dos cidadãos que poderão formar o Conselho Nacional da República, que expressamente são cidadãos natos);

c) Artigo 5º, inciso LI (que trata da condição de extradição de brasileiro, exclusiva de brasileiro naturalizado, respeitando os dois pressupostos objetivos ali dispostos)

d) Artigo 222 (que destaca o lapso temporal que o brasileiro naturalizado, depois de alcançada tal condição de cidadania tem que aguardar para ser proprietário desse tipo de empresa).

A distinção, portanto, diz respeito a uma reserva de exercício da cidadania que, em nome da segurança social, do bem comum, justificam, na medida de lei, tais reservas, sem que, necessariamente, venham a ser consideras como distinções, apesar de serem prerrogativas de uns (brasileiros natos) sobre outros (brasileiros naturalizados). Da perda do direito de nacionalidade. A constituição não impediu que mesmo brasileiro nato pudesse vir a perder a condição de nacional. Ao contrário: na primeira parte do inciso II, do parágrafo 4º, do artigo 12 afirma:

Parágrafo 4º“Será declarada a perda da constitucionalidade do brasileiro que: Inciso II: “adquirir outra nacionalidade (...)”. Ora, fica evidente que mesmo o brasileiro nato que, por alguma razão legítima adotar uma outra nacionalidade não poderá conservar a nacionalidade brasileira. Contudo, nem sempre a possibilidade dessa aquisição se dá conforme ato jurídico perfeito, pois pode acontecer de tal aquisição conter, na sua origem, algum vício que justifique a possibilidade do nacional brasileiro conservar a sua nacionalidade originária. A parte final do inciso II, do parágrafo 4º, do artigo 12 diz que há um salvo para essa aquisição ser justificada e assim, afastar a perda da nacionalidade brasileira:

a) Quando a lei estrangeira reconheça a nacionalidade originária brasileira (letra ‘a’);

b) Quando acontecer de estar presente uma imposição de naturalização pela norma estrangeira para que o brasileiro continue a exercer sua atividade profissional nesse país, sendo tal imposição condição imperativa para que ele permaneça nesse país. Nesse caso, não teria havido uma livre manifestação da vontade do nacional brasileiro quanto a requerer a outra nacionalidade (letra ‘b’).

Dessa forma há, por um lado, o reconhecimento da dúplice cidadania (letra ‘a’), e por outro lado, um vício no consentimento (letra ‘b’). Quanto ao brasileiro naturalizado ainda se tem outra hipótese que não está no inciso II, que diz respeito tanto a brasileiros natos e naturalizados, mas sim, no inciso I, exclusiva para os que tem nacionalidade de natureza secundária: através do cancelamento de sua naturalização por efeito de sentença judicial baseada em alguma atividade nociva ao interesse nacional. Essa é uma forma de perda-punição que se aplica exclusivamente aos brasileiros naturalizados, já que os brasileiros natos não podem perder sua nacionalidade por sentença judicial. Esse procedimento é proposto pelo Ministério Público Federal, que imputa ao brasileiro naturalizado a prática de uma atividade nociva ao interesse nacional. Note-se, contudo, que a lei não discrimina quais sejam as atividades nocivas ao interesse nacional, portanto, não há uma definição clara da tipicidade que se trata aí. São efeitos da sentença que acolhe e decreta a perda da nacionalidade a natureza ex nunc, isto é, não são retroativos e inter-partes, pois diz respeito a uma relação em particular indivíduo-Estado. Da Cidadania e dos Direitos Políticos. Importa ressaltar que a idéia do constituinte originário quanto ao conceito de Cidadania não se apresenta de forma uniforme no conjunto do texto constitucional. Isso porque, de forma geral, o conceito de Cidadania é tratado, enquanto elemento dos direitos fundamentais, em seu sentido mais amplo, e não apenas como sinônimo de algum tipo de direito. Contudo, se observada a Ação Popular, o conceito de cidadania aí acolhido tem uma natureza limitada, pois diz respeito quanto à legitimidade para propor uma Ação Popular daquele que está na plenitude dos seus direitos políticos. Quer dizer: no que diz respeito ao inciso LXXIII, do artigo 5º, Ação Popular, cidadão, ali, precisa ser compreendido como o detentor de seus direitos políticos, e não qualquer ser humano existente.

Então, sempre que se enfrentam questões de prova que trabalhem com o conceito de cidadania se faz necessário cuidar se o cabeçalho da questão está trabalhando com a sua forma genérica, majoritária no texto constitucional, assim de sentido amplo, lato; ou, se está dizendo respeito ao inciso LXXIII, do artigo 5º, isto é, se está falando da Ação Popular, aonde o conceito de cidadania é restrito, stricto, pois diz respeito apenas aos que não tenham perdido seus direitos políticos ou estejam com seus direitos políticos suspensos. Dos direitos políticos. Devem-se compreender direitos políticos como o conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. Os direitos políticos estão detalhados nos artigo 14 da Constituição de 1988. Os direitos políticos são, dessa forma, um desdobramento do princípio democrático, vez que no caput do artigo 14 se diz que todo o poder emana do povo que, conforme o parágrafo único do artigo 1º, obrigatoriamente combinado com o caput do artigo 14, o experimenta através da figura do representante. Tal soberania dos direitos políticos é exercida pelo cidadão através do sufrágio universal, através do voto secreto e direto e com valor igual para todos. Observe-se que sufrágio universal e voto não são sinônimos, pois são institutos distintos. O sufrágio é o direito a participar politicamente dos rumos de um país, e o voto é o meio desse direito, é a forma como se exercita tal pretensão política. Contudo, outras formas de direitos políticos são destacadas no artigo 14, não restringindo tais direitos políticos as formas do sufrágio e do voto. São as seguintes:

a) Inciso I, do artigo 14: o plebiscito b) Inciso II, do artigo 14: o referendo c) Inciso III, do artigo 14: a iniciativa popular

Do sufrágio Universal. Esse elemento é considerado pela doutrina como essência do direito político, e se expressa de forma clara como a capacidade de eleger e de ser eleito. Portanto, duas suas as suas imagens, aspectos:

1) Capacidade eleitoral ativa (alistabilidade = direito de votar) 2) Capacidade eleitoral passiva (elegibilidade = direito de receber o voto)

O direito de sufrágio ainda pode ser compreendido a partir de uma dúplice natureza:

1) Sufrágio Universal: deve ser compreendido como um direito de votar que é extensivo a todos os sujeitos nacionais e que independe de regras, condições, tais como: nascimento, grau cultural, idade, etc.

2) Sufrágio restrito: é aquele que compreende o direito de voto a partir de determinadas condições aos nacionais, tais como: condição censitária (determinada pela renda de uma pessoa), condição capacitaria, isto é, quanto a alguns elementos que são apresentados pelo sujeito quando do exercício desse direito ao sufrágio: idade, cultura, etc.

Do direito de Voto (alistabilidade). O sufrágio universal é exercido a partir do direito ao voto. Esse é um direito público subjetivo ao mesmo tempo em que é uma função política e social da soberania popular em uma democracia de natureza semi-representativa como a nossa. Ele é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os maiores de dezesseis (16) e menores de dezoito (18) anos, e para os maiores de 70 anos. Bem

assim, no que tange ao direito de votar (alistabilidade) ele, igualmente, é uma opção para os analfabetos. Das características do Voto.

a) Personalidade: o voto é um exercício pessoal e exclusivo, não admitindo formas de delegação;

b) Obrigatoriedade formal de comparecimento do eleitor: mesmo que se diga que é um direito, o exercício do voto é obrigatório, pois apenas os que detem o direito ao exercício facultativo podem deixar de comparecer quando do período destinado ao voto;

c) Liberdade: a escolha do candidato, bem como a possibilidade de se votar em branco ou nulo, caracterizam uma margem de liberdade no exercício do voto;

d) Sigilosidade: o momento do voto não pode ser devassado por nenhuma publicidade, pois poderia significar uma forma de identificação do eleitor com a sua preferência, o que o impediria ao livre exercício de sua vontade;

e) Direto: ainda que a Constituição tenha determinado a sua forma direta, não se pode deixar de recordar que ainda sobrevive uma forma de eleição indireta para presidente da república, conforme regra excepcional presente no parágrafo 2º, do artigo 81. Contudo, sua regra é a forma direta;

f) Periodicidade: conforme o parágrafo 4º, do artigo 60, da Constituição, é uma garantia fundamental a natureza temporária dos mandatos, vez que numa democracia semi-direta como a nossa, o mandato não pode ser indefinido sem que isso venha a constituir alguma forma de ameaça aos direitos políticos dos cidadãos;

g) Igualdade: o voto representa a escolha, a decisão de um sujeito, e essa tem o mesmo poder que qualquer outra escolha de qualquer outro cidadão, independente das diferenças sócio-econômica-política-culturais.

Do direito ao voto (elegibilidade). A elegibilidade é o direito de desenvolver uma capacidade eleitoral passiva, caracterizada na possibilidade de alguém se transformar em representante de um certo número de outros cidadãos. É uma capacidade política passiva na medida em que se recebe o voto, e não apenas se vota em alguém. Contudo, para se alcançar o direito ao exercício da capacidade eleitoral-política passiva se exige outras capacidades que não apenas a exigência de uma idade mínima, e que são conhecidas como condições de elegibilidade. São elas: Das condições de elegibilidade:

a) Nacionalidade brasileira ou condição de português equiparado: para ser elegível se exige a condição de nacional ou de português equiparado ao brasileiro com direito de acesso ao alistamento;

b) Pleno exercício dos direitos políticos: quem teve os seus direitos políticos suspensos ou perdidos não está em condição de exercer o direito político passivo;

c) Alistamento eleitoral: comprovado pela inscrição definitiva do alistando na justiça eleitoral, que comprova o seu domicílio, através do seu título eleitoral;

d) Filiação partidária: não há possibilidade no nosso país de alguém concorrer sem estar em algum partido político, pois a capacidade política passiva exige a prévia filiação partidária. Essa filiação partidária está presente no próprio texto constitucional, conforme o artigo 17, que não aceita outras formas de agremiação política que não estejam na forma de partidos políticos.

Dos outros direitos políticos. Do plebiscito: é uma forma de consulta popular sobre determinada matéria de relevância nacional, de matéria constitucional, ou legislativa ou administrativa. Sua convocação se dá previamente, quer dizer, antes do ato legislativo ou administrativo ganhar existência, pois cabe ao povo, através do voto, aprovar ou não o que se queria ver aprovado num futuro próximo. Ele tem a sua iniciativa em ato do Congresso Nacional (decreto legislativo), que convoca a população a se manifestar sobre o ato futuro que quer ver aprovar. Uma vez convocado todo o procedimento para se colocar em prática o plebiscito será de competência do TSE (Tribunal Superior Eleitoral, através dos Tribunais Regionais Eleitorais-TREs). É esse órgão encarregado de todo o procedimento para o plebiscito, bem assim quanto à divulgação do seu resultado. Do referendo: O referendo é, igualmente, uma forma de consulta popular, mas sobre ato do legislativo ou administrativo já existente, portanto, é uma consulta posterior. O que se busca com ele é a ratificação, confirmação daqueles atos legislativos ou administrativos que de grande relevância exigem manifestação popular, ou a sua rejeição pela decisão dos cidadãos. O referendo ratifica (confirma) ou retifica (rejeita) o projeto já aprovado. Da mesma forma que o plebiscito ele nasce de ato do Congresso Nacional (decreto legislativo) que se aprovado, autoriza a consulta popular na forma do referendo. Como o plebiscito, depois de ser aprovado no Congresso passa para a responsabilidade do Tribunal Superior Eleitoral. Assim, o referendo caracteriza-se pelo fato de que determinados projetos de lei (ou emendas constitucionais) já aprovados pelo poder legislativo devem ser submetidos à vontade popular, atendidas certas exigências, tais como pedido de certo número de eleitores, de certo número de parlamentares ou do próprio chefe do executivo; portanto, o projeto será considerado encerrado se aprovado apenas ao receber votação favorável do corpo eleitoral. Se reprovado, ele será considerado rejeitado e não poderá prevalecer a vontade do legislador frente à vontade do eleitor. Da Iniciativa Popular. A iniciativa popular é um instrumento importante na democracia, ainda que praticamente seja ato praticamente sem força, presença em nossa história recente. É uma forma de iniciativa legislativa pela qual se admite que o povo apresente projetos de lei ao poder legislativo, desde que obedeça aos seguintes pressupostos objetivos:

a) Ser subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado nacional (1.400.000 eleitores)

b) Distribuídos por no mínimo 05 estados da federação (não menos de 5, ainda que se possa alcançar o índice de 1% em um número inferior de estados)

c) Com não menos de três décimos (0,3%) dos eleitores ativos em cada um dos estados que formem aquele mínimo de 05 estados. Não basta que alguns

desses 05 possam atender a essa exigência: ou todos estados que formam o mínimo exigido (5) apresentam internamente o índice de 0,3%, ou então, não se poderá efetivar a iniciativa popular.

Conforme a Constituição, a iniciativa popular permite, se aprovada ao longo do processo legislativo, a criação de Leis Complementares e Ordinárias, mas não é meio para se alcançar a criação de Emendas Constitucionais. Importa lembrar que a Constituição não proíbe expressamente a criação de Emendas Constitucionais pela via da iniciativa popular, mas igualmente, não permite de forma expressa. Há um silêncio do constituinte originário que, apenas, conforme o texto do artigo 61 concedeu esse direito aos cidadãos, mas repita-se, sem falar sobre a mesma possibilidade para o caso das Emendas Constitucionais. Dos direitos políticos positivos. Os direitos políticos positivos são aqueles que estão previstos ao longo dos parágrafos 1º, 2º e 3º, do artigo 14, vez que representam uma proteção ao exercício da alistabilidade e da elegibilidade. Contudo, a partir do parágrafo 4° está-se diante dos direitos políticos negativos, pois do parágrafo 4º ao parágrafo 10º estão colocadas as condições de inelegibilidade. Das condições de inelegibilidade: A doutrina divide a natureza da inelegibilidade em ABSOLUTAS e RELATIVAS. As primeiras (absolutas) são aquelas que implicam um impedimento eleitoral geral, isto é, é uma forma de impedimento para todos os cargos eletivos. Essa forma de inelegibilidade é exceção, pois representa uma forma clara de limitação de direito, o que não vão ao encontro da essência da Constituição de 1988. A segunda forma de inelegibilidade, a relativa, é aquela que se constitui em um impedimento à elegibilidade na medida em que aquele que tem pretensão a um determinado mandato não obedece às exigências especiais para esse mesmo mandato. É um impedimento, mas que pode ser suprido se os pressupostos que o informam forem respeitados por quem pretende exercer o seu direito político passivo. A inelegibilidade relativa é a regra na Constituição, vez que ela prevê formas de ser vencida desde que respeitados os preceitos que num primeiro momento impedem a eleição de alguém ao cargo pretendido. Da inelegibilidade absoluta: O parágrafo 2º e 4º do artigo 14 da Constituição. O parágrafo 2º é taxativo: os estrangeiros (que não mantem nenhuma relação com a cidadania nacional), e os conscritos (aqueles que são obrigados a cumprir a obrigação do alistamento militar, portanto, estão com a sua vontade limitada) não podem se alistar e, em assim não podendo ser eleitores, não podem ser eleitos. O parágrafo 4º, igualmente, é claro e taxativo: os analfabetos e os inalistáveis (aqueles do parágrafo 2º, bem assim os facultativos do inciso II, do parágrafo 1º) não são elegíveis, eles são inelegíveis em absoluto. Como esses dois parágrafos tratam de uma inelegibilidade absoluta se pode dizer que eles representam aquilo que a doutrina chama de direitos políticos negativos, uma vez que são formas de exclusão que geram impedimento ao livre exercício de um determinado sujeito.

Da inelegibilidade relativa: o parágrafo 5º. Da regra geral da reeleição. Com a alteração sofrida pelo parágrafo 5º, do artigo 14, através da Emenda Constitucional de n.º 17/97, que alterou o impedimento a reeleição, para a possibilidade jurídico-constitucional para uma reeleição seqüencial, esse parágrafo deixou de representar o espaço dos direitos políticos negativos para pertencer ao rol dos direitos políticos positivos, vez que assegura uma possibilidade de reeleição aos postulantes dos cargos do executivo. É, dessa maneira, uma recandidatura, pois é uma candidatura para quem já exerce um mandato no mesmo cargo, ainda que somente por mais um único período subseqüente. Em se tratando de uma segunda recandidatura a Constituição deixa claro a sua impossibilidade. Contudo, importa observar as três situações que implicam esse parágrafo:

a) Quanto ao titular do cargo executivo: diz respeito aos cargos do poder executivo, e somente a eles: presidente da república, governador de estado, governador do distrito federal e prefeitos. Esses somente podem ser reeleitos para um único mandato subseqüente.

b) Quanto ao substituto do cargo do executivo: a substituição tem uma natureza transitória, uma vez que o substituto (tradicionalmente o vice) assume as funções do titular enquanto durar o impedimento do titular do cargo (férias, doença, viagem oficial ao exterior, etc.). Assim, se os substitutos respeitarem as regras da inelegibilidade do parágrafo 6ª, que trata da desincompatibilização temporal (os últimos 6 meses do último ano de mandato), eles podem até se candidatar para o cargo em que estiverem como substitutos. Contudo, se os substitutos estiverem exercendo cargo do titular por motivo da vacância do titular e do seu substituto natural, isto é, o vice, nem isso poderá ser permitido, pois estarão regidos pelas regras do artigo 81, da Constituição: realização de eleição 90 dias depois de aberta a última vaga.12

c) Quanto sucessor: a sucessão tem uma natureza definitiva, pois o sucessor é investido no cargo que por alguma razão ficou vago. Isso significa afirmar que o sucessor assumiu a titularidade do cargo com todas as vantagens e limitações presentes nele. A sucessão somente abriga a possibilidade da recandidatura se for para uma única reeleição para período subseqüente.

Da inelegibilidade relativa: o parágrafo 6ª: da desincompatibilização temporal. Desincompatibilizar é ato que significa uma forma de afastamento, definitivo e não transitório do cargo executivo que se está como titular. Dá-se por meio de uma renúncia daqueles que são titulares do poder executivo, já que a Constituição somente fala deles, que buscam uma eleição para um outro cargo. O lapso temporal de 06 meses anteriores ao final do mandato faz sentido quando se quer criar condições de igualdade entre os concorrentes a um determinado cargo, pois não se pode ter a certeza de que aquele que detem o controle da máquina governamental, em continuando à frente do poder executivo, não se utilizaria do mesmo para obter algum tipo de vantagem.

12 Importa lembrar que a regra da sucessão é constitucional: no caso do impedimento definitivo, ou transitório do titular, em se tratando do cargo de presidente da república, assume o vice-presidente, se esse não puder, o presidente da Câmara, no impedimento desse, o presidente do Senado e, finalmente, se algo o impedir, o Ministro Presidente do STF.

Nesse sentido, a regra do parágrafo 6º traz as seguintes condições que o justificam:

a) A desincompatibilização somente é necessária para se concorrer a outro cargo, vez que não se exige tal desincompatibilização quando se busca a reeleição;

b) É condição que se impõe ao titular do cargo executivo, seja ele o titular original, sucessor ou substituto, conforme já colocado antes (o candidato a reeleição ao mesmo cargo do poder legislativo não precisa se desincompatibilizar);

c) A desincompatibilização se dá através da forma da renúncia do titular do poder executivo, e não pelo simples afastamento temporário, por sinal, estratégia que o titular do poder executivo utiliza quando está no exercício de seu direito a reeleição para um único mandato subseqüente.

Da inelegibilidade relativa reflexa: o parágrafo 7º: desincompatibilização por parentesco. O parágrafo 7º, do artigo 14 busca coibir uma forma de nepotismo político: o parente que se beneficia da presença de outro membro da família para se eleger. Diz esse parágrafo que são inelegíveis no território da jurisdição de um chefe do executivo o cônjuge e os parentes consangüíneos e afins até o 2º grau, mesmo por adoção. Ocorre que o constituinte originário se utilizou de forma errada do termo jurisdição, pois essa é uma exclusividade do exercício da magistratura, pois significa ‘dizer o direito’. Sempre se deve ler, portanto, circunscrição, que é uma área aonde certa autoridade exerce a influência do seu poder. Se for o cônjuge ou parente do presidente da república, o impedimento se dá em todo o território nacional. Se for o cônjuge ou parente de governador, o impedimento se dá em todo o território do estado, mais o cargo ao Senado, pois o eleitor do governador estará na mesma circunscrição para o de senador. Se for cônjuge ou parente de prefeito, o impedimento se dá no limite do município. Todavia, na parte final do parágrafo 7º se pode anotar uma exceção, já que ali está dito um ‘salvo’. Diz a constituição que se o cônjuge ou parente estiver buscando a reeleição é porque já está em exercício de mandato e, como o texto constitucional admite a possibilidade ao chefe do executivo a uma reeleição para um mandato subseqüente, o cônjuge ou o parente tem esse direito assegurado, pois a sua negação seria flagrante ofensa à Constituição. Portanto, os que já estavam titulares de mandato no momento da reeleição de cônjuges ou parentes para cargos do poder executivo da mesma jurisdição (circunscrição) poderão concorrer à reeleição para o mesmo cargo, note-se, para o mesmo cargo. Da inelegibilidade dos militares. O parágrafo 8°. Importa destacar, em primeiro lugar, que o militar é alistável, podendo, dessa maneira, ser eleito. Entretanto, o artigo 142, em seu parágrafo 3º, inciso V, da Constituição proíbe aos membros das forças armadas que se encontram em serviço ativo de estarem filiados, e como já se disse, para ser elegível uma das condições é pertencer a partido político. Essa proibição é extensiva aos militares dos estados, do DF e se existissem, aos militares dos territórios (conforme o que está dito no artigo 42, parágrafo 1º, da Constituição).

Buscando resolver esse impedimento que representaria uma forma de limitação de direitos, o que não é aceito pela Constituição, o militar poderá ser alistável, assim igualmente, eleito, se atendidas às seguintes exigências:

a) Se contar com menos de dez (10) anos de serviço, deverá se afastar da atividade na corporação e, tal afastamento é de forma definitiva, mediante exoneração, inclusive ex officio do militar, independente de sua eleição ou não;

b) Se contar com mais de dez (10) anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, somente se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação do mandato para a inatividade. O afastamento pode ser temporário nesse caso.

A inatividade será gozada com proventos proporcionais e, tal afastamento, como já se afirmou não será definitivo se o militar não vier a ser eleito. É um caso de direito adquirido, de estabilidade devida ao lapso temporal de atividade desenvolvida pelo militar. É relevante destacar que as condições de inelegibilidade dispostas ao longo do artigo 14 não formam um rol taxativo, pois o parágrafo 9º, desse artigo, admite que Lei Complementar poderá estabelecer outras formas de inelegibilidade, bem assim prazos de sua cessação. Portanto, o artigo 14 não encerra todas as condições desse tema da inelegibilidade. Igualmente é importante ainda anotar que o parágrafo 10, do artigo 14 trata de uma forma de cassação: a cassação de mandato daquele que agiu de forma ímproba, antiética, com abuso de poder econômico ou com origem indevida de dinheiro ao longo da campanha. Repita-se: é uma forma de cassação de mandato, não de direitos, pois a Constituição não aceita nenhuma forma de cassação de direitos, somente a de mandato, quer dizer, do exercício de um cargo público de natureza mandatária. Do artigo 15: da perda e da suspensão dos direitos políticos. A Constituição não previu caso de cassação de direitos. Mas admitiu a possibilidade dos direitos políticos serem suspensos ou até perdidos. Não se podem compreender esses dois conceitos como sinônimos, mas sim a partir de uma diferença decisiva. Quando se fala em suspensão, o sujeito que teve suspenso os seus direitos políticos não necessita manifestar a sua vontade em readquiri-los, pois basta que os efeitos jurídicos da suspensão se extingam para que ele, automaticamente, volte a gozar da plenitude de seus direitos políticos. No que diz respeito a perda, não basta esperar que os efeitos jurídicos se extingam, até porque a perda tem uma temporalidade maior que a suspensão. Aqui, o interessado tem que manifestar explicitamente a vontade de readquirir os direitos políticos que lhe foram tomados pelo Estado. Há uma doutrina considerável que ainda afirma que a distinção da perda da suspensão se dá porque a primeira seria de natureza definitiva e a segunda de natureza transitória. Não se pode mais aceitar essa posição porque através de uma ação rescisória, ou mesmo a partir do fim dos efeitos jurídicos ou através do adimplemento de uma obrigação de fazer (como se verá mais à frente é a condição do inciso IV, do artigo 15) se pode readquirir os direitos políticos sem necessitar comprovar a natureza definitiva da perda.

Dos casos da perda e da suspensão no artigo 15. São casos de perda:

a) Inciso I, do artigo 15: cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado (é um exemplo de perda porque quem não detem mais a condição de natural, não é mais nacional, e sendo assim, na condição de estrangeiro não se pode falar em sujeito titular de direitos políticos brasileiros);

b) Inciso IV, do artigo 15: recusa em cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do artigo 5º, VIII (típica obrigação de fazer que se não cumpridas gera a inadimplência, que uma vez suprida pode encerrar a condição de perda dos direitos políticos).

São casos de suspensão:

a) Inciso II, do artigo 15: incapacidade civil absoluta (quer dizer, enquanto essa durar, o sujeito tem os seus direitos suspensos, após o fim dessa condição não há nada que o impeça em readquirir os seus direitos políticos);

b) Inciso III, do artigo 15: condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem os seus efeitos (quer dizer, com o fim dos efeitos da sentença condenatória, o sujeito readquire os seus direitos políticos);

c) Inciso V, do artigo 15: improbidade administrativa, nos termos do artigo 37º, parágrafo 4º (ora, o processo administrativo tem natureza e características de qualquer processo judicial, já que a Constituição de 1988 reconheceu essa similaridade. Em sendo assim, enquanto durem os efeitos da sentença que reconheceu a improbidade por parte do servidor, pois cessando os efeitos dessa, nada há que obste o direito dele a readquirir seus direitos políticos).

Obs. Não se pode afirmar que o artigo 15 apresenta um rol taxativo das condições de perda e suspensão dos direitos políticos, pois há outros exemplos na própria Constituição:

a) Artigo 12, parágrafo 4º, inciso II – no caso de brasileiro nato ou naturalizado adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária;

b) Vício de consentimento no ato jurídico por erro, dolo, fraude ou simulação, pois essas condições não podem confirmar (convalidar) o procedimento de naturalização, quer dizer, o sujeito que agiu assim volta a condição de estrangeiro, sem direito a ser nacional, portanto, sem direitos políticos;

c) Quando houver a incorporação ás forças armadas na condição constitucional de conscrito, pois esse é, conforme o parágrafo 2º, do artigo 14, inalistável, e assim, é, igualmente, inelegível, portanto, não detém direitos políticos ativos, nem direitos políticos passivos;

d) Os quase nacionais, a nacionalidade por reciprocidade, pois os brasileiros que em Portugal manifestaram o desejo de gozar de direitos políticos em Portugal não poderão continuar a gozar de seus direitos políticos aqui, em virtude da impossibilidade de dúplice exercício de direitos políticos em realidades políticas diferentes.

Das garantias constitucionais individuais. Importa destacar que quando se fala em direitos e garantias individuais esses foram colocados no espaço de cláusula pétreas, quer dizer, existe uma limitação

material explícita ao poder constituinte derivado de reforma para buscar alterá-los se a alteração tender a diminuí-los ou mesmo buscar a sua supressão. A regra contida no parágrafo 4º, inciso IV, do artigo 60 é bastante clara e definitiva, pois está dito ali que não será nem mesmo objeto de deliberação a proposta de Emenda Constitucional tendente a abolir os direitos e as garantias individuais. O texto constitucional, assim, delimita um espaço que não admite nenhuma forma de alteração para pior, estatuindo, portanto, aos direitos e garantias individuais uma natureza de cláusula pétrea. Ao contrário, eles só podem ser ampliados, do contrário não serão modificáveis já que representam um núcleo intangível. Dos direitos e garantias individuais de natureza comum ao Princípio da Isonomia. A Constituição consagra a regra de que todos são iguais perante a lei e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Importa reafirmar que tal princípio da isonomia deve ser considerado sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. Fruto desse princípio geral decorre os seguintes direitos e garantias individuais:

a) Princípio da igualdade na justiça: inciso XXXVII (não haverá juízo ou tribunal de exceção), inciso LIII (ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente), inciso LIV (ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal) e inciso LV (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), do artigo 5º;

b) Princípio da igualdade perante a justiça: inciso XXXV (a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito), inciso XXXVI (a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), inciso XXXVIII (é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe dera lei...), inciso XL (a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu), inciso XLII (a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais) e inciso LXXIV (o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos), do artigo 5º;

c) Princípio da igualdade perante a tributação: artigo 145, parágrafo 1º (sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte...) e artigo 150 (sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios) inciso II (instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos);

d) Princípio da igualdade sem distinção de sexo e de orientação sexual, uma vez que a Constituição veda toda e qualquer forma de discriminação; inciso I (homem e mulheres são iguais, nos termos dessa Constituição), do artigo 5º;

e) Princípio da igualdade sem distinção de raça, cor e origem: inciso VIII (repúdio ao terrorismo e ao racismo), do artigo 4º e inciso XLII (a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei), do artigo 5º;

f) Princípio da igualdade sem distinção por motivo de idade: inciso XXX (proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil), inciso XXXIII (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos) e inciso XXXIV (igualdade entre trabalhadores com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso) do artigo 7º, e parágrafo 1º (o Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais...), do artigo 227;

g) Princípio da igualdade sem distinção da natureza do trabalho: caput (São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social), inciso IX (remuneração do trabalho noturno superiores à do diurno), inciso XXXII (adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei) e inciso XXXIV (aposentadoria), do artigo 7º;

h) Princípio sem distinção de credo religioso: inciso VI (é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias) e inciso VIII (ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei), do artigo 5º, inciso I (veda-se aos entes da administração direta “estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público), do artigo 19.

Outro direito e garantia individual consagrado pela Constituição diz respeito ao princípio da Legalidade: Conforme se observou anteriormente de forma geral: ninguém, incluídos aí brasileiros ou estrangeiros, pode ser compelido a fazer ou a deixar de fazer ou a tolerar que se faça alguma coisa, senão em virtude de lei. Qualquer comando estatal, ordenando prestação de ato ou abstenção de fato, impondo comportamento positivo (ação) ou exigindo conduta negativa (abstenção), para ser juridicamente válido há de ser originário de regra legal. O conceito de lei, a que se refere a Constituição envolve todo ato normativo editado ordinariamente pelo Poder Legislativo, ou excepcionalmente pelo Poder Executivo, no desempenho de suas competências constitucionais. Igualmente é um direito e garantia individual o princípio do Devido Processo Legal: Esse princípio informa que ninguém, brasileiro ou estrangeiro, será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Esse direito e garantia ao devido processo legal pressupõe:

a) Elaboração regular e correta da lei, bem como sua razoabilidade, senso de justiça e enquadramento conforme aquilo que preceitua a Constituição;

b) O sentido de lei aqui é em sentido amplo, lato e não stricto; c) Aplicação judicial da lei, através de instrumento hábil à sua realização e

aplicação Quanto aos direitos e garantias individuais decorrente do Princípio do devido processo legal:

a) O direito ao contraditório e a ampla defesa. O direito ao contraditório tem em sua natureza uma dúplice característica: informação necessária, para um efetivo exercício do contraditório + reação possível. Já a ampla defesa exige meios e recursos inerentes ao seu exercício isto é, ter um conhecimento claro da imputação que se faz a alguém e poder apresentar alegações contra a acusação; acompanhando a prova produzida na medida em que se pode constituir a contraprova para dessa forma poder recorrer de uma decisão desfavorável;

b) Princípio da garantia do acesso à justiça, conhecido, igualmente como princípio da inafastabilidade judicial. Por esse princípio se deixa claro que não cabe ao poder judiciário filtrar a busca por uma solução pacífica da demanda, pois a Constituição reconheceu que ao sujeito é garantido o seu direito de buscar a decisão do Estado, independente da natureza da lesão ou ameaça de lesão.

c) Princípio do Juízo natural, que ratifica o poder daquele que recebeu do Estado o poder de enfrentar, com o seu livre convencimento, as demandas que lhe são levadas pelas partes. Importa destacar que se esse princípio trata da figura do magistrado, por analogia se aceita que também se pode estendê-lo para a figura do Promotor natural.

d) Princípio da publicidade dos atos judiciais: tal princípio afirma a necessária publicidade de todos os atos praticados ao longo do procedimento judicial, evitando através do sigilo grave lesão ao direito de alguém, ainda que em nome do direito e garantia fundamental da parte se possa aceitar a figura do segredo de justiça.

e) Princípio da obrigatória fundamentação: Todas as decisões devem ser fundamentadas, quer dizer, as decisões judiciais de qualquer natureza não podem ser apenas motivadas (enquadramento do fato humano numa determinada norma codificada). Fundamentar significa dizer o porquê de determinado convencimento, isto é, os motivos que levaram o juízo a considerar determinado sujeito inocente ou culpado. Toda e qualquer decisão sem a presença da fundamentação estaria, assim, tomada de inconstitucionalidade.

f) A inadmissibilidade da presença das provas ilícitas, pois elas tem o poder de trazer a nulidade para todo o procedimento, além de se constituírem em uma grave ameaça ao direito de ampla defesa e contraditório.

Quanto ao direito e garantia individual decorrente do Princípio da Inviolabilidade de Domicílio. O constituinte originário não deixou dúvida quanto ao papel da casa enquanto espaço de proteção do indivíduo. Foi nesse sentido que concedeu a esse espaço uma natureza ampla, chamando a casa de asilo inviolável. Essa garantia busca proteger a intimidade e a vida privada do homem, assegurando-lhe um espaço reservado e proibindo as intromissões de terceiros, bem

como do próprio Estado. Observe-se que os conceitos de intimidade e vida privada não são sinônimos. Intimidade é o direito que qualquer ser humano tem a não manter relações com outros indivíduos. Por sua vez a vida privada diz respeito a todas essas convenções que determinam a inter-relação entre os sujeitos sociais. A casa é o asilo inviolável do indivíduo, nela ninguém podendo penetrar sem consentimento do morador. Compreende-se morador aqui tanto na figura do locador, quanto na figura do locatário. Igualmente, importa destacar que apesar da importância desse direito, ele não é absoluto, pois a Constituição reconheceu algumas condições de exceção. Nesse sentido, durante o dia são três as situações que se pode violar a clara vontade do morador:

a) Mandado judicial expedido por juiz; b) Flagrante delito; c) Prestação de socorro ou desastre.

Já à noite, a Constituição reconheceu apenas duas situações excepcionais à vontade do morador:

a) Flagrante delito; b) Prestação de socorro ou desastre

Mesmo com certas divergências quanto à definição do que seja dia ou noite, adota-se uma convenção de que dia seria todo o lapso de tempo entre às 6h: 00 até às 18h:00, e a noite seria o lapso que se inicia na inversão dessa convenção. A presença do horário de verão tem alterado essa percepção para se buscar uma condição física para o dia e para a noite, qual seja, a presença do sol no horizonte. Quanto ao direito e garantia individual baseado no Princípio da Inafastabilidade do controle jurisdicional ou Princípio ao direito de ação. O direito à tutela jurisdicional não se confunde com o direito de petição, igualmente direito garantido pelo artigo 5º, conforme o inciso XXXIV, letra ‘a’. O direito de petição é conferido para que se possa reclamar, junto aos poderes públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A característica que diferencia o direito de petição do direito de ação é a necessidade, neste último caso, de se preencher as condições da ação. Quanto ao direito e garantia individual do Direito à vida, à integridade física e moral, e à privacidade. O direito à vida, conforme já destacamos anteriormente é o primeiro a ser garantido pelo artigo 5º. É o direito de não se ter interrompido o processo vital, senão pela morte espontânea e inevitável. É em nome dessa condição que não se admite, em regra, a pena de morte, pois ela representaria um meio incapaz de conservar o fim proposto pela Constituição. Como já se disse ela só é admitida excepcionalmente, no caso de guerra externa declarada.

A integridade moral é amplamente resguardada pela Constituição, sendo assegurado, entre outros elementos, o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano moral ou à imagem. Aos presos, da mesma forma, são assegurados os direitos e as garantias ao respeito, a integridade física e moral. Quanto ao direito e a garantia individual do Direito à liberdade. A liberdade é a regra na Constituição. A prisão se constitui como exceção, na medida em que não há um comando constitucional que determine uma obrigatoriedade para se instituir a restrição, na forma mais violenta da reclusão, do direito de ir e vir de alguém. Nesse sentido se insere a polêmica da constitucionalidade ou não das figuras da prisão preventiva e temporária. O princípio da liberdade pode ser compreendido como um direito à escolha, à opção, ao livre arbítrio, ao poder de coordenação consciente dos meios necessários a toda e qualquer realização pessoal. Nesse sentido tal princípio pode ser assim agrupado:

a) Quanto a liberdade da pessoa física de ir e vir: incisos XV, XLV, XLVII, LIV, LV, LVII, LX, LXI, LXII, LXIV, LXV, LXVI, LXVII, LXVIII, LXXV, do artigo 5º;

b) Quanto à liberdade de pensamento: que é um direito de exprimir por qualquer forma e meio o que se pense em ciência, religião, arte ou o que for. Trata-se de uma liberdade de conteúdo intelectual e supõe o contato do indivíduo com seus semelhantes, pela qual o homem tende a participar a outros suas crenças, seus conhecimento, sua concepção de mundo, suas opiniões políticas ou religiosas e seus trabalhos, conforme os incisos IV, VI, VIII, do artigo 5º;

c) Quanto à liberdade de expressão coletiva: art. 5º, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI;

d) Quanto à liberdade de ação profissional: essa deve ser compreendida como o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, conforme o inciso XIII, do artigo 5º.

Quanto ao Direito e a garantia individual à informação. Esse direito está previsto nos incisos XIV, XXXIII, XXXIV e LXIII, do artigo 5º. Representa, de forma objetiva, o processo de transformação que culminou com o fim do período ditatorial e a emergência da democracia em nosso país. A informação, quer dizer, o direito de acesso a ela é um dos principais elementos que sustentam uma sociedade pluralista, observando-se que no seu exercício não se justifica o anonimato, mas o sigilo da fonte para o pleno exercício profissional. Quanto ao direito e a garantia individual ao Direito à irretroatividade da lei prejudicial. A lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Nesse sentido importa mitigar a possibilidade da retroatividade da lei. O direito adquirido deve ser compreendido como aqueles recursos de que se utiliza a Constituição para limitar a retroatividade da lei, que se possível em qualquer situação representaria maior prejuízo do que benefício.

Dessa forma, a retroatividade da lei seria de grande prejuízo se não fosse disciplinada, uma vez que não raro poderia vir a atingir situações jurídicas já consolidadas com o tempo. O ato jurídico perfeito é aquele que já se aperfeiçoou, isto é, conseguiu reunir todos os elementos necessários a sua formação e existência sob o manto da lei existente. Isso significa que o sujeito está protegido de eventuais transformações causadas pela lei nova, que por si só podem não representar condição melhor para alguém. A coisa julgada, por fim, é a decisão judicial transitada em julgado, isto é, a decisão judicial de que não se pode mais apresentar recurso. Há uma incorporação do direito ao patrimônio do indivíduo por força da proteção que recebe da proteção da imutabilidade da decisão judicial. Quanto ao direito e a garantia individual do Direito de propriedade. Consiste no direito de usar, fruir e dispor de um bem, oponível contra qualquer pessoa. Contudo, tal direito não manteve mais a sua natureza estruturada na figura do modelo do Liberalismo, que propunha a propriedade como um direito absoluto e individual. A Constituição de 1988, por força da heterodoxa formação da Assembléia Constituinte buscou transformar a propriedade em um direito voltado para o interesse da coletividade, e a forma utilizada para mitigar a sua força individual foi determinar uma função social ao direito de propriedade. Dessa forma, ao longo de todo o texto constitucional, por exemplo, os incisos II e III; do artigo 170; os incisos XXII, XXIII, XXIV, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXX, XXXI e LIV; do artigo 5º; os parágrafos 2º, 3º e 4º, do artigo 182; o parágrafo 3º; do artigo 183; o artigo 184; o artigo 185; o artigo 186; o artigo 191 são exemplos do tratamento original que o direito à propriedade recebeu do constituinte originário, bem assim dessa vontade em alterar a velha fórmula de um direito absoluto e, fundamentalmente, individualizado. Quanto aos Direitos e Garantias individual do Consumidor. O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa dos direitos do consumidor, reconhecido como uma parte hiposuficiente na relação de consumo, e que nesse sentido necessita de alguma proteção efetiva por parte da Constituição. Quanto ao Direito e garantia individual do Direito ao meio ambiente. Todos têm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à uma sadia qualidade de vida, conforme o que está colocado no artigo 225, da Constituição. O ambiente é compreendido, pela Constituição, como parte integrante das condições materiais da vida de um sujeito, e nesse sentido, bem que deve estar protegido pela norma constitucional em nome do direito á vida e à saúde. Dos remédios Constitucionais ou da Tutela Constitucional das Liberdades. As tutelas constitucionais são ações que buscam preservar os sujeitos daqueles ferimentos aos direitos em que a lesão é resultante da ação do Estado ou de seus agentes. Representam uma tradição constitucional que data desde a primeira Constituição em 1891, acrescidos daqueles institutos que foram criados originalmente pelo constituinte em 1988.

Do Habeas Corpus. No inciso LXVIII, do artigo 5º, da Constituição, está a previsão para o habeas corpus. Esse será possível sempre que alguém (chamado de paciente) sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder por parte de autoridade (que pode ser delegado de polícia, promotor de justiça, juiz de direito, tribunal, bem assim de terceiro de natureza não pública. No que diz respeito ao habeas corpus contra autoridade pública, as hipóteses para ser impetrado são as da ilegalidade e abuso de poder. No que diz respeito aos atos de terceiro, apenas a hipótese de ilegalidade. O sentido do conceito de habeas corpus somente diz respeito à pessoa física. Enquanto ação, o habeas corpus não está limitado pelos limitadores do instituto do recurso. É uma ação gratuita, nesse sentido, direito concedido a todos os cidadãos, independente da propositura por intermédio de advogado. É, dessa forma, uma garantia individual ao direito de locomoção, consubstanciada em uma ordem dada por Juiz ou Tribunal ao coator, e objetiva cessar de imediato a ameaça ou coerção à liberdade de locomoção em sentido lato. Ainda que determinante enquanto uma ação constitucional de garantia, ele somente é plenamente efetivo em tempo de paz, pois em tempo de guerra tem a sua força mitigada pela condição excepcional ao qual se encontra o Estado brasileiro. Sua natureza é de uma ação constitucional de caráter penal e de procedimento especial, isento de custas e que visa evitar ou cessar ameaça à liberdade de locomoção. Ele não é um recurso, mas sim, uma ação. Importa destacar que ele não se presta a reexame de prova ou mesmo serve para dilação probatória visando a reparar erro judiciário, uma vez que tem um caráter sumaríssimo. Ele não se presta, portanto, a anular sentença com trânsito em julgado com argumento de que há uma evidência nos autos que contraria a sentença. Espécies de Habeas Corpus.

a) Habeas corpus preventivo (pode ocorrer quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ato futuro). Tem uma natureza de um salvo-conduto ao paciente, concedendo-lhe um direito de livre trânsito;

b) Habeas corpus liberatório ou repressivo (ocorre quando alguém estiver já sofrendo violência ou coação em sua liberdade de ir e vir);

c) Habeas corpus de ofício (quando a autoridade judicial por iniciativa própria busca cessar a violência ou coação ao direito de ir e vir de alguém)

Obs.: se ocorrer empate na decisão que julga o pedido de habeas corpus, independente de se tratar de ação originária, recurso ordinário constitucional, recurso especial ou recurso extraordinário, cumpre proclamar a decisão mais favorável ao paciente. Do Habeas Data. Ação que é uma novidade da Constituição de 1988. Ela visa assegurar o direito da pessoa a conhecer das informações que digam respeito à figura do impetrante, e que estejam em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. Igualmente o habeas data serve para retificar os dados, quando a pessoa não preferir fazê-lo por meio de processo sigiloso, judicial ou administrativo.

A natureza jurídica do Habeas data é como a ação de Habeas corpus, uma ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção de um direito líquido e certo do impetrante em buscar conhecer todas as informações que se tem sobre ele, bem como a possível retificação das mesmas. Igualmente ele é uma ação gratuita. A sua finalidade é a de que todos possam ter acesso às informações que o poder público ou entidade de caráter público possuam a respeito de uma pessoa, bem assim retificá-las. Tem legitimidade para propor a ação de habeas data tanto a pessoa física brasileira, quanto estrangeira, bem assim a pessoa jurídica. Através dessa ação somente se podem buscar informações relativas ao próprio impetrante, nunca de terceiros, pois é uma ação personalíssima. Em relação à legitimidade passiva são sujeitos de sofrer a ação de habeas data as pessoas ou entidades governamentais, da administração pública direta e indireta, bem como instituições, entidades e pessoas jurídicas privadas que prestem serviços para o público ou de interesse público, desde que possuam dados referentes às pessoas físicas ou jurídicas. Do mandado de segurança. Ele é um meio constitucional colocado à disposição de toda pessoa jurídica ou física, órgão com capacidade processual, ou mesmo universalidade reconhecida por lei (caso do Espólio), para proteger um direito individual ou coletivo, líquido e certo, e que não esteja amparado nem por habeas corpus, nem por habeas data. O direito lesado deve estar sendo ferido por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que por ventura exerça. Conforme inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição. É um instrumento de liberdade civil e política. Espécies de mandado de segurança:

a) Mandado de segurança repressivo (quando a ilegalidade já foi cometida) b) Mandado de segurança preventivo (quando o impetrante da ação demonstrar

justo receio de vir a sofrer com uma violação de direito líquido e certo. O mandado de segurança tem uma natureza de ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, tanto por um ato, quanto por uma omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. O fato do mandado de segurança ter uma natureza civil não obsta que ele seja impetrado em matéria penal. Quanto aos requisitos objetivos do mandado de segurança:

a) Do direito líquido: é aquele capaz de ser comprovado de plano, inequívoco, incontroverso, sem a necessidade de se comprovar os fatos

b) Do direito certo: é aquele que não necessita da prova para se consubstanciar. A sua existência já é toda a prova do que se quer defender.

Quanto à legitimidade:

a) Legitimidade ativa: tanto pode ser pessoa física, quanto pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, domiciliada ou não no Brasil, bem assim as universalidades reconhecidas por lei. Igualmente os órgãos públicos

despersonalizados, mas dotados de capacidade processual (mesas do congresso, Senado, Câmara, Assembléias, etc.). O direito invocado pelo impetrante tem que estar sob autoridade e jurisdição da justiça brasileira.

b) Legitimidade passiva: é a autoridade coatora que praticou ou ordena a execução ou mesmo a inexecução do ato impugnado.

Para a impetração do mandado de segurança individual há um prazo definido, e esse é de 120 dias, a contar da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do ato a ser impugnado. É um prazo de natureza decadencial do direito à impetração, e dessa forma é prazo que não se interrompe, nem se suspende a partir do seu início. Do mandado de segurança coletivo. A Constituição, no inciso LXX, do artigo 5ª, apresenta a novidade do mandado de segurança coletivo, pois ele é uma criação de 1988. Pode ser impetrada por partido político com representação no Congresso nacional, bem assim por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano. Sua impetração se dá com a finalidade de defender os interesses dos membros que pertençam a essa pessoas jurídicas. O objetivo desse tipo de ação é permitir que as pessoas jurídicas também possam defender o interesse de seus membros ou associados, ou até da sociedade como um todo, sem que se busque um mandado especial. Assim, se consegue evitar uma série de demandas idênticas que acabam por resultar em prejuízo da celeridade e economias processuais. O objeto do mandado de segurança coletivo é o mesmo daquele do mandado de segurança individual, contudo, com a finalidade de atender à defesa dos interesses coletivos em um sentido amplo, e não mais o do indivíduo que tem a sua ação própria. Da sua legitimação ativa:

a) Partidos políticos com representação no Congresso Nacional (aqui basta a presença de um deputado, apenas, para se cumprir o pressuposto exigido pela Constituição)

b) Organização sindical, entidade de classe ou associação (precisam, aqui, preencher três pressupostos: 1) estar legalmente reconhecidos; 2) em funcionamento há pelo menos um ano; e, 3) pleiteiem a defesa de interesses dos membros ou associados).

Em relação a legitimidade passiva se aplica as regras do mandado de segurança individual. Aqui não se fala de prazo para impetrar a ação, pois o constituinte originário entendeu as dificuldades da defesa de interesses de natureza coletiva. Do mandado de Injunção. No inciso LXXI, do artigo 5º, da Constituição, está a previsão do mandado de injunção. Esse será concedido sempre que havendo a falta de norma regulamentadora haja uma incapacidade ao exercício de direitos e liberdade constitucionais, ferindo, dessa forma, as prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O seu objeto diz respeito à omissão de regulamentação de norma constitucional. Não a uma futura declaração de inconstitucionalidade. São seus requisitos:

a) Falta de norma reguladora de uma previsão constitucional (pode ser tanto uma omissão total, quanto uma parcial do Poder Público)

b) Inviabilização do exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à cidadania, à soberania e à nacionalidade.

Legitimidade ativa para o mandado de injunção: mandado de injunção poderá ser impetrado por qualquer pessoa cujo exercício de um direito seja prejudicado pela falta de uma norma regulamentadora da Constituição Federal. Nada obsta que seja impetrado o mandado de injunção coletivo, já que se reconheceu a legitimidade para as associações de classe devidamente reconhecidas e constituídas. Legitimidade passiva para o mandado de injunção: será o sujeito passivo somente a pessoa estatal, uma vez que no pólo passivo dessa relação processual instaurada estão presentes apenas os entes estatais responsáveis de se imputar o dever jurídico de emanação de provimentos normativos. Portanto, não se pode imputar mandado de injunção a atos de particulares, pois esses não detem nenhuma forma de legitimidade para estar no pólo processual. Obs.: Importa conhecer que, regimentalmente, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), o mandado de injunção tem prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurança e o habeas data. Do direito de certidão. É uma tradicional previsão do constitucionalismo brasileiro, já que consagra o direito líquido e certo de qualquer pessoa á obtenção de certidões para o fim de defesa de um direito, desde que expresso seu legítimo interesse. O Estado fica, assim, obrigado (com exceção daquelas previsões constitucionais do direito ao sigilo), correndo o risco de pena de responsabilidade civil e criminal. Direito de Petição. É uma prerrogativa do Estado Democrático de Direito, de caráter fundamentalmente informal, apesar de apresentar-se na forma escrita, e independente do pagamento de taxas. Qualquer pessoa, física ou jurídica, nacional ou estrangeira tem o direito de apresentar reclamações aos poderes públicos, bem como ao Ministério Público, contra a ilegalidade ou abuso de poder. Sua finalidade é a de noticiar o fato ilegal ou abusivo ao poder público, buscando-se com isso que esse poder providencie as medidas mais adequadas ao combate dessa ilegalidade ou abuso. Tem, conforme a Constituição, uma eficácia constitucional, o que condiciona o poder público a tentar, dentro de um prazo razoável, resolver àquilo que deu origem à ilegalidade ou abuso de poder. Da ação Popular. Ela tem como objetivo a defesa do patrimônio, em sentido lato que sofreu ou está ameaçado de sofrer alguma lesão. Bem assim, visa a defesa da administração pública e do erário público. Portanto, a sua finalidade é a defesa dos direitos difusos, reconhecendo-se aos cidadãos um uti cives, e não uti singuli, isto é, um direito de promover a defesa de tais interesses. Dois são os seus requisitos:

a) Requisito subjetivo: somente tem legitimidade para a propositura da ação popular o cidadão (compreendido aqui como aquele que está no gozo de seus direitos políticos);

b) Requisito objetivo: refere-se à natureza do ato ou omissão do poder público a ser impugnado, e que deve ser, necessariamente, um ato lesivo ao patrimônio público, seja por ilegalidade, seja por imoralidade.

2.Da organização do estado.

Importa lembrar, de forma introdutória, alguns conceitos básicos que criam algumas dificuldades surpreendentes para os candidatos quando o tema da questão diz respeito a organização do Estado como um todo. Dessa maneira, ao se falar em Estado é preciso destacar que esse instituto se apresenta sob três perspectivas: forma de governo, sistema de governo e forma de estado.

a) Quanto à forma de Governo: esta diz respeito à repartição do poder, quer dizer, se este pode ser observado em um único sujeito ou numa idéia de coisa pública, determinada pela funcionalidade da relação entre o espaço público e o privado: são exemplos a República e a Monarquia.

b) Quanto ao sistema de Governo: este diz respeito a forma pela qual o poder executivo será exercido, independentemente da natureza do voto ser direto ou indireto, pois é como o governo se organiza quanto a sua capacidade de decisão: são exemplos o Presidencialismo e o Parlamentarismo.

c) Quanto à forma de Estado:diz respeito a organização do ente estatal, quer dizer, a forma como uma determinada realidade político-social se organiza, é um exercício do poder entre uma unidade mais ampla, federal, e tantas outras mais localizadas, os estados-membros e os municípios: são exemplos o Estado Unitário e o Federativo ou Federação.

No caso de nosso país, desde a Constituição de 1891, adotamos os seguintes elementos: um governo REPUBLICANO, um sistema PRESIDENCIALISTA e um estado FEDERATIVO.

2.1 Características do Estado Federativo. Duas características se destacam de forma inicial: a soberania e a autonomia. A primeira, soberania, é um atributo geral ao Estado Federativo, já que os Estados, enquanto entes jurídicos existenciais conquistaram, desde o século XVII, uma capacidade de autodeterminação plena, não se condicionando a nenhum outro poder, externo ou interno. Não se pode esquecer, contudo, que a idéia de uma comunidade internacional, os efeitos da mundialização e da globalização alteraram essa condição de absoluta autodeterminação pela obrigação de se realizar e respeitar tratados, acordos e convenções internacionais em variadas áreas. Em relação à segunda, a autonomia importa afirmar a capacidade de descentralização interna dos Estados Nacionais, isto é, sua capacidade em descentralizar o poder, em todos os seus níveis: administrativo, político e financeiro. O que ocorre em nosso país. Outras características, não menos importantes, mas derivadas dessas duas anteriores são:

a) Indissolubilidade do vínculo dos membros do Estado: em nosso país a idéia do pacto federativo está colocada de forma definitiva, pois tem natureza de

cláusula pétrea conforme o artigo 60, parágrafo 4º, inciso I, da Constituição Federal. Isso significa que não é admitida a separação, secessão de um dos membros da federação. Essa regra é tão definitiva que a mera tentativa de retirada já sustenta a possibilidade de se declarar a intervenção federal naquele estado-membro que apenas pretendeu esse objetivo (conforme artigo 34, I, da CF/88);

b) Princípio da tríplice capacidade dos membros da federação: todos os membros que compõe o Estado federativo têm autonomia administrativa, política e financeira, bem assim os estados-membros têm direito a uma constituição estadual, os municípios e o DF a lei orgânica que, respeitando os limites da Constituição Federal organizam esses entes da federação;

c) Princípio da descentralização política: é constitucional a previsão de distribuição do poder político aos entes da federação, respeitando-se os limites previstos na Constituição Federal;

d) Princípio da estabilidade institucional: uma vez que a Constituição Federal se organiza a partir de uma natureza rígida que distribui as competências entre os membros do Estado, essa distribuição rígida garante um vínculo estável entre todos os que formam a federação;

e) Papel do Senado: esse é o espaço da representação dos membros da federação, de forma equitativa e majoritária, pois todos os estados-membros, mais o DF têm direito ao mesmo número de senadores, o que lhes permite uma garantia de igualdade política apesar de suas diferenças sócio-econômicas.

A partir desses elementos se pode buscar uma definição ampla do Estado Federal no nosso país: Ele, o Estado Federal no Brasil é um modo de ser, organizado a partir de seus membros que o formam e que ao mesmo tempo seguem uma diretriz comum que se lhes impõe sem ferir a respectiva autonomia de cada um. O ministro presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes destaca que nele

“se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competências entre o governo central e os locais, consagrada na Constituição Federal, em que os estados federados participam das deliberações da União, sem dispor de direito de secessão”.13

2.2. Do Poder Executivo. Da forma de governo. O Brasil apresenta uma forma de governo de natureza federativa, forma essa adotada desde a Constituição de 1891. Inclusive o constituinte originário de 1988 deu a esse instituto da federação a figura de cláusula pétrea, pois conforme o artigo 60, parágrafo 4º, inciso I, não se pode admitir Emenda Constitucional que tenha a tendência a abolir essa forma federativa do Estado brasileiro.

13 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva 2009, p.851.

Do sistema de governo. O Brasil, já com a nossa segunda Constituição, a de 1891, que é, igualmente, a primeira da república, adotou o sistema que predomina até os dias atuais, tendo sido confirmada no plebiscito de 1993: o sistema presidencialista. O presidencialismo é um sistema de governo no qual há uma nítida separação dos poderes entre o executivo, o legislativo e o judiciário, de maneira que o poder executivo é exercido independentemente do parlamento, no caso de nosso país, o Congresso Nacional de natureza bicameral. Portanto, o poder executivo não é diretamente responsável perante este e não pode ser demitido em circunstâncias normais. Portanto, é um sistema complexo onde o regime de governo compreende tanto a chefia de Governo (administração do Estado – Exemplos: artigo 84, incisos I e II), quanto à chefia de Estado (representação do Estado – Exemplos: artigo 84, incisos VII e VIII). Essas duas características são atribuídas a uma só pessoa: ao Presidente da República. A própria denominação do regime – presidencialismo – já revela a preeminência do Presidente neste regime. O Presidente escolhe livremente os seus ministros de Estado (auxiliares escolhidos e demitidos ad nutum – artigo 76 combinado com o artigo 84, inciso I). Mesmo que em nosso país tal escolha dos ministros, ainda que por ato do presidente, passa, necessariamente por uma ‘sabatina’ no Senado Federal. O chefe do Estado e, ao mesmo tempo, de Governo é eleito com prazo determinado e seu mandato tem o procedimento de reeleição determinado pelo texto constitucional. O Presidente apresenta seu plano de governo perante o povo e se eleito não será responsável perante o Legislativo. Sendo assim, independentemente de estar cumprindo seu plano de governo terá até o final do seu mandato para governar – sempre respeitando os princípios da legalidade, publicidade, impessoalidade, moralidade e eficiência ao administrar, princípios que estão colocados no artigo 37 do texto constitucional. O legislativo não controla politicamente, a atividade executiva, ou seja, o chefe do poder executivo não pode ser destituído politicamente pelos congressistas. Por outro lado, como os congressistas também são eleitos diretamente pelo povo, não há, igualmente, um controle político do executivo sobre o legislativo, sendo assim, o órgão legislativo não pode ser dissolvido pelo presidente. Por essas razões se diz que é mais nítida a separação entre as funções estatais previstas no artigo 2º (São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário). São, portanto das características do sistema presidencialista:

a) Eletividade do chefe do Poder Executivo; b) Poder Executivo unipessoal; c) Participação do Executivo na elaboração da lei (iniciativa de projeto de lei); d) Irresponsabilidade política (existe responsabilidade criminal – funcional ou

comum) – se não cometer ilícito poderá ser um mau Presidente em exercício – não responde perante o Legislativo e sim perante a sociedade;

e) Maior independência dos três clássicos “poderes” do Estado; f) Supremacia da lei constitucional rígida.

Do crime de responsabilidade do Presidente da República. O presidente da república não está imune de responder pelos seus atos, aliás, como qualquer cidadão. As constituições têm sido atentas a responsabilização dos atos desse mandatário, uma vez que esses atos podem atentar contra:

a) A existência da União b) A separação dos poderes e o seu livre exercício c) Os direitos políticos, individuais e sociais dos cidadãos d) Segurança interna do País e) Probidade administrativa f) Lei orçamentária g) Respeito ao cumprimento das leis e das decisões judiciais

Importa dizer que a enumeração dos tipos de atos entendidos como delitos de responsabilidade são, na Constituição, meramente exemplificativos. Quer dizer: não constituem rol taxativo, pois lei especial pode defini-los sem ficar adstrito aos levantados pela lei fundamental.

Esses crimes de responsabilidade são, assim, infrações de natureza político-administrativa, quer dizer, resultantes da qualidade do agente que em sendo o principal mandatário assume compromisso. Quando da posse, de evitá-los. Diz-nos Celso Ribeiro Bastos:

“(...) ocupantes de altos cargos públicos do Estado estão sujeitos não só as sanções previstas para a prática dos atos infringentes das leis penais do País, mas também a uma especial apenação que consiste na desinvestidura dos cargos que ocupam... Estas conseqüências são tidas por políticas e, em razão disso, os atos que as ensejam, designados de crimes políticos”. 14

Os delitos, assim cometidos pelo presidente da república e que têm essa natureza estão regulados pela Lei 1.079/50 e pela Constituição. O seu procedimento processual se divide em dois momentos, que devem acontecer obrigatoriamente:

a) Admissibilidade pela Câmara dos Deputados Federais (artigo 51, I, da CF/88) b) Processo e julgamento pelo Senado Federal, sob presidência do ministro

presidente do STF. Diz a Constituição que para o procedimento que busca processar o presidente da República, é fundamental a autorização, por parte de 2/3 dos Deputados da Câmara Federal, pois sem essa autorização expressa, verdadeiro juízo de admissibilidade, não se poderá prosseguir, em nenhuma hipótese, com tal pretensão.

A Câmara deverá observar no pedido para o processamento de ação contra o presidente da república três requisitos:

a) Valor das provas b) Gravidade dos fatos c) Conveniência político-social

14 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002, p.608.

Não há uma exigência legal para que o titular dessa denúncia tenha alguma qualidade. Quer dizer: qualquer cidadão pode formulá-la. Considerada a matéria do pedido deverá ser constituída uma comissão especial para a sua apreciação. OBS: a votação quanto à admissibilidade ou não da denúncia, frente à Câmara dos Deputados Federais deverá ser de forma nominal (quer dizer, ostensiva). Admitida a denúncia e autorizada para o seu prosseguimento no Senado Federal, esse se transforma em um tribunal político que, como já se afirmou, será presidido pelo ministro-presidente do Supremo Tribunal Federal. Respeitado o juízo de admissibilidade, na hipótese da autorização, ela será lida na hora do expediente na sessão seguinte, e na mesma sessão será eleita uma comissão processante, formada por ¼ dos membros do Senado Federal. Essa comissão passa, assim, a ser responsável por realizar as diligências necessárias relativas à imputação feita ao Presidente da República, sem jamais poder impedir que esse tenha o direito ao devido processo legal, ampla defesa, contraditório e a qualidade de presumivelmente inocente até decisão final em contrário. Decidida pela procedência da imputação, a comissão processante concluirá os trabalhos com a apresentação de um libelo acusatório, permitindo-se à defesa do ‘réu’ contestar tal libelo. Com a votação (nominal) de 2/3 dos senadores se poderá condenar o representante do executivo federal. A Constituição prevê, ainda, que o presidente da república se manterá suspenso do cargo até o prazo de 180 dias, como forma de garantir idoneidade e probidade ao procedimento processual. Contudo, na hipótese de não se conseguir reunir condições para a conclusão desse feito nesse prazo, nada obsta ao presidente voltar a plena titularidade do poder, sem que isso, em tese, signifique prejuízo à ação contra ele movida. Conseqüências de uma condenação ao presidente:

a) Perda do cargo b) Inabilitação para exercício de função pública por um período de oito anos

Do crime comum do presidente da república. Os delitos comuns que podem ser imputados ao presidente da república também seguem um rito que obedece aos critérios daquele dos crimes de responsabilidade, quer dizer:

a) Admissibilidade pela Câmara dos Deputados Federais (artigo 51, I, da CF/88) b) Processo e julgamento pelo Supremo Tribunal Federal

Importa destacar que, como está na Constituição, na vigência do mandato o presidente não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício das funções presidenciais (CF, artigo 86, parágrafo 4º). Em se tratando de persecução criminal quanto aos atos estranhos ao exercício do mandato, anteriores ou não ao exercício desse, impõem-se a suspensão provisória do processo, com a suspensão do correspondente prazo prescricional. Observa-se que nesses delitos de natureza comum,

a) Se crime de natureza de ação penal pública cabe ao Procurador Geral da República a titularidade para a denúncia;

b) Se crime de natureza de ação penal privada cabe ao ofendido a titularidade para a denúncia

Realiza-se a denúncia ou queixa-crime diretamente no foro competente, que é o STF, cabendo-lhe, enquanto Tribunal competente solicitar a autorização à Câmara dos Deputados. Em caso de condenação, tramitada em julgado ocorre a suspensão dos direitos políticos (regra prevista no artigo 15, inciso III, da CF/88), com a conseqüente perda do mandato político. Da Sucessão Presidencial. Conforme a Constituição, em seus artigos 80 e 81, ocorrendo à vacância do cargo de presidente da república, se abrem, enquanto remédio constitucional, a linha sucessória:

a) Vice-Presidente da República (este é o único que é tanto sucessor, quanto substituto)

b) Presidente da Câmara c) Presidente do Senado d) Ministro-Presidente do STF

Deve-se cuidar o momento, o ‘tempo’ em que ocorra essa vacância do cargo, uma vez que a Constituição previu situações distintas para os dois momentos temporais em que ocorra tal vacância: Se a vacância do presidente e do vice acontecer, nos 2 primeiros anos de mandato, deve o Presidente da Câmara dos Deputados ou qualquer outro legitimado à sucessão, assumindo provisoriamente o cargo, convocar em até 90 dias, eleições diretas para o mandato executivo federal Se essa situação de vacância acontecer nos 2 últimos anos de mandato, o presidente da Câmara ou qualquer outro legitimado à sucessão, convocar em até 30 dias eleições indiretas, com o fim de concluir o mandato sem o respectivo mandatário. OBS: são dias, e não mês ou meses que são contados como prazo para a propositura da sucessão.

2.3 Do poder legislativo.

É aceito que a função precípua do poder legislativo é a de elaborar as normas jurídicas, ditas em sentido amplo de leis. Tal poder é exercido pelo Congresso Nacional, que organizado num sistema bicameral se organiza na Câmara dos Deputados federais e no Senado Federal. No que diz respeito ao Senado, pelo princípio do voto majoritário cada um dos estados-membros, incluindo-se aí o Distrito Federal elegerão três senadores. Dessa forma, a idéia do Estado no Brasil cria uma instituição onde todos estarão igualitariamente representados.

Importa lembrar que no caso dos senadores o mandato é de oito anos, ainda que se renove a representação de quatro em quatro anos acompanhando a renovação da Câmara dos Deputados. Contudo, no Senado a renovação se dá alternadamente por um e por dois terços, o que confere uma maior estabilidade durante o processo de transição de uma legislatura para outra. O Senado é, assim, a casa da nação, do país. Seu sistema de eleição é o majoritário. Por sua vez a Câmara dos Deputados compõe-se de 513 representantes do titular do poder político, isto é, o povo, e seus componentes são eleitos por quatro anos, por voto direto e secreto, em cada Estado, em cada Território (no caso desses existirem) e no Distrito Federal. Seu sistema de eleição é o proporcional ao da população do estado-membro. O número total de deputados federais será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à população, o que permite afirmar a presença do voto proporcional para essa casa legislativa, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para que nenhuma das unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de setenta deputados. No caso dos territórios elegerão quatro deputados, embora, repita-se, atualmente, não exista nenhum território. A constituição concedeu aos deputados e senadores o gozo da qualidade da imunidade parlamentar. E essa tem uma dúplice natureza: a) imunidade de natureza material e, b) imunidade de natureza formal. A primeira é compreendida como um verdadeiro beneplácito concedido ao congressista, pois este tem a prerrogativa de até cometer um ato antijurídico por suas opiniões e mesmo assim não responder frente ao poder judiciário. No que diz respeito a segunda forma de imunidade, a formal, essa diz respeito à possibilidade dos parlamentares serem isentos de qualidade de processabilidade. Nesse sentido, se um parlamentar cometer um crime, só poderá ser processado com a prévia licença de sua Casa Parlamentar. Vale dizer, qualquer que seja o crime cometido pelo congressista, seus pares julgarão sobre a conveniência política de ser ele processado ou não. É um verdadeiro juízo de admissibilidade. Eles somente serão presos se forem presos em flagrante delito de crime inafiançável. Se essa condição acontecer, a autoridade responsável deverá enviar os autos relativos à prisão dentro de vinte e quatro horas à Casa parlamentar respectiva para que, pelo voto secreto da maioria de seus membros, se resolva sobre a prisão e se autorize ou não a formação de culpa. No mesmo caminho de privilégios, desde a expedição do diploma os parlamentares somente serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Portanto,

a) Os parlamentares têm prerrogativa de foro desde a expedição do diploma b) Sua prisão, desde a expedição, somente acontece em caso de flagrante delito

de crime inafiançável c) Cabe à Casa respectiva do parlamentar, por maioria de seus membros,

decidindo ou não sobre a prisão do parlamentar d) Nos processos penais, por crimes posteriores a diplomação, recebida a

denúncia contra parlamentar o STF dá ciência à Casa respectiva, que por iniciativa de partido político nela representado (não precisa ser o mesmo partido do parlamentar) e pelo voto da maioria de seus membros, poderá até decisão final, sustar (interromper) o andamento da ação

e) Os parlamentares não são obrigados a testemunhar sobre informações recebidas no exercício do mandato, nem declarar informações sobre as pessoas que sigilosamente confiaram-lhes as informações

f) Possível incorporação às forças armadas depende de autorização expressa da casa respectiva

g) Em períodos de exceção (estado de sítio e de defesa e a intervenção federal) os parlamentares não têm as suas prerrogativas minimizadas pelo poder executivo

A Constituição não economizou quanto ao procedimento dos parlamentares, prevendo variadas formas de reunião. Em regra o Congresso Nacional se reúne anualmente, em Brasília, de 15 de fevereiro a 30 de junho e de 1.º de agosto a 15 de dezembro. Esses dois períodos formam o ano parlamentar, e esses períodos de funcionamento se chamam de períodos legislativos ordinários. Fora desse tempo, nos chamados períodos ou meses de recesso, o Congresso não poderá funcionar, exceto se houver convocação para uma sessão extraordinária pelo Presidente da República ou pelos Presidentes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal ou através de requerimento da maioria dos membros de ambas as Casas. Sendo que as reuniões ditas extraordinária ocorrem em caso de urgência ou interesse público relevante e para o enfrentamento de matéria específica. Tal recesso não significa um período propriamente de férias para os parlamentares. É, na verdade um período para que os mesmos possam manter contato com seus eleitores, em suas ditas bases eleitorais, buscando, assim, proteger os seus próprios interesses. O recesso representa um período sem atividades no Congresso Nacional. Destarte, a tarefa principal do Poder Legislativo é a edição das regras jurídicas, isto é, principalmente das Leis. Estas estão descritas no artigo 59, da CF/88 e abre o processo legislativo. No que diz respeito ao processo legislativo não há de se falar em hierarquia vertical de leis, pois todas estão no mesmo patamar uma vez que previstas no seio da Constituição. A existência de uma hierarquia, se houver, está nos efeitos das leis aos fatos concretos, portanto, de natureza horizontal. A diferença entre elas é, assim, de natureza material e formal, mas não quanto a sua maior ou menor eficácia. Quanto a Legislatura. Diz respeito, conforme já se disse acima, ao período de reunião ou de funcionamento do Congresso Nacional, na qual os parlamentares exercem o seu poder precípuo legiferante. No seu sentido lato quer se referir ao mandato do mandatário, daquele que recebeu do titular político, o povo, através do voto, a prerrogativa de representá-lo. No seu sentido strito significa o ano parlamentar, dividido em dois momentos, ou sessão ordinária legislativa. Das Reuniões. As sessões no Congresso Nacional, em regra ocorrem com as casas se reunindo separadamente. Em situações excepcionais é que se podem perceber sessões conjuntas (caso de convocação para reunião extraordinária, tomada de posse, eleição dos membros das mesas da câmara e do senado). Também se percebem reuniões de natureza

ordinária, conforme o disposto no artigo 57, CF/88, isto é, as reuniões desenvolvidas nos períodos legislativos ao longo do ano, e as extraordinárias, que acontecem no período do recesso, conforme o artigo 57, parágrafos 6º a 8º, da CF/88. Das mesas diretoras. O congresso nacional se organiza em duas casas legislativas: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal. Contudo, nessas casas se observa a presença de outros entes dotados de personalidade jurídica, dentre esses, as mesas diretora do Congresso, do Senado e da Câmara. No que diz respeito a primeira, a mesa diretora do Congresso é um órgão de natureza fundamentalmente executiva, com poderes investidos para a direção e o supervisionamento do Poder Legislativo como um todo. Sua presidência cabe ao presidente do Senado Federal, que como tal somente pode ser brasileiro nato. Em relação as outras, recorde-se de que elas detém legitimidade para propor algumas ações de controle de constitucionalidade, conforme previsão do artigo 103, da CF/88. Das Comissões. O poder legislativo apresenta variadas formas de comissões, permanentes e transitórias, que tem natureza executiva, procedimental e jurisdicional. Entre as variadas comissões, como as de Constituição Cidadania e Justiça, Finanças etc., se encontram as comissões parlamentares de inquérito (CPIs). Previstas no artigo 58, parágrafo 3º, da CF/88, a sua finalidade é a guarda da probidade e da idoneidade dos agentes públicos enquanto responsáveis pela administração pública. A conduta administrativa desses agentes pode vir a se constituir em uma ameaça a um importante direito difuso: a probidade administrativa. Elas estão disciplinadas na Constituição, na Lei 1.579/52 e Lei 10.001/00. Tem um prazo certo para acontecerem, pois a sua permanência indeterminada pode se constituir em ferimento constitucional. Sua prorrogação dentro de uma legislatura, entretanto, não é compreendida como inconstitucional. Apesar de toda a exposição midiática, seus poderes não são ilimitados, devendo obedecer aos limites presentes na própria ordem jurídica. São eles:

a) Indagação probatória b) Quebra de sigilo bancário (excepcionando-se o conteúdo desses dados) c) Quebra de sigilo fiscal (excepcionando-se o conteúdo desses dados) d) Quebra de sigilo telefônico (excepcionando-se o conteúdo desses dados)

Estão proibidos os seguintes poderes as CPIs:

a) Formular acusações b) Busca e apreensão c) Decretar prisão (com exceção de em flagrante delito, que é um direito

concedido a todos os cidadãos) d) Decidir pela indisponibilidade de bens e) Penalizar delitos f) Não permitir o direito constitucional de não se autoincriminar g) Não respeitar sigilo profissional, conforme inciso XIV, do artigo 5º, da

CF/88 h) Adentrar no teor de conversa telefônica (o que significa que não pode

autorizar interceptação telefônica sem autoriza expressa judicial)

i) Publicizar dados alcançados pela sua capacidade investigativa, uma vez que o sigilo desses dados representa proteção ao nome, a honra e a vida dos sujeitos

2.4 Do poder judiciário.

O poder judiciário está colocado na Constituição a partir do artigo 92, que destaca alguns dos órgãos que o compõem, a partir de um rol exemplificativo que busca determinar a sua estrutura interna. Nesse sentido, o tribunal do júri, os JECCs, a Justiça de Paz e as Juntas eleitorais que compõe a justiça eleitoral são órgãos que integram esse poder, apesar de não estarem nomeados no referido artigo 92. São órgãos do poder judiciário: I – O Supremo Tribunal Federal I – A – O Conselho Nacional de Justiça II – O Superior Tribunal de Justiça III – Os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais IV – Os Tribunais e os Juízes do Trabalho V – Os Tribunais e Juízes Eleitorais VI - Os Tribunais e Juízes Militares VII – Os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios Importa destacar que o Ministério Público, a Defensoria Pública não são órgãos do poder judiciário, sendo que o primeiro por possuir uma capacidade de autogestão financeira é um poder independente em nosso país, já que o segundo está vinculado ao poder executivo. A característica típica do poder judiciário é a que se define como jurisdicional, que significa uma função estatal na qual aqueles que substituem o Estado à frente dos conflitos sociais têm o condão de buscar constituir uma solução que pacifique em parte o conjunto social. Tal pacificação é resultante de uma atuação com força vinculativa que manifesta a vontade do direito objetivo e formaliza esse direito quando se impõe sobre o fato, sobre o caso concreto na busca para solucionar o conflito. Características gerais da jurisdição:

a) Presença da lide b) Princípio da inércia do julgador c) Condição de definitividade da decisão

Das garantias do Poder Judiciário Essas garantias são mais do que elementos que explicam esse poder. São as condições da própria independência desse poder já que estão constitucionalizadas no artigo 2º da Constituição Federal. São elas as seguintes:

a) Garantias institucionais: servem como elementos de proteção ao poder administrativa e as garantias de autonomia financeira

b) Garantias funcionais (conhecidas como de órgãos): São aquelas que justificam as três grandes prerrogativas do poder dos magistrados: irredutibilidade de subsídios, inamovibilidade e vitaliciedade.

É importante lembrar que a garantia de autonomia financeira é decisiva para a prerrogativa da independência do Poder Judiciário, na medida em que essa garante aos tribunais autonomia das suas propostas orçamentárias, nos limites da lei de diretriz orçamentária e a partir da oitiva dos tribunais interessados. Ainda, não se pode deixar de observar que o órgão previsto pelo inciso I A, do artigo 92, O Conselho Nacional de Justiça tem uma natureza complexa, pois se por um lado é um órgão com competência para fiscalizar todos os outros órgãos do judiciário, o que lhe dá uma natureza externa, por outro lado ele é componente interno desse mesmo poder, o que é um paradoxo. Tal CNJ é uma criação da Emenda Constitucional de n.45º, conhecida como reforma do poder judiciário. Essa EC n.45/04 realizou algumas significativas transformações nesse poder:

a) Previsão quanto ao tratamento a ser dispensado aos tratados, acordos de Direitos Humanos ao qual o Brasil venha a ser signatário (conforme a regra do parágrafo 3º da Constituição eles podem ser equiparados à figura das EC)

b) Reconhecimento da jurisdição do TPI (tribunal penal internacional), importante para a defesa dos direitos do homem e da dignidade humana

c) Reconhecimento pela emenda da função e importância da celeridade processual

d) A criação do CNJ (igualmente a criação do CNMP, o conselho nacional do ministério público)

e) Regras procedimentais, tais como: exigência de três anos de atividade jurídica para ingresso nas carreiras do MP e da Magistratura

f) Obrigatoriedade da residência de magistrado na respectiva comarca g) Previsão da quarentena para os magistrados a partir da aposentadoria h) Justiça itinerante, a partir de uma idéia de descentralização do poder

judiciário e de uma aproximação com a população mais necessitada i) Permissão para a efetividade das Câmaras Regionais, estratégia voltada,

igualmente, para descentralizar o judiciário e a sua estrutura

4. Dos entes da Federação. Da União Federal: Conforme José Afonso da Silva, ela “(...) se constitui pela congregação das comunidades regionais que vêm a ser os estados-membros”.15Então se pode afirmar que a federação é a união dos estados-membros, dos municípios e do DF rigidamente associados. Importa dizer que ela é pessoa jurídica de direito público interno, isto é, ela é titular tanto de direitos reais como pessoais. União não se confunde com a república. A primeira, como já se disse é uma união dos entes que formam o Estado no Brasil, já a segunda é a natureza dessa união nos membros da federação, isto é, a autonomia de todos nos termos da CF/88. Se a união é a imagem interna do nosso país, a partir da força concedida pela Constituição, externamente é a República Federativa competente no plano internacional, pois detém a

15 SILVA, José Afonso da. Curso Positivo de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Malheiros, 2009, p.430.

soberania, força que lhe dá capacidade para representar a União frente aos outros países do mundo. Dos estados-membros: Eles são, conforme já afirmado, autônomos entre si e em relação aos outros entes da federação. Esta autonomia é caracterizada pela capacidade de auto-organização, auto-legislação (que é decorrente da primeira), autogoverno e auto-administração, mas sempre dentro do espaço limítrofe da Constituição Federal. Ele pode, assim, sem recorrer a União, organizar a sua administração e governar por si mesmo, a partir de sua própria Constituição, dita estadual, aprofundando temas que, se não contrariarem a CF têm legitimidade para com ela coexistirem. No que diz respeito à auto-organização, esta pode ser encontrada no artigo 25, caput, da CF, igualmente no artigo 11 do A.D.C.T. Isso se dá por que os estados-membros têm garantido enquanto poder constituinte derivado decorrente o direito a escrever a própria constituição estadual. Reconhecida essa característica, isto é, a de possuir sua própria constituição é que se compreende a presença em nosso país do princípio do CONSTITUCIONALISMO DUAL. Esse princípio afirma a possibilidade da coexistência, dentro de um mesmo ordenamento jurídico de variadas constituições: àquela de natureza federal, com capacidade vinculante e as outras, as constituições estaduais, vinculadas aos limites impostos pela primeira. Soma-se, portanto, a capacidade de auto-organização a uma capacidade de autolegislação, que significam o poder dos estados-membros em elaborarem as suas próprias constituições, com capacidade para organizar juridicamente a estrutura de cada um dos estados-membros. Essa capacidade para a autolegislação diz respeito ao fato de que os estados-membros se constituem num poder constituinte derivado decorrente, uma vez que podem constituir, no espaço regional, as condições para a existência dos poderes executivo, judiciário e legislativo. Repita-se, entretanto, que tal capacidade legiferante constitutiva se deve dar nos limites da CF, já que os estados-membros, assim como todos os entes do Estado são obrigados a respeitar os princípios constitucionais. Os princípios constitucionais aos quais os estados-membros também estão obrigados a respeitar são de duas naturezas: os princípios constitucionais sensíveis e os princípios constitucionais estabelecidos. Os princípios constitucionais sensíveis, expressão cunhada por Pontes de Miranda têm a seguinte característica:

a) São claros, enumerados objetivamente no texto constitucional; b) Essenciais à forma Federativa; c) Essenciais à forma republicana; d) Essenciais ao sistema democrático (independência e harmonia dos poderes

do estado); e) Essenciais aos direitos fundamentais; f) Expressos no artigo 34, inciso VII, CF/88.

Os princípios constitucionais estabelecidos, expressão cunhada por José Afonso da Silva por sua vez,

a) Referem-se às regras constitucionais que já estabelecem os aspectos materiais da própria organização dos estados-membros;

b) Referem-se às vedações já previstas na Constituição Federal; c) Referem-se aos princípios da organização política, social e econômica,

todas já determinadas pelo texto constitucional. Quanto ao autogoverno, com previsão nos artigos 27, 28 e 125 da CF/88, essa capacidade é conseqüência do fato de que todos os membros da federação detêm autonomia, o que significa que os estados-membros não dependem das autoridades da União. Finalmente, importa destacar, ainda, que o Legislativo estadual, diferente do federal é unicameral, sendo que o número de deputados estaduais deve corresponder ao triplo da representação que cada estado-membro tem na Câmara dos Deputados e, atingindo-se o número de 36 deputados será acrescido de tantos quantos forem os Deputados Federais acima do número de doze. Dos Municípios. Não se pode afirmar que os municípios são menores, em capacidade, do que os estados pelo fato de não possuírem constituições, mas Leis Orgânicas. A atual Constituição reconheceu-lhes idêntica autonomia para o autogoverno, a auto-administração e autolegislação. Cabe, portanto, ao próprio município a elaboração de sua lei orgânica que é estabelecida a partir da definição do interesse local, que somente o próprio município pode determinar. Essa prerrogativa vai ao encontro da idéia que a federação no Brasil defende quando afirma a descentralização administrativa do Estado. É isso assim porque a idéia da descentralização encontra um princípio democrático, o da participação do cidadão em todos os níveis do Estado. “Quanto mais descentralizado o exercício do poder do estado, maiores as chances de participação política do cidadão e, por conseqüência, mais elevado o nível democrático que se pode alcançar”.16 A lei orgânica, forma de autolegislação municipal é a correspondente da constituição para os estados-membros. A sua criação está prevista na Constituição Federal que estabeleceu a presença de uma aprovação qualificada (2/3 dos vereadores) em dois turnos, indo ainda mais além ela tem a discricionariedade de determinar vários procedimentos ligados a existência dos municípios, tais como:

a) Fixação do número de vereadores (observando-se os limites do artigo 29, IV, da CF)

b) Estabelecimento da cadeia de sucessão no caso de dupla vacância do executivo municipal

Mas, além do papel da Lei orgânica a Constituição Federal traz, também, outra novidade para o município, a previsão da imunidade material para vereadores. Ele é inviolável pela sua palavra, opinião e voto. Entretanto, é de se recordar que tal imunidade não tem natureza absoluta. Do Distrito Federal. O distrito federal é uma entidade da federação. Isso significa afirmar que ele tem autonomia, uma vez que é dotado de capacidade de auto-organização, autogoverno, auto-administração e autolegislação. Apesar de Brasília estar situada em seu espaço, não se confunde com a capital do Brasil.

16 TAVARES, André. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p.1076.

O Distrito federal é regido por lei orgânica, como qualquer outro município em nosso país. Contudo, por se constituir de distritos tem uma formatação legislativa que lembra os estados-membros, e isso é importante na medida em que apesar de estar situado em área do atual estado de Goiás, elege governador e vice-governador independentes daqueles que são eleitos para o governo do estado-membro. Sua assembléia legislativa é formada não por deputados estaduais, mas sim por deputados distritais que tem autonomia, dentro dos limites da Constituição Federal para determinar os interesses político, jurídicos e sociais do distrito federal. Apesar de estar no mesmo patamar dos outros entes da federação, diferentemente dos estados-membros e dos municípios não pode ser dividido, pois a Constituição Federal, em seu artigo 32, caput expressamente impede esse movimento. Isso se dá na medida em que o Distrito Federal é a sede do governo nacional, representando uma unidade que lhe dá toda a condição de existência jurídica e que não admite alterações. Ainda, a sua autonomia sofre uma diminuição qualitativa na medida em que a Constituição declara que a ordem interna do Distrito Federal é de responsabilidade da União, uma vez que não existem forças de segurança típicas. Essas são organizadas e mantidas pela União mesmo que se subordinem formalmente ao Governador do Distrito Federal. Dessa forma, poder judiciário, ministério público, defensoria pública, polícias civis e militares (incluindo-se corpo de bombeiros) pertencem a União, que em nome da segurança institucional ‘empresta’ a sua estrutura ao Distrito Federal. Das competências previstas aos entes da Federação. A sistemática, conforme se percebe em nossa Constituição é a repartição de competências entre os entes da Federação, repartição essa que é fundamental para a sobrevivência do próprio Estado. Assim, podemos destacar as seguintes competências previstas na Constituição Federal:

a) Competência exclusiva b) Competência privativa c) Competência comum d) Competência concorrente e) Competência superveniente f) Competência suplementar g) Competência residual h) Competência não-legislativa i) Competência legislativa

As competências não se excluem, ao contrário, elas se combinam a partir da tradição jurídica nacional. De uma maneira geral elas estão destacadas ao longo dos artigos 21, 22, 23, 24, 25 e 30, todos da Constituição Federal. E essas indicam quais os entes que podem exercê-las. No caso da União:

a) Competência não-legislativa exclusiva: artigo 21 da Constituição – isso é assim por que nesse artigo estão todas as ações de gestão que são de responsabilidade da União, não podendo outro(s) ente(s) substituírem-na. Por exemplo: é o caso do inciso I que estabelece a manutenção das relações com Estados estrangeiros; inciso II, que determina a possibilidade de se declarar a guerra e celebrar a paz; inciso VII, emitir moeda, etc. Todas as ações, da gestão

pública, descritas nesse artigo têm relevância geral, só podendo ser pratica essa gestão pela União.

b) Competência não-legislativa comum: artigo 23 da Constituição – a idéia aqui é a de que todos os entes podem compartilhar os atos de gestão pública em prol da coletividade e da sociedade brasileira. Os quatro entes federativos aparecem cumulando esforços e responsabilidades para consolidarem os direitos fundamentais e obrigacionais do Estado brasileiro, conforme o referido pelos artigos 1º e 3º da própria Constituição. Essa competência é também conhecida como cumulativa, concorrente administrativa ou mesmo paralela. Através de leis complementares que estabelecem as normas dessa cooperação todos os entes participam de ações para a proteção e benefício da sociedade. Todos os entes da federação podem atuar, sem se ater a regras especiais e particulares da União. A exigência de a cooperação ser determinada pela Lei Complementar é buscar evitar conflitos e, dessa forma, evitar prejuízos à sociedade. É assim o caso do inciso I que propõe o zelo pela guarda da Constituição, o inciso II que busca tratar com o cuidado à saúde, o inciso V que afirma a responsabilidade de se proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e á ciência, etc.

c) Competência legislativa Privativa: essa competência busca estabelecer a prerrogativa daqueles entes capazes de elaborar as Leis. Em princípio, a responsabilidade em relação àquelas matérias destacadas pelo artigo 22 é privativa da União. Contudo, conforme locução do parágrafo único, lei complementar pode autorizar os estados-membros a legislar, substituindo a União em matérias específicas. Matéria específica é matéria específica, quer dizer, os estados-membros não podem substituir todas as matérias desse artigo, mas apenas aquela que for autorizada por lei complementar. Importa destacar que os Municípios, conforme o que está dito no artigo 30, I e II, da CF, poderão suplementar os estados-membros e a União quanto as matérias desse artigo a partir da definição do interesse local e para suplementar naquilo que couber as legislações estaduais e federais.

d) Competência legislativa Concorrente: o artigo 24 se encarrega de determinar a as condições para a competência concorrente. Conforme se lê ali, cabe a União, aos estados-membros e ao DF legislar concorrentemente sobre as matérias ali arroladas. É concorrente na medida em que a União estabelece as normas gerais e os outros dois entes ficam limitados a essas regras gerais. Dessa forma, se a União não legislar sobre uma norma geral, o estado-membro e o distrito federal poderão fazê-lo, entretanto, se mais tarde a União vier a legislar sobre aquilo que ela havia deixado de fazer, e que os outros dois entes acabaram por fazer, tudo aquilo que contrariar o disposto pela União vai suspender a eficácia daquela legislação produzida pelo estado-membro ou distrito federal no que a contrariar.

No que diz respeito às competências suplementar, residual e superveniente e a sua relação com os outros entes, importa destacar o seguinte:

a) No caso dos estados-membros (além da competência não legislativa comum): eles possuem competência não legislativa residual, na medida em que são ações remanescentes, reservadas aos estados-membros e que, portanto, não estão vedadas pela Constituição. Significa: aquilo que depois de enumerado aos outros entes restou aos estados-membros. Municípios não possuem competência residual!

Quanto a competência Legislativa dos estados-membros se pode perceber as seguintes características: expressa (artigo 25, caput); residual (artigo 25, parágrafo 1º); delegada pela União (artigo 22, parágrafo único); concorrente (artigo 24); suplementar (artigo 24, parágrafos 1º ao 4º) e suplementar complementar e supletiva.

b) No caso dos municípios, esses não possuem nenhuma espécie de competência residual, pois no que tange a competência de natureza não legislativa essa é do tipo comum (artigo 23), e privativa (artigo 30, III a IX), isto é, enumerada pela própria Constituição. No caso da competência legislativa os municípios apresentam-na da seguinte natureza: expressa, suplementar, baseada no interesse local e definida no plano diretor (artigos 29, caput; artigo 30, incisos I e II; artigo 24 e artigo 182, parágrafo 1º, todos da Constituição).

c) Finalmente, em relação ao Distrito Federal, este possui uma competência não legislativa comum (artigo 23), bem assim competência legislativa, conforme o artigo 32, parágrafo 1º, da Constituição.

5. Da administração Pública.

Quando se faz referência a administração pública na Constituição importa destacar que essa é compreendida como o conjunto de todas as entidades que foram criadas para a execução dos serviços públicos, bem assim, as regras gerais que vigem sobre os servidores públicos, desde a condição para a sua entrada no serviço público, quanto aos seus direitos e deveres. Tal objetivo busca estabelecer as condições para a governamentalidade, que por sinal é a definição de natureza orgânica que predomina no caput do artigo 37 da CF/88. Essa definição de administração pública diz respeito tanto à administração direta (União, estados-membros, DF e municípios quanto à administração indireta (fundações, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos). Princípios Constituições na Administração Pública.

a) Princípio da moralidade: é o princípio que rege as ações dos agentes da administração, visando guardá-las dentro de um espaço de eticidade, idoneidade e probidade administrativa.

b) Princípio da probidade administrativa: é de certa forma, uma espécie de moralidade, pois se busca evitar com a presença da improbidade, lesões ao patrimônio público aqui entendido de forma ampla.

c) Princípio da impessoalidade: por um lado esse princípio é um impeditivo a uma ação desigual dada pelo agente público a um determinado sujeito social, vez que tal desigualdade seria resultante de critérios parciais do servidor. Assim, por essa perspectiva tal princípio está intimamente relacionado com o princípio da isonomia. Por outro lado, diz respeito a uma forma de conduta pessoal do servidor quanto ao resultado de sua ação, quer dizer, é um impedimento ao que o agente possa constituir alguma vantagem pessoal proveniente da sua ação, uma vez que ele deve guardar sempre que o seu fim é o bem público, o bem comum.

d) Princípio da publicidade: por um lado, a publicidade garante ao ato administrativo a idoneidade que se espera na relação do Estado com a sociedade, por outro lado, esse princípio diz respeito ao direito de acesso a administração pública que se quer dar a todos numa sociedade dita democrática.

e) Princípio da eficiência: não se deve confundi-lo com o da eficácia, pois essa é um princípio fim, enquanto o da eficiência é um princípio meio. Por ele se busca

garantir a utilização de todos os meios à disposição do agente público para atender o sujeito social, sem que isso signifique satisfazer na sua plenitude a solicitação do cidadão.

f) Princípio da responsabilidade do Estado: diz respeito a ampliação do princípio da responsabilidade aos atos cometidos administração pública, em sua dúplice natureza: objetiva e subjetiva.

g) Princípio da razoabilidade: os atos da administração não podem, justificando atender ao serviço solicitado, utilizar de meios, esforços e economia que concorram para o prejuízo dos demais e para o encarecimento da própria prestação do serviço.