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Medidas legais para Recuperação de Tributos SCM- Sistemas Consultoria e Métodos Ltda. Fone (31) 99645-0801 4/14/2016 Eng. Sebastião Martins No meio empresarial, às vezes por errônea interpretação de profissionais das mais diversas áreas (administradores, contadores e advogados) levam os empresários deixarem de discutirem possíveis créditos em via administrativa ou judiciária em decorrência do temor de serem fiscalizados pelo Fisco. Objetivando eliminar tais temores, apresentamos pareceres do STF, STJ e outros sobre as possibilidade de recuperação de tributos pagos indevidamente.

Medidas legais para Recuperação de Tributos · Medidas legais para Recuperação de Tributos ... Excel, Word, Analista e desenvolvedor de Sistemas (sendo autor de um ... da base

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Medidas legais para Recuperação de Tributos

S C M - S i s t e m a s

C o n s u l t o r i a e M é t o d o s

L t d a .

F o n e ( 3 1 ) 9 9 6 4 5 - 0 8 0 1

4 / 1 4 / 2 0 1 6

Eng. Sebastião Martins

No meio empresarial, às vezes por

errônea interpretação de profissionais

das mais diversas áreas

(administradores, contadores e

advogados) levam os empresários

deixarem de discutirem possíveis

créditos em via administrativa ou

judiciária em decorrência do temor de

serem fiscalizados pelo Fisco.

Objetivando eliminar tais temores,

apresentamos pareceres do STF, STJ

e outros sobre as possibilidade de

recuperação de tributos pagos

indevidamente.

1

Sobre o autor:

Eng. Eletricista, pós-graduado em Gerenciamento de Projeto pelo IETEC

(Instituto de Educação Continuada – BH, MG), profissional com mais de 30

anos de mercado, com amplos conhecimentos técnicos, administrativo,

projetos e acompanhamento de obras, financeiro, contábil e tributário, adquirido

nas atividades abaixo relacionadas e consolidado pelo desenvolvimento

pessoal de Sistema Gerencial Administrativo, Financeiro e Tributário, já

implantado e em perfeito funcionamento em grandes empresas.

Ex. prof. da UFMG (Universidade Federal do Minas Gerais) e PUC ( Pontifícia

Universidade Católica do Minas Gerais) com vários artigos técnicos

publicados. Conhecimento básico em Direito Tributário, Constitucional,

Administrativo, Participação Público Privada e contabilidade básica / avançada.

Autor dos Livros

a) ISS das Instituições Financeiras (250 páginas),

b) ISS nas operações com cartões de crédito e débito (tese).

http://portalamm.org.br/iii-seminario-de-gestao-e-arrecadacao-municipal/

Aprovado no MPU (classificação 118), Tribunal de Justiça (Classificação 135) e

ALMG (Assembleia Legislativa do Paraná).

Pós-graduação com ênfase em Análise de Investimentos

Análise de Balanço para fins de financiamento junto ao BNDES

1) INFORMÁTICA

Excel, Word, Analista e desenvolvedor de Sistemas (sendo autor de um

Sistema ERP e CRM ) e Planilha (Excel) para avaliação e análise de decisão

em projetos de tubulações nas áreas de saneamento (adutoras e esgoto) e

valor de jazidas de minério de ferro.

2) EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL:

Atual-Consultor em Empresas de Saneamento, análise de investimentos

industrial e imobiliário, impostos ISSQN tributário municipal.

Mineração de ferrosos e não ferrosos (cobre e alumínio), Siderurgia e

metalurgia de cobre e alumínio.

http://www.consultoriaiss.com/

http://www.direitobrasil.adv.br/index_arquivos/Page1474.htm

http://pt.slideshare.net/jmpcard1/medo-da-inteligencia-24025731

https://jus.com.br/artigos/6321/art-3-da-lei-complementar-n-118-2005

http://www.conjur.com.br/2014-fev-27/stj-define-incidencia-contribuicao-previdenciaria-verbas-trabalhistas

2

1) Introdução ............................................................................................................. 4

1.1) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ........................ 6

1.2) Definição de Faturamento – Segundo Carrazza ............................................ 8

1.3) Cartões de Credito/Débito (vide pag. ............................................................. 9

2) Verbas Indenizatórias ........................................................................................... 9

2.1) Terço constitucional de férias .......................................................................... 10

2.2) Aviso prévio indenizado................................................................................... 11

2.3) Auxílio-doença ................................................................................................. 12

3) Conclusão parcial ................................................................................................ 13

4) Exclusão das verbas indenizatórias .................................................................... 13

4.1) Lei nº 8.212/91- Lei Orgânica da Seguridade Social ........................................ 15

4.2) Aviso prévio indenizado................................................................................... 16

4.3) Quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente ........................... 16

4.4) Primeiros quinze dias de afastamento- STJ .................................................... 18

a) Auxílio-acidente............................................................................................ 18

4.6) Adicional de 1/3 (um terço) de férias - STF ..................................................... 18

a) Adicional de férias gozadas ......................................................................... 19

5) Procuradora da Fazenda Nacional – Orientação ................................................ 21

a) PGFN - Orienta a não manutenção de cobrança ............................................ 24

6) Conceitos de verbas indenizatórias .................................................................... 24

7) Conceito de remuneração ................................................................................... 25

a) Segundo Dr. Francisco Ferreira Jorge Neto ....................................................... 25

b) Segundo José Martins Catharino ....................................................................... 26

8) Conceito de Salário ............................................................................................. 26

9) Contribuição previdenciária patronal ................................................................... 27

10) Remuneração e Indenização ........................................................................... 28

12) Lei Orgânica da Seguridade Social–Contribuição da Empresa ............................ 29

13) Créditos de PIS e COFINS - Cartões de Credito/Débito ................................. 29

13.1) Considerações gerais .................................................................................... 30

13.2) Sistemática da não cumulatividade ............................................................... 31

13.2) Receita Federal ............................................................................................. 34

13.3) Conceito de Insumos ..................................................................................... 35

13.3.1) RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.170-PR (2010/0209115-0) .................. 37

a) Regime não cumulativo do ICMS e do IPI. .................................................. 38

b) Restrições ao abatimento de créditos da base de cálculo das

contribuições PIS e COFINS ............................................................................... 39

3

14) Operações com cartões de crédito e débito .................................................... 40

14.1) Cartões de crédito/débito – Sistema CIELO .................................................. 40

14.2) Direito à recuperação de créditos – Visão de muitos tributaristas ................ 43

15) Indústrias alimentícias - RECURSO ESPECIAL Nº 1.246.317 - MG

(2011/0066819-3) ....................................................................................................... 43

16) Lei 10.833/2003 ............................................................................................... 49

17) Lei 10.865/2004 ............................................................................................... 50

18) Créditos de FGTS de 20% ............................................................................... 54

19) Supremo Tribunal Federal – 10% do FGTS .................................................... 62

20) Descumprimento do Princípio da Legalidade .................................................. 68

21) Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ou ISSQN ...................................... 71

21.1) Tributação pelo Lucro Presumido .................................................................. 73

21.2) Tributação pelo Lucro Real ........................................................................... 74

21.3) Conclusão parcial .......................................................................................... 75

21.4) Tribunais Regionais Federais ........................................................................ 75

21.5) Superior Tribunal de Justiça .......................................................................... 76

22) Prescrição - Prazo para a repetição de indébito ............................................... 81

23) Leis Interpretativas ........................................................................................... 83

24) Compensação ...................................................................................................... 84

25) Suspensão da Exigibilidade............................................................................. 87

26) Compensação - STJ ........................................................................................ 88

27) Correção Monetária ......................................................................................... 91

28) Bitributaçao ...................................................................................................... 95

29) Créditos de CSLL e IRPJ sobre ISS e ICMS ................................................... 98

30) Créditos do PIS/COFINS - Cartões de Crédito e Débito ................................. 101

28.1) RECURSO EXTRAORDINÁRIO 894.174 SANTA CATARINA ................ 101

28.2) STF – Superior Tribunal Federal ............................................................. 104

28.3) Ministério Público Federal ....................................................................... 106

28.4) Segundo Dr. Natal Moro Frigi ................................................................. 108

28.5) Segundo Dr. Leandro Paulsen ............................................................... 108

28.6) Segundo autor deste trabalho – Eng. Sebastião Martins ....................... 108

Anexo A - RECUPERAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS PIS E COFINS DOS

ÚLTIMOS 05 ANOS .................................................................................................. 109

Anexo B - COFINS – Lei 10.833/2003 ...................................................................... 113

Anexo C - PIS – Lei 10637/2002 ............................................................................... 113

4

Medidas Legais Para Redução e Recuperação de Tributos para as Empresas

1) Introdução

No meio empresarial, às vezes por errônea interpretação de

profissionais das mais diversas áreas (administradores, contadores

e advogados) os empresários deixam de discutirem possíveis

créditos em via administrativa ou judiciária em decorrência de que

se o fizerem serão fiscalizados pelo fisco.

O ato de fiscalizar, sendo o ente Federal, Estadual ou Municipal, é

por norma cogente (obrigação) daquele órgão responsável para

tanto, em nada em decorrência de aplicabilidade de discussão de

crédito por parte do contribuinte.

Para tentar elucidar esta preliminar, citamos, por exemplo, o fisco

federal (RFB – Receita Federal do Brasil) quando realiza

fiscalização após a verificação eletrônica e automática das

informações constantes na base de dados da mesma em

decorrências das declarações envidas pelo contribuinte (Ex.: DIPJ,

DCTF, Dacon, SPED – ECD, EFD, FCONT, EFD-Contribuições e

EFD-ICMS-IPI e EFD).

O fisco por meio de verificação eletrônica e automática faz a

verificação de possíveis inconsistências e se forem constatadas

gerará relatório, também eletrônico, que ficará disponível ao

contribuinte pelo e-CAC para verificação e correções, e passada

esta fase, em não sendo sanadas, o fisco deverá notificá-lo para

que providencie esclarecimentos e ou correções.

É o momento para os setores empresarias que vêm sendo

EXTORQUIDOS pelo maléfico sistema PIS/CONFIS não cumulativo

AGIREM, imediatamente, buscando assessorias e consultorias

tributárias especializadas em RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS

decorrente dos recolhimentos indevidos, nos últimos cinco anos,

5

tomarem a coragem atitude de buscarem REAVER o que lhes foi

injusta e ilegalmente tirado de seus cofres, gerando fluxo de caixa

imediato para investir.

Mesmo raciocínio se aplica às contribuições previdenciárias

patronais previstas na Constituição Federal, art. 195, inciso I,

alínea a, in verbis:

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompi

lado.htm).

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,

de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

Mas é preciso cuidado nas escolhas das pessoas qualificadas para

revisar o que foi feito nos últimos CINCO anos, assim como saber a

melhor estratégia para apresentar seus créditos junto aos órgãos

gestores da RFB, uma vez que a RFB sempre ameaça aplicar

pesadas multas sobre uso indevido nos creditamentos via

PER/DCOMP.

O que sugerimos aos contribuintes que procurem, na dúvida,

assessoria especializada e terceirizada para uma revisão geral em

sua escrita contábil e fiscal, visando acertar o foco das

contribuições realmente devidas ao COFINS e ao PIS. A

regulamentação das compensações dos créditos apurados,

inclusive com débitos de contribuições previdenciárias, teve

regulamentação atualizada no final de 2012 pela RFB.

Diante de tudo do que será exposto podemos concluir que os

contribuintes que ficarem inertes e que não revisarem sua

metodologia de apuração dos créditos das referidas contribuições,

no sentido de que se adéquem a ao atual posicionamento

jurisprudencial certamente estarão perdendo competitividade no

mercado (altamente competitivo como o brasileiro), frente às

empresas que adotam a revisão periódica de suas apurações

fiscais e, por conseguinte, identificam possíveis reduções da carga

6

tributária, não somente no que concerne a recuperar o

indevidamente pago nos últimos CINCO anos como também se

planejando para o futuro, cuja consequência imediata é um retorno

financeiro para as empresas que agirem rápido.

Como premissa inicial, o contribuinte deve ficar totalmente

despreocupado, em tendo que buscar possíveis créditos. Deve sim

verificar se as suas declarações estão sendo devidamente

elaboradas em tempo hábil e sem inconsistências.

Para o Fisco não existe a possibilidade de haver a cobrança

indevida de tributo, o que claramente se apresenta no mínimo um

absurdo, pois mesmo quando a norma não esteja contaminada por

inconstitucionalidade material ou formal, em muitos casos há a

incorreta interpretação por parte do Fisco, tais como:

a) Créditos de INSS Patronal sobre verbas indenizatórias;

b) Créditos de FGTS de 20% de todo valor pago referente Multa

Rescisória do FGTS em decorrência da

ilegalidade/Inconstitucionalidade do art. 1º da LC

nº 110/2001(FGTS - Contribuição Social.pdf);

c) Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ISS conforme já

decidido pelo STF no RE 240.785; e,

..\..\Dropbox\COFINS - Incidencia ou não do ICMS no calculo

da base de calculo.pdf

d) Créditos de CSLL e IRPJ sobre valor do ISS e do ICMS com

base no RE 240.785.

1.1) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da

COFINS

RE 240.785/MG, RE 574.706 E ADC 18/DF.

Todos tratam da possibilidade de exclusão do ICMS da base

de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que tal parcela não

foi abarcada pelos conceitos de faturamento e/ou receita

7

contidos na LC 70/91 e Lei 9.718/98, frente à previsão contida

na alínea ‘b’, I, art. 195, da CF.

Do exame do RE 240.785/MG (pag. 7 do ..\..\Dropbox\COFINS -

Incidencia ou não do ICMS no calculo da base de calculo.pdf) ,

prevaleceu a posição da não integração do ICMS, defendida pelo

voto condutor do acórdão da lavra do Ministro Marco Aurélio, ao

entender que o conceito constitucional de faturamento –

compreendido como “valor da mercadoria ou do serviço” – não

abrange ônus fiscais ou valores, razão pela qual deveria ser

excluído o valor correspondente ao ICMS da base de cálculo da

COFINS. O entendimento foi sintetizado nos seguintes termos:

“(...) A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso, mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta”.

Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si,

o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar

a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

Embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a

prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS,

ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a

própria Lei Complementar n. 70/91, fiel à dicção constitucional,

afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da

COFINS, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma

vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá

quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem natureza de

faturamento. Não pode, então servir à incidência da COFINS, pois

não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no

8

preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição

Federal.http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilad

o.htm

(...) Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só pode

incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos

valores das operações negociais realizadas”. A contrario sensu,

qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de

cálculo da COFINS.

Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se

que o texto constitucional mostra-se fiel, no emprego de institutos,

de expressões e vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,

tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

(...)

Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo

para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar

parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória

intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da

contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao

ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como

fixados na sentença prolatada.”

Para os que desejarem ampliar seus conhecimentos sobre o

assunto da não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e

COFINS, acessem o site abaixo.

https://www.dropbox.com/s/ct33m942mvidx69/ebook-guia-pratico-

para-recuperar-pis-cofins-sobre-

icms.pdf?utm_campaign=ebook_piscofins&utm_medium=email&ut

m_source=RD+Station

1.2) Definição de Faturamento – Segundo Carrazza

Segundo Carrazza, faturamento consiste no somatório do valor

das operações negociais realizadas pelo contribuinte. Faturar é

obter receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou, em

9

alguns casos, da prestação de serviços. Para o autor, o ICMS não

integra o faturamento, tampouco a receita, sendo contabilizado

como ingresso de caixa. Trata-se de exação que não pertence à

pessoa jurídica, porque não é incorporada ao seu patrimônio, mas é

destinado ao Estado-membro ou ao Distrito Federal.

1.3) Cartões de Credito/Débito (vide pag.

Os créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com operadoras

de Cartões de Credito/Débito em decorrência do Instituto é

assunto que serão tratados a parte em item especifico deste

trabalho.

2) Verbas Indenizatórias

Créditos de 20% INSS Patronal Sobre Verbas Indenizatórias

Temos que em decorrência dos inúmeros julgados nos Tribunais

Regionais Federais, no STJ – Superior Tribunal de Justiça e no

STF – Supremo Tribunal Federal já se encontra pacificado de que

não pode haver a exação da contribuição previdenciária patronal

de 20% sobre as verbas recebidas pelos empregados que tenham

cunho indenizatório.

Contribuição previdenciária patronal com cunho indenizatório

Reiteradamente, o judiciário vem rechaçando a cobrança da

contribuição previdenciária patronal sobre proventos que tenham

cunho indenizatório, como precedentes se indicam os Recursos

Especiais nº 1.230.957/RS, 1.322,945/DF, 897.664/RS,

916.388/SC, 1.358.281/SP e Recursos Extraordinários nº

593.068/SC e 576.967/PR.

Indispensável dizer que o STJ por meio do Resp. Nº

1.230.957/RS, sob repercussão geral, art. 543-C, reconhecera

não haver a incidência da contribuição previdenciária sobre o

10

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS INDENIZADAS E

GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E IMPORTÂNCIA

PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-

DOENÇA, a saber:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957 - RS (2011/0009683-6)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS.

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO

DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.

DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS

SEGUINTES VERBAS:

a) Terço Constitucional de Férias;

b) Salário Maternidade;

c) Salário Paternidade;

d) Aviso prévio indenizado;

e) Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-

doença.

2.1) Terço constitucional de férias

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias

indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária

decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da

Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas,

tal importância possui natureza indenizatória / compensatória, e

não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre

ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a

cargo da empresa).

A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp

957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010),

ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste

Tribunal, adotou a seguinte orientação:

11

"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta

Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição

previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas

contratados por empresas privadas".

2.2) Aviso prévio indenizado

A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e

Decreto6.727/2009), as importâncias pagas a título de

indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a

tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de

contribuição previdenciária.

A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por

prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua

rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida

antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador,

nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao

prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no

seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT).

Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio,

visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora

alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência

mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente

regulamentada pela Lei 12.506/2011). Destarte, não há como se

conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela

Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um

dano.

Ressalte-se que,

"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o

empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do

empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é

irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em

relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori

Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).

12

A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio

indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício

Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes:

REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel.

Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp

1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de

4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min.

Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp

1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de

29.11.2011.

2.3) Auxílio-doença

Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-

doença.

No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art.60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99).

Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo

empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o

trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias

consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja,

nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a

orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-

se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador

ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento

por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária,

por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que

exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no

REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe

18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro

Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel.

13

Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel.

Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.

3) Conclusão parcial

Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS

HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a

incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de

férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas.

Recurso especial da Fazenda Nacional não provido.

Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a

Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.

4) Exclusão das verbas indenizatórias

O Advogado Natal Moro Frigi, possui várias demandas onde se

busca em sede de liminar e no mérito a exclusão das verbas

indenizatórias da base de cálculo da contribuição previdenciárias

sobre inúmeras verbas que possuem cunho indenizatório,

juntamente com o pedido declaratório de compensação dos

valores pagos nos últimos 05 anos, quais sejam:

a) Aviso prévio indenizado, férias,

b) 1/3 férias gozadas, abono de férias,

c) 13º salário e inclusive sobre aviso prévio indenizado,

d) 15 primeiros dias de atestado médico,

e) Salário maternidade,

f) Salário paternidade,

g) Insalubridade,

h) Quebra de caixa,

i) Anuênio, triênio, quinquênio, e outras.

Recentemente em sede de liminar o Magistrado, Doutor Diógenes

Tarcísio Marcelino Teixeira, da 3ª Vara Federal de Florianópolis –

14

SC concedera a exclusão da base de cálculo da referida

contribuição sobre 1/3 férias gozadas, 15 primeiros dias de

atestado médico e aviso prévio indenizado para rede de

supermercados localizada naquele Estado em ação impetrada pelo

Dr. Natal Moro Frigi.

Para fomentar o que prevê o breve texto, traz à lume a decisão,

ocultando tão somente o nome da impetrando e o número dos

autos:

Poder Judiciário

JUSTIÇA FEDERAL

Seção Judiciária de Santa Catarina

3ª Vara Federal de Florianópolis

MANDADO DE SEGURANÇA Nº XXXXXXXXXXXXXX

IMPETRANTE: XXXXXXXXXXXX

IMPETRADO: Delegado da Receita Federal do Brasil em

Florianópolis - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - Florianópolis

DESPACHO/DECISÃO

XXXXXXX. As filias elencadas e identificadas na inicial, por

procurador habilitado, ingressaram com a presente ação

mandamental em face de ato atribuído ao DELEGADO DA

RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM FLORIANÓPOLIS, através

da qual tenciona obter provimento jurisdicional que imponha a

suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária patronal

sobre os valores pagos aos seus empregados a título de aviso

15

prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros

15 dias de afastamento e terço constitucional de férias.

Sustentou a ilegalidade da exação, já que as verbas em questão

possuem caráter indenizatório, e não constituem contraprestação

ao trabalho, de sorte que não se configura a hipótese de incidência

tributária das aludidas contribuições patronais.

Requereu a concessão de medida liminar para suspender o

pagamento das contribuições mencionadas sobre os valores

referidos e, ao final, a confirmação em definitivo da segurança,

com a declaração da ilegalidade e inconstitucionalidade da

inclusão de tais verbas na base de cálculo da contribuição

previdenciária, autorizando-se a compensação dos valores pagos

indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos.

Juntou documentos e recolheu as custas iniciais.

Vieram-me os autos conclusos para decisão.

É o relatório.

D e c i d o.

A Constituição da República

(http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/default.asp) estabelece

que a seguridade será financiada, entre outras fontes, por

contribuições sociais a cargo do empregador, incidentes sobre a

folha de salário e demais rendimentos do trabalho pagos ou

creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste

serviço, mesmo sem vínculo empregatício (art. 195, I).

4.1) Lei nº 8.212/91- Lei Orgânica da Seguridade Social

A Lei n. 8.212/91 regulamentou o preceito constitucional nos

seguintes termos:

16

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou

creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados

empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,

destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,

inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades

e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos

serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do

empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do

contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou

sentença normativa.

Com base nesses preceitos, a empresa impetrante argumenta ser

indevida a exigência de contribuição social sobre as verbas

aludidas, por serem despidas de caráter remuneratório, na medida

em que não há prestação de serviços de modo efetivo ou

potencial.

4.2) Aviso prévio indenizado

A verba do aviso prévio indenizado ostenta clara natureza

indenizatória, traduzindo mera recomposição financeira do direito

de usufruir benefício legal.

Desse modo, por não constituir remuneração do trabalho prestado

ou colocado à disposição do empregador, não caracteriza a

hipótese de incidência que se pretende concretizada.

Nesse sentido, o entendimento pacificado pela Primeira Seção do

Superior Tribunal de Justiça, em acórdão sujeito ao regime de

recursos repetitivos (REsp 1230957/RS, Rel. Min. Mauro Campbell

Marques, maioria, julg. Em 26.2.2014, publ. Em 18.3.2014).

4.3) Quinze primeiros dias do auxílio-doença e auxílio-acidente

17

No que tange aos valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do trabalhador doente, assim como aqueles pagos a título de auxílio-acidente, dispõem os artigos 60, § 3º, e 86, caput, da Lei n.8.213/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

[...] § 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à

empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao

segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de

acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem

redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

Depreende-se da leitura desses dispositivos que o pagamento

conferido pelo empregador a seus empregados afastados por força

de enfermidade não se reveste de natureza salarial, pois não

corresponde a contraprestação por trabalho realizado, mas verba

previdenciária de caráter nitidamente indenizatório. Por isso, não

se sujeita à incidência da contribuição patronal.

Confira-se, sobre o tema, o posicionamento assente do Superior

Tribunal de Justiça e do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. LEI

COMPLEMENTAR N. 118/2005. IRRETROATIVIDADE.

PRESCRIÇÃO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. (...) - É

pacífico, no âmbito das Turmas que compõem a 1ª Seção, o

entendimento de que os valores pagos a título de auxílio-doença e

de auxílio-acidente, nos primeiros quinze dias de afastamento, não

têm natureza remuneratória e sim indenizatória, não sendo

considerados contraprestação pelo serviço realizado pelo

segurado. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag

1331954/DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, 2ª Turma, julg.

14/04/2011, publ. DJe 29/04/2011)

18

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.

PRESCRIÇÃO. FÉRIAS GOZADAS E TERÇO

CONSTITUCIONAL. AUXÍLIO-DOENÇA E AUXÍLIO-

ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO.

SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.

HORAS-EXTRAS. ADICIONAIS NOTURNO, DE

PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. JUROS DE MORA

PAGOS EM RECLAMATÓRIAS TRABALHISTAS.

COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (...)

4.4) Primeiros quinze dias de afastamento- STJ

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve

incidir contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo

empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de

afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que

tal verba não possui natureza salarial.

a) Auxílio-acidente

O auxílio-acidente consiste em um benefício pago exclusivamente

pela Previdência Social a partir do dia seguinte ao da cessação do

auxílio-doença, consoante o disposto no § 2º do art. 86 da Lei

nº 8.213/91. Não sendo verba paga pelo empregador, mas

suportada pela Previdência Social, não há falar em incidência de

contribuição previdenciária sobre o valor do auxílio-acidente. (...)

(TRF4, APELREEX 5027252-07.2011.404.7000, 1ª Turma, Relator

Jorge Antonio Maurique, D. E. 01/08/2013)

4.6) Adicional de 1/3 (um terço) de férias - STF

Após diversos julgamentos, o Supremo Tribunal Federal

pacificou entendimento no sentido da não incidência da

19

contribuição previdenciária sobre o adicional de um terço sobre as

férias gozadas ou não, como se vê da seguinte decisão:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

Esta Corte fixou entendimento no sentido de que somente as

parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência

da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega

provimento. (STF, AI 727958 AgR, Relator Eros Grau, 2ª Turma,

julg. Em 16.12.2008, publ. Em 27.2.2009).

Recentemente, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça,

em julgamento de controvérsia submetida ao procedimento de

recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil),

assentou o entendimento de que não incide contribuição

previdenciária sobre as quantias pagas a título de abono de férias

e adicional de um terço relativo a férias (REsp 1230957/RS, Rel.

Min. Mauro Campbell Marques, maioria, julg. Em 26.2.2014, publ.

Em 18.3.2014).

Da ementa do julgado vale transcrever o seguinte trecho:

No que se refere ao adicional de férias relativo às férias

indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária

decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da

Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).

a) Adicional de férias gozadas

Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas,

tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não

constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela

não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo

da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos

20

EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de

16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito

Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação:

"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção

desta Corte consolidada é no sentido de afastar a contribuição

previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas

contratados por empresas privadas".

[...]Ante o exposto, defiro a liminar para determinar a suspensão

da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores

pagos pelo impetrante aos seus empregados a título de aviso

prévio indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros

15 dias de afastamento e terço constitucional de férias.

Retifique-se a autuação para incluir no polo ativo da demanda as

duas filiais indicadas na exordial.

Notifique-se a autoridade coatora para prestar informações.

Comunique-se ao representante judicial da entidade.

Após dê-se vista ao Ministério Público Federal, vindo-me, por fim, os autos conclusos para sentença.

Conforme já indicado no Resp. 1.230.957/RS, em que o mesmo

fora decidido fundado não art. 543-C do CPC (repercussão geral) a

Procuradoria da Fazenda Nacional já peticionou nos autos a falta

de interesse de interpor recurso à decisão que concedera a

medida liminar, vejamos:

Ref. Autos: xxxxxx

Classe: Mandado de Segurança

21

Art. 20 da Lei 11.033/2004, para todos os atos processuais

subsequentes (art. 7º, inc. II, da Lei 12.016/2009). Outrossim,

considerando a celeridade que é própria do rito envolvido,

considerando a rapidez que se tem observado na tramitação e

Impetrante: xxxxxxxx

Impetrado: Delegado – RECEITA FEDERAL DO BRASIL -

Florianópolis A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer seu

ingresso na ação, bem como a sua intimação, observado a

prolação de sentença perante o MM. Juízo e, finalmente,

considerando a prática que vem sendo adotada pelo TRF4 – com a

qual não se concorda, em face do disposto no art. 7º, § 1º, da

Lei 12.016/2009 – de converter em retidos os agravos de

instrumento interpostos em mandado de segurança, consigna que,

neste caso concreto e pelas peculiaridades apontadas, não será

interposto recurso em face da decisão liminar (ev. 8):

“Ante o exposto, defiro a liminar para determinar a suspensão da

exigibilidade da contribuição previdenciária sobre os valores pagos

pelo impetrante aos seus empregados a título de aviso prévio

indenizado, auxílio-doença e auxílio-acidente nos primeiros 15 dias

de afastamento e terço constitucional de férias”.

Florianópolis, 14 de outubro de 2015.

SIMONE TAVARES PEREIRA GONÇALVES

5) Procuradora da Fazenda Nacional – Orientação

Ainda reforçando a medida/posição adotada por aquela

Procuradoria por meio da Nota PGFN/CRJ/nº 1114/2012, orienta e

recomenda que não sejam cobrados valores por meio

administrativo e ou judicial quando o STF ou o STJ já tenha se

manifestado pela improcedência da pretensão com fundamentação

nos artigos 543-B ou 543-C do CPC, inclusive desistir das dos

recursos já interpostos, cuja transcrição se faz necessária:

22

Nota/PGFN/CRJ/Nº 1114/2012[1]

1) O Parecer PGFN/CDA Nº 2025/2011 tem por finalidade

definir as implicações administrativas da aplicação da

Portaria PGFN Nº 294/2010, que trata da não impugnação

de decisões nos casos em que o contribuinte levar a juízo

tese que se fundamente em precedente submetido à

sistemática de julgamento dos artigos 543-B e 543-

C do CPC, julgado em sentido contrário à Fazenda Nacional,

sempre que esta entender que no caso não há possibilidade

de reversão do entendimento formulado pelo Tribunal.

De fato, com esteio no inciso V do art. 1º da Portaria PGFN

294/2010, foi editada por esta CRJ a Lista de Dispensa de

Contestar e Recorrer, que sistematiza os casos submetidos às

citadas formas de julgamento do CPC, julgados contrariamente

aos interesses da Fazenda Nacional, cuja conclusão foi no sentido

de não mais haver possibilidade de reversão de entendimento por

parte dos tribunais superiores.

2) Por outro lado, conforme explicitado no Parecer PGFN/CDA

2025/2011[1], a decisão administrativa tomada no âmbito da

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional de não mais

realizar a defesa judicial dos créditos tributários, quando

consolidado entendimento dos tribunais superiores –

submetidos às sistemáticas de julgamento previstas nos

art. 543-B e 543-C do CPC – contrário às teses defendidas

por este órgão, gera efeitos tanto na cobrança dos créditos

sob a tutela da própria PGFN quanto daqueles ainda sob

custódia da RFB, uma vez que a Administração não pode se

pautar por condutas contraditórias, muito menos quando se

trata da atividade vinculada de cobrança dos créditos

tributários (art. 3º do Código Tributário Nacional).

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm Caso o entendimento firmado pelo STF ou pelo STJ, na forma dos arts. 543-B ou 543-C do CPC, conclua no sentido de ser indevido determinado montante de natureza tributária ou não tributária, ou algum acréscimo sobre ele incidente, cumpre à PGFN:

23

a) Deixar de realizar a inscrição em dívida ativa da União e o

ajuizamento das execuções fiscais em relação aos valores considerados indevidos;

b) Promover, conforme o caso, o cancelamento ou a retificação

das inscrições já efetuadas, excluindo o montante reputado indevido pelos Tribunais Superiores;

c) Solicitar, após as providências do item b supra, a desistência

total ou parcial da execução fiscal, devendo, nesse último

caso, solicitar o seu prosseguimento apenas com relação aos

valores remanescentes. Deve-se pugnar, ainda,

pelo afastamento da condenação em honorários

advocatícios, aplicando-se, por analogia, o entendimento

consignado no Parecer PGFN/CRJ nº 891/2010.

Destaque-se, finalmente, que a lista em anexo servirá como um

norte na atuação da RFB sem prejuízo da consulta ao inteiro teor

de cada julgado para definição das minúcias a serem adotadas em

cada caso concreto, ficando esta Coordenação-Geral à disposição

para dirimir eventuais dúvidas que surgirem na aplicação de cada

um dos julgados na esfera administrativa.[1] 112.

Significa dizer :

Se a PGFN, em decisão administrativa prévia, deliberou no sentido

de não oferecer impugnação nas contendas judiciais fundadas em

entendimento contrário à pretensão da Fazenda Nacional, tendo

em vista o contexto analisado (inviabilidade de êxito em juízo da

tese da União), cumprir-lhe-á, à vista dessas mesmas

circunstâncias, decidir pela adequação da atividade administrativa,

inclusive no que diz respeito à inscrição e cobrança (administrativa

e judicial) da dívida ativa da União, sob pena de estar-se

incorrendo em contradição com a decisão tomada anteriormente

pelo mesmo órgão (PGFN).

(...)

24

Com relação aos valores que não estejam sob a administração da

PGFN, entende-se que os fundamentos lançados nesta

manifestação também justificam a dispensa de constituição e de

cobrança administrativa de créditos por parte da RFB e demais

órgãos de origem, quando insuscetíveis de defesa judicial pela

PGFN.

Assim, sugere-se que este pronunciamento, caso aprovado no

âmbito desta Procuradoria-Geral, seja submetido à apreciação do

Ministro de Estado da Fazenda, com o intuito de que a diretriz ora

firmada alcance também a atividade de constituição e cobrança

dos créditos de natureza tributária pela RFB, dispensando-se,

assim, a remessa de novos processos administrativos à PGFN que

se enquadrem nas situações ora versadas. Propõe-se, ainda, o

encaminhamento desta manifestação à Consultoria Geral da

União, para que, em havendo concordância com as razões

expostas na presente manifestação, avalie eventuais providências

no sentido vincular a atuação dos demais órgãos da Administração

Federal Direta, evitando o circuito inútil de expedientes

administrativos entre as repartições envolvidas.

a) PGFN - Orienta a não manutenção de cobrança

Portanto, a Douta Procuradoria, por meio da Nota Técnica

1114/2012 orienta a não manutenção de cobrança, em via

administrativa ou judiciária, não recorrer, e até mesmo de

desistir dos processos em andamento, quando o STJ ou o STF

já tenham decidido em consonância aos artigos 543-B ou 543-

C do CPC em respeito e proteção ao interesse público

primário. Portanto, não estamos diante de bondade aplicada

por aquele órgão/instituição em prol dos contribuintes.

Tentando não ser prolixo, mas em breve texto, trago à baila os

conceitos de verbas indenizatórias os o fato gerador da debatida

contribuição.

6) Conceitos de verbas indenizatórias

25

Verba indenizatória é aquele em que o empregado recebe por

estar ou incidir em determinada condição, não estando obrigado

ao cumprimento de horas laborais ordinários, tão pouco

extraordinárias para fazer jus àquela “remuneração”.

Tendo o empregado recebido determinada verba sem que tenha

cumprido tarefa ou pelo menos, efetuado junto ao empregador a

contrapartida de prestação de serviços, tal remuneração será

reconhecidamente de natureza indenizatória e, portanto, não

poderá sofrer a exação previdenciária patronal de 20%, por não

enquadrar-se no conceito do art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991, não

ocorrendo, portanto, o fato gerador.

É imprescindível iniciarmos, trazendo à baila a real situação de

cada verba, e que já foram reconhecidamente declaradas pelo STJ

como indenizatórias, e sobre as mesmas não poderá haver a

combatida contribuição previdenciária.

Verba indenizatória é aquela em que o empregado recebe tão

somente por preencher algum requisito, e que o mesmo não

prestou trabalho ao empregador e nem mesmo ficou a sua

disposição.

7) Conceito de remuneração

a) Segundo Dr. Francisco Ferreira Jorge Neto

Nesta esteira de ensinamentos, se presta indispensável

apresentação do conceito de remuneração, onde se verifica que

para tal direito à verba é indispensável a contrapartida do

empregado ao empregador, vejamos a lição do Doutor Francisco

Ferreira Jorge Neto:

É o conjunto de vantagens habitualmente atribuídas ao empregado,

de acordo com algum critério objetivo, em contraprestação de

26

serviços prestados e em montante suficiente para satisfazer às

necessidades próprias e da família;

Sergio Pinto Martins ensina que remuneração é o conjunto de

retribuições recebidas habitualmente pelo empregado pela

prestação de serviços, em dinheiro ou em utilidades, proveniente

do empregador ou de terceiros, mas decorrente de contrato de

trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades e de sua família;

b) Segundo José Martins Catharino

José Martins Catharino endente que remuneração é a prestação

devida a quem põe seu esforço à disposição de outrem por causa

de uma relação de emprego;[2]

Ainda cabe a indicação de José Martins Catarino, no que tange aos termos salário e remuneração, vejamos:

8) Conceito de Salário

Salário é a retribuição dos serviços prestados pelo empregado,

por força do contrato de trabalho, sendo pago pelo empregador,

que dele se utiliza para realização dos fins colimados pela

empresa.

Remuneração é a soma do salário percebido em virtude do

contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros, legal e

habitualmente, pelos serviços executados.

[...] o salário sempre é parte da remuneração, mas esta pode

abranger parcela que, a rigor, não é salário.

Seguindo a primorosa linha de José Martins Catharino, Carla

Teresa Martins Romar tem pensamento semelhante ao aqui

esposado, indicando que “Remuneração é gênero, do qual salário

é espécie”. E a autora conclui:

27

Remuneração é o conjunto de todas as verbas recebidas pelo

empregado como contraprestação pelos serviços prestados,

abrangendo aquela que é paga pelo próprio empregador (salário),

como aquelas pagas por terceiros (gorjetas).[3]

Vejam, que qualquer que seja o termo utilizado, sendo salário ou

remuneração, para que haja a exação previdenciária patronal,

obrigatoriamente deverá haver a contrapartida do empregado ao

empregador, in casu, a prestação dos serviços, se assim não for,

estaremos diante de verba indenizatória plena.

9) Contribuição previdenciária patronal

A contribuição previdenciária patronal está prevista na Constituição

Federal, art. 195 inciso I, alínea a, in verbis:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,

de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na

forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda

Constitucional nº 20, de 1998):

a) A folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos

ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe

preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído

pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998).

b) Já na previsão constitucional, a Magna Carta deixou bem

claro que a exação da contribuição previdenciária somente

poderá existir sobre os rendimentos pagos às pessoas

físicas em retribuição à serviço prestado, em resumo,

somente quando houver a contraprestação por parte do

prestador (empregado ou autônomo). Nesta correta linha de

interpretação, segue lição do Doutor Andrei Pitten Velloso:

28

A contribuição de que trata o art. 195, inciso I, a, da CF pode

incidir sobre os “rendimentos do trabalho” (expressão

correspondente a “remunerações destinadas a retribuir o trabalho”,

empregada pelo art. 22, I, da Lei 8.212/91), mesmo que não haja

vínculo empregatício o trabalho seja meramente posto à

disposição.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

Portanto é indevida a incidência da contribuição sobre a

remuneração que não constituem contraprestações pelo trabalho

desempenhado, como ocorre no aviso prévio indenizado e no

auxílio-doença pago pelas empresas, nos 15 primeiros dias do

afastamento.

Ademais, somente podem ser tributadas as remunerações pagas a

pessoas físicas que prestem serviços aos empregadores, às

empresas ou às entidades que lhes são equiparadas.

Sendo a autorização constitucional limitada à tributação das

remunerações, é evidente que as verbas indenizatórias não podem

compor a base de cálculo da contribuição do art. 195, I, a.

10) Remuneração e Indenização

Remuneração e indenização, como por exemplo nos comentários

ao art. 153, III, são noções diametralmente antagônicas: onde há

remuneração, não existe indenização e onde existe indenização,

não há remuneração.

A remuneração agrega uma riqueza nova, incrementando o

patrimônio do beneficiário; a indenização é vocacionada a

recompor, a compensar, a ressarcir, não constituindo acréscimo

patrimonial, mas mera reposição de uma perda patrimonial.

29

A indenização nunca estará sujeita à incidência da contribuição do

art. 195, I, a, exceto se de indenização tiver apenas o nome,

constituindo em remuneração camuflada, dissimulada.[4]

Pela breve lição posta, caso o legislador pretendesse tributar as

verbas indenizatórias como o fisco quer e aplica, não traria na

norma a indicação da expressão retribuir o trabalho:

CAPÍTULO IV

12) Lei Orgânica da Seguridade Social–Contribuição da Empresa

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à

Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou

creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados

empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços,

destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma,

inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades

e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos

serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do

empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do

contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou

sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de

1999). (Vide Medida Provisória nº 680, de 2015) Vigência.[5]

E, portanto, não havendo a contraprestação do empregado ou do

prestador dos serviços de sua mão-de-obra, qualquer que seja o

título da remuneração, esta será indenizatória, em nada

configurando a legitimação da tributação prevista no art. 22, I, da

Lei nº 8.212/91.

13) Créditos de PIS e COFINS - Cartões de Credito/Débito

Antes de concluirmos sobre a legalidade ou não da incidência da

exação tributária sobre o PIS e COFINS inclusos nas operações

comerciais com o uso de cartões de crédito e débito,

30

apresentaremos este assunto na visão de alguns tributaristas e

das reiteradas decisões dos STF e STJ, bem como o parecer da

Procuradoria Geral da União, endossando o autor deste trabalho

os pareceres destes últimos por entendê-lo como o mais correto,

além da segurança jurídica que lhe está associada.

13.1) Considerações gerais

É comum a RFB – Receita Federal do Brasil por meio de soluções

de consultas, IN – Instruções Normativas restringir parcialmente ou

totalmente o direito à crédito tributário do contribuinte, acabando,

portanto desnaturalizado institutos que guardam sua origem na

Constituição, no caso a não cumulatividade.

Consideremos o caso de uma empresa (contribuinte) sendo

tributado no regime da não cumulatividade e, na sua atividade

comercial, ofereça aos seus clientes a modalidade de venda para

pagamento com cartões de crédito/débito.

A empresa é contribuinte da Contribuição para Financiamento da

Seguridade Social - COFINS e da Contribuição para o Programa

de Integracao Social – PIS, tendo como base de cálculo o seu

faturamento, conforme redação original do

art. 195, I da Constituição Federal ou a sua receita, alínea b,

inclusa pela Emenda Constitucional nº 20/98.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil

ado.htm

Em virtude da atividade fim que desenvolve (comércio), não há

como cogitar, nos dias de hoje, a possibilidade de estar em

funcionamento sem colocar à disposição de seus clientes a opção

de pagamento através de cartões crédito/débito. Todavia, esta

disposição gera custo para o comerciante, resultando em

percentual significativo de sua receita, mas que é repassada

integralmente, ou ainda, é retida pela própria

operadora/administradora do pagamento eletrônico, recebendo ao

final somente a diferença de sua venda.

31

13.2) Sistemática da não cumulatividade

Na sistemática da não cumulatividade (Lucro Real), o comerciante

(contribuinte) tem suas vendas (faturamento) tributadas mediante a

aplicação das seguintes alíquotas: COFINS 7,60% e PIS 1,65%,

conforme o art. 2º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, instituidora

do PIS e da COFINS, respectivamente.

Essa modalidade de venda com cartão de crédito têm sido a

opção utilizada pela grande maioria de seus clientes. Ressaltando

que tal modalidade de recebimento é a mais aplicada em toda

mundo nas mais diversas áreas de atividade das empresas.

O contribuinte para oferecer aos seus clientes essa modalidade de

venda para pagamento com cartão de crédito/débito, que, como

regra geral, é a moeda, mais utilizada no mundo e responsável

pela alavancagem das vendas no comércio varejista ou até mesmo

em atacado, paga às administradoras/operadoras de cartão de

crédito/débito, um valor pelos serviços e “Locação”[6] das

máquinas, nas quais são registradas todas as operações com

cartão de crédito/débito.

A modalidade não cumulativa está no texto constitucional,

conforme enuncia o art. 195, $ 12, vejamos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade,

de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos

provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito

Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as

contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV

do caput, serão não cumulativas. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003).

Como apontado, a modalidade não cumulativa está prevista em

nossa Constituição. Não há previsão para que o legislador

32

infraconstitucional crie impedimentos ou quaisquer restrições ao

aproveitamento de créditos, tão pouco a RFB por meio de resposta

à consultas ou por Instrução Normativa.

Para Hugo de Brito Machado, a não cumulatividade é um regime

de tributação de índole constitucional, que deve ser observada a

sua aplicabilidade em quaisquer hipóteses de incidência e

cabimento, que segundo o renomado jurista traduz-se no seguinte:

A não-cumulatividade pode ser encarada como princípio e

também como técnica. É um princípio, quando enunciada de forma

genérica, como está na Constituição. Nos dispositivos que a

mencionam, embora já esteja de certa forma definida o que se

deve entender por não-cumulatividade, não está estabelecido

exaustivamente o modo pelo qual esta será efetivada. Não se

estabelece técnica, tem-se simplesmente o princípio.[7]

O jurista e Juiz Federal da 4ª Região, Doutor Andrei Pitten Velloso,

faz a brilhante interpretação constitucional quanto ao instituto da

não cumulatividade, vejamos:

Também devem ser não cumulativas as contribuições instituídas

com fundamento nos incisos I, b, (COFINS) e IV (COFINS-

importação) do art. 195 da Constituição Federal, no que diz

respeito aos setores de atividade econômica que sejam

significativamente onerados pela tributação “em cascata”.

O § 12 do art. 195 não confere uma faculdade. Veicula um

mandamento dirigido ao legislador, obrigando-o a adotar medidas

destinadas a evitar a incidência cumulativa da COFINS e da

COFINS – Importação para os setores de atividade econômica

pela tributação em cascata.

(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompi

lado.htm)

33

Não lhe assiste, no entanto, a liberdade de manter a tributação

exclusivamente cumulativa e tampouco de excluir do âmbito de

abrangência do regime não cumulativo setores de atividade

econômica, empresas ou receitas que nele haveriam de estar

incluídos.

O fator de discriminatório (fator de discrímen) indicado

pela Constituição da República para a estipulação ou não do

regime não cumulativo da COFINS é o setor de atividade

econômica da empresa (critério setorial).

Nenhum outro critério é previsto ou autorizado pela Magna

Carta.

Em atenção a tal fator de discrímen, a lei haveria de determinar os

setores da atividade econômica da COFINS não cumulativa.

Entretanto, a Lei 10.833/03 – que é anterior à EC 42/03 estabelece

o regime não cumulativo da COFINS – Não adotou o critério

setorial: levou em consideração o seu regime de tributação, além

de prever outras exclusões casuísticas.

Em virtude de o regime de tributação não se revelar compatível

com o art. 195, § 12, da CF, há de se concluir que foi revogado

pela EC 42/03 ou, não menos, conferir-lhe interpretação conforme

a Constituição, no sentido de que a adoção do regime não

cumulativo, pelas empresas excluídas em função do regime de

tributação, é facultativa.[8]

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil

ado.htm

Para José Eduardo Soares de Melo, a não cumulatividade é mais que um regime de tributação, mas se aplicável, é um direito constitucional do contribuinte, senão vejamos seus breves ensinamentos a respeito:

A estrutura de um regime não cumulativo pressupõe de modo

lógico, natural, e jurídico a adoção de critérios consistentes em

34

determinadas posturas que objetivem evitar a cumulação das

cargas tributárias, e mecanismos hábeis e eficazes para a sua

plena operacionalidade.[9]

Yoshiaki Ichihara entende que “o legislador infraconstitucional não

é livre para estabelecer perfis de tributos distintos do previsto

no Texto Constitucional, em face do princípio da estrita legalidade

que orienta o sistema tributário nacional”.[10]

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm

13.2) Receita Federal

A RFB, por meio de Instruções Normativas e Soluções de

Consultas, têm restringido o direito dos contribuintes de se

apropriarem de créditos de PIS e COFINS incidentes sobre as

despesas com as operadoras de cartões de crédito, que não

representam receita daqueles, ou seja, numa aparente contramão

da previsão constitucional pertinente, bem como das próprias

regras de tributação incidentes na exação, cujo recolhimento está

sob o regime da não cumulatividade.

Como se verá em tópico específico das operações comerciais com

uso de cartões de crédito e débito, reiteradas decisões judiciais

estão autorizando o creditamento de PIS e COFINS decorrente da

aplicabilidade do instituto da não cumulatividade que não está

sendo observado pela RFB, por exemplo, o Recurso Especial nº

1.246.317 – MG (2011/0066819-3), conforme ementa:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.246.317 - MG (2011/0066819-3)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE: DOMINGOS COSTA INDÚSTRIAS

ALIMENTÍCIAS S/A ADVOGADO: DANIEL BARROS GUAZZELLI

E OUTRO (S) RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO:

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO

AO ART.535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO

35

ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-

CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS.

ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E ART. 3º, II, DA LEI

N.10.833/2003. ILEGALIDADE DAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS

SRF N. 247/2002 E 404/2004.

a) Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma

suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça

considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei

invocados pelas partes.

b) Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que

aplica multa a embargos de declaração interpostos

notadamente com o propósito de prequestionamento. Súmula

n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados com

notório propósito de prequestionamento não têm caráter

protelatório".

c) São ilegais o art. 66, § 5º, I, a e b, da Instrução Normativa

SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução

Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, § 4º, I, a e b, da

Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - COFINS, que

restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto

no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003,

respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática

de não-cumulatividade das ditas contribuições.

d) Conforme interpretação teleológica e sistemática do

ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos",

para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II, da

Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação

adotada na legislação do Imposto sobre Produtos

Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do

mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de

"Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação do

Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente elastecidos.

13.3) Conceito de Insumos

36

e) São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei

n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos

aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o

processo produtivo e a prestação de serviços, que neles

possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja

subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do

serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a

atividade da empresa, ou implica em substancial perda de

qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

f) Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de

gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de

higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de

condições sanitárias das instalações se não atendidas

implicam na própria impossibilidade da produção e em

substancial perda de qualidade do produto resultante. A

assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de

suas atividades. Não houvesse os efeitos desinfetantes,

haveria a proliferação de micro organismos na maquinaria e

no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos,

tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se

considerar a abrangência do termo "insumo" para contemplar,

no creditamento, os materiais de limpeza e desinfecção, bem

como os serviços de dedetização quando aplicados no

ambiente produtivo de empresa fabricante de gêneros

alimentícios.

Recurso especial provido.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as

acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do

Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das

notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro

Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro Mauro Campbell

Marques, negando provimento ao recurso, a Turma, por maioria,

37

deu provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-

Relator. Vencido o Sr. Ministro Herman Benjamin."

Os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram com o

Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento a Sra. Ministra

Assusete Magalhães, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

Brasília (DF), 19 de maio de 2015.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator.

Ainda contribuindo pela procedência pelo creditamento do PIS e

da COFINS, cabe ainda destaque do Recurso Especial nº

1.221.170/PR e do Recurso Extraordinário nº 790.928, ambos com

ocorrência de repercussão geral e pendentes de análise. Para

melhor elucidação e suporte ao breve texto que se apresenta,

demonstrando-se o seu direito violado dos contribuintes, seguem

breves trechos dos indicados recursos:

13.3.1) RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.170-PR (2010/0209115-0)

RELATOR: MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO

RECORRENTE: ANHAMBI ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO: FELIPE CORDEIRO

RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL

ADVOGADO: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA

NACIONAL

DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial interposto por ANHAMBI

38

ALIMENTOS LTDA, com fundamento na alínea a do art. 105, III da

Constituição Federal, objetivando a reforma do acórdão proferido

pelo egrégio TRF da 4a. Região, da lavra da Desembargadora

Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MUNCH:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompil

ado.htm

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. ART.

195, § 12 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEIS 10.637/02

E 10.833/03.

INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

a) Regime não cumulativo do ICMS e do IPI.

O regime não cumulativo das contribuições PIS e COFINS

não se assemelha ao regime não cumulativo do ICMS e do

IPI. Este possui disciplina constitucional, sendo de

observância obrigatória, enquanto aquele foi relegado à

disciplina infraconstitucional, sendo de observância

facultativa, visto que incumbe ao legislador ordinário definir

os setores da atividade econômica que irão sujeitar-se a tal

sistemática.

Diferentemente do que ocorre no caso do ICMS e do IPI, cuja

tributação pressupõe a existência de um ciclo econômico ou

produtivo, operando-se a não cumulatividade por meio de um

mecanismo de compensação dos valores devidos em cada

operação com o montante cobrado nas operações anteriores,

a incidência das contribuições PIS e COFINS pressupõe o

auferimento de faturamento/receita, fato este que não se

encontra ligado a uma cadeia econômica, mas à pessoa do

contribuinte, operando-se a não cumulatividade por meio de

técnica de arrecadação que consiste na redução da sua base

de cálculo da exação, mediante a incidência sobre a

totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,

independentemente de sua denominação ou classificação

39

contábil, permitidas certas deduções expressamente

previstas na legislação.

b) Restrições ao abatimento de créditos da base de cálculo

das contribuições PIS e COFINS

As restrições ao abatimento de créditos da base de

cálculo das contribuições PIS e COFINS pelo regime

não cumulativo, previstas nas Leis 10.637/02

e 10.833/03, não ofendem o disposto no art. 195, § 12,

da Constituição Federal.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm

O conceito de insumo, para fins de creditamento no

regime não cumulativo das contribuições PIS e

COFINS, abrange os elementos que se relacionam

diretamente à atividade da empresa, com restrições.

Sentença mantida (fls. 208/209).

A questão controvertida refere-se ao conceito de insumo tal

como empregado nas Leis 10.637/02 e 10.833/03 para o fim

de definir o direito (ou não) ao crédito de PIS e COFINS dos

valores incorridos na aquisição.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637.htm

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.833.htm

Destarte, há multiplicidade de recursos relativos a essa

mesma matéria, que ainda não foi apreciada sob o rito dos

recursos repetitivos; assim, submeto o julgamento do feito à

egrégia 1a. Seção, como recurso representativo de

controvérsia, com fundamento no art. 543-C do CPC e art.

2o., § 1o., da Resolução STJ 8/2008.

Comunique-se esta decisão aos Ministros integrantes da 1a.

Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais de Justiça

dos Estados e dos Tribunais Regionais Federais, para os fins

previstos no citado art. 2o., § 2o., da Resolução STJ 8/2008.

40

Abra-se vista dos autos ao douto MPF para o parecer de estilo.

Publique-se; intimações necessárias.

Brasília/DF, 10 de abril de 2014.

14) Operações com cartões de crédito e débito

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO.

MINISTRO RELATOR

Em detrimento ao avanço tecnológico, é notório que em qualquer

estabelecimento comercial, por menor que seja seu porte, ter o

comprador (cliente) diversas formas de efetuar o pagamento de

suas compras, dentre elas, a do cartão de crédito/débito, ticket

alimentação e refeição, são primordiais para que haja a

possibilidade de concretização de uma venda e até de garantir a

sobrevivência do estabelecimento, tendo o dinheiro eletrônico

lugar preponderante dentre as formas de pagamento existentes,

forma esta indispensável para se atingir a atividade fim do

contribuinte.

É dizer. Tais modalidades de recebimento são tão usuais na

sociedade atual, que não é possível se cogitar a possibilidade de

um estabelecimento do ramo varejista em especial, ou mesmo o

atacadista, manter-se funcionando sem estas sistemáticas de

pagamento, os chamados “pagamentos eletrônicos”,

especialmente o cartão de crédito/débito, o que, com certeza, seria

declarar o fechamento ou a falência do estabelecimento se não

houver a utilização destes.

14.1) Cartões de crédito/débito – Sistema CIELO

Conforme se extrai de um dos contratos com uma das maiores

empresas administradoras de cartões de crédito/débitos, já na

41

cláusula 1ª é expressamente descrito tratar-se de serviços

prestados por pessoa jurídica, vejamos:

Cláusula 1ª – O presente instrumento tem como objeto o

credenciamento do CLIENTE ao SISTEMA CIELO, para a

aceitação dos MEIOS DE PAGAMENTO, o que inclui a captura,

transporte, processamento de informações e liquidação de

TRANSAÇÕES, dentre outros serviços.

Ainda corroborando ao conceito de se tratar de serviços e locação

de equipamento, cabe também a transcrição dos incisos I e II do

parágrafo 3º da 4ª Cláusula:

a) Atua como adquirente de determinadas bandeiras de

CARTÕES e MEIOS DE PAGAMENTO, ou seja, é

responsável pelo credenciamento dos CLIENTES ao

SISTEMA CIELO, pela locação de TERMINAIS e pela coleta,

captura, processamento e liquidação das TRANSAÇÕES.

Neste caso, todas as cláusulas e condições do presente

CONTRATO são aplicáveis para o CLIENTE, conforme o tipo de

CARTÃO e /ou MEIO DE PAGAMENTO utilizado por este.

Para estes casos, a CIELO informará no momento do

credenciamento que o relacionamento se trata de adquirência,

sendo a relação do CLIENTE havida diretamente com a CIELO;

b) Atua como rede de valor agregado (denominado também

como VAN – Value Added Network) para certas bandeiras de

cartões, meios de pagamento e/ou produtos, sendo que

esta atividade inclui a coleta, captura e/ou

processamento das transações dos cartões, meios de

pagamento e produtos, em razão disto, somente

determinadas cláusulas e condições do CONTRATO, tais

como as referentes aos TERMINAIS, à taxa de conectividade

e quaisquer outros valores devidos à CIELO, serão aplicáveis

ao CLIENTE;

42

Reforçando no sentido de ser permitido o pretenso crédito, trago à baila as cláusulas 17ª, 24ª, 25ª e incisos I a IX, todos no sentido de que se trata de contrato de prestação de serviços e locação de equipamentos: Cláusula 17ª – O valor das TRANSAÇÕES será repassado ao

CLIENTE no prazo acordado com a CIELO, observadas as

condições aqui estabelecidas e desde que a TRANSAÇÃO tenha

sido realizada de acordo com este CONTRATO, e depois de

deduzidas a REMUNERAÇÃO, taxas e encargos aplicáveis.

Cláusula 24ª – Em decorrência dos serviços previstos no

CONTRATO, o CLIENTE pagará uma REMUNERAÇÃO, da qual

uma parte remunerará os serviços prestados pelo EMISSOR do

respectivo CARTÃO ou MEIO DE PAGAMENTO e a outra parte

remunerará os serviços prestados pela CIELO.

Cláusula 25ª – O CLIENTE está sujeito também ao pagamento

dos seguintes valores, conforme tabela em vigor, quando do

respectivo evento e conforme venham a ser exigidos pela CIELO:

i.Taxa de Cadastro: taxa devida pela análise cadastral e

realização do cadastro do CLIENTE e/ou alteração das

informações cadastrais existentes;

ii. Taxa de Credenciamento / Anuidade: taxa devida pela adesão

do CLIENTE ao SISTEMA CIELO e pela inclusão de filiais/lojas do

CLIENTE. A Taxa de credenciamento poderá ser cobrada

anualmente pela CIELO por cada CLIENTE e/ou seus filiais;

iii. Taxa por Inatividade: taxa devida pelo decurso de cada 3

(três) meses sem que o CLIENTE efetue qualquer TRANSAÇÃO;

iv. Taxa de Emissão e Envio de Extrato em Papel: taxa pela

emissão e envio do EXTRATO EM PAPEL;

43

v. Taxa de Emissão de Documento em Segunda Via: taxa por

pedido de emissão, em segunda via, de extratos, relatórios,

borderôs, entre outros documentos;

Ainda, cabe destacar que o valor cobrado pelos serviços de

administração dos cartões e ou locação de equipamentos, são

tributados como receita, nas administradoras, sendo aplicado o

regime de tributação cumulativo (lucro presumido) ou não-

cumulativo (lucro real). Sendo que, grifa-se, são receita das

administradoras de cartões de crédito, débito, ticket alimentação e

outros meios de pagamento eletrônico, jamais receita do

contribuinte contratante das operadoras, que se vê obrigada a

realizar o recolhimento do tributo no valor total da operação e não

se apropriando dos devidos créditos sobre as indicadas despesas.

14.2) Direito à recuperação de créditos – Visão de muitos

tributaristas

Em síntese, do exposto nos itens acima, muitos tributarista tem

entendido que na modalidade da não cumulatividade o contribuinte

tem o direito de apropriar-se de créditos, conforme em destaque,

pois trata-se de serviços prestados por pessoa jurídica e locação

de equipamentos dispostos pelas administradoras ao

comerciante[11], correspondendo efetivamente em insumos

inerentes à atividade desenvolvida, com base no recente julgado

do Recurso Especial nº 1.246.317/MG, onde reconhecera o direito

ao creditamento de PIS e COFINS sobre despesas até com

material de limpeza face a sua necessidade ao caso em discussão:

15) Indústrias alimentícias - RECURSO ESPECIAL Nº

1.246.317 - MG (2011/0066819-3)

RELATOR: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE: DOMINGOS COSTA INDÚSTRIAS

ALIMENTÍCIAS S/A ADVOGADO: DANIEL BARROS GUAZZELLI

E OUTRO (S) RECORRIDO: FAZENDA NACIONAL ADVOGADO:

PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL EMENTA

44

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO

AO ART.535, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 538, PARÁGRAFO

ÚNICO, DO CPC. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 98/STJ.

CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E COFINS NÃO-

CUMULATIVAS. CREDITAMENTO.

CONCEITO DE INSUMOS. ART. 3º, II, DA LEI N. 10.637/2002 E

ART. 3º, II, DA LEI N.10.833/2003. ILEGALIDADE DAS

INSTRUÇÕES NORMATIVAS SRF N. 247/2002 E 404/2004.

a) Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma

suficientemente fundamentada a lide, muito embora não faça

considerações sobre todas as teses jurídicas e artigos de lei

invocados pelas partes.

b) Agride o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que

aplica multa a embargos de declaração interpostos

notadamente com o propósito de prequestionamento.

Súmula n. 98/STJ: "Embargos de declaração manifestados

com notório propósito de prequestionamento não têm caráter

protelatório".

c) São ilegais o art. 66, § 5º, I, a e b, da Instrução Normativa

SRF n. 247/2002 - Pis/Pasep (alterada pela Instrução

Normativa SRF n. 358/2003) e o art. 8º, § 4º, I, a e b, da

Instrução Normativa SRF n. 404/2004 - Cofins, que

restringiram indevidamente o conceito de "insumos" previsto

no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003,

respectivamente, para efeitos de creditamento na sistemática

de não-cumulatividade das ditas contribuições.

d) Conforme interpretação teleológica e sistemática do

ordenamento jurídico em vigor, a conceituação de "insumos",

para efeitos do art. 3º, II, da Lei n.10.637/2002, e art. 3º, II,

da Lei n. 10.833/2003, não se identifica com a conceituação

adotada na legislação do Imposto sobre Produtos

Industrializados - IPI, posto que excessivamente restritiva. Do

45

mesmo modo, não corresponde exatamente aos conceitos de

"Custos e Despesas Operacionais" utilizados na legislação

do Imposto de Renda - IR, por que demasiadamente

elastecidos.

e) São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei

n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da Lei n. 10.833/2003, todos

aqueles bens e serviços pertinentes ao, ou que viabilizam o

processo produtivo e a prestação de serviços, que neles

possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja

subtração importa na impossibilidade mesma da prestação

do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a

atividade da empresa, ou implica em substancial perda de

qualidade do produto ou serviço daí resultantes.

f) Hipótese em que a recorrente é empresa fabricante de

gêneros alimentícios sujeita, portanto, a rígidas normas de

higiene e limpeza. No ramo a que pertence, as exigências de

condições sanitárias das instalações se não atendidas

implicam na própria impossibilidade da produção e em

substancial perda de qualidade do produto resultante. A

assepsia é essencial e imprescindível ao desenvolvimento de

suas atividades. Não houvessem os efeitos desinfetantes,

haveria a proliferação de micro organismos na maquinaria e

no ambiente produtivo que agiriam sobre os alimentos,

tornando-os impróprios para o consumo. Assim, impõe-se

considerar a abrangência do termo "insumo" para

contemplar, no creditamento, os materiais de limpeza e

desinfecção, bem como os serviços de dedetização quando

aplicados no ambiente produtivo de empresa fabricante de

gêneros alimentícios.

g) Recurso especial provido.

ACÓRDÃO

46

Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as

acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do

Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das

notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:

"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista do Sr.

Ministro Herman Benjamin, divergindo do Sr. Ministro

Mauro Campbell Marques, negando provimento ao

recurso, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso,

nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Vencido o Sr.

Ministro Herman Benjamin."

Os Srs. Ministros Castro Meira e Humberto Martins votaram com o

Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento a Sra. Ministra

Assusete Magalhães, nos termos do art. 162, § 4º, do RISTJ.

Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques.

Brasília (DF), 19 de maio de 2015.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator.

Conforme se demonstra, no indicado julgado do Recurso Especial

nº 1.246.317/MG, onde o ministro relator deixou bem claro de

que não há norma que autorize a RFB a utilizar o regulamento do

IPI para limitar o creditamento de PIS e COFINS sobre despesas

incorridas no interesse indispensável de se realizar e atingir a

atividade fim da Apelante.

Ainda corroborando o Douto Ministro Relator, declara ser ilegal os

art. 66, § 5º, I a e b, da IN SRF nº 247, e 8º, § 4º, I, a e b por

restringirem indevidamente o conceito de insumo previstos nos

art. 3º, II das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.

Atualmente se encontram o Recurso Especial nº 1.221.170/PR e o

Recurso Extraordinário nº 790.928, ambos no regime de

repercussão geral por tamanha necessidade de correta

aplicabilidade do conceito de insumo ao aproveitamento de

47

créditos de PIS e COFINS. Mas, ao que se já demonstrara é que

não é e nem pode ser o mesmo utilizado à legislação do IPI, tendo

em vista, que para àquele tributo em nada se parece com as

referendadas contribuições ora apresentadas.

É indispensável a transcrição, embora que parcial, do ministro

relator Luiz Fux, no RE 790.928 e que nos deixa bem claro de que

a sistemática, ou melhor, o instituto constitucional da não

cumulatividade não pode sofrer restrições ao ponto de não se

cumprir a finalidade por norma infraconstitucional, vejamos:

As recorrentes sustentam preliminar de repercussão geral e, no

mérito, apontam violação ao artigo 195, § 12, da Constituição

Federal. Discute-se, na espécie, a eventual ofensa ao

artigo 195, I, b, e § 12, da Constituição Federal, que conferiu status

constitucional à não cumulatividade do PIS e da COFINS e que

segundo as recorrentes, restou restringido em razão da

regulamentação infraconstitucional pertinente (art. 3º, notadamente

inciso II e §§ 1º, 2º e 3º, das Leis nº 10.637/2002,10.833/2003, e

art. 31, § 3º, da Lei nº 10.865/2004), verbis:

Art. 195, § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica

para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b;

e IV do caput, serão não-cumulativas. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 42, de 19.12.2003 Lei 10.637/2002 Art. 3º. Do

valor apurado na forma do art. 2ºa pessoa jurídica poderá

descontar créditos calculados em relação a: Produção de efeito

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de

serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos

destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto

em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei n. 10.485,

de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao

concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos

classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; § 1º O crédito

será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no

caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:

48

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no

mês;

II - dos itens mencionados nos incisos III a V do caput incorridos

no mês;

II - dos itens mencionados nos incisos IV, V e IX

do caput, incorridos no mês (Redação dada pela Lei nº 10.684, de

30.5.2003);

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens

mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;

IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no

mês.

§ 2º Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a

pessoa física.

I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº

10.865, de 2004)

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento

da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando

revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços

sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela

contribuição. (Incluído pela Lei nº10.865, de 2004)§ 3º

O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada

no País;

II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a

pessoa jurídica domiciliada no País;

III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas

incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto

nesta Lei.

49

16) Lei 10.833/2003

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica

poderá descontar créditos calculados em relação a:

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de

serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos

destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto

em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485,

de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao

concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos

classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).

§ 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será

determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do

art. 2o desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de

2008) (Produção de efeito)

I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no

mês;

II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX

do caput, incorridos no mês;

III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens

mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês;

IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. § 2º Não dará direito a crédito o valor de mão-de-obra paga a

pessoa física.

§ 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº

10.865, de 2004)

I - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei nº

10.865, de 2004)

50

II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento

da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando

revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços

sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela

contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)

§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:

I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada

no País;

II - aos custos e despesas incorridos, pagos ou creditados a

pessoa jurídica domiciliada no País;

III - aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas

incorridos a partir do mês em que se iniciar a aplicação do disposto

nesta Lei.

17) Lei 10.865/2004

Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês

subsequente ao da publicação desta Lei, o desconto de créditos

apurados na forma do inciso III do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.637,

de 30 de dezembro de 2002.

§ 3º É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o

crédito relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento

mercantil de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa

jurídica.

Verifica-se que a controvérsia foi decidida com fundamento em

norma constitucional. O texto da EC 42/03, ao cuidar da matéria

quanto ao PIS e à COFINS, referiu que

“a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as

contribuições incidentes na forma dos inciso I, b; e IV do caput,

51

serão não cumulativas” (CF art. 195, § 12), deixando de registrar a

fórmula que serviria de ponto de partida à exegese pontuada,

ou qualquer outra.

Portanto, não há, na construção, a escolha desta ou daquela

técnica de incidência do princípio a nortear sua aplicação.

Relevante, portanto, a definição pela Suprema Corte do núcleo

fundamental do princípio da não-cumulatividade quanto à

tributação sobre a receita, já que com relação aos impostos

indiretos (IPI e ICMS) a corte vem assentado rica jurisprudência.

Nesta senda, as restrições previstas nas referidas leis, a limitar o

conceito de insumo na tributação sobre a receita, requerem a

definição da amplitude do preceito previsto no § 12 do art. 195

da CF.

Diante do exposto, nos termos do art. 543-A, § 1º, do Código de

Processo Civil, combinado com o art. 323, § 1º, do

RISTF, manifesto-me pela existência de repercussão geral da

questão constitucional suscitada.

Publique-se.

Brasília, 24 de junho de 2014.

Ministro LUIZ FUX

Relator

Vejam, que em sede de análise da repercussão geral, o Ministro

Relator, Luiz Fux já sinalizou pelo inadequado, ou melhor, ilegal

posicionamento das normas infraconstitucionais em restringir o

aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, pois se assim fosse,

o legislador constituinte estaria permitindo a alteração de preceito

constitucional por norma infraconstitucional e por derradeiro

acabaria ferindo a finalidade da norma.

52

Ao que se sabe, é que o Fisco (RFB) por Instruções Normativa e

soluções de consultas, muitas conflitantes, esta restringindo

indevidamente o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS do

contribuinte, e consequentemente, ferindo o instituto constitucional

da não-cumulatividade, ressaltando-se mais uma vez, que

a Constituição Federal somente permitiu ao legislador

infraconstitucional a regulamentação, em outras palavras, somente

as forma de se aproveitar e demonstrar ao Fisco os valores

apurados dos créditos, mas não autorizou o desvirtuamento da

finalidade, ou seja, a desoneração da cadeia produtiva.

Ainda, fazendo-se recorte da Instrução Normativa SRF 247/2002

(http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visa

o=anotado&idAto=15123) que em seu art. 66, inciso II, alínea b,

que está consignada a autorização do aproveitamento dos

pretensos créditos, vejamos:

A Instrução Normativa SRF 247/2002, que dispõe sobre a

Contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas

pessoas jurídicas de direito privado em geral, estabelece o

seguinte:

Art. 66. A pessoa jurídica que apura o PIS/Pasep não-cumulativo

com a alíquota prevista no art. 60 pode descontar créditos,

determinados mediante a aplicação da mesma alíquota, sobre os

valores:

II - das despesas e custos incorridos no mês, relativos:

A aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à pessoa

jurídica, utilizados nas atividades da empresa.

Vejam que a alínea b do inciso II do art. 66 da IN SRF nº

247/2002 é de cristalina e pacífica ordem permissiva do

aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre as

referidas despesas, não criando de forma alguma a vinculação

de que tais gastas tenham ou sejam considerados insumos,

conforme legislação do IPI.

53

Ainda corroborando, com toda norma permissiva ao

aproveitamento de créditos se indica também a Instrução

Normativas SRF nº 404/2004, que neste momento recorta-se

o art. 8º, inciso II, alínea b:

A Instrução Normativa SRF 404/2004

(http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action

?idAto=15304&visao=anotado) que dispõe sobre a incidência

não-cumulativa da Contribuição para o Financiamento da

Seguridade Social na forma estabelecida pela Lei nº 10.833,

de 2003, e dá outras providências, prevê o seguinte quanto

aos créditos a descontar:

Art. 8º Do valor apurado na forma do art. 7º, a pessoa jurídica pode

descontar créditos, determinados mediante a aplicação da mesma

alíquota, sobre os valores:

II - das despesas e custos incorridos no mês, relativos:

“a aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos à

pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa”;

E por último trago à baila o recorte de citação doutrinária do

Ilustríssimo Desembargador Federal, Doutor Leandro Paulsen,

vejamos:

Bem por isso, Leandro Paulsen leciona que (...) diferentemente do

que ocorre na não cumulatividade do IPI e do ICMS, no caso

do PIS/PASEP e da COFINS, não há creditamento de valores

destacados nas operações anteriores, mas apuração de créditos

calculados em relação a despesas com bens e serviços utilizados

na sua atividade econômica. (PAULSEN, Leandro. Curso de

Direito Tributário: completo. 4ª Ed. Rev. Atual. E ampl. Porto

Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2012. P. 305).

54

O Magistrado e Doutrinador, Leandro Paulsen, leciona de forma

objetiva e muito clara, de que é plenamente possível o

aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS sobre as despesas

de bens e serviços utilizados na atividade econômica do

contribuinte, bastando, claro, que esteja tributado na modalidade

não cumulativa.

18) Créditos de FGTS de 20%

Créditos de FGTS de 20% de todo valor pago referente multa

rescisória do FGTS em decorrência da ilegalidade /

Inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/2001;

Os contribuintes sendo eles comerciantes ou prestadores de

serviços, ao despedirem qualquer empregado sem justa causa,

estão obrigados por norma cogente ao pagamento da multa

rescisória de 50% sobre o saldo do FGTS, sendo tão somente do

empregado 40% e o restante de 10% ficando retido para

recomposição de expurgos inflacionários nas contas vinculadas do

FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I.

Atualmente pelo posicionamento do STF – ADI 5.051/DF, RE

810.509, a Suprema Corte manifestou-se preliminarmente pela

inconstitucionalidade do art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001,

e posicionamento dos Tribunais Regionais Federais de várias

regiões.

Pela indicada norma, os contribuintes ao procederem os cálculos

da multa rescisória sobre o saldo acumulado do FGTS do

empregado, os mesmos estão obrigados ao recolhimento do

adicional de 10%, sob pena de sofrerem sanção fiscal por iniciativa

da Fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, além da

restrição na emissão da CND referente ao recolhimento do FGTS.

O STF – Supremo Tribunal Federal por meio da ADI nº 5.051/DF

de relatoria do Ministro Roberto Barroso, já sinalizou pela

inconstitucionalidade do art. 1º da LC nº 110/2001, por falta do

objeto que ensejou a criação da indicada contribuição e noutro

ponto, por desvio dos recursos arrecadados por parte da União,

55

por não haver mais o pagamento dos expurgos inflacionários nas

contas vinculadas do FGTS relativos aos Planos Verão e Collor I,

resumindo: ao cessar o objeto (finalidade) da contribuição

(art. 1º da LC 110/2001), passou a ser inconstitucional a sua

exigência.

Cabendo ainda a indicação do RE 810.509[12] de Relatoria do

Ministro TEORI ZAVASCKI originário dos autos AMS

200771080092237/RS, onde aguarda-se o julgamento da

inconstitucionalidade da referida contribuição por falta de objeto,

por ter cessado em 01/2007, conforme relatórios publicados pela

CEF – Caixa Econômica Federal e jornais de renome e

credibilidade.

Os constantes nos autos do RE 810.509, os mesmos demonstram

que as atualizações para o qual a contribuição fora constituída já

foram cumpridas (pagas) e os recursos recebidos posteriormente

a 01/2007 estão sendo indevidamente aplicados, divergindo do

objeto da instituída contribuição, e, portanto, carecendo de

legalidade/ constitucionalidade desde daquela data.

Corroborando com o uso indevido dos recursos arrecadados à

título da contribuição pela exaustão do objeto da LC nº 110/2001,

cabe ainda a indicação da MP 349/2007 e Lei nº 11.941/2007;

No demonstrativo Contábil do FGTS do exercício de 2006 a CEF

(constante nos autos do RE 810.509[13] já noticiava o pagamento

por meio de créditos em conta dos trabalhadores e já havia um

saldo credor excedente de R$ 21.376 bilhões arrecadados

indevidamente, claramente comprovando-se também o

enriquecimento sem causa do Estado (União Federal).

Da Inconstitucionalidade/Ilegalidade do art. 1º da LC nº110/2001

por falta de Objeto e Desvio de Finalidade da Contribuição

Arrecadada

Como já demonstrado, a finalidade (objeto) pelo qual fora criada a

combatida contribuição foi extinta em 01/2007 e a União Federal

56

(Fazenda Nacional) de forma ardilosa, por não dizer, sorrateira,

continua cobrando de toda cadeia produtiva, em total afronto aos

direitos constitucionais dos contribuintes, sem amparo legal algum.

Os contribuintes claramente estão amparados indiscutivelmente no

acertado posicionamento já adotado pelos Tribunais Regionais

Federais e atual posicionamento do STF na ADI nº 5.051/DF e RE

810.509.

Segue abaixo trecho da fundamentação proferido pelo Douto

Magistrado da 4º Vara Federal do DF, excelentíssimo Itagiba Catta

Preta Neto nos autos da Ação Ordinária nº 46908-

18.2012.4.01.3400:

Decisão: ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas

essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos

do Plano Verão e Collor) era temporária e já foi atendida.

Como as contribuições têm características peculiares a vinculação

a uma finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os

objetivos fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança

dessas contribuições.

Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das

empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei

Complementar nº 110.

Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido.

Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de

antecipação de tutela, que haja risco para o autor de modo a

justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu,

impondo-lhe dano irreversível.

Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra,

exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a

disponibilidade imediata de recursos financeiros.

57

O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento

indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com

prejuízo às atividades de cada qual.

Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente

viável.

Daí por que me parece se estabelece uma certa neutralidade

quanto a tal requisito, assumindo caráter hegemônico para a

decisão quanto aos pedidos de liminar a relevância dos

argumentos, trazidos nas formular do forte fundamento de direito

(mandado de segurança), da fumaça do bom direito (cautelar) ou

da verossimilhança (antecipação de tutela).

Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada

que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.

Oficie-se ao juiz da primeira Instancia, comunicando os termos

desta decisão. Intime-se o agravado para apresentar contraminuta

no prazo de 10 dias, forte no artigo 527. V, do CPC. Publique-se.

Intimem-se, (AG nº 2007.04.00.024614-7, Rel. Desembargador

Federal Leandro Paulsen, segunda turma, D. E 27/08/2007).[14]

Com esses fundamentos, ancorados no termino da finalidade para

qual a contribuição foi instituída (financiamento do pagamento dos

expurgos do Plano verão e Collor nas contas do FGTS), presentes

os pressupostos para antecipação dos efeitos da tutela.

Tal decisão reflete meu entendimento acerca da matéria em

debate, razão pela qual peço vênia para adotá-la como razão de

decidir.

a) Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos da parte autora

e declaro o seu direito à suspensão da exigibilidade do crédito

tributário resultante da aplicação do art. 1º, da LC 110/2001, nos

termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional e antecipo os

58

efeitos desta tutela, independentemente da interposição de qualquer

recurso – inclusive embargos de declaração.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm

b) Condeno a Ré, ainda, ai ressarcimento dos valores pagos após o

esgotamento da finalidade da referida contribuição – exercício de

2007, observada a prescrição quinquenal.

c) O cálculo deste valor a ser ressarcido pela União desse ser apurado

em liquidação de sentença, incidindo correção monetária e juros nos

termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.

d) A ré fica, por fim, condenada ao ressarcimento das custas

processuais adiantadas pelas autoras, bem como ao pagamento de

honorários advocatícios que arbitro em 20% do valor da

condenação. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Brasília, 30 de

janeiro de 2014.[15]

Ainda reforçando o posicionamento da Justiça Federal da seção do

DF, necessária e indispensável a indicação dos autos nº 75577-

47.2013.4.01.3400 4º Vara Federal – DF e 0062204-

46.2013.4.01.3400 6ª Vara Federal de Brasília – DF.

Em todas as decisões, sejam por antecipação de tutela, ou em

sentença, a fundamentação basilar das decisões é no sentido de

que há impossibilidade de se continuar a referida exação desde

01/2007, quando o motivo pelo qual fora criada a combatida

contribuição perdeu seu objeto.

Dos autos nºs 75577-47.2013.4.01.3400 4º Vara Federal – DF e

0062204-46.2013.4.01.3400 - 6ª Vara Federal de Brasília – DF

segue breves trechos:

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - 0062204-46.2013.4.01.3400 - 6ª

Vara Federal de Brasília – DF

DECIDO

Entendo, em juízo de preambular exame, que se encontram

configurados os requisitos autorizadores da concessão da

59

pretendida medida antecipatória, vez que presente a

verossimilhança da alegação (art. 273caput, I, do CPC).

Não há dúvida de que a contribuição do art. 1º da LC 110/2001 é

da espécie contribuição social geral, com destinação específica,

qual seja, a de trazer equilíbrio às contas do FGTS em razão do

pagamento do passivo dos chamados expurgos inflacionários

(Planos Verão e Collor I), conforme exposição de motivos do

Projeto de Lei Complementar (fls. 340).

Conforme ressaltou o Ministro Joaquim Barbosa, Relator das ADI’s

2.556-2 e 2.568-6, em que reconhecida a constitucionalidade da

contribuição em testilha, “a existência das contribuições, com

todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se

preservadas sua destinação e finalidade.

“Afere-se a constitucionalidade das contribuições pela necessidade

pública atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia

dos meios escolhidos para alcançar essa finalidade.”

Ou outras palavras, se cumprida a finalidade que motivou a

instituição da contribuição, esta perde seu fundamento de

validade, de modo que a exigência, passa, então, a ser indevida.

Essa é a situação da contribuição social instituída pelo art. 1º da

LC110/2001, que vem sendo cobrada dos empregadores no caso

de demissão sem justa causa, no percentual de 10% do montante

dos depósitos devidos ao FGTS, enquanto que a última parcela

dos complementos de correção monetária foi paga em janeiro de

2007, conforme cronograma estabelecido na alínea e do

inciso II do art. 4º do Decreto3.913/2001.

O esgotamento da finalidade que motivou a criação da

contribuição fica ainda mais clarividente quando se observa a

motivação do veto da Presidente da República ao Projeto de Lei

Complementar nº 200/2012, que se destinava a extinguir a

contribuição do art. 1º da LC 110/2001, in verbis:

60

“A sanção do texto levaria à redução de investimentos em

importantes programas sociais e em ações estratégicas de

infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio do

Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de

Servico – FI-FGTS”. Particularmente, a medida impactaria

fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha

Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios

correntistas do FGTS.”

Por isso, “não se pode continuar exigindo das empresas, ad

eternum, as contribuições instituídas pela Lei Complementar

n110”, conforme firmemente assentado pelo TRF-4ª Região em

ementa cuja reprodução sintetiza as considerações acima tecidas,

in verbis”:

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito

suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de

segurança, indeferiu pedido de liminar.

Pleiteia a parte agravante a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN. Com base no artigo 557 do CPC, foi negado seguimento ao recurso. A agravante interpõe agravo regimental.

Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas

contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano

Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as

contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma

finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos

fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas

contribuições.

Por isso, entendo que não se pode continuar exigindo das

empresas, ad eternum, as contribuições instituídas pela Lei

Complementar nº 110. Verifico, portanto, a relevância no

fundamento do pedido.

61

Diante do exposto, DEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS

EFEITOS DA TUTELA, para suspender, em relação às Autoras, a

exigibilidade do crédito tributário relativo à contribuição social geral

de que trata o art. 1º da LC 110/2001, nos termos do art. 151, V,

do CTN.

P. I. - Brasília, 5 de dezembro de 2013.

(assinado eletronicamente) IVANI SILVA DA LUZ Juíza Federal

Recentemente, a Douta Magistrada da 1ª Vara Federal do DF, nos

autos nº 1001068.2015.4.01.3400, em ação patrocinada pelo

advogado Natal Moro Frigi, manifestou-se da seguinte forma e

concedera medida em liminar, para que o contribuinte deixe de

recolher os 10% da combatida contribuição, se valendo de

fundamentação proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª

Região ao apreciar o AG n. 2007.04.00.024614-7, de relatoria do

MM.

Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, cuja

transcrição segue:

D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança impetrado

por XXXXXXXXXXX contra ato do GERENTE REGIONAL DO

TRABALHO E EMPREGO EM BRASÍLIA – DF, com pedido

liminar objetivando a suspensão da exigibilidade da contribuição

prevista no art. 1º da Lei Complementar nº110/2001.

Para tanto, a impetrante fundamenta seu pedido no esgotamento

da finalidade que justificou a instituição da contribuição, pelo que

argumenta ser ilegal e inconstitucional a permanência de sua

cobrança.

Custas pagas (id. 37848).

62

Representação processual regular (id. 37851).

É o relatório. DECIDO.

A concessão da liminar em mandado de segurança subordina-se à

presença concomitante do fumus boni iuris e do periculum in mora,

nos termos do inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009.

Numa análise perfunctória, própria desta fase de cognição

sumária, vislumbro a presença dos requisitos supracitados.

19) Supremo Tribunal Federal – 10% do FGTS

O Supremo Tribunal Federal, nos autos das ADIs 2.556-2 e 2.568-

6, reconheceu a constitucionalidade da contribuição instituída pelo

art. 1º da LC 110/01, o qual possui a seguinte redação:

Art. 1º. Fica instituída contribuição social devida pelos

empregadores em caso de despedida de empregado sem justa

causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os

depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho,

acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

No julgamento de mérito, realizado em 13/06/2012, o Ministro

Relator deixou claro que “a existência das contribuições, com

todas as suas vantagens e condicionantes, somente se justifica se

preservadas sua destinação e sua finalidade. Afere-se a

constitucionalidade das contribuições pela necessidade pública

atual do dispêndio vinculado (motivação) e pela eficácia dos meios

escolhidos para alcançar essa finalidade.”

Assim, o que justificou a criação da contribuição combatida foi a

manutenção do equilíbrio financeiro do Fundo de Garantia por

Tempo de Serviço em razão dos acordos instituídos pela

LC 110/01.

63

Tal justificativa permaneceu válida até o ano de 2007, uma vez

que a última parcela dos complementos de correção monetária foi

paga em janeiro daquele ano, conforme cronograma estabelecido

na alínea e do inciso II do art. 4º do Decreto3.913/01.

Ademais, registro ser fato notório (art. 334, I, CPC) que a

Presidente da República vetou o Projeto de Lei Complementar nº

200/2012, cujo objetivo era extinguir a contribuição instituída pelo

art. 1º da LC 110/01. Na mensagem do veto (Mensagem nº 301, D.

O. U. De 25/7/2013), a Presidente argumenta que

“A sanção do texto levaria à redução de investimentos em

importantes programas sociais e em ações estratégicas de

infraestrutura, notadamente naquelas realizadas por meio

do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de

Servico - FI-FGTS. Particularmente, a medida impactaria

fortemente o desenvolvimento do Programa Minha Casa, Minha

Vida, cujos beneficiários são majoritariamente os próprios

correntistas do FGTS."

Tal argumento demonstra que a finalidade para a qual a

contribuição foi instituída esgotou-se, como também que os

recursos arrecadados estão sendo utilizados para finalidade

diversa.

Na verdade, há a nítida intenção de eternizar a contribuição,

enquanto não criada outra, tanto que o outro argumento do veto é

a necessidade de adoção de medidas compensatórias, conforme

determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Cito, por oportuno, o seguinte precedente do TRF da 4ª

Região:

"Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito

suspensivo, interposto contra decisão que, em mandado de

segurança, indeferiu pedido de liminar. Pleiteia a parte agravante a

suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do

art. 151, V, do CTN”.

64

Com base no artigo557 do CPC, foi negado seguimento ao

recurso.

A agravante interpõe agravo regimental. Vieram os autos.

É o relatório. Decido.

Tendo em vista o protesto para a ulterior juntada da procuração,

nos termos do artigo 37 do CPC, reconsidero a decisão proferida

anteriormente e dou seguimento ao presente recurso.

Passo à análise do pedido suspensivo.

A Lei Complementar nº 110/01 criou duas novas contribuições de

modo a viabilizar o pagamento correto da atualização monetária

das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por

ocasião do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor (abril

de 1990), reconhecidos pelos Tribunais Superiores quando do

julgamento, pelo Plenário do STF, do RE nº 226.855-7/RS, rel.

O Ministro Moreira Alves, publicado no DJU de 13.10.2000, e, pela

1ª Seção do STJ, do REsp nº 265.556/Al, Rel. Ministro Franciulli

Netto, por maioria, DJU de 18.12.2000.

As novas contribuições, diferentemente das anteriores, têm

natureza tributária, não sendo um encargo decorrente do contrato

de trabalho.

Veja-se que o STF, nas ADIns 2.556 e 2.568, pronunciou-se pela

constitucionalidade da LC 110/01, entendendo que as novas

contribuições para o FGTS são tributos e que configuram,

validamente, contribuições sociais gerais.

Transcrevo a decisão: - Novas contribuições para o FGTS.

LC 110/01. Natureza tributária. - Constitucionalidade das novas

contribuições ao FGTS (LC 110/01) como contribuições sociais

gerais. Sujeição à anterioridade de exercício.

65

STF. "Ação direta de inconstitucionalidade.

Impugnação de artigos e de expressões contidas na Lei

Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001. Pedido de

liminar. - A natureza jurídica das duas exações criadas pela lei em

causa, neste exame sumário, é a de que são elas tributárias,

caracterizando-se como contribuições sociais que se enquadram

na sub-espécie “contribuições sociais gerais' que se submetem à

regência do artigo 149 da Constituição, e não à do artigo 195 da

Carta Magna. - Não-ocorrência de plausibilidade jurídica quanto às

alegadas ofensas aos artigos 145, § 1º, 154, I, 157, II, e 167, IV,

da Constituição. - Também não apresentam plausibilidade jurídica

suficiente para a concessão de medida excepcional como é a

liminar as alegações de infringência ao artigo 5º, LIV, da Carta

Magna e ao artigo 10, I, de seu ADCT. - Há, porém, plausibilidade

jurídica no tocante à arguição de inconstitucionalidade do artigo

14, caput, quanto à expressão `produzindo efeitos', e seus incisos I

e II da Lei Complementar objeto desta ação direta, sendo

conveniente, dada a sua relevância, a concessão da liminar nesse

ponto. Liminar deferida em parte, para suspender, ex tunc e até

final julgamento, a expressão `produzindo efeitos' do caput do

artigo 14, bem como seus incisos I e II, todos da Lei

Complementar federal nº 110, de 29 de junho de 2001." (STF,

Plenário, maioria, ADIn 2.568/DF, out/02) Vide também: ADInMC

2.556/DF.

Ocorre que a finalidade para a qual foram instituídas essas

contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano

Verão e Collor) era temporária e já foi atendida. Como as

contribuições têm como característica peculiar a vinculação a uma

finalidade constitucionalmente prevista, atendidos os objetivos

fixados pela norma, nada há que justifique a cobrança dessas

contribuições. Por isso, entendo que não se pode continuar

exigindo das empresas, ad eternum, as contribuições instituídas

pela Lei Complementar nº 110.

Verifico, portanto, a relevância no fundamento do pedido.

66

Saliento que a lei exige, para a análise dos pedidos de liminar e de

antecipações de tutela, que haja risco para o autor de modo a

justificar a medida, mas que não se coloque em risco o réu,

impondo-lhe dano irreversível.

Em matéria tributária, contudo, o risco de dano é, via de regra,

exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a

disponibilidade imediata de recursos financeiros.

O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento

indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com

prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a

compensação futura é absolutamente viável. Daí por que me

parece que se estabelece uma certa neutralidade quanto a tal

requisito, assumindo caráter hegemônico para a decisão quanto

aos pedidos de liminar a relevância dos argumentos, traduzida nas

fórmulas do forte fundamento de direito (mandado de segurança),

da fumaça do bom direito (cautelar) ou da verossimilhança

(antecipação de tutela).

Desta forma, concedo efeito suspensivo, determinando à agravada

que se abstenha de exigir as contribuições que ora se discute.

Oficie-se ao Juiz de Primeira Instância, comunicando os termos

desta decisão.

Intime-se o agravado para apresentar contraminuta no prazo de 10

dias, forte no artigo 527, V, do CPC.

Publique-se. Intimem-se". (AG n. 2007.04.00.024614-7, Rel.

Desembargador Federal Leandro Pausen, Segunda Turma, D. E.

27/08/2007) (Grifei).

Com esses fundamentos, ancorados no término da finalidade para

a qual a contribuição foi instituída (financiamento do pagamento

dos expurgos do Plano Verão e Collor nas contas do FGTS), tenho

por presente o fumus boni iuris; ao passo que o periculum in mora

67

está consubstanciado na concreta possibilidade de a impetrante,

caso indeferida a liminar, ter seu patrimônio atingido por exação

que se afigura ilegítima.

Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar para determinar, em

relação à autora, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário

relativo à Contribuição Social Geral instituída pelo artigo 1º da

LC 110/01, nos termos do art. 151, IV, do Código Tributário

Nacional (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm).

Notifique-se para cumprimento e informações.

Dê-se ciência do feito aos Órgãos de representação judicial das

pessoas jurídicas, enviando-lhes cópia da inicial para que,

querendo, ingressem no feito (Inc. II do art. 7º, da Lei 12.016/09).

Após, dê-se vista ao MPF.

Brasília, 12 de fevereiro de 2015.

SOLANGE SALGADO

Juíza Federal da 1ª Vara/SJ-DF

Assinado

Assim como os demais Tribunais Regionais Federais, o Tribunal

Regional da 4ª Região vem posicionando-se pela ilegalidade da

cobrança da combatida contribuição conforme já indicado.

Dos enunciados, leva-nos à conclusão de que a contribuição

estabelecida no art. 1º da LC nº 110/2001 carece de legalidade

desde 01/2007 por falta do objeto para o qual fora instituída,

ocorrendo-se desta forma a total improcedência da permanente

cobrança.

68

Contribuindo, trago à baila breve lição do Douto Sacha Calmon Navarro Coêlho:

Os fins constitucionalmente revelam uma diretriz constitucional.

Nem o legislador, nem o administrador pode destinar o produto da

arrecadação das contribuições, sob pena de crime de

responsabilidade e nulidade do ato administrativo, ainda que

normativo, no caso, do executivo.

No caso do Legislativo, a lei será considerada inconstitucional,

por ser contrária à Constituição.

O contribuinte sempre soube que as contribuições tinham

natureza de impostos. Tanto que, para criar outra, além das

que declinou no art. 195, exigiu o rito jurídico próprios dos

impostos residuais (extensão da fórmula para criar imposto

novo às contribuições sociais novas)[16]

20) Descumprimento do Princípio da Legalidade

O descumprimento do Princípio da Legalidade previsto em

nossa Constituição, mais precisamente no art. 5º, inciso II,

preceitua:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros

residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à

igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer

alguma coisa senão em virtude de lei;”[17]

Este é, indubitavelmente, um dos princípios mais importantes

dentre todos previstos em nossa Lei Maior. Por ele, fica claro que

a obrigação tributária depende de estipulação expressa em lei

anterior. Em respeito a esse princípio, o Poder Público será

proibido de aumentar ou exigir qualquer tributo sem que lei anterior

69

o estabeleça, como assevera Paulo de Barros Carvalho, ao afirmar

que:

Qualquer das pessoas políticas de direito constitucional interno

somente poderá instituir tributos, isto é, descrever a regra matriz

de incidência, ou aumentar os existentes, majorando a base de

cálculo ou a alíquota, mediante a expedição de lei.[18]

Da breve leitura da norma já entabulada, não há outra conclusão,

senão de que a União Federal (Fazenda Nacional) ao continuar a

cobrar a indicada contribuição em testilha, sem que se tenha o

objeto para o qual fora criada, está em total afronto ao princípio da

legalidade, e consequentemente incorrendo em

inconstitucionalidade.

Ainda contribuindo com os doutrinadores já elencados, existem

outros que dão outros diferentes termos a este princípio, conforme

Henrique Savonitti Miranda:

O princípio da legalidade em matéria tributária, também chamado

de princípio da estrita legalidade por Geraldo Ataliba,

legalitariedade, por Pontes de Miranda, ou ainda, princípio da

reserva absoluta de lei formal, por Alberto Xavier, é uma

explicação, para o Direito Tributário, do princípio da legalidade,

insculpido no inciso II do Art. 5º da Carta da Republica.

O princípio da legalidade, em matéria tributária, prevê que todos os

requisitos indispensáveis para se caracterizar a incidência

tributária devem constar da lei em sentido lato, caracterizando

aquilo que se pode denominar tipicidade tributária.[19]

O princípio implica subordinação completa do administrador à lei.

Todos os agentes públicos devem ser instrumentos de fiel e dócil

realização das finalidades administrativas das normas.

70

José dos Santos Carvalho Filho, com poucas palavras, demonstra

com excelência este princípio, ao dizer que “enquanto os

indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não

vede, o administrador público só pode atuar onde a lei

autoriza”.[20]

Desta forma, não resta dúvida, de que o princípio da legalidade

objetiva deve estar expresso, não cabendo ao administrador a

exigência de procedimentos e ou tributos, de forma judicial ou

administrativa, que não estejam legalmente constituídos em

ordenamento expresso em lei.

Contribuindo com os ensinamentos já acima elencados, Eduardo

de Moraes Sabbag diz assim sobre o princípio da legalidade:

No plano conceitual, o princípio da legalidade tributária se põe

como um relevante balizamento ao Estado-administração no mister

tributacional. O Estado de Direito tem-no como inafastável garantia

individual a serviço dos cidadãos, implicando uma inexorável

convergência – e, também, equivalência – de ambos: se há Estado

de direito, há, reflexamente, a legalidade no fenômeno da

tributação. É o vetor dos vetores.

Outrossim, tal postulado, intitulado princípio da legalidade, por

Pontes de Miranda, mostra-se como um princípio fundante dos

demais, irradiando uma carga valorativa de calibragem, no

modulado convívio fisco versus contribuinte.

Em nossa órbita doméstica, o princípio da legalidade tributária é

previsão centenária, percorrendo todos os textos constitucionais,

com exceção da Constituição Federal de 1937, omissa a respeito,

podendo-se observá-lo, de modo genérico, no art. 5º, II, da

atual Carta Magna, sob a disposição “Ninguém é obrigado a fazer

ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.[21]

71

Desse princípio, podemos concluir que a aplicação de tributação

ou mesmo de procedimentos, deverá sempre estar alicerçada em

lei. Sobre esse princípio, a concisa lição de Alberto Xavier:

O princípio da legalidade no Estado de Direito não é já, pois, mera

emanação de uma lei ideia de auto atribuição, de livre

consentimento dos impostos; antes passa a ser encarado por uma

nova perspectiva, segundo a qual a lei formal é o único meio

possível de expressão da justiça material.

Dito em outras palavras: o princípio da legalidade tributária é o

instrumento – único válido para o Estado de direito – de revelação

e garantia da justiça tributária. Com efeito, a legalidade é o

princípio basilar do Estado de Direito, que se traduz não só na

vedação da tributação sem lei, mas, acima de tudo, constitui uma

segurança jurídica e social. [22]

E finalizando este breve texto, claramente demonstrada

ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança da contribuição

estabelecida no art. 1º da LC nº 110/2001 a partir de 01/2007 e

tendo o STF conforme a exemplo de outras demandas decidido de

forma modulatória. A sugestão é que os contribuintes busquem o

judiciário para redução dos próximos pagamentos e recuperação

de dos valores pagos nos últimos 05 anos antes da decisão final

daquela Corte.

21) Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ou ISSQN

Créditos de PIS e COFINS sobre ICMS e ou ISSQN conforme já

decidido pelo STF no RE 240.785;

Inicialmente é indispensável a indicação atual do STF – Supremo

Tribunal Federal quanto à discussão da manutenção ou não do

ICMS e ou ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Sendo a empresa contribuinte do ICMS e ou do ISSQN e não

estanho no Simples Nacional, ao apurar os valores do PIS e da

72

COFINS deverá excluir da base de cálculo das indicadas

contribuições os valores referente às saídas de ICMS e ou ISSQN,

conforme entendimento já pacificado pela maioria qualificada dos

Ministros do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do

RE 240.785/MG, realizado em 08/10/2014, cuja Relatoria foi do

Exmo. Min. MARCO AURÉLIO DE MELLO, decidindo pela

inconstitucionalidade da inclusão no ICMS na base de cálculo das

referidas contribuições, cujo acórdão está assim redigido, verbis:

RECTE.(S): AUTO AMERICANO S/A DISTRIBUIDOR DE PEC AS ADV.(A/S): CRISTIANE ROMANO E OUTRO (A/S) O PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – – CUMULAC O – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico

constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo

como base de incidência de outro.

COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de

Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de

incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de

faturamento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal em dar provimento ao recurso

extraordinário, nos termos do voto do relator e por maioria, em

sessão presidida pelo Ministro Ricardo Lewandowski, na

conformidade da ata do julgamento e das respectivas notas

taquigráficas.

73

Brasília, 8 de outubro de 2014.

– RELATOR

Igualmente, após tal entendimento, firmado pela Corte Superior,

tem se assentado a jurisprudência dos Tribunais Regionais

Federais, passando a reconhecer tal direito, conforme se

demonstrará adiante de forma analítica e específica[23].

As empresas em geral são contribuintes da Contribuição para

Financiamento da Seguridade Social - COFINS e da Contribuição

para o Programa de Integracao Social – PIS, tendo, como base de

cálculo o seu faturamento, conforme prevê a alínea b”, do inciso I,

do art. 195 da Constituição Federal, incluído pela Emenda

Constitucional nº 20/1998,verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a

sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante

recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições

sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

(…) A receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998);

Para as referidas contribuições, existem duas modalidades de apuração:

21.1) Tributação pelo Lucro Presumido

a) Cumulativo (Tributação pelo Lucro Presumido), pelo qual

o contribuinte debita-se pelos seguintes percentuais sobre

suas vendas (faturamento): COFINS 3,00% e PIS 0,65%.

74

b) Incentivos fiscais. Segundo parecer do Procurador Geral da

República - Dr. Rodrigo Janot -, a tese de não incidência do

PIS e COFINS sobre o ICM passa a reconhecida com

repercussão geral (RE 835.818/PR).

Assim, devem ser excluídos o PIS e COFINS sobre os valores os

valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS

decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos estados e

Distrito Federal, sob pena de ofensa aos princípios da capacidade

produtiva, da isonomia e da proporcionalidade.

Veja o link abaixo:

..\..\..\Dropbox\Tributação - Crédito presumido de

ICMS.pdf

21.2) Tributação pelo Lucro Real

c) Não cumulatividade (Tributação pelo Lucro Real), na

qualo contribuinte debita-se pelos seguintes percentuais

sobre as vendas (faturamento): COFINS 7,60% e PIS 1,65%,

conforme o inciso I,do § 1º, do art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e

Lei nº 10.833/2003, instituidora do PIS e da COFINS,

respectivamente.

A título de exemplo, suponhamos que em uma venda cujo preço

do produto seja de R$ 1.000,00, a alíquota do ICMS sendo de 17%

(Dezessete Por Cento), o valor total da nota fiscal será de R$

1.170,00, entretanto, o valor que comporá o ingresso de receita ao

patrimônio do(a) contribuinte somente será R$ 1.000,00, pois o

valor de R$ 170,00 é receita tributária do Estado e assim será

repassado ao mesmo.

Seguindo o exemplo acima e as alíquotas indicadas para as citadas contribuições, na modalidade de:

75

a) Tributação pelo Lucro Real (regime da não-cumulatividade) o

contribuinte sofre a tributação, sobre o total do ICMS

incidente sobre as vendas (saídas/fornecimento do ISSQN

quando for o caso), a uma alíquota de 9,25% (nove inteiros e

vinte e cinco centésimos por cento), e,

b) de uma alíquota de 3,65% (três inteiros e sessenta e cinco

centésimos por cento) quando na modalidade de tributação

pelo Lucro Presumido (regime da cumulatividade), sendo que

os valores do ICMS são automaticamente repassados à

Unidade Federativa do Estado, independentemente de ter

havido o recebimento da Nota Fiscal.

21.3) Conclusão parcial

Em síntese, conclui-se, que tanto na modalidade de apuração pelo

regime não cumulativo (Tributação pelo Lucro Real), como na do

regime cumulativo (Tributação pelo Lucro Presumido), o valor do

ICMS e ou ISSQN deve ser excluído da base de cálculo das

contribuições em debate, conforme entendimento já firmado pelo

STF no dia 08/10/2014, ao julgar o RE 240.785/MG, de relatoria do

Exmo. Ministro Marco Aurélio de Mello, cuja decisão deu-se por 07

(sete) votos favoráveis, maioria qualificada de seus membros,

determinando à exclusão do ICMS das bases de cálculos do PIS e

da COFINS.

Por conseguinte, foram proferidas inúmeras decisões favoráveis

aos contribuintes, pelos Tribunais Regionais Federais,

acompanhando o posicionamento do STF, a saber:

21.4) Tribunais Regionais Federais

a) Tribunal Regional Federal – 1ª Região, nos autos dos

processos: EDEAC 0004497-04.2006.4.01.3809/MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.708 de 09/11/2012), AC 0009092-41.2008.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LEOMAR BARROS

76

AMORIM DE SOUSA, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.861 de 09/11/2012) e MS 0063900-88.2011.401.3400 da 14ª Vara Federal de Brasília – DF;

b) Tribunal Regional Federal – 3ª Região, nos autos dos

processos: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015832-38.2010.4.03.6100/SP, Desembargador Federal MÁRCIO MORAES, Acórdão 7790/2012 e APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012882-56.2010.4.03.6100/SP, Desembargador Federal MÁRCIO MORAES);

c) Tribunal Regional Federal – 4ª Região, nos autos dos

processos: AC: 00166012020144049999, Relator: OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 18/12/2014), AC: 00163292620144049999, Relator: CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 13/11/2014;

d) Tribunal Regional Federal – 5ª Região, nos autos do

processo: APC 2007830004131-8.

21.5) Superior Tribunal de Justiça

Recentemente, aos 10/03/2015, o Superior Tribunal de Justiça

(STJ) ao apreciar o AgRg no Agravo em Recurso Especial nº

593.627/RN (2014/0256863-2) por meio do Ministro Relator, Sérgio

Kukina, reconheceu a inconstitucionalidade já deferida pelo STF

no RE 240.785/MG, rechaçando os enunciados de suas súmulas

68 e 94.

Em acórdão preferido pelo TRF da Primeira Região, em ação

patrocinado pelo Advogado Natal Moro Frigi, aquele tribunal

assentou:

e) TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO N. XXXXXX RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA

APELANTE: UNIÃO

77

PROCURADOR: CRISTINA LUISA HEDLER

APELADO: XXXXXXXXX

ADVOGADO: NATAL MORO FRIGI

REMETENTE: JUÍZO FEDERAL DA 14º VARA - DF

RELATÓRIO A União apelou da sentença concessiva de segurança para excluir

da base de cálculo da COFINS e do PIS os valores referentes ao

ICMS, bem como compensar o indébito tributário com outros

tributos, após o trânsito em julgado, observando a

prescrição decenal.

Pediu a reforma do julgado, sustentando a prescrição quinquenal;

a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de

PIS e COFINS, nos termos do art. 195/I da Constituição.

O valor do ICMS como custo que é na formação do preço ou

mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta,

base de cálculo da COFIN. Compensação após o trânsito em

julgado e com tributos da mesma espécie.

O Ministério Público Federal não se manifestou sobre o mérito do

recurso.

FUNDAMENTOS DO VOTO

Prescrição. Impetrado o mandado de segurança a partir de

09.06.2005, depois da vigência da LC 118/2005, a prescrição é

quinquenal, conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal – RE 566.621, r. Ministra Ellen Gracie, Plenário:

.....

78

O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não

apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que

ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.

Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo

lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na

maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia.

Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa

legislativa em contrário.

Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da

LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5

anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio

legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados.

Mérito. O ICMS é despesa do contribuinte, que não pode ser incluído na

base de cálculo da COFINS e do PIS – contribuições sociais

incidentes sobre o “faturamento” (Lei 9.718/1998, art. 3º).

Despesa não é faturamento (Constituição, art. 195/I, alínea b).

“Faturamento” é a receita decorrente da venda de serviços e/ou

mercadorias. Está superado o entendimento consolidado da

Súmula 68/STJ de 15.12.1992. O RE 212.209 nada tem a ver com

o caso, porque trata de inclusão do ICMS na base de cálculo

desse mesmo tributo.

Pouco importa que a lei ordinária disponha em sentido contrário.

Há de prevalecer o conceito de “faturamento” a que se refere a

mencionada norma constitucional. Nesse sentido dispõe o CTN:

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e

o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,

utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal,

79

pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis orgânicas do

Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar

competências tributárias.

Embora não concluído o julgamento do RE 240.785-2-MG, adota-

se o voto do relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido da

inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da

Cofins:

(..) O conceito de faturamento diz como riqueza própria, quantia

que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de

mercadorias ou à prestação de serviços, implicando, por isso

mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende

como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o

ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a

entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa

errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre

o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de

unidade da Federação.

No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus

para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a

incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de

contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar

nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de

incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título

de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma

vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá

quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor

correspondente a este último não tem a natureza de faturamento.

Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois não releva

80

medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito

da alínea b do inciso I do art. 195 da Constituição Federal.

Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em

voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei

pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de

exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda,

ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição – RTJ

66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a COFINS só

pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o

somatório dos valores das operações negociais realizadas”.

A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser

inserido na base de cálculo da COFINS. Há de se atentar para o

princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto

constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de

expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,

tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela

jurisprudência. Por isso mesmo, o art. 110 do Código Tributário

Nacional (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm)

conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica,

com sentido didático, a revelar que:

Art. 110 da CTN. A lei tributária não pode alterar a definição, o

conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito

privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição

Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas

do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar

competências tributárias.

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se,

na expressão “folhas de salários”, a inclusão do que satisfeito a

administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão

maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si,

ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se

o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da

exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a

81

integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de

serviço, como é o relativo ao ICMS.

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor

da mercadoria. Admitir ao contrário é querer, como salientado por

Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “COFINS –

Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de

alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS

JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por

norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso

afastando a supremacia que lhe é própria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base

de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da

mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo,

parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é

o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e,

mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a

cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a

cobrança considerado, isso sim, um desembolso.

22) Prescrição - Prazo para a repetição de indébito

"Art.165 - CTN. O sujeito passivo tem direito,

independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial

do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,

ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

(I) Cobrança ou pagamento espontâneo de tributo

indevido ou maior que o devido em face da legislação

tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias

materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

(II) Erro na edificação do sujeito passivo, na determinação

da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou

na elaboração ou conferência de qualquer documento

relativo ao pagamento;

82

(III) Reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão

condenatória."

Este dispositivo tem supedâneo no princípio que veda o

enriquecimento sem causa, sendo certo, no entanto, que as ações

que tem por escopo reaver aquilo que se desembolsou além do

devido, as quais recebem o nome genérico de ações de in rem

verso, devem ser ajuizadas dentre de um determinado lapso de

tempo, qual seja o lapso prescricional. No caso de tributo pago a

maior, o art. 168 do CTN prevê, por sua vez:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com

o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

a) Na hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da

extinção do crédito tributário;

a) Na hipótese do inciso III, do artigo 165, da data em que se

tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado

a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou

rescindido a decisão condenatória.

Assim, o termo inicial para o exercício do direito de pleitear

a restituição, para as hipóteses dos incisos I e II do art. 165 do

CTN, é a data da extinção do crédito tributário, a qual, nos casos

dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se, ex

vi do inciso VII do art. 156 do CTN e do entendimento consolidado

pelo Superior Tribunal de Justiça, com o pagamento antecipado e a

homologação do lançamento nos termos do disposto no artigo 150

e seus §§1º e 4º.

Em tempo, segue o que dispõe os §§1º e 4º do art. 150:

"Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre

quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o

dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade

administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,

tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,

expressamente a homologa.

83

§1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos

deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior

homologação ao lançamento.

(...)

§4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de

cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse

prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-

se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,

salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação’

Como na prática a Fazenda Pública nunca homologa

expressamente, considera-se extinto o crédito tributário cinco anos

depois de ocorrido o seu fato gerador (homologação tácita). Assim

sendo, o prazo de cinco anos para exercer o direito de pedir a

restituição tem como termo inicial justamente o termo final da

Fazenda Pública para homologar expressamente o crédito

restituendo.

23) Leis Interpretativas

Conforme já exposto, o art. 150, inciso III, da Constituição

Federal, determina que é vedado aos entes tributantes cobrar

tributos "em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da

vigência da lei que os houver instituído ou aumentado". Tem-se aí o

princípio da irretroatividade das leis tributárias, o qual, como visto,

tem por escopo a segurança jurídica dos contribuintes, impedindo-

se, pois, sejam os mesmos surpreendidos pela mudança na política

tributária dos governos.

Como exceção a esta regra, o Código Tributário Nacional,

em seu art. 106, inciso I, dispõe que a lei se aplica a caso

pretérito "quando seja expressamente interpretativa, excluída a

aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados".

Trata-se, no caso, da chamada interpretação autêntica, qual seja

84

aquela promovida pela mesma fonte que criou o dispositivo

interpretado.

24) Repetição de indébito - Verbas indenizatórias

"Tributário. Repetição de indébito. Verbas indenizatórias.

Adesão ao PDV. Férias não gozadas. Imposto de renda. Tributo

sujeito a lançamento por homologação. Prescrição. Orientação

firmada pela 1ª Seção do STJ, na apreciação do ERESP

435.835/SC. LC 118/2005: natureza modificativa (e não

simplesmente interpretativa) do seu artigo 3º. Inconstitucionalidade

do seu art. 4º, na parte que determina a aplicação retroativa.

Entendimento consignado no voto do ERESP 327.043/DF.

a) A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC,

Rel. p/ o acórdão Min. José Delgado, sessão de

24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o

prazo prescricional para pleitear a restituição de

tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco

anos, contados da data da homologação do lançamento,

que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do

fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do

prazo prescricional, a causa do indébito. Adota-se o

entendimento firmado pela Seção, com ressalva do ponto

de vista pessoal, no sentido da subordinação do termo a

quo do prazo ao universal princípio da actio nata (voto-vista

proferido nos autos do ERESP 423.994/SC, 1ª Seção, Min.

Peçanha Martins, sessão de 08.10.2003).

24) Compensação

“O mandado de segurança constitui ação adequada para a

declaração do direito à compensação tributária” (Súmula 213/STJ).

A compensação será realizada de acordo com a lei vigente na

época de sua efetivação (limites percentuais, os tributos

85

compensáveis etc): REsp 1.164.452- MG, representativo da

controvérsia, r. Ministro Teori Albino Zavaski, 1ª Seção em

25.08.2010.

Art. 170-A do CTN: Deferida a compensação somente depois do

trânsito em julgado, é impertinente a apelação da União nesse

ponto.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm

DISPOSITIVO Dou parcial provimento à apelação da União e à remessa de ofício

para limitar a compensação do indébito tributário aos cinco anos

anteriores ao ajuizamento da ação e de acordo com a lei vigente

na época.

Brasília, 30.05.2014. NOVÉLY VILANOVA

Desembargador Federal Relator

Documento

APELAÇÃO CÍVEL N. XXXXXXXXXXX

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

Esta apelação foi interposta por XXXXXXXX. À sentença que

denegou a segurança e manteve a inclusão do ICMS na base de

cálculo do PIS e da COFINS.

A impetrante sustenta a tese de que a inclusão do ICMS na base

de cálculo do PIS e da COFINS é ilegal e inconstitucional, pois

viola o artigo 195, I, da Constituição Federal. Pugna pela

86

restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco

anos que antecedem o ajuizamento da ação.

Contrarrazões da Fazenda Nacional (fl. 119-135).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso de apelação (fls. 141-144)

É o relatório.

VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO (RELATORA):

PRESCRIÇÃO:

A Corte Especial deste Tribunal declarou a inconstitucionalidade

da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005 (ArgInc

2006.35.02.001515-0/GO), e assentou, inclusive, que a aplicação

da LC 118/2005 se refere a fatos geradores posteriores à sua

vigência.

O Supremo Tribunal Federal ratificou o entendimento pela

inconstitucionalidade da segunda parte do art. 4º da LC 118/2005,

porém, considerou-se válida a aplicação do novo prazo de cinco

anos apenas às ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 — após o

decurso da vacatio legis de 120 dias (STF, RE 566621/RS, rel.

Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe de 11/10/2011).

Com a ressalva de meu entendimento, e uma vez que a ação foi

ajuizada após de 9/6/2005, adoto a conclusão da Corte Suprema,

proferida em recurso julgado na sistemática da repercussão geral,

em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da

celeridade processual.

87

MÉRITO:

A possibilidade de exclusão do valor devido a título de ICMS da

base de cálculo da COFINS foi objeto de análise pelo STF no

Recurso Extraordinário 240785/MG, no qual se acolheu, em

decisão majoritária, a tese defendida pelo contribuinte, de que a

inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS é

inconstitucional, por violação do art. 195, I, b, da Constituição

Federal.

A conclusão do referido julgamento, ocorrida em 8/10/2014 (DJe

16/12/2014), foi precedida de deliberação do Plenário daquela

Corte, no sentido da possibilidade de análise do recurso

extraordinário, independentemente do exame conjunto com a ADC

18/DF — que tem por objeto o art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718/1998.

Deve-se ressaltar que esta Corte, na linha do que veio a ser

decidido pelo STF, já aplicava o entendimento de que a inclusão

do ICMS na base de cálculo da COFINS não deveria ocorrer, em

razão de o imposto estadual configurar desembolso, despesa,

mas, em hipótese nenhuma, faturamento, conforme se verifica do

julgado a seguir:

Com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei

10.637/2002, foi autorizada, para os tributos administrados pela

Secretaria da Receita Federal – SRF, a compensação de iniciativa

do contribuinte, mediante entrega de declaração com as

informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o

de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua

ulterior homologação.

25) Suspensão da Exigibilidade

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151, V, DO CPC.

88

a) O ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no

julgamento do RE 240785/MG - cuja conclusão

encontra-se suspensa em razão do pedido de vista do

ministro Gilmar Mendes - deu provimento ao recurso

interposto pelo particular, por entender que inclusão do

ICMS, como faturamento, na base de cálculo da

COFINS configura violação do art.195, I, da CF.

b) A fundamentação utilizada para a não inclusão do

ICMS na base de cálculo da COFINS autoriza, também,

a exegese segundo a qual não deve ser aplicado na

base de cálculo do PIS.

c) Presente a verossimilhança das alegações, no que se

refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e

da COFINS, impõe-se a suspensão da exigibilidade do

respectivo crédito tributário, nos termos do art. 151, V,

do CTN.

d) Embargos infringentes a que se dá provimento. (EIAC

0035043-08.2006.4.01.3400 / DF, minha relatoria,

Quarta Seção, e-DJF1 p.21 de 19/02/2014).

Assim, estabelecido que a base de cálculo da COFINS é o

faturamento, e considerado que o ICMS caracteriza-se como

despesa tributária, não poderia servir como elemento para majorar

ou compor a base de cálculo da referida exação.

A fundamentação utilizada para a não inclusão do ICMS na base

da COFINS autoriza, também, que não seja aplicado na base de

cálculo do PIS.

Não se trata de cobrança de tributos em duplicidade, mas de

inclusão indevida de um tributo, o ICMS, na base de cálculo da

contribuição, em flagrante desvirtuamento do conceito de

faturamento, como definido no RE 240785/MG.

26) Compensação - STJ Com a nova redação do art. 74 da Lei 9.430/1996, dada pela Lei

10.637/2002, foi autorizada, para os tributos administrados pela

89

Secretaria da Receita Federal – SRF, a compensação de iniciativa

do contribuinte, mediante entrega de declaração com as

informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o

de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua

ulterior homologação.

Deve ser observado, ainda, conforme previsto no parágrafo

único do artigo 26 da Lei 11.457/2007, que, às contribuições

sociais a que se referem às alíneas a, b e c do parágrafo único do

artigo 11 da Lei 8.212/1991, e às instituídas a título de

substituição, não se aplica o disposto no art. 74 da Lei 9.430/1996.

Nesse sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS ADMINISTRADOS PELA ANTIGA RECEITA FEDERAL (CRÉDITOS DEPIS E COFINS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO) COM CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEI Nº 11.457/07. PRECEDENTES.

a) É ilegítima a compensação de créditos tributários

administrados pela antiga Receita Federal (PIS e COFINS

decorrentes de exportação) com débitos de natureza

previdenciária antes administrados pelo INSS (art.11 da Lei

n. 8.212/91), ante a vedação legal estabelecida no art. 26 da

Lei n. 11.457/07. Precedentes.

b) O art. 170 do CTN é claro ao submeter o regime de

compensação à expressa previsão legal. Em outras palavras,

é ilegítima a compensação não prevista em lei.

No caso, há regra expressa no ordenamento jurídico,

especificamente o art. 26 da Lei 11.457/07, a impedir a

compensação pretendida pela recorrente.

c) Recurso especial não provido (REsp 1243162/PR, rel.

Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe de 28/3/2012).

90

Dessa forma, os tributos administrados pela SRF podem ser

compensados com outros tributos também administrados por ela,

com exceção das seguintes contribuições sociais:

a) Das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou

creditada aos segurados a seu serviço;

b) Dos empregadores domésticos; e

c) Dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de

contribuição.

A lei aplicável, em matéria de compensação tributária, será aquela

vigente na data do encontro de créditos e débitos.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. LEI

VIGENTE AO TEMPO DO ENCONTRO DE CONTAS.

ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP 1.164.452/MG, JULGADO NO

RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO PROTELATÓRIO.

MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC.

a) Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a aplicação da

lei em vigor quando da propositura da demanda ao

fundamento de que, conforme autoriza o art. 462 do CPC,

deve ser aplicada à compensação pleiteada judicialmente a

legislação superveniente (que passou a viger no curso da

lide).

b) A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data

do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da

Fazenda e do contribuinte.

c) Orientação reafirmada no Recurso Especial 1.164.452/MG,

julgado no rito do art. 543-C do CPC.

d) Agravo Regimental não provido. Multa de 10% do valor do

crédito atualizado a ser compensado, nos termos do art.

91

e) 557, § 2º, do CPC. (STJ, AgRg no REsp 1287833 /MG, rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de

24/8/2012 – sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO

TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170-

A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC

104/2001.

a) A lei que regula a compensação tributária é a vigente à

data do encontro de contas entre os recíprocos débito e

crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

b) Em se tratando de compensação de crédito objeto de

controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do

trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme

prevê o art. 170-A do CTN, vedação que, todavia, não se

aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência

desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001.

Precedentes.

c) Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do

art. 543-C doCPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, REsp

1164452/MG, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira

Seção, DJe de 2/9/2010 – sem grifo no original).

d) É legítima a incidência de correção monetária, desde o

recolhimento indevido, quando se tratar de compensação de

tributo sujeito a lançamento por homologação, uma vez que o

pagamento a maior decorreu da presunção de validade de lei

tributária.

27) Correção Monetária

A correção monetária deverá ser feita, do recolhimento indevido

até 31/12/1995, pelos índices adotados pela Tabela da Justiça

Federal, e, desde janeiro de 1996, pela taxa SELIC (art. 39, § 4º,

da Lei 9.250/1995), conforme pacífico entendimento do STJ.

92

Incide, ainda, a alteração trazida pela Lei 11.941/2009 ao art. 89, §

4º, da Lei 8.212/1991, nos seguintes termos: o valor a ser

restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela

aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e

de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada

mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento

indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da

compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente

ao mês em que estiver sendo efetuada.

Além disso, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de

Justiça, de que devem ser incluídos no cálculo da correção

monetária os índices expurgados da inflação no intuito de

recompor o poder aquisitivo da moeda. No mês em que for

aplicado o índice expurgado, não será aplicado cumulativamente

com outro índice.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, dou provimento à apelação, para assegurar à

impetrante o direito de recolher o PIS e a COFINS sem que sejam

incluídos em sua base de cálculo o valor correspondente do ICMS,

e o direito de proceder à compensação conforme previsto no

art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 de eventuais créditos

relativos ao recolhimento indevido nos últimos cinco anos

anteriores ao ajuizamento da ação, corrigidos monetariamente pela

taxa SELIC, desde o recolhimento indevido até o pagamento.

É como voto.

Em uma recente decisão, em ação também patrocinada pelo

Advogado Natal Moro Frigi, o juiz da seção judiciária de Anápolis –

GO já de plano deferiu liminar para excluir o ICMS da base de

cálculo PIS e da COFINS de hidrelétrica, vejamos:

DECISÃO

93

Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado

por xxxxxxxx, neste ato representada por seu Diretor Presidente,

xxxxxxxxxxxxxxxxx, contra ato praticado pelo DELEGADO DA

RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ANÁPOLIS, objetivando:

“90. Ex positis, tendo em vista a arbitrariedade/irregularidade

sofrida pela Impetrante, busca-se pelo presente MANDADO DE

SEGURANÇA PREVENTIVO COM PEDIDO DE TUTELA EM

LIMINAR - inaudita altera pars, que se assegure a apuração e o

recolhimento do PIS e da COFINS com a exclusão do ICMS da

base de cálculo das referidas contribuições, aplicando-se os

termos do art. 151, inciso IV do CTN, nos moldes do quanto

decidido pelo e. Supremo Tribunal Federal nos autos do RE

240.785/MG, e”:

91. Propugna pela concessão in limine da segurança requerida,

reconhecendo o direito da Impetrante em ter declarado o direito

dos créditos de PIS e COFINS calculados e pagos sobre o valor do

ICMS destacado nas operações de vendas de energia elétrica, já

ocorridas nos últimos 05 (Cinco) anos, independentemente de

haver parcelamento ou não das exações, que, neste caso, serão

excluídas tais somas, e para as operações doravante futuras, a

contar da data da propositura da presente ação, e autorização

desde já, para a exclusão da parcela do ICMS da base de cálculo

das indicadas contribuições, nas modalidades, cumulativa e não

cumulativa, conforme opção da Impetrante em cada ano-

calendário, para os próximos recolhimentos;

(...)

93. Com isso, que a Autoridade Impetrada se abstenha de

promover por qualquer meio administrativo ou judicial, de cobrança

ou exigência dos valores referentes às contribuições em debate,

afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de

certidões e ou inscrição em cadastros restritivos, sob pena de

assim fazer, incorrer no crime de desobediência (Artigo 330, CP);

94. Outrossim, que reconheça a desnecessidade de parecer do

MPF, tendo em vista que não há as possibilidades prescritas nos

artigos 127 e 129 da Constituição Federal, art. 82 do Código de

94

Processo Civil, conforme o próprio já se declarou em outros feitos,

tendo as partes as devidas representações;

95. Por fim, que a Autoridade Coatora se abstenha de incluí-la em

qualquer cadastro restritivo, impedindo-a de participar de processo

licitatório ou creditício, estabelecendo multa diária à União Federal

(Fazenda Nacional) por descumprimento de ordem no valor de R$

1.000,00 (um Mil Reais) por dia (astreinte).”

Decido.

Afastada a prevenção, dou prosseguimento à análise do presente

writ.

A controvérsia encomendada nesta demanda diz respeito à

constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de

cálculo do PISe da COFINS, decorrente do imbróglio que se

formou em se conhecer o legítimo alcance do termo “faturamento”,

previsto no art. 195, I, b, da Constituição Federal de 1988.

Pois bem. Exsurge do preceito constitucional acima a autorização

para que incida sobre o faturamento do empregador, da empresa e

da entidade a ela equiparada na forma da lei, contribuições para

financiar a seguridade social.

Da permissão concedida pelo constituinte foram criadas diversas

contribuições de natureza tributária, entre as quais as que se

encontram em testilha: PIS e COFINS. No correr de sua cobrança,

o entendimento que prevaleceu foi de que a base de cálculo

abarcaria todo o faturamento da empresa, inclusive o ICMS. Como

justificativa de incluí-lo surgiram várias teses, todas com algum

valor doutrinário e apoio jurisprudencial.

No entanto, após intenso embate entre os seus membros, o

Supremo Tribunal Federal mudou seu posicionamento sobre a

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Vejamos a ementa do julgado:

95

28) Bitributaçao

EMENTA. TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO –

IMPROPRIEDADE.

Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico

constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo

como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE

INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS.

O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de

Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de

incidência da COFINS, porque estranho ao conceito de

faturamento.. (RE 240.785/MG, Relator (a): Min. MARCO

AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-206

DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01

PP-00001).

Calha ponderar que apesar do julgamento do RE acima ter-se

dado inter partes, isto é, com efeitos apenas às partes do

processo, entendo que é o posicionamento mais coerente com o

nosso ordenamento jurídico hodierno e certamente é o que

passará a prevalecer nas cortes superiores. Assim, imbuído no

grande valor dos precedentes dos nossos tribunais, a fim de tornar

as relações jurídicas mais seguras e equânimes, acompanho o

entendimento esboçado alhures.

Até porque, é forçoso reconhecer que faturamento nada se

correlaciona com o valor de um tributo que uma empresa paga,

independentemente de estar incluso em sua fatura, pois é cediço

que essa quantia paga a título de recolhimento do ICMS não

pertence direta ou indiretamente ao empresário.

Elucidativa é a explanação contida no voto condutor do RE

240.782/MG, que vale sua transcrição:

“(...) O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia

que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de

96

mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso

mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende

como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si,

o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar

a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-

lo.

A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa

errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não

sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da

competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito

embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á,

a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o

ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando

a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional,

afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da

COFINS, o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma

vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá

quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS.

O valor correspondente a este último não tem a natureza de

faturamento. Não pode, então, servir à incidência da COFINS, pois

não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no

preceito da alínea b do inciso I do Art. 195 da Constituição Federal.

Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em

voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758:

A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser

inserido na base de cálculo da COFINS. Há de se atentar para o

princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto

constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de

expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem,

tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela

97

jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário

Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente

pedagógica, com sentido didático, a revelar que:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172.htm

Art. 110 do CTN. Lei tributária não pode alterar a definição, o

conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito

privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição

Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas

do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar

competências tributárias”.

Assim, imperioso reconhecer-se a inconstitucionalidade da

inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, por

afrontar o artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal.

Lado a lado com o fumus boni iuris está presente o periculum in

mora, visto que o não recolhimento da exação pelo contribuinte

abre espaço para que possa vir a ser autuado pelo Fisco, com a

imposição de penalidades pelo não recolhimento do tributo.

Isso posto, DEFIRO o pleito liminar, para reconhecer o direito da

Impetrante de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da

COFINS, bem como para DETERMINAR que a Autoridade Coatora

se abstenha de lavrar Auto de Infração e/ou fazer lançamento de

créditos e/ou promover todas e quaisquer formas de cobrança e/ou

realizar a inscrição em dívida ativa contra a impetrante até decisão

final.

Intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica

interessada para tomar ciência desta ação e, no prazo de 15

(quinze) dias, caso queira, ingressar neste feito (art. 7º, inciso II,

da Lei 12.016/2009).

Após, dê-se vista dos autos ao MPF.

Anápolis/GO, 14 de setembro de 2015.

ALAÔR PIACINI

98

Juiz Federal

O posicionamento do Douto Magistrado está em plena

consonância com o julgado do STF e dos Tribunais Regionais

Federal, e principalmente do TRF da Primeira Região, vejamos:

29) Créditos de CSLL e IRPJ sobre ISS e ICMS

Créditos de CSLL e IRPJ sobre valor do ISS e do ICMS com base

no RE 240.785

A mesma inconstitucionalidade/ilegalidade ocorre quando o

contribuinte é tributado pelo lucro presumido e ao efetuar os

cálculos do IRPJ e da CSLL não excluir das respectivas bases de

cálculos o valor do ICM e ou do ISSQN.

A exclusão do ISSQN e ou do ICMS é em decorrência da

mesma fundamentação utilizado para as bases de cálculos

do PIS e da COFINS.

O Advogado Natal Moo Frigi, recomenda aos contribuintes que

façam a exclusão do ISSQN e ou do ICMS das bases de cálculos

somente após decisão judicial.

Natal Moro Frigi Contabilista, Advogado Especialista em Direito Tributário.

Críticas, sugestões ou elogios: [email protected] [1] http://idg.receita.fazenda.gov.br/acesso-

rapido/legislacao/decisoes-vinculantes-do-stfedo-stj-repe....

[2] JORGE NETO, F. F., & Cavalcante, J. D. (2012). Direito do

Trabalho(6ª ed.). São Paulo: Atlas. P. 551.

[3] PAULSEN, L. A. (2013.). Contribuições Previdenciárias Sobre a

Remuneração. Porto Alegre: Livraria do Advogado. P. 82.

99

[4] VELLSO, A. P. (2012). Constituição Tributária Interpretada (2ª

ed.). Porto Alegre: Do Advogado. P.585.

[5] LEI Nº 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991.

[6] Cláusula 1ª – O presente instrumento tem como objeto o

credenciamento do CLIENTE ao SISTEMA CIELO, para a

aceitação dos MEIOS DE PAGAMENTO, o que inclui a captura,

transporte, processamento de informações e liquidação de

TRANSAÇÕES, dentre outros serviços e Cláusula 24ª – Em

decorrência dos serviços previstos no CONTRATO, o CLIENTE

pagará uma REMUNERAÇÃO, da qual uma parte remunerará os

serviços prestados pelo EMISSOR do respectivo CARTÃO ou

MEIO DE PAGAMENTO e a outra parte remunerará os serviços

prestados pela CIELO (Contrato padrão utilizado pela CIELO).

[7] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3ª ed. São

Paulo: Fiscosoft, 2011. P. 111.

[8] VELLSO, A. P. (2012). Constituição Tributária Interpretada (2ª

ed.). Porto Alegre: Do Advogado. P. 635.

[9] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3ª ed. São

Paulo: Fiscosoft, 2011. P. 113.

[10] ONO, Juliana M. O. Manual do PIS e da COFINS. 3ª ed. São

Paulo: Fiscosoft, 2011. P. 113.

[11] Cláusula 1ª – O presente instrumento tem como objeto o

credenciamento do CLIENTE ao SISTEMA CIELO, para a

aceitação dos MEIOS DE PAGAMENTO, o que inclui a captura,

transporte, processamento de informações e liquidação de

TRANSAÇÕES, dentre outros serviços e Cláusula 24ª – Em

decorrência dos serviços previstos no CONTRATO, o CLIENTE

pagará uma REMUNERAÇÃO, da qual uma parte remunerará os

serviços prestados pelo EMISSOR do respectivo CARTÃO ou

MEIO DE PAGAMENTO e a outra parte remunerará os serviços

prestados pela CIELO.

[12] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.a

sp?incidente=4567766 (10/02/2015).

[13] http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.a

sp?incidente=4567766 (10/02/2015).

100

[14] AG nº 2007.04.00.024614-7, Rel. Desembargador Federal

Leandro Paulsen, segunda turma, D. E 27/08/2007, TRF da 4ª

Região.

[15] Ação Ordinária nº 46908-18.2012.4.01.3400, 4º Vara Federal

da Seção Judiciária do DF.

[16] COÊLHO, S. C. (2009). Curso de Direito Tributário

Brasileiro (10ª ed.). Rio de Janeiro: Forense. P. 403.

[17] BRASIL. “Constituição (1988).” Constituição da Republica

Federativa do Brasil. 05 de Outubro de 1988.

[18] CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. Vol.

17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005. P. 131.

[19] MIRANDA, Henrique Savonitti. Curso de Direito

Constitucional.5ª ed. Brasília: Senado Federal, 2007, p. 671.

[20] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito

Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 846.

[21] SABBG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito

Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 24.

[22] XAVIER, Alberto. Apud ICHIHARA, Yoshiaki. Direito

Tributário.16ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 62.

[23] TRF - 1ª Região: EDEAC 0004497-04.2006.4.01.3809/MG,

Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO

AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p. 708 de 09/11/2012; AC

0009092-41.2008.4.01.3400/DF, Rel. DESEMBARGADOR

FEDERAL LEOMAR BARROS AMORIM DE SOUSA, OITAVA

TURMA, e-DJF1 p.861 de 09/11/2012; MS 0063900-

88.2011.401.3400 da 14ª Vara Federal de Brasília – DF; TRF - 3ª

Região: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0015832-38.2010.4.03.6100/SP,

Desembargador Federal MÁRCIO MORAES, Acórdão 7790/2012;

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0012882-

56.2010.4.03.6100/SP, Desembargador Federal MÁRCIO

MORAES; TRF - 4ª Região: AC: 00166012020144049999, Relator:

OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, SEGUNDA TURMA, Data de

Publicação: 18/12/2014; AC: 00163292620144049999, Relator:

CARLA EVELISE JUSTINO HENDGES, SEGUNDA TURMA, Data

101

de Publicação: 13/11/2014; e TRF - 5ª REGIÃO: APC

20078300004131-8.

30) Créditos do PIS/COFINS - Cartões de Crédito e Débito

Neste item apresentamos os pareceres emanados dos STF e PGFN

a respeito do direito ou não da recuperação de PIS/COFINS sobre

as operações com cartões de crédito e débito, bem como o parecer

do douto Dr. Leandro Paulsen (expresso no item 29.5), em que

este, diferentemente do STF e PGRF, entende pelo direito à

recuperação sobre tais operações.

28.1) RECURSO EXTRAORDINÁRIO 894.174 SANTA CATARINA

RELATOR :MIN. ROBERTO BARROSO

RECTE.(S) :BREITKOPF MOTOS LTDA

ADV.(A/S) :GUSTAVO NASCIMENTO FIUZA VECCHIETTI E

OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S) :UNIÃO

PROC(A/S)(ES):PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA ACIONAL

DECISÃO :

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 1ª

Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:

“TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. TAXAS/COMISSÕES PAGAS A

ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO. EXCLUSÃO

DA BASE DE CÁLCULO. LEIS Nº 10.637/2002 E 10.833/2003.

a) Devida a tributação pela PIS e pela COFINS do valor

correspondente às taxas pagas às administradoras de cartões

de crédito e débito.

b) As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 preveem

expressamente a incidência das contribuições ao PIS e à

COFINS sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa

jurídica, independentemente de sua denominação contábil,

explicitando que a totalidade das receitas compreende a

102

receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em

conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas

pela pessoa jurídica, o que inclui as taxas e comissões pagas

às administradoras de cartão de crédito e de débito, na exata

dicção do art. 1º , § 1º , Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.”

O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição

Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 195, I, da

Constituição.

A pretensão recursal não merece acolhida.

Segundo o entendimento firmado nesta Corte, a mera alegação de

que os valores em questão são repassados a terceiros não é

suficiente para afastar o conceito de faturamento previsto no art.

195, I, da Constituição Federal. Isso porque o enquadramento de

determinada receita como faturamento, para fins de incidência do

PIS/COFINS, não depende de sua destinação, mas do fato de a

receita decorrer do exercício das atividades empresariais.

Assim, no que tange especificamente à taxa de administração de

cartão de crédito, o Ministro Celso de Mello, no autos do RE

744.449/RS, consignou que

“o valor da taxa de administração cobrado pelas operadoras de

cartão de crédito/débito constitui despesa operacional e integra

a receita obtida pela pessoa jurídica com a venda do

produto/serviço, ainda que tal percentual fique retido pela

operadora no repasse do valor da operação”.

Nessa linha, veja se, ainda, a ementa de julgado recente no RE nº

816.363, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DA BASE DE

CÁLCULO. TAXAS E COMISSÕES PAGAS ÀS

ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DE DÉBITO.

RECEITA BRUTA E FATURAMENTO. TOTALIDADE DOS

103

VALORES AUFERIDOS COM A VENDA DE MERCADORIAS, DE

SERVIÇOS OU DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. AGRAVO

REGIMENTAL A QUE SE NEGA

PROVIMENTO.

a) Para fins de definição da base de cálculo para a incidência da

contribuição ao PIS e da COFINS, a receita bruta e o

faturamento são termos sinônimos e consistem na totalidade

das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de

serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, é a soma das

receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.

Precedentes.

b) Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 816.363,

Rel. Min. Ricardo Lewandowski)

Ademais, saliente-se que, para que seja determinada classificação

diversa à taxa em questão, faz-se necessária a análise da

legislação infraconstitucional pertinente ao caso, circunstância

vedada nessa fase processual. Nesse sentido, leia-se ementa do

ARE 693.830-AgR, julgado sob relatoria do Ministro Dias Toffoli:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Base

de cálculo. PIS/COFINS. Exclusão dos valores transferidos a

terceiros. Ofensa reflexa. Precedentes.

a) A Corte firmou o entendimento de que possibilidade de

exclusão dos valores transferidos a terceiros da base de

cálculo do PIS e da COFINS paira no âmbito da legislação

Infraconstitucional, sendo a eventual ofensa à Constituição

meramente reflexa, o que não viabiliza o apelo extremo.

b) Os fundamentos da agravante, insuficientes para modificar a

decisão agravada, demonstram apenas inconformismo e

resistência em pôr termo ao processo, em detrimento da

eficiente prestação jurisdicional.

Agravo regimental não provido.

104

Diante do exposto, com base no art. 557 do CPC e no art. 21, § 1º,

do RI/STF, nego seguimento ao recurso.

Publique-se.

Brasília, 22 de junho de 2015. Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO Relator Veja Também: ..\..\Dropbox\Recuperação do COFINS e PIS nas Operações com Cartoes de crédito e debito - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 959.162 SANTA CATARINA.pdf 28.2) STF – Superior Tribunal Federal

AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 816.363 SANTA

CATARINA - 05/08/2014 SEGUNDA TURMA

RELATOR :MIN. RICARDO LEWANDOWSKI

AGTE.(S) :FLAMINGO LTDA

ADV.(A/S) :GUSTAVO NASCIMENTO FIUZA VECCHIETTI E

OUTRO(A/S)

AGDO.(A/S) :UNIÃO

Posição do STF – Supremo Tribunal Federal

V O T O

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (RELATOR):

Bem reexaminada a questão, verifica-se que a decisão ora atacada

não merece reforma, visto que a recorrente não aduz argumentos

capazes de afastar as razões nela expendidas.

Isso porque, conforme consignado na decisão ora agravada,

“Consta do voto do Relator do acórdão recorrido”.

‘Exclusão de taxas/comissões pagas a administradoras de

cartões de crédito da base de cálculo de PIS e COFINS.

105

As Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 preveem expressamente a

incidência das contribuições ao PIS e à COFINS sobre a totalidade

das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de

sua denominação contábil, explicitando que a totalidade das

receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços

nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais

receitas auferidas pela pessoa jurídica. Não resta dúvida de que a

base de cálculo das contribuições é o valor do faturamento,

conforme a definição acima.

Neste passo, é pertinente sinalar que a receita bruta de vendas

auferida pela impetrante inclui as taxas e comissões pagas às

administradoras de cartão de crédito, na exata dicção do art. 1º, §

1º, Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003.

Tudo quanto entra na empresa a título de preço pela venda de

mercadorias é receita, para o efeito de incidência da contribuição ao

PIS e à COFINS, não tendo qualquer relevância, em termos

tributários, a parte destinada às despesas com vendas, que

obviamente não representam ingressos financeiros.

Aliás, as exclusões da base de cálculo permitidas pela legislação

estão previstas no § 3º do art. 1º e são ‘numerus clausus’.

Convém salientar que não se está definindo a hipótese de

incidência das contribuições em conformidade com os lançamentos

contábeis, mas justamente o contrário.

O que importa é a ocorrência do fato gerador da obrigação

tributária – o faturamento mensal da pessoa jurídica, assim

compreendido como o total das receitas auferidas pela pessoa

jurídica -, cujos efeitos são estabelecidos pelas Leis nº 10.637/2002

e 10.833/2003. Nessa senda, não há falar em violação aos

princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da vedação

ao confisco’ (página 151 do documento eletrônico 1).

106

O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência desta

Suprema Corte, que assentou, para fins de incidência do PIS e da

COFINS, que a receita bruta e o faturamento consistem na

totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de

serviços ou de mercadorias e serviços, ou seja, é a soma das

receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.

Com a mesma razão de decidir, destaco a seguinte decisão

monocrática transitada em julgado:

‘Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não

admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao art.

195, I, ‘b’, da Constituição Federal.

Aduz que não se pode incluir os valores das taxas de administração

de cartão de crédito na base de cálculo do PIS e da COFINS, haja

vista que os mencionados valores não correspondem aos conceitos

de faturamento e receita, pois são repassados diretamente a

empresas administradoras dos cartões.

Decido

A irresignação não merece prosperar, uma vez que o Tribunal de

origem não divergiu do entendimento desta Corte firmado no

sentido de que a receita bruta e o faturamento, para fins de

definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS,

são termos sinônimos e consistem na totalidade das receitas

auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de

mercadorias e serviços, referentes ao exercício das atividades

empresariais.

28.3) Ministério Público Federal

PROC.(A/S) (ES) :PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA

NACIONAL

‘(...) O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do

Dr. RODRIGO JANOT MONTEIRO DE BARROS, hoje eminente

107

Procurador-Geral da República, ao opinar pelo conhecimento e

improvimento do recurso extraordinário em questão, formulou

parecer assim ementado:

‘CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA

SOBRE A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO

E DÉBITO. ADEQUAÇÃO AO CONCEITO JURÍDICO DE

FATURAMENTO. CF, ART. 195, I, ‘B’, DA CF (REDAÇÃO

ORIGINAL E CONFERIDA PELA EC 20/98). REPETIÇÃO DE

INDÉBITO DE TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR

HOMOLOGAÇÃO: APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DE

CINCO ANOS PREVISTO PELA LC Nº 118/2005.

1) O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº

346.084, declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei

nº 9.718/98 para excluir da base de cálculo do PIS e da

COFINS receita estranha à noção de faturamento pressuposta

na redação original do art. 195, I, b, da CF, assim entendida

aquela decorrente da venda de mercadorias, de serviços ou de

mercadorias e serviços (LC nº 70/91, art. 2º).

2) A EC 20/98 alargou a base de cálculo das contribuições ao

PIS/COFINS para incluir não apenas o ingresso decorrente da

razão social da empresa, de sua finalidade institucional, mas

toda e qualquer modalidade de ingresso financeiro,

independente de sua denominação ou classificação contábil.

3) O enquadramento de determinada receita como faturamento

para fins de incidência do PIS/COFINS independe da sua

destinação a terceiro ou do seu caráter de transitoriedade.

Depende, tão somente, do fato da receita ser oriunda da venda

de mercadorias, prestação de serviços ou de qualquer soma

decorrente do exercício das atividades empresariais.

4) O valor da taxa de administração cobrado pelas operadoras

de cartão de crédito/débito constitui despesa operacional e

integra a receita obtida pela pessoa jurídica com a venda do

produto/serviço, ainda que tal percentual da venda fique retido

pela operadora no repasse do valor da operação.

108

5) O prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a repetição de

indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação

previsto no art. 3º da LC nº 118/2005 tem aplicação somente às

ações judiciais propostas após 9.6.2005. Precedente: RE

566.621-RG, Ellen Gracie, DJe de 11.10.11.’ (...)”.

Isso posto, nego provimento ao agravo regimental.

28.4) Segundo Dr. Natal Moro Frigi

O Dr. Natal Moro Frigi, recomenda aos contribuintes que são

tributados pelo lucro real e realizam despesas com cartões de

crédito/débito não utilizem créditos sobre tais despesas sem antes

estarem amparados por decisão judicial, e, se amparados por esta,

ao ingressarem em via judiciária, poderão ainda requererem o

pedido de compensação dos valores pagos nos últimos 05 anos.

28.5) Segundo Dr. Leandro Paulsen

Contrariamente às manifestações dos itens 29.1, 29.2, 29.3, e

29.4, acima, segundo o doutrinador Leandro Paulsen, pelas

razões Pelas apontadas considerações anteriores, é pleno e

cristalino e inconteste o direito do contribuinte em apropriar-se dos

créditos de PIS e COFINS sobre as despesas realizadas com as

operados de cartões de crédito/débito, seja por não haver

permissão legislativa constitucional ao Fisco em aplicar o

regulamento do IPI, buscando-se o instituto de insumo daquele

imposto, seja pela clara autorização das indicadas normas que

quando realizadas despesas com aluguéis de prédios, máquinas e

equipamentos, pagos à pessoa jurídica, utilizados nas atividades

da empresa, conforme enunciam aos artigos 3º, Incisos IV das Leis

nºs 10.637/2002 – PIS e 10.833/2003 – COFINS.

28.6) Segundo autor deste trabalho – Eng. Sebastião Martins

De igual forma que o STF, PGFN e o Dr. Natal Moro Frigi, por não

se poder usar o conceito de insumo (pag. Error! Bookmark not

109

defined.) na forma como requerido para caraterização de seus

efeitos conforme art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II, da

Lei n. 10.833/2003, para deste se valer (pag. Error! Bookmark not

defined.) no sentido de fundamentar a necessidade do uso de

cartões de crédito e débito para a concepção do negócio, o autor

deste trabalho pondera que a utilização destes instrumentos não

dão direito à recuperação das despesas associadas ao PIS e

COFINS.

São "insumos", para efeitos do art. 3º, II, da Lei n. 10.637/2002, e art. 3º, II,

da Lei n. 10.833/2003, todos os bens e serviços, utilizados como insumo na

prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos

destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação

ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002,

devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação

ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

(Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) Ver tópico (1810 documentos)

Portanto, dado ao acima exposto, o autor não deste trabalho não

recomenda o exercícios de ações que busque a recuperação do

COFINS e PIS incidente sobre as operações com cartões de

crédito e débito, principalmente quando de igual forma se

manifesta o STF e PGFN.

O autor : Eng. Sebastião Carlos Martins

E-mail : mailto:[email protected]

Site : http://www.consultoriaiss.com/

Anexo A - RECUPERAÇÃO E COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS

PIS E COFINS DOS ÚLTIMOS 05 ANOS

110

http://www.valortributario.com.br/pis-cofins/recuperacao-e-

compensacao-de-creditos-de-pis-e-cofins.htm

*Prof. Paulo Henrique Teixeira

O art. 170 do CTN, diz textualmente que a lei pode, nas condições

e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso

atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de

créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou

vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

No ordenamento jurídico básico, em relação a tributos federais, da

compensação tributária está disciplinado pelo art. 66 da Lei nº

8.383/91 e pelos arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96, que foram alterados

pelas Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

O Art. 74, da Lei 9.430/96, dispõe que o sujeito passivo que apurar

crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a

tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita

Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-

lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer

tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.

A referida compensação deverá ser efetuada mediante a entrega,

pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações

111

relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos

compensados.

Art. 66, da Lei 8.383/91 preceitua que nos casos de pagamento

indevido ou a maior de tributos, contribuições federais, inclusive

previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante

de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão

condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse

valor no recolhimento de importância correspondente a período

subsequente.

A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições

e receitas da mesma espécie. Bem como, é facultado ao

contribuinte optar pelo pedido de restituição.

Existem inúmeros procedimentos para compensar o pagamento

indevido ou a maior com o recolhimento subsequente, dependendo

da pressa do contribuinte: pode ser imediata ou conforme

conservadorismo somente após a tutela judicial (que leva anos).

Outra variante se o valor recuperado ou pagão a maior é pacífico ou

não aceito pela Receita Federal. Até mesmo se a compensação se

dará com espécie igual ou diferente de tributo.

O primeiro passo é identificar qual foi o motivo que originou o

pagamento a maior do tributo. Vamos exemplificar um estudo de

caso no ramo de supermercados:

Foi identificado que a empresa não vem tomando os créditos de PIS

e COFINS sobre os fretes na aquisição de verduras, frutas,

mercadorias e demais produtos adquiridas para revenda. O frete na

aquisição compõe o custo das mercadorias adquiridas para

revenda, conforme art. 13 e 14 do Decreto-Lei 1.598/77, constante

do art.289 do RIR/99 e conforme inciso I, do art. 3º, das Leis nº

10.833/03 e nº 10.637/02 combinado com o art. 17 da Lei

11.033/2004, por esse motivo os créditos não aproveitados

inerentes ao frete poderão ser compensados em recolhimentos

subsequentes, mediante disposto no art. 66 da Lei 8.383/91, acima

mencionado.

112

O valor mensal do frete não apropriado como crédito é de R$

50.000,00, ensejando uma quantia anterior não aproveita de R$

4.625,00 (7,60% + 1,65%= 9,25% de R$ 50.000,00) em sessenta

meses resulta em um valor a compensar de R$ 277.500,00.

Um dos procedimentos simples e sem riscos para compensar a

soma e sem utilizar a PERDCOMP muitas vezes temida é:

1) Retificar a DACON dos últimos 05 anos imputando o crédito

mês a mês;

2) Com isso gera um “estoque de crédito”, também chamada de

conta gráfica, previsto na própria DACON;

3) Esse crédito de R$ 277.500,00 vai sendo compensado com

débitos do PIS e COFINS do mês atual, na própria DACON

sem necessidade de preenchimento da PERDCOMP,

retificação da DCTF ou DIPJ, por representar um saldo credor

da mesma espécie, não modifica os débitos anteriores já

declarados e para fins de IR e CS será oferecido à medida em

que for compensado.

No caso do supermercado, a recuperação dos últimos 05 anos é

um instrumento para o equilíbrio do PIS e da COFINS,

principalmente para minimizar o ônus tributário assumido pelo não

creditamento integral dessas contribuições nas aquisições de carne

bovina, suína e aves, que muitas vezes não há como repassar ao

consumidor final devido à falta de competitividade dos preços altos,

frequentes promoções e principalmente a informalidade dos

comércios de carnes locais.

Logicamente que o levantamento desses créditos deve ser feito

mediante estudo, documentos, planilhas que devem ficar de fácil

acesso à fiscalização e principalmente de uma boa equipe de

consultoria tributária, para que haja correta mensuração dos valores

e segurança jurídica.

Esta é uma das inúmeras formas de contemplar o direito do

contribuinte inerente aos valores pagos a maior mencionada na Lei

8.383/91, art. 66 e pode ser aplicado para todas as atividades

113

sujeitas a não cumulatividade do PIS e COFINS, como empresas de

serviços, indústrias, comércios, importações, dentre outras.

Autor: Prof. Paulo Henrique Teixeira, Contador, Auditor, Advogado

Tributarista, ministra cursos na área de Planejamento Tributário,

pesquisador e autor de diversos livros da área tributária.

Tags: Gestão Tributária, Pis e Cofins, Pis e Cofins -

Supermercados, Pis e Cofins - Transportadoras e TRR, Pis e Cofins

- Agroindústrias do Arroz, Pis e Cofins - Indústrias.

Anexo B - COFINS – Lei 10.833/2003

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/lEis/2003/L10.833compilado.ht

m

Anexo C - PIS – Lei 10637/2002

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10637compilado.htm

Anexo D – Lei 118/05 – Prescrição - Prazo para a repetição de

indébito ..\..\..\Dropbox\Prescrição - Lei Complementar 118-

Resumo.docLei

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Eng. Sebastião Carlos Martins

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