O Direito Empresarial Brasileiro Após 10 Anos de Vigência Do Código Civil de 2002

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O Direito Empresarial brasileiro após 10 anos de vigência do

Código Civil de 2002

Marcelo Gazzi Taddei *

Artigo publicado da Revista S NTESE DIREITO EMPRESARIAL32 – Maio-Jun/2013 . pp.131-157

1 Introdução

O Direito Empresarial brasileiro passou por profundas alterações nos últimos 40 anos. A promulgação doCódigo Civil de 2002 (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002) foi responsável pela consolidação no país da

teoria italiana da empresa, inaugurando uma nova e importante fase do Direito Empresarial. Entretanto, atécnica da unificação legislativa utilizada pelo legislador causou, inicialmente, infundado receio dodesaparecimento da disciplina empresarial no país. A unificação legislativa, ou seja, a inserção de normas civise empresariais no mesmo Código constitui critério de organização do legislador e não afeta a autonomiaurídica do Direito Empresarial, que possui método próprio, princípios específicos e uma extensão delimitada, oque evidencia a sua autonomia jurídica. Após dez anos de vigência do Código Civil, o Direito Empresarialpermanece como disciplina jurídica autônoma no país.

O Código Civil de 2002 não atribui aos civilistas a necessidade cogente da ampliação de seus estudossomente pelo fato de possuir normas de natureza empresarial. A matéria empresarial e a matéria civil não seconfundem no Código Civil, a teoria da empresa não extinguiu a dicotomia do direito privado tradicional,

ampliou, isso sim, a abrangência do Direito Empresarial ao alterar os limites de incidência das normasempresariais, que passaram a tratar de atividades econômicas anteriormente destinadas ao regime civil pelaproblemática teoria francesa dos atos de comércio.

O Código Civil de 2002, embora apresente grande importância para o Direito Empresarial, constituindo o marcoinaugural do último e atual período de sua evolução no país, não alterou de forma abrangente o conteúdo doDireito Empresarial. O Código Civil de 2002 contém atualmente 230 artigos de natureza empresarial, deixandode disciplinar muitos e relevantes institutos jurídicos empresariais, que continuam previstos em leis especiais. Aexemplo do que ocorreu durante a vigência da Parte Primeira do Código Comercial de 1850, o estudo eaplicação do Direito Empresarial na vigência do Código Civil de 2002 não se encontram concentrados nesse

diploma legal, destacando-se a importância da legislação especial.No Código Civil de 2002 encontra-se a base para a caracterização do empresário, que também permite adelimitação da matéria empresarial de acordo com a teoria da empresa, contribuindo para a definição daempresarialidade das relações jurídicas no país. Outras temas específicos e importantes do Direito Empresarialtambém são disciplinados no Código Civil, dentre os quais se destacam o estabelecimento empresarial, o nomeempresarial, a sociedade limitada, a sociedade simples e as outras sociedades empresárias de menor importância previstas no Livro II.

Os demais institutos jurídicos empresariais, não disciplinados no Código Civil de 2002, continuam a ser regidospor leis especiais, que não sofreram alterações com o surgimento do Código Civil de 2002. Assim, o registro de

marcas e de desenhos industriais, a patente de invenções e de modelos de utilidade, encontram-sedisciplinados na Lei n° 9.279/1996; a sociedade anônima continua a ser regida pela Lei n° 6.404/1976; ostítulos de crédito típicos continuam disciplinados pela legislação correspondente (letra de câmbio e notapromissória – Dec. n° 2.044/1908 e Dec. n° 57.663/1966, cheque – Lei n° 7357/1985, duplicata – Lei n° 5.474/1968), a Lei n° 8.884/1994, recentemente alterada, disciplina a livre concorrência, tratando das infrações à

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ordem econômica e do controle dos atos de concentração empresarial no país, sendo que a Lei nº11.101/2005 disciplina falência, recuperação judicial e recuperação extrajudicial. A Lei Complementar nº123/2006, com a alterações sofridas em 2008 e 2011, corresponde ao Estatuto Nacional da Microempresa eda Empresa de Pequeno Porte.

Em relação ao Registro Público de Empresas Mercantis, embora o Código Civil apresente alguns dispositivosreferentes à inscrição do empresário, o registro realizado nas Juntas Comerciais permanece disciplinado pelaLei n° 8.934/1994, regulamentada pelo Dec. n° 1.800/1996. As operações e as ligações societárias,

responsáveis pela transformação da espécie societária ou de sua estrutura, compreendendo a transformação,incorporação, fusão e cisão, devem obedecer ao regime do Código Civil de 2002 caso não envolvamsociedades por ações. Se envolver sociedades por ações (sociedade anônima e sociedade em comandita por ações), deve-se aplicar a disciplina da Lei n° 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas).

O Código Civil de 2002, sob a perspectiva do Direito Empresarial, é importante por ser o marco inaugural denova fase dessa disciplina jurídica no país e o seu grande trunfo foi a adoção da teoria da empresa, que semostra mais adequada às atuais conjunturas econômicas. Ao contrário do que a unificação legislativa poderiasugerir, o Direito Empresarial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas fundamentais ao lado dasnormas civis no mesmo Código, pelo contrário. A unificação legislativa foi apenas parcial, não alcançou todos

os institutos jurídicos empresariais e, por ironia, foi em seu bojo que o Direito Empresarial brasileiro rompeu operíodo transitório vivido no país, conseguindo superar a ultrapassada teoria francesa dos atos de comércio eingressar, definitivamente, no período da teoria da empresa.

No artigo escrito logo após o surgimento do Código Civil de 2002[1], diante do caráter dinâmico das normasempresariais, foi previsto que o Livro II da Parte Especial sofreria alterações em curto espaço de tempo.Confirmando referida previsão, após dez anos de vigência do referido diploma civil vários dispositivos denatureza empresarial sofreram alterações, destacando-se nesse período o surgimento de uma nova figuraurídica empresarial, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), que será objeto detratamento específico mais adiante.

Embora seja possível a identificação de várias críticas ao Código Civil de 2002, é possível ressaltar osbenefícios proporcionados ao Direito Empresarial brasileiro. Dentre os pontos relevantes favoráveis,destaca-se a adoção da teoria da empresa nas normas fundamentais, que permitiu consolidar a ampliação daabrangência do Direito Empresarial no país, tendência verificada nos últimos trinta anos que antecederam osurgimento do Código Civil de 2002. Com a teoria da empresa, o Direito Empresarial passou a ser delimitadocom base na atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços,libertando-se da arbitrária divisão das atividades econômicas segundo o seu gênero, como previa a teoriafrancesa dos atos de comércio.

2. O projeto de novo Código Comercial brasileiro

O Código Civil de 2002 aparece para transpor o período de transição do Direito Empresarial, consolidando-ocomo o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividadeseconômicas no país. Questionou-se, entretanto, se essa evolução não poderia resultar de uma legislaçãoautônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas empresariais no bojo do Código Civil,considerando, dentre outras razões, a natureza dinâmica das normas empresariais, a indicar a sua organizaçãoem leis especiais específicas, mediante a criação de microssistemas legais.

Em contradição ao referido entendimento, em 13 de junho de 2011 foi apresentado à Câmara dos Deputados oProjeto de Lei nº 1572/2011, que objetiva a criação de um novo Código Comercial, disciplinando no âmbito doDireito Privado a organização e a exploração da empresa. O Projeto prevê a alteração da Lei nº 10.406, de2002; Lei nº 11.101, de 2005; Decreto-lei nº 2.848, de 1940. Revoga: a Lei nº 556, de 1850 (Código Comercial

brasileiro); o Decreto nº 1.102, de 1903; os arts. 59 a 73 do Decreto-lei nº 2.627, de 1940; a Lei nº 5.474, de1968; os arts. 226, 693 a 721, 887 a 926, 966 a 980, 984, 986 a 996, 1.039 a 1.092, 1.097 a 1.101, 1.113 a1.122, 1.142 a 1.149, 1.151 a 1.158, 1.160 a 1.195 e os incisos IV e V do § 1º e os incisos VI, VII, VIII do § 3ºdo art. 206 da Lei nº 10.406, de 2002; o parágrafo único do art. 55, o § 4º do art. 56, o inciso III do art. 73 e o


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art. 81 da Lei nº 11.101, de 2005.

O Projeto de novo Código Comercial disciplina no Livro I, denominado “Da Empresa”, a teoria geral do DireitoEmpresarial, tratando dos princípios do direito de empresa (liberdade de iniciativa, liberdade de competição efunção social da empresa), definição de empresa e de empresário, empresário individual, nome empresarial,das obrigações gerais dos empresários, escrituração, demonstrações contábeis, estabelecimento empresarial,concorrência, locação empresarial e comércio eletrônico.

O Livro II do projeto, “Das Sociedades Empresárias”, abrange os princípios do Direito Comercial Societário(liberdade de associação, autonomia patrimonial da sociedade empresária, subsidiariedade daresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais, limitação da responsabilidade dos sócios pelasobrigações sociais como proteção do investimento, prevalência da vontade ou entendimento da maioria nasdeliberações sociais, proteção dos sócios minoritários), personalidade jurídica, teoria da desconsideração dapersonalidade jurídica, sociedade irregular, atos societários, nacionalidade da sociedade empresária,sociedade anônima, sociedade limitada, sociedades com sócios de responsabilidade ilimitada (sociedade emnome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações), operações societárias(transformação, incorporação, fusão e cisão).

“Das Obrigações dos Empresários” corresponde à denominação atribuída ao Livro III do projeto, que abrangeas normas específicas sobre as obrigações empresariais, inadimplemento, responsabilidade civil, prescrição edecadência, regime jurídico dos contratos empresariais, princípios contratuais (autonomia da vontade, plenavinculação dos contratantes ao contrato, proteção do contratante economicamente mais fraco nas relaçõescontratuais assimétricas e reconhecimento dos usos e costumes do comércio), cláusulas gerais do direitocontratual empresarial, interpretação do contrato empresarial, vigência e dissolução do contrato, contratosempresariais em espécie (compra e venda mercantil, contratos de colaboração empresarial – mandatomercantil, comissão mercantil, agência, distribuição, concessão mercantil, franquia empresarial -, contratos delogística – armazenamento, transporte de cargas, fretamento -, contratos bancários, conta de participação),títulos de crédito (letra de câmbio, nota promissória, duplicata, títulos armazeneiros, conhecimento detransporte de cargas).

O Livro IV foi denominado “Da Crise da Empresa”, abrangendo os princípios da crise empresarial (inerência dorisco a qualquer atividade empresarial, impacto social da crise da empresa, transparência nas medidas deprevenção e solução da crise e tratamento paritário dos credores), recuperação judicial da empresa,recuperação extrajudicial e falência.

O Livro V, sob o título “Das disposições finais e transitórias”, encerra o projeto, estabelecendo o alcance doCódigo Comercial, normas processuais empresariais específicas e as disposições de praxe de naturezaprogramática, normas revogadoras prevendo alterações no Código Civil de 2002, na Lei nº 11.101/2005, noCódigo Penal e outras leis, incluindo o antigo Código Comercial de 1850. A vacatio legis foi prevista em 6meses.

Conforme se verifica, se o projeto de novo Código Comercial converter-se em lei na forma prevista, o CódigoCivil de 2002 perderá totalmente a sua importância para o Direito Empresarial, que mudará novamente de foco,passando a concentrar-se novamente em um Código Comercial, como ocorreu logo após o surgimento dodiploma comercial de 1850. Entretanto, não se pode esquecer que o Código Comercial do Império nãoconseguiu concentrar a disciplina legal da matéria comercial, as normas dinâmicas do Direito Empresarialmotivaram o surgimento de novos institutos jurídicos empresariais e de novas leis, que resultaram emsucessivas mutilações do Código Imperial, que se enfraqueceu rapidamente como referência do DireitoEmpresarial brasileiro ao longo de sua existência.

A inserção de normas empresariais no Código Civil, sob a influência do direito italiano, certamente não

correspondeu à melhor técnica para a disciplina legal do Direito Empresarial brasileiro. Nesse contexto, aproposta de alteração que tramita no Congresso Nacional comprova a necessidade de ajustes. Mas,considerando as características das normas empresariais e a própria metodologia do Direito Empresarial, aproposta de codificação na forma apresentada poderia ser repensada, afinal, pela dinamicidade das normas


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empresariais, é certo que a fragmentação legislativa jamais será totalmente afastada e a criação demicrossistemas legais não deixa de ser uma alternativa a ser considerada, lembrando que o projeto do novoCódigo Comercial não abrange todo o conteúdo do Direito Empresarial.

3. Do Direito Comercial ao Direito Empresarial

Para entender o atual Direito Empresarial, bem como as opções utilizadas pelo legislador brasileiro e as quepodem, ainda, ser consideradas, mostra-se necessário ressaltar os principais aspectos da evolução históricadesse relevante ramo do Direito, lembrando-se que a história do desenvolvimento das atividades comerciaisconfunde-se com a história da própria civilização. O surgimento do Direito Comercial relaciona-se com aascensão da classe burguesa, originando-se da necessidade dos comerciantes da Idade Média manter umconjunto de normas para disciplinar a atividade profissional por eles desenvolvida. Reunidos em corporaçõesde ofício, os comerciantes criaram o Direito Comercial com base nos usos e costumes comerciais difundidospelos povos que se dedicaram à atividade comercial, dentre os quais destacam-se os gregos e os fenícios.Esses povos antigos trouxeram importantes contribuições na área do comércio marítimo, permitindo osurgimento de importantes institutos jurídicos incorporados pelo Direito Comercial no decorrer de sua evoluçãohistórica.

O Direito Comercial aparece na Idade Média com um caráter eminentemente subjetivista, já que foi elaboradopelos comerciantes reunidos nas corporações para disciplinar suas atividades profissionais, caracterizando-se,no início, como um direito corporativista e fechado, restrito aos comerciantes matriculados nas corporações demercadores. Criado para disciplinar a atividade profissional dos comerciantes, o Direito Comercial nasce comoum direito especial, autônomo em relação ao Direito Civil, o que lhe permitiu alcançar autonomia jurídica,possuindo uma extensão própria, além de princípios e métodos característicos, que contribuíram para a suaconsolidação como disciplina jurídica autônoma.

O prestígio e a importância das corporações começaram a se enfraquecer com o mercantilismo, que fortaleceuo Estado e afastou das corporações de mercadores a elaboração das normas comerciais e sua respectivaaplicação pelos cônsules, que eram os juízes eleitos pelos comerciantes nas corporações para decidir osconflitos de natureza comercial. As primeiras codificações das normas comerciais surgiram na França, com asOrdenações Francesas. A primeira Ordenação, de 1673, tratava do comércio terrestre e ficou conhecida comoCódigo Savary em referência ao nome do comerciante responsável pela sua elaboração. Em 1681 surgiu aOrdenação da Marinha, que disciplinava o comércio marítimo.

As Ordenações Francesas tiveram vigência por um longo tempo e o Código Savary foi a base para aelaboração do Código de Comércio Napoleônico de 1807, responsável pela objetivação do Direito Comercial,afastando-o do aspecto subjetivo da figura do comerciante matriculado na corporação. Com o CódigoComercial francês de 1807 o Direito Comercial passou a ser baseado na prática de atos de comércio

enumerados na lei segundo critérios históricos, deixando de ser aplicado somente aos comerciantesmatriculados nas corporações.

De acordo com a teoria francesa dos atos de comércio, a matéria comercial deixa de ser baseada na figura docomerciante da Idade Média e passa a ser definida pela prática dos atos de comércio enumerados na lei.Assim, para se qualificar como comerciante e submeter-se ao Direito Comercial, deixou de ser necessário àpessoa que se dedica a exploração de uma atividade econômica pertencer a uma corporação, bastando aprática habitual de atos de comércio. Essa objetivação do Direito Comercial atendia aos princípios difundidospela Revolução Francesa em 1789 e influenciou a legislação de vários países, dentre os quais destacam-sePortugal, Espanha, Itália e o Brasil.

Na enumeração realizada nos artigos 632 e 633 do Código francês, o legislador considerou de naturezacomercial os atos que eram tradicionalmente realizados pelos comerciantes na sua atividade, não sendopossível identificar nessa enumeração legal qualquer critério científico para definir quando um ato é ou não decomércio. Ao enumerar os atos de comércio, o legislador baseou-se em fatores históricos, sendo esse ogrande problema da teoria francesa, que se mostrou bastante limitada diante da rápida evolução das atividades


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econômicas, tornando-se uma teoria ultrapassada por não identificar com precisão a matéria comercial, já quenão foi possível a identificação de um elemento de ligação entre os atos de comércio previstos na lei que nãofosse o histórico.

A enumeração legal dos atos de comércio apresenta natureza exemplificativa e, sabendo-se que novasatividades econômicas surgiriam, coube à doutrina elaborar uma fórmula para se definir a comercialidade dasrelações jurídicas. Entretanto, jamais se conseguiu criar um critério seguro para se definir a comercialidade deum ato com base na teoria francesa, já que os atos de comércio foram selecionados e inseridos na lei tendo

como referência apenas o fato de serem praticados pelos comerciantes no exercício de sua profissão. Assim,atividades econômicas que tradicionalmente não eram desenvolvidas pelos comerciantes, como a atividadeimobiliária, a prestação de serviços em geral e a atividade agrícola, foram afastadas do regime comercial. Aausência de um critério científico na separação das atividades econômicas em civis e comerciais e a exclusãode importantes atividades do regime comercial, em razão do seu gênero, constituíram os principais fatores parao desprestígio da teoria francesa, contribuindo para a sua superação.

Em consonância com o desenvolvimento das atividades econômicas e de acordo com a tendência decrescimento do Direito Comercial, surgiu na Itália uma teoria que substituiu a teoria francesa, superou os seusdefeitos e ampliou o campo de abrangência do Direito Comercial. Essa teoria, denominada de teoria jurídica da

empresa, caracteriza-se por não dividir as atividades econômicas em dois grandes regimes, como fazia ateoria francesa, e foi inserida no Código Civil italiano de 1942, que ficou conhecido por ter realizado aunificação legislativa do direito privado na Itália.

A teoria da empresa elaborada pelos italianos afasta o Direito Comercial da prática de atos de comércio paraincluir no seu núcleo a empresa, ou seja, a atividade econômica organizada para a produção ou circulação debens ou de serviços. Com a teoria da empresa, deixa de ser importante o gênero da atividade econômicadesenvolvida, não importando se esta corresponde a uma atividade agrícola, imobiliária ou de prestação deserviços, mas, que seja desenvolvida de forma organizada, em que o empresário reúne capital, trabalho,matéria-prima e tecnologia para a produção e circulação de riquezas.

De acordo com a teoria da empresa, o Direito Comercial tem o seu campo de abrangência ampliado,alcançando atividades econômicas até então consideradas civis em razão do seu gênero. A teoria da empresa,ao contrário da teoria francesa, não divide as atividades econômicas em dois grandes regimes (civil ecomercial), prevê um regime amplo para as atividades econômicas, excluindo desse regime apenas asatividades de menor importância, que são, a princípio, as atividades intelectuais, de natureza literária, artísticaou científica. Segundo a teoria da empresa, a atividade agrícola também pode estar afastada do DireitoComercial, já que cabe ao seu titular a opção pelo regime comercial, que ocorre mediante o registro daatividade econômica no Registro Público de Empresas, realizado no Brasil pelas Juntas Comerciais edisciplinado pela Lei nº 8.934/1994.

Considerando o núcleo que delimita a matéria comercial ao longo de sua evolução histórica, pode-se dividir o

desenvolvimento do Direito Comercial em três períodos. O primeiro período, do Séc. XII ao Séc. XIX,denominado de período subjetivo corporativista ou período subjetivo do comerciante, tem como núcleo doDireito Comercial a figura do comerciante matriculado na corporação. O segundo período, denominado deperíodo objetivo dos atos de comércio, compreendido entre o Séc. XIX e o Séc. XX, inicia-se com o Código deComércio Napoleônico de 1807 e tem como núcleo os atos de comércio. O terceiro e atual período deevolução histórica do Direito Comercial, denominado período da teoria da empresa, inicia-se com o CódigoCivil italiano de 1942 e tem como núcleo a empresa, compreendendo o Séc. XX até nossos dias.

4. A evolução do Direito Empresarial brasileiro

O Direito Comercial brasileiro tem origem em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e aabertura dos portos às nações amigas. Da sua origem até o surgimento do Código Comercial brasileiro,disciplinavam as atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e daFrança, já que entre as leis portuguesas existia uma lei (Lei da Boa Razão) prevendo que no caso de lacuna da


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lei portuguesa deveriam ser aplicadas para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações cristãs,iluminadas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do Direito Comercial brasileiro a disciplina legal dasatividades comerciais mostrava-se bastante confusa e mesmo após a proclamação da independência em 1822,as leis portuguesas continuaram a ser aplicadas no Brasil para disciplinar as questões comerciais.

Em 1834, uma comissão de comerciantes apresentou ao Congresso Nacional um projeto de Código Comercial,que após uma tramitação de mais de 15 anos originou o primeiro código brasileiro no âmbito do Direito Privado,o Código Comercial (Lei n° 556, de 25 de junho de 1850), que foi baseado nos Códigos de Comércio de

Portugal, da França e da Espanha. O Código Comercial brasileiro adotou a teoria francesa dos atos decomércio, podendo-se, entretanto, identificar traços do período subjetivo na lei de 1850, em razão do art. 4°prever que somente os comerciantes matriculados em alguns dos Tribunais de Comércio do Império poderãogozar dos privilégios previstos no Código Comercial.

Cumpre ressaltar que embora o Código Comercial brasileiro seja baseado na teoria dos atos de comércio, emnenhum dos seus artigos ele apresenta a enumeração legal desses atos, como faz o Código Comercial francêsde 1807 nos artigos 632 e 633. Essa ausência da enumeração dos atos de comércio no Código Comercial foiproposital, justificando-se pelos problemas que a enumeração causava na Europa, onde eram conhecidasgrandes divergências doutrinárias e jurisprudenciais referentes à caracterização da natureza comercial ou civil

de determinadas atividades econômicas em razão da enumeração legal dos atos de comércio.Temendo que essas divergências e disputas judiciais se repetissem no país, o legislador brasileiro preferiu,após grandes discussões na fase de elaboração do Código Comercial, não inserir a enumeração dos atos decomércio na Lei n° 556, de 1850. Entretanto, não foi possível ao legislador brasileiro escusar-se de apresentar uma enumeração legal dos atos de comércio no país, que foi realizada no Regulamento n° 737 de 1850,especificamente nos artigos 19 e 20. O Regulamento n° 737 tratava do processo comercial e a enumeraçãodos atos de comércio baseou-se no Código de Comércio francês.

Até 1875, a enumeração dos atos de comércio constante no Regulamento n° 737 era utilizada para delimitar oconteúdo da matéria comercial para o fim jurisdicional e para qualificar a pessoa como comerciante no país. Em

1875 os Tribunais de Comércio foram extintos e com a unificação do processo deixou de ser necessário para ofim jurisdicional diferenciar a atividade comercial da atividade civil. Assim, sob o aspecto processual, a teoriados atos de comércio perdeu a sua importância no Brasil, mas, continuou a ser necessária para diferenciar ocomerciante do não comerciante, já que a lei prevê um tratamento diferenciado para aquele que desenvolveuma atividade econômica de natureza comercial, sendo o principal exemplo dessa diferenciação a aplicação doregime falimentar ao comerciante, dentre outras distinções.

O Regulamento n° 737 de 1850 foi revogado em 1939 pelo Código de Processo Civil e desde então deixou deexistir no país um diploma legal que apresentasse a enumeração dos atos de comércio, dificultando a definiçãoda comercialidade das relações jurídicas no Brasil a ponto de não existir até o surgimento do Código Civil de2002 um critério seguro para se definir o conteúdo da matéria comercial. Essa dificuldade justificava-se por

vários motivos. A teoria dos atos de comércio, por sua própria natureza, não permitiu a criação de um critériocientífico para definir a natureza comercial de um ato e, quando determinado ato não se encontravaenumerado na relação legal, surgiam insuperáveis dificuldades para definir sua natureza comercial ou não.

No Brasil esse problema intensificou-se porque desde 1939, com a revogação do Regulamento nº 737/1850, aenumeração legal dos atos de comércio deixou de existir. Se não bastasse, a partir de 1970, várias leisbrasileiras de natureza comercial passaram a apresentar fortes traços da teoria da empresa e a doutrinanacional passou a se dedicar ao estudo da teoria italiana, prestigiando-a em detrimento da teoria francesa, oque acabou refletindo em várias decisões dos Tribunais brasileiros, que passaram a definir o conteúdo damatéria comercial de acordo com a teoria italiana.

Todo esse contexto fez com que a definição da comercialidade das relações jurídicas no país se transformasseem um grande problema. Nessa difícil tarefa em delimitar o conteúdo da matéria comercial utilizou-se comoreferência histórica os atos de comércio enumerados no revogado Regulamento n° 737 de 1850, o disposto emlei como sendo matéria comercial (sociedades anônimas, empresas de construção civil) e a jurisprudência, já


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que várias decisões envolvendo complexos casos passaram a definir a natureza comercial de certas atividadeseconômicas.

Na delimitação do conteúdo da matéria comercial foi possível identificar em várias ocasiões a adoção da teoriada empresa para definir como comercial a natureza de determinada atividade econômica, evidenciando ainfluência e o prestígio da teoria italiana no direito brasileiro. Nesse sentido, destacaram-se decisões queconsideraram como de natureza comercial as atividades desenvolvidas por clínicas de serviços médicos,salões de cabeleireiros, empresas de publicidade e também a atividade pecuária. Essas atividades, pela teoria

dos atos de comércio estariam, em regra, afastadas do regime comercial e, consequentemente, não estariamsubmetidas à falência e não poderiam obter concordata.

As dificuldades encontradas na definição da comercialidade das relações jurídicas e a adoção da teoria daempresa para caracterizar determinadas atividades econômicas sob o regime comercial caracterizaram operíodo de transição do Direito Comercial brasileiro nos últimos 30 anos que antecederam o Código Civil de2002. Esse período transitório entre a teoria dos atos de comércio, presente no Código Comercial e na antigaLei de Falência de 1945, e a teoria da empresa, prestigiada pela doutrina e pela jurisprudência e presente emimportantes leis comerciais (p. ex.: Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 – Lei das Sociedades Anônimas;Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994 – Lei de Registro Público de Empresas; Lei n° 8.884, de 20 de julho

de 1994 – Lei de Defesa da Livre Concorrência; Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996 – Lei da PropriedadeIndustrial), foi finalmente superado com o surgimento do Código Civil brasileiro de 2002.

5. O Direito de Empresa no Código Civil brasileiro de 2002

O Código Civil brasileiro de 2002 nasceu com 2.046 artigos e divide-se, fundamentalmente, em Parte Geral eParte Especial. A Parte Geral possui três Livros: I. Das Pessoas; II. Dos Bens; III. Dos Fatos Jurídicos. AParte Especial contém cinco Livros: I. Do Direito das Obrigações; II. Do Direito de Empresa; III. Do Direito dasCoisas; IV. Do Direito de Família; V. Do Direito das Sucessões. As disposições finais e transitórias estãoprevistas no Livro Complementar.

As normas fundamentais do Direito Empresarial estão presentes no Livro II da Parte Especial do Código Civilde 2002, denominado “Do Direito de Empresa”. Esse Livro II foi baseado no Código Civil italiano de 1942,famoso por ter realizado a unificação formal ou legislativa do Direito Privado na Itália, mas, que se destacarealmente sob o aspecto jurídico por apresentar uma teoria nova para disciplinar as atividades econômicas, ateoria da empresa, que substitui com vantagens a imprecisa e ultrapassada teoria francesa dos atos decomércio.

Em relação ao Direito Empresarial a grande evolução proporcionada pelo novo Código Civil foi a introdução dateoria da empresa nas suas normas fundamentais e a consequente revogação da Parte Primeira do CódigoComercial de 1850, permitindo a superação da teoria dos atos de comércio e a harmonização do tratamentolegal da disciplina privada da atividade econômica no país. O Livro II da Parte Especial não tratou de todos os

institutos jurídicos comerciais em seus iniciais 229 artigos, ressaltando-se que importantes temas empresariaisnão foram ali disciplinados. O Livro “Do Direito de Empresa” não abrangeu falência, não tratou dos títulos decrédito em espécie, remeteu para a lei especial a disciplina legal da sociedade anônima, não se referiu aosbens industriais (marcas de produtos ou serviços, desenho industrial, invenção e modelo de utilidade) e tambémnão disciplinou a concorrência empresarial.

O fato desses importantes institutos jurídicos não serem abordados pelo Código Civil de 2002, se por um ladofoi objeto de críticas da doutrina, por outro lado evidenciou a característica fragmentária sempre presente noDireito Empresarial, que dificulta a codificação dos seus principais institutos jurídicos e contribui para aexistência de uma grande quantidade de leis especiais, mais adequadas ao dinamismo exigido para as normasempresariais. O Direito Empresarial é um ramo do direito privado que adota o método indutivo, acompanhando

o desenvolvimento das atividades econômicas, o que torna as suas normas extremamente dinâmicas. Essefato caracteriza sua fragmentariedade, afastando desse ramo jurídico a tendência da codificação, maisadequada ao Direito Civil, de normas estáticas e de caráter conservador em razão da utilização do métododedutivo, que valoriza as tradições de uma sociedade, mostrando-se pouco receptivo às novas tendências.


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O Direito Empresarial destaca-se por disciplinar o desenvolvimento profissional das atividades econômicas,devendo apresentar normas capazes de acompanhar o ritmo da evolução dos negócios empresariais, sob penade se tornarem obsoletas. Nesse contexto, as normas dinâmicas do Direito Empresarial ajustam-se melhor emleis especiais. A tendência inovadora e a dinamicidade desse ramo jurídico de tendências profissionais devemestar disciplinadas, preferencialmente, fora da estrutura pesada de um Código.

Em relação ao conteúdo do Livro II da Parte Especial, são disciplinados no livro “Do Direito de Empresa”: acaracterização do empresário; sociedades empresárias; sociedade simples; sociedade em comum; sociedade

em conta de participação; sociedade cooperativa; sociedades coligadas; liquidação da sociedade;transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades; sociedade dependente de autorização; sociedadenacional e sociedade estrangeira; estabelecimento empresarial; registro público de empresas; nomeempresarial; prepostos; gerentes; contabilistas e escrituração.

Ao caracterizar o empresário no art. 966, o Código Civil de 2002 introduz definitivamente no direito brasileiro adefinição de empresário que já vinha se cristalizando no Brasil durante o período transitório. De acordo comreferido dispositivo, empresário é aquele que exerce profissionalmente uma atividade econômica organizadapara a produção ou circulação de bens ou de serviços. O parágrafo único do art. 966 exclui da definição deempresário quem exerce atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica, salvo se o exercício

da profissão constituir elemento de empresa.O Código Civil de 2002 afastou do Direito Empresarial a antiga figura do comerciante, que se caracterizavapela prática habitual de atos de comércio. Sob o enfoque da teoria da empresa o enigmático e imprecisoconceito de ato de comércio foi definitivamente superado, surgindo a empresa (atividade econômica) como onovo núcleo do Direito Empresarial atual. A antiga figura do comerciante transformou-se no empresário, quepassa a ser o principal elemento da empresarialidade. É o empresário quem organiza o estabelecimentoempresarial e exerce a atividade econômica. Em sentido jurídico, empresa corresponde à atividade econômicaorganizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, surgindo da vontade do empresário, queexerce a atividade econômica a partir da organização dos bens que integram o estabelecimento. Tem-se assimos três elementos da empresarialidade (empresário, estabelecimento empresarial e empresa), que constituem a

base fundamental do atual Direito Empresarial.

Da mesma forma que no Código Civil italiano de 1942, o Código Civil de 2002 também não apresenta oconceito legal para empresa. Seguindo o modelo italiano, o Código nacional definiu apenas dois dos elementosda empresarialidade – empresário e estabelecimento empresarial. Entretanto, quando confrontamos referidosdispositivos conceituais, é possível verificar que o conceito doutrinário adotado para empresa encontra-seintuitivamente presente na conjugação dos arts. 966 e 1.142 do Código Civil, de forma que o caráter abstratoda empresa, que corresponde ao perfil funcional identificado pelo italiano Asquini, deve ser prestigiado noâmbito do atual Direito Empresarial.

Caracteriza-se como empresário, segundo o art. 966, quem se dedica profissionalmente à produção ou

circulação de bens ou serviços, excluindo-se dessa definição, segundo o parágrafo único do referido artigo,quem exerce atividade intelectual, de natureza literária, artística ou científica. Assim, a princípio, estãoexcluídos do regime empresarial os profissionais liberais (dentista, médico e engenheiro, por exemplo), quepodem ingressar no regime empresarial se fizerem do exercício da profissão um elemento de empresa, ou seja,se inserirem a sua atividade numa organização empresarial.

Pela caracterização do empresário prevista no art. 966 identifica-se o regime geral estabelecido pela teoria daempresa para as atividades econômicas, do qual são excluídas apenas as atividades econômicas de menor importância. Em relação aos agricultores (empresários rurais), o Código Civil de 2002 prevê no art. 971 ser facultativa a opção pelo regime empresarial: “O empresário, cuja atividade rural constitua sua principalprofissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição noRegistro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficaráequiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro”.

O art. 970 do novo Código Civil prevê que “A lei assegurará tratamento favorecido, diferenciado e simplificado


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ao empresário rural e ao pequeno empresário, quanto à inscrição e aos efeitos daí decorrentes”. Nota-se quereferido dispositivo não prevê a dispensa da inscrição aos agricultores (conforme visto, a inscrição nesse casoé optativa para submetê-los ao regime comercial) e aos pequenos empresários, como previa o antigo texto doartigo correspondente do projeto que sofreu emenda no Senado Federal.

O conceito de pequeno empresário previsto no art. 970 não se refere ao microempresário (ME) e aoempresário de pequeno porte (EPP), definidos atualmente no art. 3° da Lei Complementar nº 123/2006(Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte). O pequeno empresário recebeu

definição legal por meio da Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011, que alterou a redação doart. 68 da Lei Complementar nº 123/2006, que passou a definir pequeno empresário da seguinte forma:

“Art. 68. Considera-se pequeno empresário, para efeito de aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), o empresário individual caracterizado como microempresana forma desta Lei Complementar que aufira receita bruta anual até o limite previsto no §1º do art.18-A.”

Portanto, pequeno empresário é empresário individual enquadrado como microempresa cuja receita bruta anualnão seja superior a R$60.000,00 (sessenta mil reais), ressaltando-se a possibilidade sempre presente damodificação do referido valor mediante alteração legal.

No âmbito da exploração individual da empresa de menor vulto econômico destaca-se ainda oMicroempreendedor Individual – MEI, definido no §1º, art. 18-A, da Lei Complementar nº 123/2006 como o“empresário individual a que se refere o art. 966 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), quetenha auferido receita bruta, no ano –calendário anterior, de até R$60.000,00 (sessenta mil reais), optante peloSimples Nacional e que não esteja impedido de optar pela sistemática prevista neste artigo.” Nos termos do§4º, art. 18-A, da Lei Complementar nº 123/2006, o MEI deve desenvolver a atividade econômica em um únicoestabelecimento e não pode participar de outra empresa como titular, sócio ou administrador. O art. 18-Cpermite que o MEI contrate um único empregado que receba exclusivamente 1 salário mínimo ou o piso salarialda categoria.

O Código Civil de 2002, no art. 967, prevê a obrigatoriedade da inscrição do empresário no Registro Público deEmpresas Mercantis da respectiva sede antes de iniciar a atividade empresarial. O art. 967 refere-se aoarquivamento do ato constitutivo do empresário na Junta Comercial, disciplinado pela Lei n° 8.934, de 18 denovembro de 1994, que já apresentava traços da teoria da empresa ao ampliar o âmbito do registro(arquivamento) realizado na Junta Comercial em seu art. 2°: “Os atos das firmas mercantis individuais e dassociedades mercantis serão arquivados no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins,independentemente de seu objeto, salvo as exceções previstas em lei”. Em relação às exceções previstas emlei, destaca-se a sociedade voltada a prestação de serviços de advocacia, que deve ter os seus atosconstitutivos encaminhados à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), conforme determina o §1°, art. 15, da Lein° 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia).

Ao prever a possibilidade de registro aos empresários individuais e às sociedades empresárias sem considerar a natureza da atividade desenvolvida (independentemente de seu objeto), a Lei n° 8.934, de 1994, demonstraclaramente a adoção da teoria da empresa (regime geral para as atividades econômicas sem considerar ogênero da atividade, mas, a sua importância) e a superação da teoria dos atos de comércio (divisão dasatividades econômicas em razão do gênero da atividade).

As sociedades empresárias devem ter os seus atos constitutivos arquivados na Junta Comercial, ao passo quea sociedade que não se configura como empresária, em razão de não prevalecer nessa sociedade aorganização de capital e trabalho sobre a profissão intelectual de seus integrantes possuem os seus atosconstitutivos arquivados no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, correspondendo às sociedades simples. Associedades empresárias adquirem personalidade jurídica com o registro na Junta Comercial (art. 985, Código

Civil 2002), enquanto as sociedades simples tornam-se pessoas jurídicas com a inscrição no Registro Civil dePessoas Jurídicas (arts. 45 e 1.150, Código Civil 2002).

Na disciplina jurídica do Código Civil existem cinco espécies de sociedades empresárias: sociedade em nomecoletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada, sociedade em comandita por ações e


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sociedade anônima. A sociedade de capital e indústria prevista no Código Comercial de 1850 não foi previstana lei de 2002. Em relação à manutenção no Código das sociedades em nome coletivo, em comandita simplese em comandita por ações, questionou-se a permanência em razão da rara utilização dessas espécies desociedades empresárias no país. Na constituição de uma sociedade empresária para a exploração da atividadeeconômica, os empreendedores escolhem aquelas em que a responsabilidade de todos os sócios, em regra, élimitada ao valor investido. No Brasil, as sociedades empresárias mais utilizadas são a sociedade limitada e asociedade anônima em razão da limitação da responsabilidade, em regra, de todos os seus sócios.

A partir da vigência do Código Civil de 2002, a sociedade limitada, anteriormente denominada sociedade por quotas de responsabilidade limitada, passou a ser disciplinada no Capítulo IV (Da Sociedade Limitada). Sendoomisso o Código Civil na disciplina da sociedade limitada, aplicam-se supletivamente as normas da sociedadesimples (art. 1.053, Código Civil 2002) ou da sociedade anônima, caso o contrato social assim estabelecer (parágrafo único, art. 1053, Código Civil 2002). Portanto, se o contrato social da limitada apresentar cláusulaprevendo a disciplina supletiva dessa espécie societária pelas normas da sociedade anônima, aplica-se a Lein° 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei das Sociedades Anônimas) nas omissões do Capítulo IV do CódigoCivil, do contrário, a lei prevê que nas omissões do referido capítulo devem ser aplicadas as normas dassociedades simples. Ressalta-se que o Código Civil é a lei aplicável na constituição e dissolução da sociedadelimitada, ainda que o contrato social eleja a lei das sociedades anônimas para a regência supletiva. Em relação

à sociedade anônima, o Código Civil, no art. 1.089, remete para lei especial a sua disciplina jurídica. Assim, asociedade anônima continua a ser regida pela Lei n° 6.404, de 1976, que já objeto de várias alterações.

No âmbito da limitação da responsabilidade decorrente da exploração da atividade econômica destaca-se acriação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, criada pela Lei nº 12.441, de 11 deulho de 2011, que acrescentou o Título I-A. Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ao Livro II daParte Especial do Código Civil de 2002, mediante a introdução do art. 980-A ao diploma legal, que correspondea uma das principais alterações sofridas pelo Código Civil nesses primeiros 10 anos de vigência. A EIRELIserá objeto de tratamento específico no próximo item.

O Código Civil 2002, pela primeira vez no país, disciplinou de forma específica o estabelecimento empresarial

no Título III (Do estabelecimento), dedicando oito artigos que apresentam a definição de estabelcimento, suanatureza como objeto de direito, os efeitos do contrato de compra e venda do estabelecimento (trespasse), osrequisitos para a eficácia da sua alienação, a questão da sucessão empresarial como regra e a proibição dorestabelecimento do empresário alienante do estabelecimento nos 5 anos seguintes à transferência do mesmo,ressalvando a estipulação das partes em contrário no contrato de trespasse.

O estabelecimento empresarial, chamado antigamente de fundo de comércio e conhecido na Itália por azienda,corresponde ao conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para a exploração daatividade econômica. Juntamente com o empresário e a empresa, o estabelecimento empresarial correspondea um dos elementos da empresarialidade e o tratamento previsto no Código Civil mostrou-se de granderelevância para o tratamento das questões jurídicas envolvendo o estabelecimento, motivando elogios por

parte da doutrina.

6. Alterações nas normas jurídicas empresariais do Livro II – Do Direito de

Empresa

A dinamicidade das normas jurídicas empresariais, que fulminaram a integridade do Código Comercial de 1850em menos de cinquenta anos da sua existência, também motivaram alterações no Livro II da Parte Especial doCódigo Civil de 2002. Nos dez anos de vigência do diploma civil de 2002, a Lei Complementar nº 128/2008acrescentou o §3º ao art. 968, que também sofreu alteração com os acréscimos dos §§4º e 5º pela Lei nº12.470/2011. A Lei nº 12.399/2011 acrescentou o §3º, caput , e três incisos ao art. 974. A Lei nº 12.441/2011

acrescentou o Título I-A “Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, composto pelo art. 980-A,caput e por seis parágrafos, e modificou a redação do parágrafo único do art. 1033. O art. 1061 teve aredação alterada pela Lei nº 12.375/2010.

Conforme se observa, em dez anos, o Código Civil de 2002 recebeu em seus dispositivos legais de natureza


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empresarial o acréscimo de dez parágrafos (sendo um deles vetado), três incisos e a redação do caput do art.1061, bem como do parágrafo único do art. 1033, sofreram modificações nesse período, sendo este últimoalterado duas vezes. Paralelamente, demonstrando a dinamicidade das normas jurídicas empresariais,destacam-se nesse período a entrada em vigor a Lei nº 11.101/2005, que introduziu no país os institutos darecuperação judicial e da recuperação extrajudicial, além de atribuir novo tratamento à falência, surgiu oEstatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte por meio da Lei Complementar nº123/2006 (que já recebeu importantes alterações), o Decreto nº 6022/2007 instituiu o Sistema Público de

Escrituração Digital – SPED, a Lei nº 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) sofreu alteraçõespromovidas pela Lei nº 11.638/2007, Lei nº 11.941/2009 e pela Lei nº 12.431/2011, dentre várias alteraçõessofridas por outras leis empresariais, como a Lei nº 8934/1994 (Registro Público de Empresas).

Em relação às alterações ocorridas diretamente nas normas jurídicas empresariais constantes no Livro II – DoDireito de Empresa, destaca-se abaixo a análise das referidas modificações introduzidas.

6.1. A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI

Nesses 10 anos de vigência do Código Civil de 2002, sem dúvida a criação da Empresa Individual deResponsabilidade Limitada – EIRELI corresponde a principal novidade, já que a doutrina, desde a tramitação doProjeto 634/1975 (projeto do novo Código Civil), pleiteava a limitação da responsabilidade do empresárioindividual no país. A busca da limitação de possíveis prejuízos decorrentes da exploração da atividadeeconômica, sempre presentes e inerentes ao desenvolvimento da atividade empresarial, motivou osempreendedores nacionais a optarem pela criação de Sociedades Limitadas pro forma, ou seja, pessoasurídicas constituídas por apenas dois sócios onde apenas um deles participava ativamente dodesenvolvimento da empresa.

Essa realidade verificada no âmbito empresarial motivou a apresentação de sugestões doutrinárias para alimitação da responsabilidade do empresário individual no Brasil, a exemplo do já se verificava em outrospaíses. O Código Civil de 2002 perdeu uma grande oportunidade de trazer para o direito brasileiro a limitaçãoda responsabilidade do empresário individual, a exemplo do que ocorre em Portugal, onde desde 1986 existe o

EIRL (Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada). No EIRL o empresário individual destaca umaparcela de seu patrimônio, destinando-o à exploração da atividade econômica. Essa parcela do seu patrimôniocorresponde ao capital inicial do EIRL e equivale ao limite da sua responsabilidade. A limitação daresponsabilidade do empresário individual também existe na França, Itália e Alemanha. A Alemanha introduziuem seu sistema normativo a sociedade unipessoal em 1980, sendo seguida pela Itália. Em 1985 a Françatambém aderiu a ideia da limitação da responsabilidade do empresário individual.

O Brasil aproximou-se de limitar a responsabilidade do empresário individual em 2006. O art. 69 da LeiComplementar n° 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de PequenoPorte, previa no art. 69 o Empreendedor Individual de Responsabilidade Limitada, mas, o art. 69 foi objeto deveto do presidente da República por razões tributárias. O vetado dispositivo previa:

“Art. 69. Relativamente ao empresário enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte nostermos desta Lei Complementar, aquele somente responderá pelas dívidas empresariais com os bens edireitos vinculados à atividade empresarial, exceto nos casos de desvio de finalidade, de confusão patrimonial e obrigações trabalhistas, em que a responsabilidade será integral.”

Frustrada a tentativa prevista na LC n° 123/2006, foi atribuída a limitação da responsabilidade aoempreendedor individual no país pela Lei n° 12.441, de 11 de julho de 2011, que alterou o Código Civil de 2002,acrescentando o inciso VI ao art. 44 e o art. 980-A ao Livro II da Parte Especial. Referida lei também alterou oparágrafo único do art. 1.033 para instituir a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”.

A análise das alterações promovidas pela Lei n° 12.441/2011 permite constatar a criação de um novo tipourídico empresarial, a “Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”, que nos termos da nova redação doart. 44, VI, do Código Civil de 2002, atribui à “EIRELI” a natureza de pessoa jurídica de direito privado, mesmacategoria das associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e partidos políticos. A Lei n°12.441/2011 introduziu o Título I-A no Livro II da Parte Especial do Código Civil de 2002, denominado “Da


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Empresa Individual de Responsabilidade Limitada”. O Título I do referido Livro trata “Do Empresário” e o TítuloII é denominado “Da Sociedade”, de forma que o novo tipo jurídico empresarial instituído encontra-se entre oempresário individual e as sociedades.

De acordo com as alterações promovidas, as alternativas possíveis para a exploração da atividadeempresarial no país passam a ser três: empresário individual, empresa individual de responsabilidade limitada esociedade empresária. Como empresário individual, a responsabilidade permanece ilimitada, se oempreendedor deseja explorar sozinho a empresa e limitar os riscos decorrentes da exploração da atividade

econômica, deve optar pelo novo tipo jurídico da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, que seráconstituída, no que for cabível, de acordo com as regras previstas para a Sociedade Limitada, tendo o atoconstitutivo arquivado na Junta Comercial na hipótese de se dedicar à exploração de atividade econômicaempresarial.

Nos termos do art. 980-A, caput, do Código Civil de 2002, a EIRELI será constituída por uma única pessoa,titular da totalidade do capital social, que deverá encontrar-se totalmente integralizado e não poderá ser inferior a 100 salários mínimos vigentes no país no ato da constituição. Discute-se se essa única “pessoa” deve ser necessariamente pessoa natural ou também pode ser pessoa jurídica. O texto legal não especifica e tambémnão restringe, menciona simplesmente “pessoa” em seu contexto genérico, que abrange tanto a pessoa natural

como a pessoa jurídica, de forma que tanto uma como a outra pode ser titular de uma EIRELI.Entretanto, de forma incompreensível o Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, por meio daInstrução Normativa nº 117, de 22 de novembro de 2011, no Capítulo 1.2.11 veda a possibilidade de pessoaurídica ser titular de uma EIRELI. A vedação criada no âmbito administrativo pelo DNRC, órgão responsávelpela criação de normas destinadas a orientar a atuação das Juntas Comerciais no país, dentre outras funçõesprevistas no art. 4º da Lei nº 8934/1994, foi recepcionada com grande indignação e inconformismo no meioempresarial, já que a constituição de EIRELI por pessoa jurídica facilita a instalação de sociedadesestrangeiras no Brasil, diante da desnecessidade da pluralidade de sócios prevista para a constituição dasociedade empresária.

O tratamento atribuído à questão pelo DNRC diverge do Projeto de Lei nº 4.605/ 2009, que deu origem à Lei nº12.441/2011 e que previa: “A Eireli será constituída por um único sócio, pessoa natural, que é titular do capitalsocial…”. Conforme se observa, o texto original do projeto previa a constituição da EIRELI exclusivamente por pessoa natural, entretanto, o texto sofreu alteração na Câmara dos Deputados, sendo retirado o vocábulo“natural”, de forma que a inevitável conclusão é que tanto a pessoal natural como a pessoa jurídica podemconstituir a EIRELI. Referida conclusão torna-se mais clara diante do disposto no §2º do art. 980-A, onde severifica referência expressa à “pessoa natural” como titular de uma única EIREI, que seria totalmentedesnecessário se somente a pessoa natural fosse realmente a única autorizada a ser titular da EIRELI. O § 2ºdo art. 980-A restringe a participação da pessoa natural em mais de uma EIRELI, estabelecendo que “a pessoanatural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada somente poderá figurar em uma únicaempresa dessa modalidade”.

A vedação imposta pela IN nº 117/2011 do DNRC motivou a provocação do Poder Judiciário e uma liminar deferida pela Justiça carioca garantiu a uma consultoria norte americana a continuidade do processo detransformação da uma sociedade limitada da qual fazia parte em EIRELI. Nessa primeira decisão judicialconhecida no país, concluiu-se que não cabe ao DNRC normatizar a matéria prevendo proibição não previstana lei. Conforme se verifica, ao regulamentar a matéria por meio da IN nº 117/2011, o DNRC apresentarestrição não prevista na lei, em flagrante extrapolação de poderes que pode ser combatida judicialmente pelosinteressados na hipótese de encontrarem dificuldades impostas pelas Juntas Comerciais para o registro daEIRELI constituída por pessoa jurídica.

Outro ponto que gerou divergências foi a previsão de um limite vinculado ao salário mínimo para a constituiçãodo capital social da EIRELI. A lei exige como valor mínimo de investimento a importância de 100 saláriosmínimos, que deve estar totalmente integralizado no ato da constituição e em futuros aumentos do capitalsocial. Quanto à inconstitucionalidade do capital mínimo vinculado ao salário mínimo, o Supremo TribunalFederal (STF) já se manifestou no julgamento da ADI nº 4.637, proposta pelo Partido Popular Socialista (PPS).


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De acordo com o entendimento dos Ministros do STF, a exigência do capital mínimo é perfeitamente compatívelcom os princípios constitucionais, na medida em que viabiliza a constituição da EIRELI e protege os credores.A decisão também se baseou no relatório do Banco Mundial (Doing Business 2011), que demonstra exigênciassimilares em outros países, como Itália e Argentina.

Considerando que a EIRELI é regida subsidiariamente e, no que couber, pelas regras previstas para aSociedade Limitada (arts. 1052 a 1087 do Código Civil), o capital social da EIRELI pode ser integralizado embens suscetíveis de avaliação pecuniária, não sendo necessária a apresentação de laudo de avaliação de

bens no Registro Público de Empresas, sendo vedada, por óbvio, a contribuição que consista apenas emprestação de serviços.

De acordo com o § 1º do art. 980-A, o nome empresarial será constituído pela inclusão da expressão “EIRELI”após a firma ou a denominação, que nos termos do art. 1.158 do Código Civil de 2002, correspondem àsespécies de nome empresarial que podem ser adotados pela Sociedade Limitada. De acordo com as regraslegais previstas, a firma deve ser constituída exclusivamente pelo nome civil do titular da Empresa Individual deResponsabilidade Limitada acrescido da expressão EIRELI e a denominação será formada pelo elementofantasia (expressão comum ou vulgar da língua nacional ou estrangeira) ou nome civil do titular da EmpresaIndividual de Responsabilidade Limitada e pela descrição do objeto social, acrescidos da expressão EIRELI.

Quanto à constituição, o § 3º do art. 980-A dispõe que a EIRELI poderá resultar da concentração das quotasde outra modalidade societária num único sócio, independentemente das razões que motivaram referidaconcentração. De acordo com referida previsão, a EIRELI pode resultar da dissolução parcial de umaSociedade Limitada ou de qualquer outra modalidade societária contratual, como se verifica nas hipótesesgeradoras da unipessoalidade (apuração de haveres e pagamento aos herdeiros em caso de falecimento desócio, exercício do direito de retirada, expulsão de sócio e cessão de quotas).

A EIRELI pode abrir filiais ou desenvolver a atividade em um único estabelecimento. Nos termos da IN nº117/2011, a assinatura do titular no ato constitutivo deve ser lançada por extenso com o nome do signatário deforma legível, não sendo necessário o reconhecimento de firma, salvo se a Junta Comercial exigir em caso de

dúvida quanto à veracidade. O ato constitutivo deve ter o visto do advogado, com a indicação do número daOAB, salvo se juntamente com o ato constitutivo for apresentado declaração de enquadramento como ME ouEPP. A alteração do ato constitutivo não necessita do visto de advogado. É possível a alteração na titularidadeda EIRELI que ocorre mediante alteração do ato constitutivo com a indicação e qualificação do novo titular. Asucessão na EIRELI dar-se-á por alvará judicial ou na partilha, por sentença judicial ou escritura pública.

A administração da EIRELI pode ser feita por uma ou mais pessoas naturais, que podem ser o titular da EIRELIou terceiro residente no país designados no ato constitutivo, que deve conter a assinatura do administrador nomeado. A nomeação e a destituição sempre serão realizadas pelo titular da EIRELI mediante alteração dacláusula correspondente à administração no ato constitutivo.

No âmbito doutrinário e jurisprudencial, talvez pela brevidade de suas normas, a EIRELI já enseja anecessidade de soluções destinadas a assegurar a sua existência para os fins que motivaram a sua criação,ressaltando que qualquer receio de fraude ou abuso de direito por meio da criação de EIRELI não pode ser maior que o existente em relação ao surgimento de Sociedades Limitadas, cabendo aos aplicadores do Direitoa utilização dos mecanismos jurídicos já existentes para a coibição de atos ilícitos por meio da regra dalimitação da responsabilidade.

6.2. Possibilidade de transformação do empresário individual em sociedade

empresária ou EIRELI e vice versa

A introdução do §3º ao art. 968 do Código Civil tornou possível a transformação do empresário individual em

sociedade empresária, observando-se, no que couber, os arts. 1.113 e 1.115 do Código Civil. Trata-se de umanovidade introduzida ao ordenamento jurídico brasileiro, já que no regime anterior referida possibilidade nãoexistia, exigindo que o empresário que desejasse transformar-se em sociedade empresária mediante a entradade sócios, deveria promover sua extinção como empresário individual no Registro Público de Empresas.


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A transformação de empresário individual em sociedade empresária ou em EIRELI, e vice versa, encontra-sedisciplinada na Instrução Normativa nº 118, de 22/11/2011, do DNRC (Departamento Nacional de Registro doComércio). De acordo com o art. 2º da referida Instrução Normativa: “Transformação de registro é a operaçãopela qual a sociedade, a empresa individual de responsabilidade limitada ou o empresário individual altera o tipourídico, sem sofrer dissolução ou liquidação, obedecidas as normas reguladoras da constituição e do registroda nova forma a ser adotada.”

Nos termos do art. 3º da IN/DNRC 118/2011, a transformação do empresário individual em sociedade

empresária ou em EIRELI, e vice versa, não abrange as sociedades anônimas, sociedades simples e ascooperativas. Na transformação, há a alteração do nome empresarial para adequá-lo às regras previstas parao novo tipo jurídico empresarial adotado, que conservará como data de início das atividades a constante nainscrição ou constituição originária.

Nos termos do art. 9º da IN/DNRC 118/2011, o empresário individual, a sociedade empresária ou a EIRELIresultante da transformação de registro receberá o Número de Identificação do Registro de Empresa – NIREpertinente à sua natureza jurídica, sendo que as filiais que forem mantidas continuarão com os NIREs a elasatribuídos. Se o empresário individual, a sociedade empresária ou a EIRELI em transformação não estiveremenquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte, serão exigidas as certidões negativas para a

transformação do registro pela Junta Comercial.A possibilidade de transformação do empresário individual em sociedade empresária ou EIRELI tambémrepercutiu nas hipóteses de dissolução da sociedade previstas no art. 1.033 do Código Civil. De acordo com oart. 1033, IV, a sociedade será dissolvida quando ocorrer a falta de pluralidade de sócios e o quadro societárionão for reconstituído no prazo de 180 dias. Com a modificação introduzida no parágrafo único do art. 1033 pelaLei nº 12.441/2011, verificada a unipessoalidade societária em decorrência de direito de retirada, falecimentosem o ingresso de herdeiro, expulsão ou cessão de quotas, se o sócio remanescente não conseguir reconstituir a pluralidade de sócios no prazo de 180 dias, ele poderá, como opção à dissolução da sociedade,requerer a transformação da sociedade empresária em empresário individual ou em EIRELI.

Conforme se verifica, as inovações introduzidas no art. 968, §3º e no parágrafo único do art. 1033encontram-se em consonância com as atuais exigências empresariais. Constitui hipótese comum anecessidade de admissão de novos sócios em razão do crescimento dos negócios explorados pelo empresárioindividual e a possibilidade da manutenção dos cadastros existentes pela agora permitida transformação emsociedade empresária certamente contribui para a reunião de novos investidores para fortalecer uma atividadeque se mostrou rentável, permitindo o seu crescimento. Por outro lado, não menos incomum é aunipessoalidade que se verifica em muitas sociedades, de forma que a possibilidade de continuidade da mesmaatividade e com a manutenção dos cadastros existentes pelo sócio remanescente mediante a adoção de outrotipo jurídico empresarial sem a necessidade de dissolução da sociedade, mostra-se mais coerente e prestigia oprincípio da preservação da empresa.

6.3. Simplificação nos registros do Microempreededor Individual – MEI

Em consonância com o disposto no art. 970 do Código Civil, o art. 968, §4º, acrescentado em 2011, prevê queo processo de abertura, registro, alteração e baixa do MEI, definido no art. 18-A da Lei Complementar nº123/2009, bem como qualquer exigência para o início do seu funcionamento terão trâmite especial esimplificado, preferencialmente eletrônico, sendo que o §5º do referido dispositivo prevê a dispensa do uso dafirma, do capital, requerimentos, demais assinaturas, informações relativas à nacionalidade, estado civil eregime de bens, assim como a remessa de documentos.

Em atendimento ao disposto nos referidos artigos, vigora no DNRC a Instrução Normativa nº 122, de 20 dedezembro de 2012, que em seu art. 2º dispõe:

“Os dados constantes de arquivos eletrônicos recebidos do Portal do Empreendedor pelas JuntasComerciais, pertinentes à inscrição, alteração e extinção de empresários enquadrados comomicroempreendedores individuais, assim como as comunicações de enquadramentos e dedesenquadamentos referentes a essa condição, efetuadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, em


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cumprimento ao disposto no artigo 28 da Resolução CGSIM nº 16 de 2009, deverão ser mantidos norespectivo Cadastro Estadual de Empresas – CEE vinculados ao cadastro do empresário a que se refiram, deforma a preservar a sua individualidade, com integridade, enquanto ato arquivado.

§ 1º Os dados dos arquivos recebidos deverão, também, ser incorporados ao cadastro do empresário deforma a permitir a atualização cadastral dos dados dele constantes.

§ 2º A exibição dos dados pertinentes ao Registro Mercantil referentes a cada arquivo recebido, quando

necessária, será efetuada por intermédio do modelo Cadastro de Arquivo Recebido do Portal doEmpreendedor – Empresário – MEI, constante do Anexo I desta Instrução Normativa.

§ 3º Para fins de incorporação dos dados de cada arquivo à base de imagens digitalizadas dos documentosarquivados, deverá ser utilizado o modelo mencionado no parágrafo anterior.”

6.4. Sociedades constituídas por incapazes

O art. 308 do Código Comercial de1850 proibia os menores de fazerem parte de sociedade, quando herdeirosda participação societária. A lei vedou, assim, a participação de menores nas sociedades comerciais previstasno Código Comercial. Na década de 1970, apesar de ainda vigorar a proibição legal de participação de menor

em decorrência de ato causa mortis, passou a predominar na jurisprudência a admissibilidade na SociedadeLimitada de sócio incapaz desde que presentes determinados requisitos, cuja exigência decorria doatendimento às normas civis de representação e também para a proteção do patrimônio do incapaz.

A partir de 1980 o Registro Público de Empresas passou a admitir o arquivamento referente às SociedadesLimitadas constituídas por incapaz, desde que atendidos os requisitos exigidos pela jurisprudência: o incapazdeveria ser representado ou assistido na forma da lei civil, o capital social deveria encontrar-se e permanecer totalmente integralizado e o incapaz não poderia exercer a administração da sociedade.

A orientação do DNRC às Juntas Comerciais refletiu o entendimento do Superior Tribunal Federal. Assim, se oincapaz não é juridicamente apto para manifestar, por si só, a sua própria vontade, não há como lhe atribuir

poderes para manifestar a vontade da sociedade. A exigência da integralização do capital social objetivaafastar do incapaz a regra da solidariedade entre os sócios pela parte que falta para a integralização do capital,mantendo o limite da sua responsabilidade ao montante investido na sociedade. Em razão da incapacidadeabsoluta ou relativa, o incapaz deve ser representado ou assistido de acordo com as normas civis.

Em consonância com o entendimento jurisprudencial e respectiva orientação do Departamento Nacional deRegistro do Comércio, a Lei n° 12.399/2011 acrescentou o §3° ao art. 974 do Código Civil de 2002, que prevê:

“§3° – O Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais deverá registrar contratosou alterações contratuais de sociedade que envolva sócio incapaz, desde que atendidos, de forma conjunta,os seguintes pressupostos:

I – o sócio incapaz não pode exercer a administração da sociedade;

II – o capital deve ser totalmente integralizado;

III – o sócio relativamente incapaz deve ser assistido e o absolutamente incapaz deve ser representado por seus representantes legais.”

Conforme se verifica, mediante o acréscimo do referido §3º o Código Civil de 2002 passou a disciplinar aparticipação de incapazes nas sociedades contratuais de acordo com os critérios já adotados pelas JuntasComerciais no país, de forma que a questão, até então tratada apenas no âmbito jurisprudencial eadministrativo do Registro Público de Empresas, foi recepcionado pelo ordenamento jurídico, encontrando-se otema devidamente positivado.

6.5. Designação de administrador não sócio na Sociedade Limitada


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Pela redação antiga, a designação de administrador não sócio na Sociedade Limitada exigia que o contratosocial apresentasse previsão expressa nesse sentido, autorizando previamente a nomeação de administrador não sócio: “Se o contrato permitir administradores não sócios, a designação deles dependerá de aprovação daunanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após aintegralização.”

A nova redação atribuída ao dispositivo afastou a necessidade de cláusula expressa no contrato socialautorizando previamente a designação de terceiros para a administração societária: “A designação de

administradores não sócios dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital nãoestiver integralizado, e de 2/3 (dois terços), no mínimo, após a integralização.”

De acordo com a redação anterior, se o contrato social não autorizasse previamente a existência deadministrador não sócio na sociedade, era necessário alterar o contrato social mediante a vontade de sócio ousócios que representassem ¾ do capital social para incluir a cláusula permissiva, conforme art. 1071 c/c art.1076 do Código Civil, com a ressalva do art. 70, caput, da Lei Complementar nº 123/2006, que no caso deenquadramento da sociedade como ME ou EPP prevê quorum da maioria absoluta. Com a alteração prevista, adesignação de administrador não sócio independe de prévia autorização contratual, dependendo somente doatendimento aos quoruns legais e respectivas providências perante o Registro Público de Empresas para a

formalização e eficácia da nomeação.7. Conclusão

A dinamicidade das normas empresariais, conforme demonstrado pela história do Direito Empresarial brasileiro,motivou importantes alterações no Livro II – Do Direito de Empresa, ao longo dos dez anos de vigência doCódigo Civil de 2002. Paralelamente, importantes leis especiais de natureza empresarial surgiram (nova Lei deFalência e Recuperação de Empresas, Estatuto Nacional da ME e da EPP) e outras leis empresariais vigentesofreram alterações (Lei de Registro Público de Empresas, Lei das Sociedades Anônimas).

O surgimento de novas leis empresariais e as frequentes alterações nas leis de natureza empresarial vigentesobjetivam atender as necessidades do meio empresarial. Por outro lado, permanece paralisada no tempo aevolução dos títulos de créditos típicos no país, que permanecem disciplinados em leis desatualizadas e muitoantigas, exigindo urgente reformulação para que referidos institutos jurídicos empresariais recebam aadequação necessária ao atual processo de transferência eletrônica de dados.

Além da reforma dos títulos de créditos, a Lei nº 11.101/2005 também demonstra a necessidade de ajustes,conforme se verifica pelas decisões judiciais no âmbito dos Tribunais Estaduais e no Superior Tribunal deJustiça. Nesse contexto, o projeto de novo Código Comercial em tramitação no Congresso Nacional pode ser omeio de promover os ajustes necessários, entretanto, com fundamento na história do Direito Empresarialbrasileiro e diante da dinamicidade das normas jurídicas empresariais, parece que a criação de uma Lei Geralpara disciplinar os títulos de crédito no país, bem como alterações pontuais na atual lei de falência e

recuperação de empresas, poderão apresentar melhores resultados melhores diante do prestígio damanutenção dos microssistemas legais em detrimento à pretendida codificação empresarial.

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* Marcelo Gazzi Taddei é Advogado, Parecerista e Administrador Judicial em processos de RecuperaçãoJudicial. Graduado e Mestre em Direito pela UNESP – Franca/SP. Professor de Direito Empresarial e Direito doConsumidor na UNIP – São José do Rio Preto, SP. Professor de Direito Empresarial na Escola Superior deAdvocacia de São José do Rio Preto, SP.

[1] O futuro do direito comercial e o novo Código Civil brasileiro. Revista EM TEMPO. Vol. IV, p. 98-109,agosto de 2002, Marília, SP.


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O Direito Empresarial Brasileiro Após 10 Anos de Vigência Do Código Civil de 2002