MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA … · 1/22 sel-1485-2017-inadimplencia-trabalhista-PR-CE.doc MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO

1/22 sel-1485-2017-inadimplencia-trabalhista-PR-CE.doc

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO

AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO E AVALIAÇÃO

PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.485/2017

Referência : Correio eletrônico. PGEA n.º 0.02.000.000128/2017-55. Assunto : Administrativo. Inadimplência de verbas trabalhistas.

Interessado : Secretaria Estadual. Procuradoria da República no Ceará.

O Senhor Secretário Estadual da PR/CE, acerca dos Contratos nºs 06/2013,

08/2013 e 09/2013, celebrados com a empresa LÍDER SERVIÇOS, indaga sobre os

procedimentos a serem adotados referente à inadimplência de verbas trabalhistas, nas seguintes

condições:

Contrato nº 06/2013 – O contrato encerrou em 30/09/2017. A empresa não efetuou o pagamento das verbas rescisórias das 02 terceirizadas, nem autorizou a PR/CE a efetuar o pagamento direto.

Contrato nº 08/2013 – O contrato está em vigor e a empresa não pagou o salário do mês de outubro/2017, nem as férias da terceirizada, que iniciaram em 06/11/2017. Da mesma forma, não autorizou o pagamento direto pela PR/CE.

Contrato nº 09/2013 – O contrato está em vigor e a empresa não pagou o salário do mês de outubro/2017 do terceirizado, nem autorizou o pagamento direto pela PR/CE.

2. Em acréscimo, quanto às rescisões, indaga se pode solicitar ao sindicato que

efetue os cálculos, para que o pagamento das verbas rescisórias devidas seja efetuado

diretamente pelo Órgão ao empregado terceirizado, utilizando-se, para tal, de valores retidos de

notas fiscais que ainda não foram pagas à empresa prestadora de serviços mencionada.

3. Quanto ao salário de férias, ao INSS e ao FGTS, questiona, no caso do primeiro,

se é viável fazer o pagamento direto ao empregado e, relativamente aos dois últimos, se é

possível o recolhimento do INSS e FGTS, ainda que a empresa não tenha enviado a nota fiscal. Assinado digitalmente em 19/12/2017 16:48. Para verificar a autenticidade acesse

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave F2A02235.BADE0071.F8998730.A11FE930


4. Destacou, por fim, que foi aplicado à LÍDER SERVIÇOS a penalidade de

suspensão temporária e impedimento de contratar com a PR/CE, bem como se deliberou pela

rescisão unilateral dos Contratos nºs 08/2013 e 09/2013.

5. Em exame, observa-se que a questão trata da possibilidade ou não de

pagamento direto aos empregados, por motivo de inadimplemento da empresa contratada, e

recolhimento do INSS e FGTS, no caso de a empresa não autorizar referido procedimento.

6. Sobre o assunto, cumpre mencionar manifestação deste Órgão de Controle

Interno acerca de procedimentos para pagamento direto a empregados, vejamos:

PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 762/2014

(...)

3. Em exame, cabe esclarecer, primeiramente, que é responsabilidade da empresa contratada apresentar Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, contendo os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS, em cumprimento à legislação trabalhista.

4. E nesse aspecto, o pagamento direto aos funcionários terceirizados constitui um procedimento de exceção, pois, em princípio, cabe à empresa cumprir com as obrigações trabalhistas. A hipótese de a Administração pagar diretamente aos empregados, apesar de encontrar respaldo legal na Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2/2008, na redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013, a seguir transcrita, constitui-se em medida excepcional que visa resguardar o interesse público e contribuir para afastar eventual responsabilização subsidiária da Administração.

INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008

Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra: (...) IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa; V -a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos; (...)

Assinado digitalmente em 19/12/2017 16:48. Para verificar a autenticidade acesse



Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009) Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Grifamos.)

5. Resta evidente a permissividade do comando legal para a prática desejada pela Administração, devendo, no entanto, ser avaliada em relação aos aspectos de conveniência e oportunidade uma vez que requerem, necessariamente, a participação da empresa contratada na emissão dos documentos e também na discriminação dos valores que cada trabalhador tem a receber individualmente. Dependendo das circunstâncias de cada caso, poderá a Administração acionar a Advocacia Geral da União a fim de obter orientação quanto a eventuais medidas judiciais para resguardar a Administração da responsabilidade subsidiária decorrente do não cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, em observância à Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, in litteris:

SÚMULA Nº 331/TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Sublinhamos.)




6. Conforme se observa, a Súmula nº 331 do TST não impõe a responsabilização subsidiária do ente público de forma automática e nem objetiva, mas deixa claro que este poderá ser responsabilizado nos casos em que ficar comprovada a falha da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada. Veja-se, a propósito do tema, a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF e no Agravo Regimental na Reclamação nº 14.947/RS, ipsis verbis:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16/DF

Ementa: Responsabilidade Contratual. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO Nº 14.947/RS

Ementa: reclamação – alegação de desrespeito à autoridade da decisão proferida, com efeito vinculante, no exame da adc 16/df – inocorrência – responsabilidade subsidiária da administração pública por débitos trabalhistas (lei nº 8.666/93, art. 71, § 1º) – ato judicial reclamado plenamente justificado, no caso, pelo reconhecimento de situação configuradora de culpa “in vigilando”, “in eligendo” ou “in omittendo” – dever legal das entidades públicas contratantes de fiscalizar o cumprimento, por parte das empresas contratadas, das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (lei nº 8.666/93, art. 67) – precedentes – recurso de agravo improvido.

7. Portanto, é fundamental, como medida efetiva a contribuir para afastar a responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas inadimplidos, que a Administração exerça rigorosa e adequada fiscalização da execução dos contratos, especialmente quanto à verificação do cumprimento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas. E se, mesmo diante de todos os procedimentos acautelatórios, for verificado que a empresa não está honrando com suas obrigações, a Administração deverá notificar a empresa para regularização e, se a situação persistir, encaminhar o processo de rescisão ou não prorrogação do contrato, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis.

7. Nota-se que, embora se trate de medida excepcional e acautelatória, é possível

o pagamento direto aos empregados da empresa, tendo em vista a responsabilização subsidiária

por obrigações trabalhistas não adimplidas. No entanto, para a realização do pagamento direto

pela Administração, em regra, é necessária a participação da empresa contratada, uma vez que




é a detendora das informações de cada empregado imprescindíveis para efetuar os cálculos das

obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive o recolhimento do INSS dos empregados.

8. Vale destacar que não está se falando em autorização da empresa para

pagamento direto aos empregados, pois essa medida independe de autorização da empresa, em

vista da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração, embora, em geral,

para a realização desse procedimento seja necessário que a contratada forneça os cálculos

devidos para o pagamento. Assim, inexiste impedimento para que a Administração proceda ao

pagamento direto, caso consiga ter, de alguma forma, acesso aos cálculos e, consequentemente,

aos valores devidos a cada empregado.

9. Importa registrar que a Administração, ainda como medida para se resguardar,

deve realizar a retenção de pagamento, por inadimplemento de obrigações trabalhistas e

previdenciárias, mantendo essa retenção até que a contratada comprove a quitação dessas

obrigações. Observa-se que esse procedimento tem o aval do Tribunal de Contas da União,

consoante manifestação desta Auditoria, cujos trechos a seguir transcrevemos:

PARECER SEORI/AUDIN-MPU Nº 1.141/2017

(...) 5. Em exame, observa-se que a questão trata da possibilidade ou não de manutenção da retenção efetivada sobre o último pagamento devido à empresa contratada para prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização e de ascensoristas, referente a novembro de 2015, em razão da não comprovação de quitação das obrigações trabalhistas.

6. Sobre o assunto, cumpre mencionar manifestação deste Órgão de Controle Interno acerca da retenção de pagamento, em caso de não comprovação de regularidade trabalhista da empresa prestadora de serviço com mão de obra residente, durante a execução contratual, vejamos:


2. Em análise, vale trazer a lume, primeiramente, o disposto sobre o assunto na Lei nº 8.666/93, in verbis: Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal. IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.




(...) Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social, demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei. V – prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. (...) Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (…) III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. (...) Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados; (...) Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa. (…) Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria




autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. § 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente. § 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis. § 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação. (Grifou consta do texto original)

3. Da análise do transcrito acima, observa-se que, entre outras, a exigência da inexistência de débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, cuja prova é feita por meio da Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) é condição necessária para habilitação das empresas na licitação.

4. Infere-se, ainda, que as condições de habilitação devem ser mantidas não apenas na licitação, mas também durante toda a execução contratual, sendo essa exigência, inclusive, cláusula necessária do contrato, que, se descumprida, pode motivar a rescisão contratual, além da aplicação das penalidades previstas no art. 87, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

5. Nesse ponto, importante salientar, então, que, uma vez atestada pela Administração a regular prestação do serviço nos termos contratuais, não haveria impedimento ao pagamento à empresa contratada, mesmo diante da ausência de comprovação da regularidade fiscal e trabalhista.

6. Nesse sentido vinha sendo a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, ou seja, de que, em regra, não deveria haver a retenção de pagamento devido por serviços efetivamente prestados. Segundo a Corte de Contas da União, o descumprimento de cláusula contratual, embora possa dar ensejo a rescisão e a execução de eventual garantia, não podia ser fundamento para a retenção de pagamento, consoante se verifica nos Acórdãos abaixo colacionados:

ACÓRDÃO TCU Nº 2.197/2009-PLENÁRIO VOTO

Em primeiro lugar, observo que não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal ou à quitação dos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais relacionados à execução da avença. Isso porque o contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico. Cumpre assinalar que é dever do contratado manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais (arts. 55, inc. XIII e 71 da Lei nº




8.666/93). Por conseguinte, caracterizam a inadimplência contratual eventuais descumprimentos da legislação laboral, ensejando motivo para rescisão contratual e execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/93), bem como para aplicação das penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal. A respeito, importa anotar que é pacífico o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de retenção de pagamento nessa situação (v.g. RMS nº 24.953, REsp nº 7300800, e AgRg no AI nº 1.030.498, dentre outros). Por oportuno, permito-me reproduzir a seguinte ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. 1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art.195, § 3º, da CF. 2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser "obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação". 3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual. 4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal. 5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna. 6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte. (RMS 24953 / CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/03/2008). Grifamos.

ACÓRDÃO TCU Nº 964/2012-PLENÁRIO CONSULTA. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PAGAMENTO A FORNECEDORES EM DÉBITO COM O SISTEMA DE SEGURIDADE SOCIAL QUE CONSTEM DO SISTEMA DE CADASTRAMENTO UNIFICADO DE FORNECEDORES. CONHECIMENTO. RESPOSTA À CONSULTA. 1. Nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".

2. Nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e




qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93). 3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração. ACÓRDÃO

(...) 9.2. no mérito, responder à consulente que: 9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal; 9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93); 9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração; 9.3. dar ciência desta deliberação à consulente e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;” (grifamos).


(...) 2.7. O item 25.2 do edital estabeleceu que nenhum pagamento será efetuado à contratada se a nota fiscal/fatura entregue à tesouraria do Cofen não for acompanhada de atestado de conformidade da prestação do serviço e da comprovação de regularidade junto ao Sistema de Seguridade Social (CND), ao Fundo de Garantia por tempo de Serviço (CRF), às fazendas federal, estadual e municipal do domicílio ou sede da contratada e da certidão negativa de débitos trabalhistas (CNDT), sem que isso gere direito a alteração de preços ou compensação financeira. Afirmou que a Administração Pública não poderia, em hipótese alguma, reter valores devidos sob pena de violação de determinados direitos fundamentais, e que o que a lei autoriza seria a possibilidade de rescisão contratual; (...) 13. Em relação ao item 2.7 acima, destaco que, por meio do Acórdão 964/2012, em resposta à consulta formulada pelo Ministério da Saúde, o Plenário manifestou-se nos seguintes termos: "9.2.1. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo




a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal; 9.2.2. os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei 8.666/93); 9.2.3. Verificada a irregular situação fiscal da contratada, incluindo a seguridade social, é vedada a retenção de pagamento por serviço já executado, ou fornecimento já entregue, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração". 14. Assim, é obrigatória a exigência da documentação indicada no item 2.7 acima, mas tal obrigatoriedade não fundamenta a retenção de pagamento, mas sim a rescisão contratual e eventual execução de garantia. 15. Logo, entendo que a redação do item 25.2 do edital em questão afronta o atual entendimento desta Corte sobre a matéria. (Grifou-se)

7. De toda sorte, porém, mesmo essas percucientes manifestações da e. Corte de Contas da União não foram suficientes para resolver, definitivamente, a questão existente entre a exigência de regularidade fiscal e o pagamento. Isso porque a Administração Pública continua sendo responsabilizada subsidiariamente, quando há o inadimplemento das obrigações e encargos trabalhistas por parte das empresas contratadas.

8. Note-se, todavia, que, além de reafirmar a possibilidade de rescisão contratual nessas situações, a Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008 introduziu um pequeno avanço nesse aspecto, permitindo a retenção de pagamentos, com intuito de mitigar, de certa forma, eventuais efeitos da responsabilização subsidiária da Administração sobre as verbas trabalhistas, pelo menos quanto as rescisórias. No entanto, restrita apenas ao momento da rescisão, no limite dos valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviço e para garantir o pagamento das verbas rescisórias, conforme se observa abaixo:

INSTRUÇÃO NORMATIVA SLTI/MPOG Nº 2/2008 (...) Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado poderá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções. Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação. Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo




utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa.

DO PAGAMENTO

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos: § 1º A Nota Fiscal ou Fatura deverá ser obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações: (...) II - da regularidade fiscal, constatada através de consulta "on-line" ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, ou na impossibilidade de acesso ao referido Sistema, mediante consulta aos sítios eletrônicos oficiais ou à documentação mencionada no art. 29 da Lei 8.666/93; e (grifamos).

9. A mensagem essencial dessa inovação normativa pode ser resumida na necessidade de pensar e repensar o tema, a fim de buscar e encontrar medidas que possam contribuir para garantir a manutenção das condições de habilitação pelas empresas durante o contrato ou, pelo menos, procedimentos que sirvam de estímulo para que as empresas providenciem a regularização de eventual inadimplência o mais breve possível, resguardando a Administração quanto à responsabilidade subsidiária.

10. E foi exatamente nesse contexto, de preocupação com a responsabilização subsidiária da Administração e a necessidade de busca de soluções para abrandar esse ônus recorrente, que o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão nº 3.301/2015 – Plenário, abaixo reproduzido, após percuciente análise do tema, sob o prisma inclusive da jurisprudência do STJ e do próprio TCU, entendeu pela possibilidade de retenção de pagamento, quando restar comprovada a inadimplência da contratada com as obrigações trabalhistas, como forma de prevenir que a Administração tenha que arcar com o ônus dessas obrigações.


(…) A retenção de valores devidos, para fazer frente a eventuais condenações em ações trabalhistas promovidas por empregados da contratada, é questão que requer exame mais detido. (...) Em relação aos contratos administrativos, o parágrafo primeiro artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 estabeleceu como regra geral a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, cuja responsabilidade pelos respectivos adimplementos não é transferida à Administração Pública nem poderá onerar o objeto do ajuste contratual ou restringir a regularização e o uso de obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. No entanto, o parágrafo segundo do referido dispositivo legal excepciona dessa regra geral a responsabilidade




solidária da Administração com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução da avença, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/1991. O artigo 31 da Lei 8.212/1991, por sua vez, autoriza a contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a reter e a recolher percentual de encargos previdenciários incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, em nome da empresa cedente de mão de obra. (...) Em decisão plenária proferida em 24/11/2010 no âmbito da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Com base nos fundamentos da deliberação do Pretório Excelso, em 30/6/2011, o TST revisou o Enunciado de Súmula 331. Desta vez, a Corte Superior Trabalhista fundamentou a nova orientação jurisprudencial na existência de culpa in vigilando da Administração quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas para com seus empregados em decorrência do ajuste administrativo, e não mais no mero inadimplemento dessas obrigações pela empresa prestadora dos serviços: (...) Não obstante a novel redação do enunciado estabeleça como requisito conduta culposa, o Judiciário Trabalhista continua responsabilizando subsidiariamente a Administração, de forma rotineira, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, com fulcro nas chamadas culpa in eligendo e culpa in vigilando, decorrentes de escolha inadequada de empresa e de fiscalização defeituosa do contrato, o que, pelo visto, não é difícil apontar quando há descumprimento de obrigações trabalhistas. Ante o inequívoco viés condenatório da justiça trabalhista em detrimento dos cofres públicos, não é suficiente adotar os procedimentos de escolha da contratada e de fiscalização da avença com base na simples verificação das condições de habilitação estampadas nos arts. 27 e 29 da Lei 8.666/1993. Tanto é assim que nem mesmo a exigência da documentação prevista na IN 2, de 30 de abril de 2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - IN 2/2008 SLTI-MPOG (dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços continuados ou não no âmbito da Administração Pública), bem mais vasta que a referida pela lei das licitações, tem impedido que tais contratos apresentem, de forma sistemática, irregularidades tais como falta de pagamento ou pagamento atrasado de salários, verbas rescisórias, férias, FGTS, décimo terceiro salário e contribuições previdenciárias. O maior rigor na escolha da contratada também é questão delicada. Ao passo que precisa evitar contratação de empresas incapazes de cumprir o contrato, o instrumento convocatório não pode exacerbar requisitos de habilitação, sob pena de comprometer a competitividade do certame e a economicidade da contratação. Nesse contexto, para não se sujeitar ao ônus de arcar com obrigações trabalhistas alheias, a Administração deve aplicar medidas que, efetivamente, impeçam o inadimplemento das contratadas. É preciso adotar procedimentos que permitam certificar o efetivo e tempestivo recolhimento das obrigações trabalhistas relativas aos trabalhadores alocados no contrato, ao que, salvo melhor juízo, se mostram apropriados os previstos nos itens 9.1.5, 9.1.6, 9.1.7, 9.1.8 e




9.1.9, e subitens, do Acordão 1.214/2013-Plenário. Identificado o descumprimento, o passo seguinte é a Administração valer-se dos meios necessários a compelir sua pronta regularização, dentre os quais se destaca, pela sua efetividade, a retenção parcial de pagamentos (glosa). Premido pelos riscos de inadimplência do contratado acarretar oneração indevida do Poder Público, o legislador ordinário houve por bem editar normas legais como meio de evitar responsabilização solidária do contratante de obra pelas obrigações previdenciárias não pagas pela contratada. Exemplo candente dessa precaução está na interpretação sistemática dos artigos 71, § 2º, da Lei 8.666/1993 e 31 da Lei 8.212/1991, já transcritos neste voto, que autorizam a Administração Pública a reter e a recolher o percentual de contribuição previdenciária oriunda de pagamentos decorrentes de serviços avençados com o Estado mediante cessão de mão de obra, inclusiv e em regime de trabalho temporário. Outro exemplo é extraído do artigo 30, também Lei 8.212/1991: (...) A retenção parcial tem como fundamento os “poderes implícitos”, princípio basilar da hermenêutica constitucional. Conforme a teoria dos poderes implícitos, elaborada pelo eminente jurista e então presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, chief justice John Marshall, ao apreciar o caso McCulloch v. Maryland, em 6/3/1819, a outorga de competência a determinado ente estatal importa no deferimento implícito, a esse mesmo ente, dos meios necessários à sua consecução. Ou, como referido pela doutrina e jurisprudência, ao prever os fins, a legislação também concede os meios necessários à sua execução, ainda que implicitamente. Com base nessa teoria, aliás, o STF reconheceu a possibilidade de, mesmo sem expressa previsão legal, o TCU adotar medidas cautelares, para neutralizar situações em que há perspectiva de lesividade ao erário público. (...) Há perfeita subsunção do raciocínio utilizado pelo Supremo à matéria em discussão, haja vista que, da mesma forma que reconhecido no julgamento do MS 24.510, tendo sido atribuída ao ente estatal a responsabilidade de assegurar cumprimento das obrigações trabalhistas relacionadas com a execução de contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra, sob pena de responsabilidade subsidiária, ainda que originária de orientação jurisprudencial com força de caráter normativo, é legítimo reconhecer à Administração Pública os poderes reais e concretos de, efetivamente, evitar que o descumprimento ocorra. Na parte II deste voto, mencionei que retenção integral dos valores devidos é desaconselhável por resultar, não raro, na insolvência da contratada e, por consequência, na rescisão do contrato. Alega-se também que a medida é desproporcional, onera o contrato e gera enriquecimento ilícito do Estado. Embora não discorde que a medida produza, com frequência, esses efeitos, tal expediente mostra-se plenamente justificável nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido. À exceção da hipótese de inadimplemento de obrigações trabalhistas em valores superiores aos devidos pela Administração, a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, para não configurar




enriquecimento ilícito. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial. Não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa. A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem. (...) Reitero esse entendimento. Somente há possibilidade de retenção para fazer frente ao descumprimento de obrigação contratual acessória nas situações em que o ente estatal pode ser responsabilizado por essas obrigações, como é o caso do não pagamento de salários e demais verbas trabalhistas (férias, 13º, vale-transporte, auxílio alimentação etc.), contribuições previdenciárias e FGTS, aos empregados da contratada dedicados à avença. Da mesma forma que os Acórdãos 1.214/2013-Plenário e 2.197/2009-Plenário, mencionados pela Secex/SP, também o Acórdão 9.532/2011-1ª Câmara censurou retenção de valores devidos à contratada. Em que a pese a qualidade de tais deliberações, a jurisprudência desta Corte de Contas já admitiu a possibilidade de a Administração Pública prever, em seus contratos com particulares, cláusula que condicione o pagamento dos serviços à prévia comprovação do adimplemento, pela contratada, de obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais relativas à avença. Tal estipulação contratual tem efeito equivalente à retenção da integralidade do pagamento da contraprestação pecuniária devida à contratada enquanto essa não honrar as obrigações acessórias. O Acórdão 947/2010-Plenário, item 9.3.4, determinou inclusão, no termo de referência, de cláusula explicitando que os pagamentos estão condicionados “à comprovação pela contratada de regularidade quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas - incluindo o depósito de salários -, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. O Acórdão 1.009/2011-Plenário, item 9.4.3, determinou inclusão, no contrato, de cláusula condicionando os pagamentos dos serviços contratados à “apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada”. Entretanto, as condições genéricas de pagamento impostas pelos Acórdãos 947/2010-Plenário 1.009/2011-Plenário, cujos efeitos equivalem à possível retenção integral da contraprestação pecuniária devida à contratada, não se amoldam exatamente aos pressupostos excepcionais que autorizariam a adoção de medida cautelar com retenção integral dos pagamentos à prestadora de serviços continuados. Conforme já expus alhures neste voto, a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de




inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido. Salientei, ainda, que a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial. Compulsando os julgados do STJ, mencionados nos votos condutores dos Acórdãos 1.214/2013-Plenário e 2.197/2009-Plenário, verifico que o REsp 730080 trata de auxílio acidente, matéria estranha a estes autos. O entendimento esposado no RMS 24953/CE e no AgRg no AI 1.030.498 não vai de encontro ao defendido neste voto. Pelo contrário. Em ambos os processos, o Superior Tribunal de Justiça se opôs à retenção de valores devidos para fazer frente à perda da comprovação de regularidade fiscal da contratada, circunstância em que também sustento não ser possível retenção, porquanto não implica responsabilidade da Administração. Aliás, na ocasião em que discorreu sobre descumprimento de obrigações trabalhistas, o STJ adotou posição equivalente à que defendo, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita: "ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE. (...) Ao tomar ciência de inadimplemento de obrigações trabalhistas em contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra, a Administração deve estabelecer prazo para que a contratada regularize sua situação ou apresente defesa, sob pena de aplicação de sanções administrativas e de rescisão contratual.

Independentemente do transcurso do prazo concedido, a Administração, para evitar condenação ao pagamento de parcelas deferidas em sentenças proferidas no âmbito da Justiça Trabalhista, deve proceder à retenção dos valores devidos à contratada, em montantes correspondentes aos efetivamente devidos aos empregados dedicados exclusivamente ao contrato firmado com o ente estatal. Tendo em vista que o pagamento aos seus empregados constitui obrigação da contratada, e não da Administração, somente em situações extremas a Administração pode, a seu critério, pagar diretamente aos empregados, ou depositar os valores correspondentes junto à Justiça do trabalho. Legitimam esse procedimento excepcional situações anômalas como: quando a Administração toma conhecimento de não pagamento, pela contratada, de verbas trabalhistas de seus empregados em momento próximo ao final da vigência do ajuste; e quando a empresa contratada se recusa a pagar as verbas trabalhistas de seus empregados, apesar de a Administração haver realizado a retenção de fatura. Assim, convém prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam dessas faculdades ao elaborar suas propostas. (...)




As ações trabalhistas devem servir de alerta à Administração. Ao tomar conhecimento de ações promovidas por empregados da contratada, cabe à contratante, à vista do teor dos pleitos, investigar se, de fato, há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, ocasião em que deverão ser solicitados os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, I, “c”, da IN/SLTI/MP 6). (Grifos nossos)

11. Portanto, o que se verifica das manifestações constantes no Voto condutor do novel Acórdão TCU nº 3.301/2015 – Plenário é que a Corte de Contas entende possível a retenção dos pagamentos devidos nas hipóteses de inadimplemento da contratada em relação aos encargos trabalhistas e previdenciários, podendo a retenção ser até mesmo integral, quando o inadimplemento for de valores superiores aos devidos pela Administração ou não for conhecido o montante inadimplido.

12. Importante destacar que o caso concreto trata, especificamente, da positivação da CNDT, ou seja, da existência de débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, fato que, além de caracterizar a não manutenção das condições de habilitação, passível de aplicação de penalidades e rescisão, pode significar o inadimplemento de obrigações trabalhistas, o que faz incidir na hipótese da possibilidade de retenção, ou seja, de impedimento ao pagamento até a regularização da situação pela empresa contratada, nos termos do quanto contido na manifestação do TCU. Ressalte-se que a Administração deve estabelecer prazo para que a contratada regularize sua situação, sob pena de aplicação de sanções administrativas e de rescisão contratual.

13. Em face do exposto, somos de parecer que, em regra, não é possível a retenção de pagamento por serviços executados. Exceção feita, no entanto, quando instruído processo de rescisão contratual ou se houver irregularidade que ensejar responsabilização subsidiária da Administração, nos termos da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008 e da jurisprudência do Tribunal de Contas da União – TCU. (grifos acrescidos)

7. Extrai-se da leitura, que, em regra, o TCU não admitia a retenção de pagamento dos valores devidos a empresa contratada em nenhuma situação. A jurisprudência da Corte de Contas, no entanto, evoluiu para permitir essa retenção com o intuito de mitigar os eventuais efeitos da responsabilidade subsidiária da Administração no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

8. Dessa maneira, atualmente, o Tribunal de Contas da União entende possível a retenção dos pagamentos a serem efetivados, podendo ser parcial ou total. Isso porque, a Justiça do Trabalho continuou recorrentemente a condenar a Administração ao pagamento das verbas trabalhistas, mesmo após o TST ter revisado o Enunciado da Súmula nº 331, em razão de o Supremo Tribunal Federal ter declarado a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

9. Aliás, recentemente, a Corte de Contas reafirmou a possibilidade de retenção de pagamento no Acórdão nº 1671/2017 – Plenário, parcialmente transcrito abaixo: A

ssinado digitalmente em 19/12/2017 16:48. Para verificar a autenticidade acesse



ACÓRDÃO TCU Nº 1.671/2017 – PLENÁRIO Voto

Trata-se de representação da empresa Gestor Serviços Empresariais Ltda. em face de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 2017/0945, realizado pelo Banco do Brasil S. A., por intermédio da Diretoria de Suprimentos, Infraestrutura e Patrimônio (Disec/Cesup), para a contratação de “serviços de Recepção para Comitês de Administração, Portaria de Edifícios e Recepcionistas Bilíngues e Trilíngues, por Lotes, para dependências do Banco do Brasil no Distrito Federal”. Em síntese, a representante arguiu as seguintes questões: (i) dificuldade de acesso ao site do Banco do Brasil durante a realização do certame; (ii) ausência de explicitação dos critérios de atualização financeira dos valores a serem pagos nas hipóteses de inadimplemento e de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos; (iii) previsão de retenção de pagamento por parte do contratante na ocorrência de descumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias; (iv) descumprimento de requisito de habilitação, por parte da vencedora; (v) erros nos valores consignados na proposta vencedora relacionados ao pagamento de hora noturna e de vale transporte.

2. Os autos foram instruídos pela Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo, que considerou: (a) não estar demonstrada a primeira questão suscitada; (b) não existir irregularidade relacionada às questões tratadas nos itens (iii) e (iv) ; (c) a procedência da questão descrita no item (ii) ; a ausência de elementos comprobatórios da questão descrita no item (v) . Assim, em que pese já ter se manifestado quanto à regularidade dos pontos (i) , (iii) e (iv) , propôs: (a) o conhecimento da representação; (b) a concessão de medida cautelar para que o Banco do Brasil se abstenha de homologar o certame até que o Tribunal delibere sobre o mérito da matéria tratada nestes autos; (c) a realização de oitiva do Banco do Brasil para que se manifeste sobre os pontos suscitados pela representante; (d) a realização de oitiva das empresas declaradas vendedoras dos lotes 1 e 2, alertando-as quanto à possibilidade de o Tribunal vir a determinar a anulação do pregão eletrônico. 3. Divirjo do encaminhamento proposto. 4. Inicialmente, assinalo que, ainda que a oitiva viesse a ser realizada, não deveria alcançar os itens já tidos como escorreitos pela Secex/SP, ou seja, aqueles descritos nos itens (i) , (iii) e (iv) . 5. Como a unidade técnica demonstrou, as jurisprudências desta Corte de Contas e do STJ consideram legal a retenção parcial de valores devidos à prestadora de serviços continuados, para fazer frente ao descumprimento de obrigações trabalhistas (Acórdão 3301/2015 – Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, e REsp 1241862/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques).

10. Ressalte-se, porém, que somente há possibilidade de retenção para fazer frente ao descumprimento pela contratada de obrigações que possam ter a responsabilidade imputada à Administração, como é o caso do não pagamento de salários e demais verbas trabalhistas, contribuições previdenciárias e FGTS.

11. Desse modo, tem-se que, para se resguardar de ser responsabilizada pelo pagamento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, importante que, até a comprovação por parte da empresa de




quitação de todas essas verbas, a Administração acautele-se, retendo parcialmente o pagamento à empresa, caso tenha conhecimento do montante necessário para arcar com os valores inadimplidos, ou o valor integral, se não for possível determinar esse montante.

12. Em face do exposto, somos de parecer que a Administração somente deverá liberar o pagamento retido quando tiver convicção de que a empresa Planalto Service Ltda. tenha quitado todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, relativas aos empregados que estavam alocados no contrato extinto.

10. No tocante, especialmente, ao FGTS, vale trazer a lume o disposto no

PARECER SEORI/AUDIN–MPU Nº 124/2015, no qual esse Controle Interno manifestou-se

pela pouca viabilidade de recolhimento do FGTS diretamente pela Administração, em razão da

rotina específica estabelecida pela Circular Caixa nº 548/2011, senão vejamos:

PARECER SEORI/AUDIN–MPU Nº 124/2015

(...) 9. Nesse sentido, importante destacar que a CEF, por meio da Circular Caixa nº 548/2011, estabeleceu os procedimentos a serem adotados pela empresa para efetuar o recolhimento do FGTS. Conforme se depreende do referido normativo, o recolhimento do FGTS é de responsabilidade do empregador, possuindo rotina que inviabiliza ou, ao menos, dificulta sobremaneira a execução do depósito por terceiros, a exemplo da necessidade de transmissão de arquivo SEFIP, que demanda certificação digital, para geração da Guia de Recolhimento do FGTS (GRF).

CIRCULAR CAIXA Nº 548/2011

2.2 A prestação das informações, a transmissão do arquivo SEFIP e da GRRF, bem como o recolhimento para o FGTS é de inteira responsabilidade do empregador. Em se tratando de trabalhador avulso portuário, a responsabilidade é do Órgão Gestor de Mão de obra – OGMO, e em caso de avulso não portuário é do tomador de serviço, que se sujeitarão às cominações legais em virtude de inconsistência das informações. (...) 3.1 A CAIXA desenvolveu um canal de relacionamento eletrônico, denominado Conectividade Social, para troca de arquivos e mensagens por meio da rede mundial de computadores - Internet, para uso obrigatório por todas as empresas ou equiparadas que devem recolher o FGTS e/ou prestar informações ao FGTS e à Previdência Social, mediante transmissão dos arquivos do SEFIP. (...) 3.4 Após a transmissão do arquivo SEFIP, será disponibilizado no Conectividade Social protocolo que deverá ser salvo para geração e impressão da Guia de Recolhimento do FGTS - GRF, pelo SEFIP, para o recolhimento do FGTS. (...) A

ssinado digitalmente em 19/12/2017 16:48. Para verificar a autenticidade acesse



5.1 Para realização dos recolhimentos nas contas tituladas pelos trabalhadores, vinculadas ao FGTS, de que tratam as Leis nº. 8.036/90, 9.601/98 e 10.097/00 e das Contribuições Sociais instituídas pela Lei Complementar nº. 110/01, o empregador deve utilizar, obrigatoriamente, a GRF gerada pelo SEFIP. (...) 5.2 DA GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS – GRF

5.2.1 A Guia de Recolhimento do FGTS – GRF, gerada pelo SEFIP e de uso obrigatório, é o documento de arrecadação do FGTS e da Contribuição Social. 5.2.1.1 Para gerar a GRF o empregador deve utilizar o aplicativo SEFIP, disponível nos seguintes “sites”: - da CAIXA (www.caixa.gov.br); e

- do MPS (www.previdenciasocial.gov.br). 5.2.2 Para possibilitar a geração da GRF o empregador deverá indicar a modalidade Branco (Recolhimento ao FGTS e Declaração à Previdência) para os empregados contemplados e transmitir o arquivo SEFIP pelo Conectividade Social. 5.2.2.1 Somente após a transmissão do arquivo SEFIP será disponibilizado no Conectividade Social protocolo que deverá ser salvo para a geração e a impressão da Guia de Recolhimento do FGTS - GRF, pelo SEFIP. (...) 11.3 Para a geração da Guia de Recolhimento do FGTS - GRF, da Guia de Recolhimento para Fins de Recurso junto à Justiça do Trabalho e da Guia de Recolhimento do FGTS para Empresas Filantrópicas deverá ser utilizado obrigatoriamente o SEFIP. 11.4 O arquivo gerado pelo aplicativo SEFIP deverá ser transmitido até a data de recolhimento do FGTS, por meio da Internet, utilizando-se do Conectividade Social, disponível para captura no site da CAIXA (www.caixa.gov.br). Para tanto o empregador/contribuinte deverá obter junto a uma Agência da CAIXA a correspondente Certificação Digital. (...) 11.5 Após a transmissão do arquivo SEFIP, será disponibilizado no Conectividade Social protocolo que deverá ser salvo para a geração e a impressão da GRF, pelo SEFIP. 20.15 A não observação do constante nesta Circular sujeitará o empregador, conforme o caso, aos procedimentos inerentes à fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego e aos impedimentos de obtenção da Certificação de Regularidade perante o FGTS. (Grifamos)

11. Em relação a retenção e recolhimento de 11% do INSS, cumpre destacar o

disposto no PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU/Nº 030/2011 e PARECER

SEORI/AUDIN-MPU Nº 1889/2016, desta Auditoria Interna, cujos excertos a seguir

transcrevemos. Nos referidos pareceres, este Controle Interno manifestou-se pela necessidade

de apresentação de documento fiscal para recolhimento de tributos, inclusive da contribuição

previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91, vejamos:




PARECER CORAG/SEORI/AUDIN - MPU/Nº 030/2011

(...) 2. Em resposta, lembramos que a IN/RFB nº 971/2009 da Receita

Federal do Brasil, que dispõe sobre normas gerais de tributação

previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à

Previdência Social, disciplina em seus artigos 129 e 130:

“Do Recolhimento do Valor Retido

Art. 129. A importância retida deverá ser recolhida pela empresa

contratante até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da emissão da nota

fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços, antecipando-se

esse prazo para o dia útil imediatamente anterior quando não houver

expediente bancário naquele dia, informando, no campo identificador do

documento de arrecadação, o CNPJ do estabelecimento da empresa

contratada ou a matrícula CEI da obra de construção civil, conforme o

caso e, no campo nome ou denominação social, a denominação social

desta, seguida da denominação social da empresa contratante.

Art. 130. O órgão ou a entidade integrante do Siafi deverá recolher os

valores retidos com base na nota fiscal, na fatura ou no recibo de

prestação de serviços, respeitando como data limite de pagamento o dia

20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal, da fatura ou

do recibo de prestação de serviços, observado o disposto no art. 120.” (grifamos)

3. Diante dos artigos colacionados, a nosso ver, a competência

para o recolhimento previdenciário é estabelecida pela data da emissão da

nota fiscal, fatura ou recibo da prestação de serviços, visto ser esta a

referência inicial do prazo para o recolhimento do tributo à previdência.


(...)

4. Além disso, cumpre ressaltar que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal estão obrigados a efetuar as retenções tributárias e previdenciárias, na fonte, quando houver documento fiscal emitido pela empresa, sendo considerado o mês de emissão da nota fiscal para as contribuições previdenciárias e o pagamento para as retenções tributárias. Assim, verifica-se que a Administração tem o dever de fazer as retenções tributárias, como também as de naturezas previdenciárias, antes de efetivar o pagamento à empresa contratada. Vejamos abaixo a legislação sobre essa matéria, com os pertinentes destaques.

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 1.234/2012

Art. 2º Ficam obrigados a efetuar as retenções na fonte do Imposto sobre a Renda (IR), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep sobre os pagamentos que efetuarem às




pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços em geral, inclusive obras, os seguintes órgãos e entidades da administração pública federal: I - os órgãos da administração pública federal direta; (...) § 2º As retenções serão efetuadas sobre qualquer forma de pagamento, inclusive os pagamentos antecipados por conta de fornecimento de bens ou de prestação de serviços, para entrega futura.

DO PRAZO DE RECOLHIMENTO

Art. 7º Os valores retidos deverão ser recolhidos ao Tesouro Nacional, mediante Darf: I - pelos órgãos da administração pública federal direta, autarquias e fundações federais que efetuarem a retenção, até o 3º (terceiro) dia útil da semana subsequente àquela em que tiver ocorrido o pagamento à pessoa jurídica fornecedora dos bens ou prestadora do serviço; (Grifamos) (...)

INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 971/2009

Da Ocorrência do Fato Gerador

Art. 52. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: (...) III - em relação à empresa: (...) c) no mês da emissão da nota fiscal ou da fatura de prestação de serviços por cooperativa de trabalho; (...) § 1º Considera-se creditada a remuneração na competência em que a empresa contratante for obrigada a reconhecer contabilmente a despesa ou o dispêndio ou, no caso de equiparado ou empresa legalmente dispensada da escrituração contábil regular, na data da emissão do documento comprobatório da prestação de serviços. § 2º Para os órgãos do Poder Público considera-se creditada a remuneração na competência da liquidação do empenho, entendendo-se como tal, o momento do reconhecimento da despesa. (...)

7. Observa-se que é patente a necessidade de apresentação de

nota fiscal para os efeitos legais da legislação tributária e previdenciária,

não podendo o administrador público prescindir desse documento para os

fins que determina a legislação pátria. Desse modo, na hipótese de recusa

pela empresa de emissão da nota fiscal, a Unidade não terá o documento

pertinente para proceder a tais retenções. A falta desse documento, no

entanto, não configura óbice para desconto de eventuais multas, glosas ou

outras compensações impostas à contratada.




12. Em face do exposto, somos de parecer que, na hipótese da existência dos

cálculos e, consequentemente, dos valores devidos aos empregados da empresa contratada, a

Administração pode realizar pagamento direto aos empregados, bem como o recolhimento do

INSS relativos a eles. Ademais, entendemos ser bastante reduzida a viabilidade de recolhimento

direto do FGTS e, ainda, que a retenção e recolhimento dos 11% relativos ao INSS depende da

emissão da nota fiscal pela contratada.

É o Parecer que submetemos à consideração superior.

Brasília, 19 de dezembro de 2017.

SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI

Analista do MPU/Finanças e Controle

ROGÉRIO DE CASTRO SOARES

Coordenador de Orientação de Atos

de Gestão

De acordo. À consideração do Senhor Auditor-Chefe.

Aprovo. Transmita-se à SE-PR/CE e à SEAUD.

Em 19 /12 / 2017.

MARA SANDRA DE OLIVERIA

Secretária de Orientação e Avaliação

SEBASTIÃO GONÇALVES DE AMORIM

Auditor-Chefe



MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Assinatura/Certificação do documento AUDIN-MPU-00002848/2017 PARECER nº 1485-2017

Signatário(a): SEBASTIAO GONCALVES DE AMORIM

Data e Hora: 19/12/2017 16:48:39

Assinado com certificado digital

Signatário(a): SELMA AVON CAROLINO VANDERLEI

Data e Hora: 20/12/2017 10:18:33

Assinado com login e senha

Signatário(a): ROGERIO DE CASTRO SOARES

Data e Hora: 19/12/2017 16:48:21

Assinado com login e senha

Acesse http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave F2A02235.BADE0071.F8998730.A11FE930

Documents

MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA … · 1/22 sel-1485-2017-inadimplencia-trabalhista-PR-CE.doc MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO AUDITORIA INTERNA SECRETARIA DE ORIENTAÇÃO