MIQUEAS LIBORIO DE JESUS Fiscal de Tributos do Município de Joinville – SC MBA em Direito Tributário - FGV SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS Regime de Tributação

MIQUEAS LIBORIO DE JESUSMIQUEAS LIBORIO DE JESUSFiscal de Tributos do Município de Joinville – SCFiscal de Tributos do Município de Joinville – SC

MBA em Direito Tributário - FGVMBA em Direito Tributário - FGV

SOCIEDADE DE PROFISSIONAISRegime de Tributação e Fiscalização

2 -MLJ

MIQUEAS LIBORIO DE JESUSMIQUEAS LIBORIO DE JESUS

Fiscal de Tributos do Município de Joinville – SCFiscal de Tributos do Município de Joinville – SCMBA em Direito Tributário - FGVMBA em Direito Tributário - FGV

“chamo aqui de servidores das leis aqueles que ordinariamente são chamados de governantes, não por amor a novas denominações, mas porque sustento que desta qualidade dependa sobretudo a salvação ou a ruína da cidade. De fato, onde a lei está submetida aos governantes e carece de autoridade, vejo pronta a ruína da cidade; onde, ao contrário, a lei é senhora dos governantes e os governantes seus escravos, vejo a salvação da cidade e a acumulação nela de todos os bens que os deuses costumam conceder às cidades” (Leis, 715d) - PLATÃO

SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS: Regime de Tributação e Fiscalização – Ribeirão Preto/SP - 15/06/2012

3 -MLJ

FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ISSQNArt. 156, III, da CFRB/1988.

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...);

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.


4 -MLJ

REGRA GERAL DA BASE DE CÁLCULO DO ISS

Desde a origem do ISSQN (1966), a regra geral da base de cálculo sempre foi o “preço do serviço”, assim entendido o valor cobrado em decorrência da execução do serviço, sem qualquer dedução.

Decreto-lei nº 406/1968 – art. 9º “caput”: “Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”

Lei Complementar Federal nº 116/2003 – art. 7º “caput”: “Art. 7o A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”


5 -MLJ

FUNDAMENTO LEGAL DO ISS-FIXO§1º, art. 9º - Dl nº 406/68

O §1º, do art. 9º, do DL nº 406/68, opondo-se a regra geral de composição da base de cálculo do ISSQN, criou a figura do ISS-FIXO:

§ 1º Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de

remuneração do próprio trabalho.


6 -MLJ

O QUE SE ENTENDE POR TRABALHO PESSOAL?Posicionamento Doutrinário

Escreveu Bernardo Ribeiro de Moraes:

“(...), entendemos o serviço (puro fornecimento de trabalho) prestado por pessoas físicas, em caráter de trabalho da própria pessoa. Não atinge o serviço prestado por pessoas jurídicas e nem os realizados em caráter empresarial. É o caso do trabalho do médico, do advogado, do contador, do arquiteto, etc.” (In Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 537)


7 -MLJ

ESPÍRITO DO ISS-FIXO (§§ 1º E 3º, DO ART. 9º)Fundamento Histórico

Bernardo Ribeiro de Moraes falando sobre a Comissão Especial de Reforma Tributária que resultou na E.C. 18/1965, afirma que:

“A preocupação da douta comissão especial de reforma tributária era a de que a base imponível do ISS não fosse ‘a receita bruta real ou presumida’ do contribuinte. Isto para evitar uma superposição de impostos (ISS e IR) sobre a receita bruta das entidades prestadoras de serviços.” (In Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços. São Paulo: RT, 1978, p 538).


8 -MLJ

DO TRATAMENTO DADO ÀS SOC. DE PROFISSIONAIS§3º, do art. 9º - DL nº 406/68, com redação da LCF nº 56/87

§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.

Os §§1º e 3º, do art. 9º, do DL nº 406/68, devem ser interpretados sistematicamente.


9 -MLJ

REQUISITOS PARA OUTORGA DO ISS-FIXO

Análise do §3º, do art. 9º - Dl nº 406/68

Tratar-se de sociedade de profissionais que exerçam as profissões descritas no §3º, do art. 9º, do DL nº 406/68;

Que o serviço seja prestado sob a forma personalíssima;

Que o profissional (sócio, empregado ou não) respondam pessoalmente e ilimitadamente pela execução do serviço;

Que o valor do trabalho executado, remunere o profissional e não a sociedade (ausência de lucro).


10 -MLJ

A QUESTÃO DA REVOGAÇÃO DO ISS-FIXOArt. 10 - LCF nº 116/2003

Art. 10. Ficam revogados os arts. 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei no 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-Lei no 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar no 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei no 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar no 56, de 15 de dezembro de

1987; e a Lei Complementar no 100, de 22 de dezembro de 1999.

Onde está o art. 9º?


11 -MLJ

A QUESTÃO DA REVOGAÇÃO DO ISS-FIXOPosicionamento do STJ

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ISS - BASE DE CÁLCULO - SOCIEDADE DE MÉDICOS - ART. 9º, § 3º DO DECRETO-LEI 406/68 - REVOGAÇÃO - INEXISTÊNCIA - FORMA SOCIETÁRIA INCOMPATÍVEL COM O BENEFÍCIO FISCAL - PRECEDENTES. 1. O art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68 não foi revogado pelas legislações que lhe são posteriores. Precedentes. 2 (...) 3. Recurso especial provido. (REsp 1184606 / MT. Segunda Turma. Re. Min. Eliana Calmon. Dje DJe 01/07/2010)


12 -MLJ

A ERA DA LEI Nº 10.406/2002 – NOVO CÓDIGO CIVILSociedade de Profissionais (Civil) x Sociedade Simples

O novo Código Civil, vigente a partir de 11/01/2003, negando a “teoria dos atos de comércio” fixada pelo Código Comercial de 1850, implementou a “teoria de empresa” e desde então as sociedades passaram a ser classificadas em:

Sociedades empresárias;

Sociedades simples.

Vide art. 982 – CCB/2002.

O Código Civil não conceituou as sociedade simples.


13 -MLJ

CONCEITO DE EMPRESÁRIO E NÃO EMPRESÁRIOArt. 966 – Código Civil

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

A conceituação de sociedade simples deve ser feita em contraposição ao conceito de sociedade empresária.


14 -MLJ

SOCIEDADE SIMPLES E O ELEMENTO E EMPRESA

Segundo Sérgio Campinho, o elemento de empresa se manifesta quando há o ordenamento: investimentos em marketing; desenvolvimento de uma marca que lhe distinga os serviços; utilização da figura do título do estabelecimento; contratação de profissionais - “auxiliares ou colaboradores”; avaliação, investimento e desenvolvimento do ponto em que se estabelecerá, etc.

In O direito de empresa à luz do novo código civil. 10ª ed., ver. e atual. de acordo com a lei complementar nº 128/2008, Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 48 e 49.


15 -MLJ

SOCIEDADE SIMPLES E AS FORMA EMPRESARIAISRegra do Art. 983 – CCB/2002

Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos

regulados nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um desses tipos, e, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.

Formas empresariais:I. sociedade em nome coletivo - (art. 1039 a 1044);II. sociedade em comandita simples - (art. 1045 a 1051);III. sociedade limitada - (art. 1052 a 1087);IV. sociedade anônima - (art. 1088 e 1089);V. sociedade em comandita por ações - (art. 1090 a 1092).


16 -MLJ

SOCIEDADE LIMITADA: ART. 1052 A 1087 – CCB/2002Segundo Fábio Ulhoa Coelho

“A sociedade limitada é o tipo societário de maior presença na economia brasileira. (...). Deve-se o sucesso a duas de suas características: a limitação da responsabilidade dos sócios e a contratualidade. Em razão da primeira, os empreendedores e investidores podem limitar as perdas, em caso de insucesso da empresa. (...), os sócios respondem, em regra, pelo capital social da limitada. Uma vez integralizado todo o capital da sociedade, os credores sociais não poderão executar seus créditos no patrimônio particular dos sócios. Preservam-se os bens destes, assim, em caso de falência da limitada.” (In Manual de direito comercial: direito de empresa. 22 ª. ed., São Paulo: Saraiva, 2010, p. 152 e 155).


17 -MLJ

SOCIEDADE SIMPLES PARA EFEITO DO ISS-FIXOInterpretação sistêmica Dl nº 406/68 e do CCB/2002

Para usufruir do tratamento tributário do ISS-Fixo há de se observar, cumulativamente, que: a sociedade seja formada por pessoas que exercem profissão intelectual de natureza científica, literária ou artística; haja prestação de serviços sob a forma pessoal; cada sócio preste serviços em nome da sociedade; exista responsabilidade pessoal e ilimitada do profissional; a sociedade não seja fruto da exploração de capital; a sociedade não manifeste elemento de empresa.


18 -MLJ

POSICIONAMENTO JURISPRUDENCIALSTF (anos 80) - STJ (anos 2000)


19 -MLJ

EMPRESA DE GRANDE PORTE E O ISS-FIXO

Posicionamento do STF – idos de 1981

Tributário. Imposto sobre serviços. Empresa de grande porte, em que os trabalhos resultantes são de produção promíscua ou indistinta de trabalho pessoal, não tem direito à tributação pela modalidade privilegiada do art. 9º, §1º, do Decreto-lei nº 406, de 1968. Entendimento razoável (súmula 400) e inexistência de demonstração de dissídio jurisprudencial. (RE 80.985 – SP, Segunda Turma, Rel. Min. Décio Miranda. D. J. 24.02.1981).

Reafirmou o caráter individual e personalíssimo do serviço. Prevalência da Pessoa do Profissional e não da sociedade.


20 -MLJ

SOCIEDADE EMPRESÁRIAPosicionamento do STF – idos de 1983

Imposto sobre serviço. Sociedade Civil. Benefício tributário. Prestação de serviços

em caráter empresarial. Sociedade que não reúne condições para

caracterizar-se como sociedade uniprofissional ou pluriprofissional de prestação de serviços, pois organizada em forma empresaria, não merece ser tributada à base dos incisos legais aplicáveis, aos profissionais liberais, senão que lhe cabe o tratamento genérico dado à empresa. (Agravo regimental improvido. (Ag. I 90410-7- São Paulo, Primeira Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, D.J. 20/05/1983).


21 -MLJ

SOC. DE PROFISSIONAL EQUIPARADA A SOC. EMPRESÁRIA

Posicionamento do STF – idos 1983

Imposto sobre serviço. Alíquotas. Sociedade de prestação de serviços contábeis. Forma empresarial. Decreto-lei 406/68, art. 9º, §§ 1º e 2º. – Desde que a prestação do serviço assuma forma empresarial, pela atividade conjunta e indiscriminada dos seus elementos, descaracterizada está a forma pessoal do trabalho do profissional, sem que caiba, portanto, o tratamento favorecido do § 3º c/c § 1º do art. 9º do Decreto-lei 406/68. – Recurso Extraordinário não conhecido. (RE 99.266-9- RG, Primeira Turma, Rel, Min. Rafael Mayer. D.J. 19/04/1983). (Grifamos)


22 -MLJ

SOC. DE PROFISSIONAL EQUIPARADA A SOC. EMPRESÁRIA

Posicionamento do STF - RE 99.266-9- RG – idos 1983

“Vê-se claramente, pelo número de auxiliares e pela sua qualificação e instrução, que a responsabilidade técnica pertence aos profissionais habilitados, mas que grande parte dos trabalhos inerentes a um escritório de contabilidade estará sendo desempenhado de fato pelo pessoal auxiliar de nível mais elevado culturalmente. Em suma, a atividade tornou-se empresaria (...)”. (Extraído do voto condutor do RE nº 99.266-9/RG)


23 -MLJ

SOCIEDADE SIMPLES COM FEIÇÃO EMPRESARIALPosicionamento do STJ

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - ISS - SOCIEDADE

PROFISSIONAL - REGIME TRIBUTÁRIO FAVORECIDO - ANÁLISE DE CONTRATO SOCIAL E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS - SÚMULA 7/STJ – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA - SÚMULA 83/STJ. 1. (...). 2. O Superior Tribunal de Justiça entende que para fazer jus ao regime tributário mais favorecido da tributação em percentual fixo previsto no art. 9º, § 3º, do Decreto-lei

406/68 a sociedade simples não deve ter feição empresarial e os sócios devem responder pessoalmente pela regularidade da prestação do serviço. 3. (...). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no

Agrava de Instrumento nº 1.112.732 – PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18/08/2009)


24 -MLJ

SOCIEDADE SIMPLES LIMITADAPosicionamento do STJ

SOCIEDADE LIMITADA. FINALIDADE EMPRESARIAL. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. 1. A decisão agravada foi baseada na jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que para

fazer jus ao benefício disposto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, a empresa deve caracterizar-se como sociedade uniprofissional, o que não se compatibiliza com a adoção do regime da sociedade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo social. (...). (AgRg no REsp 898.198/BA, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2009, DJe 16/09/2009).


25 -MLJ


PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA DOS

ALUDIDOS DEFEITOS. 1. (...). 2. (...). A sociedade simples, constituída sob a forma de sociedade limitada, não pode usufruir do tratamento privilegiado, porquanto nela o sócio não assume responsabilidade pessoal. 3. Embargos de declaração rejeitados. (AgRg no Agravo de Instrumento nº 1.023.655 – SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 13/04/2010)


26 -MLJ


TRIBUTÁRIO. SOCIEDADES CIVIS. ISS. SOCIEDADE LIMITADA POR COTAS. FINALIDADE EMPRESARIAL. (...). 1. A

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o benefício da alíquota fixa do ISS somente é devido às sociedades unipessoais integradas por profissionais que atuam com responsabilidade pessoal, não alcançando as sociedades empresariais, como as sociedades por quotas, cuja responsabilidade é limitada ao capital social. (...). (AgRg nos EDcl no AREsp 33365 / PR. Segunda Turma. Rel. Min. Humberto Martins. Dje 25/11/2011).


27 -MLJ

EXERCÍCIO DA PROFISSÃO COMO ELEMENTO DE EMPRESAPosicionamento do STJ

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER

NATUREZA - ISS. (...). EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INTELECTUAL COMO ELEMENTO DE EMPRESA. CONFIGURAÇÃO. 1. A Primeira Seção

consolidou o entendimento de que "as sociedades uniprofissionais somente têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei

nº 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial“ (...). (REsp 1028086 / RO. Primeira Turma. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJe 25/10/2011).


28 -MLJ

COMO AUDITAR UMA SOCIEDADE SIMPLES PARA EFEITO DO TRATAMENTO DIFERENCIADO DO ISS-FIXO?

Análise dos elementos Objetivos (direto) e subjetivos (indireto)


29 -MLJ

ANÁLISE DOS ELEMENTOS OBJETIVOS

Elementos objetivos são aqueles que declaram que a sociedade é simples e que a mesma não manifesta elementos de empresa. Tais elementos estão presentes no contrato social.

Ao se analisar o contrato social sugere verificar se:o contrato social está registrado no Registro Civil das Pessoas Jurídicas (Cartório); o quadro societário é composto por profissionais que exerçam profissão intelectual devidamente regulamentada;


30 -MLJ


há previsão de pagamento de pró-labore; há previsão de distribuição de lucro ou dividendos; há responsabilidade limitada dos sócios; há previsão de participação em outras sociedades; há desproporcionalidade de quotas sociais e poder de administração concentrado em apenas um dos sócios; o valor recebido pelo serviço prestado pertence ao profissional e não à sociedade;


31 -MLJ


há aplicação subsidiária da lei nº 6.404/76 (Sociedade Anônimas), nos casos de omissões no contrato social; há previsão de recuperação judicial, extrajudicial e falência, na forma da lei nº 11.101/2005 (Regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária); a sociedade se acha organizada sob uma das formas de sociedade empresária, em especial limitada.


32 -MLJ

ANÁLISE DOS ELEMENTOS SUBJETIVOS

Elemento subjetivo: refere-se à pessoalidade na execução do serviço (quando há labor individual – personalíssimo) de cada profissional habilitado. Sua apuração depende da análise da atuação da sociedade.

No procedimento de auditoria, sugere-se verificar se: há distribuição de lucro; há grande número de funcionários e suas respectivas qualificações profissionais;


33 -MLJ


há investimento em marketing e desenvolvimento de logomarca; há departamentalização interna, tais como: setor financeiro, contábil, administrativo, dentre outros; a sociedade participa de entidades de classes, representantes de sociedades empresárias; os sócios participam de outras sociedades; há ingresso de receitas oriundas de operações diversas das qualificações profissionais do sócios;


34 -MLJ


se todos os sócios executam diretamente o objeto social da sociedade e não participam apenas com aporte de capital; algum dos sócios atua apenas como administrador; cada sócio é remunerado proporcionalmente a produção do seu trabalho; há triangulação financeira (empréstimos/mútuos) entre sociedades; há Programa de Participação nos Resultados – PPR;


35 -MLJ


há existência de sociedade não personificada (sociedade de fato), formada pela união de várias sociedades em um mesmo estabelecimento.

NOTA: Destaca-se que é comum, num mesmo endereço, encontrar várias sociedades de profissionais estabelecidas e explorando atividades idênticas e compartilhando os mesmos recursos (humanos ou não). Ao chegar no estabelecimento não se percebe a individualização dos profissionais, denotando organização da atividade. Ex: Instituto de olhos.


36 -MLJ

CONCLUSÃO

Em suma, para fazer jus ao tratamento tributário do ISS-Fixo, a sociedade de profissionais deve ser simples quanto a natureza e simples quanto a forma, assim entendida aquela que não manifesta elemento de empresas e composta por pessoas que exercem profissões intelectuais de natureza científica, cujo propósito é prestar serviços sob a forma personalíssima e com responsabilidade pessoal e ilimitada pelos atos praticados quando da exeução do serviço.


37 -MLJ

PELA ATENÇÃO;PELA ATENÇÃO;MUITO OBRIGADO.MUITO OBRIGADO.

Miqueas Liborio de [email protected]


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