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CENTRO UNIVERSITÁRIO UNIVATES
CURSO DE DIREITO
OS PRESSUPOSTOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM
DEMANDAS RELATIVAS A TRATAMENTOS DE SAÚDE
Sérgio Elemar Leonhardt Junior
Lajeado, novembro de 2014
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Sérgio Elemar Leonhardt Junior
OS PRESSUPOSTOS DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM
DEMANDAS RELATIVAS A TRATAMENTOS DE SAÚDE
Monografia apresentada na disciplina de
Trabalho de Curso II – Monografia, do Curso
de Direito, do Centro Universitário Univates,
como parte da exigência para obtenção do
título de bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Ma. Loredana G.
Magalhães
Lajeado, novembro de 2014
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AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente aos meus pais, Sérgio e Roseli, por todo o amor, incentivo
e educação que me proporcionam. Aos meus irmão, Débora e Rodrigo, que sempre
estiveram presentes.
À minha namorada, Maiara, pelo carinho, compreensão e imensa ajuda.
À minha dedicada orientadora, Loredana G. Magalhães, pela confiança na temática,
bem como pelo excelente auxílio na realização do trabalho.
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RESUMO
O direito à saúde é obrigação do Estado para com a sociedade, por força do artigo 196 da Constituição Federal. Apesar disso, frequentemente, a saúde pública no Brasil é alvo de notícias que estampam as dificuldades enfrentadas por quem precisa utilizar os serviços públicos de saúde. Nesse contexto, com base nesse direito constitucionalmente garantido, muitas pessoas têm buscado o Poder Judiciário para a concretização de seu direito à saúde, sendo utilizada a antecipação de tutela para a satisfação da pretensão do autor antes da prolação da sentença, ante a urgência deste tipo de demandas. A presente monografia objetiva fazer um breve estudo sobre noções de direito à saúde, especificando suas principais características e diferenças, suas raízes históricas e seus efeitos na atualidade. Analisa também as tutelas jurisdicionais de urgência, esclarecendo as peculiaridades dos procedimentos cautelares e de tutela antecipada. Ainda, é feito um exame da relação entre o Poder Judiciário e a concretização do direito à saúde, buscando identificar, na sequencia, as características da irreversibilidade da antecipação de tutela no direito à saúde. Por fim, far-se-á a análise das decisões dos tribunais nacionais quanto à matéria, de forma a solidificar os ensinamentos trazidos ao presente trabalho. Trata-se de pesquisa qualitativa, realizada por meio de método dedutivo e procedimento técnico bibliográfico. Nesse sentido, conclui-se que é dever do magistrado analisar para que a demanda possa causar maior avaria, resguardando meios para reversibilidade da medida, caso necessário. Ainda, caso não haja possibilidade de assegurar meios de reversibilidade do provimento, quer pela urgência, quer pela própria natureza da pretensão, deverá prevalecer o direito à saúde do autor em detrimento dos interesses secundários do Estado.
Palavras-chave: Antecipação de tutela. Direito à saúde. Irreversibilidade.
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SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO..........................................................................................................6
2 O DIREITO À SAÚDE...............................................................................................9 2.1 Direitos e garantias fundamentais.....................................................................9 2.2 A saúde na Constituição Federal......................................................................12 2.3 Legislação Específica........................................................................................16 3 TUTELAS JURISDICIONAIS DE URGÊNCIA........................................................18 3.1 Finalidades, requisitos e procedimentos da tutela cautelar..........................19 3.2 Tipologia da antecipação de tutela: os casos para sua concessão..............22 3.3 Considerações sobre finalidades e procedimento na antecipação de tutela..........................................................................................................................27 4 A (IN)VIABILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM DEMANDAS RELATIVAS A TRATAMENTOS DE SAÚDE QUE APRESENTEM RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA PRETENSÃO..................................................................32 4.1 O Poder Judiciário e a concretização do direito à saúde...............................32 4.2 A irreversibilidade da antecipação de tutela no direito à saúde...................34 4.3 Posição dos Tribunais.......................................................................................37 5 CONCLUSÃO.........................................................................................................55 REFERÊNCIAS..........................................................................................................57
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1 INTRODUÇÃO
O direito à saúde, como dever do Estado, está garantido pela Constituição
Federal em seu artigo 196, tratando-se, portanto, de obrigação jurídico-constitucional
do Estado para com a sociedade.
Já a antecipação dos efeitos da tutela foi introduzida no sistema jurídico
brasileiro com o advento da Lei 8.952/1994, criando a possibilidade de o magistrado
conceder, a requerimento da parte, de forma antecipada, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que presentes seus
pressupostos.
A antecipação de tutela está prevista no artigo 273 do Código de Processo
Civil, onde também estão previstos seus pressupostos. No presente trabalho, busca-
se aprofundar a pesquisa quanto a um dos pressupostos da antecipação de tutela,
qual seja, a impossibilidade de concessão da medida antecipatória quando tratar-se
de provimento irreversível, prevista no artigo 273, §2º do Código de Processo Civil.
Atualmente, o Poder Judiciário vem concedendo, em sede de antecipação
de tutela, os mais diversos tipos de tratamentos à saúde, mesmo grande parte
destes procedimentos sendo tecnicamente irreversíveis.
Assim, o trabalho tem como problema: Considerando a impossibilidade de
antecipar a tutela jurisdicional em demandas que apresentem relativo risco de
irreversibilidade do provimento pretendido e, portanto, com inobservância de
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pressupostos de antecipação de tutela, é possível tal procedimento em ações que
visam ao fornecimento de tratamento de saúde?
Como hipótese para tal questionamento, entende-se que o magistrado
deveria observar para quem a demanda pode causar maior prejuízo, ou seja,
observar a urgência na realização do procedimento, bem como a possibilidade de
reversibilidade da medida, retornando ao status quo ante, caso seja necessário.
O método a ser utilizado para o desenvolvimento do presente trabalho será o
dedutivo, o qual, segundo Mezzaroba e Monteiro (2009), parte de fundamentação
genérica chegando à dedução particular, valendo-se de premissas amplamente
reconhecidas e devidamente deduzidas, chegando-se às conclusões almejadas para
o trabalho. Assim, o estudo começará pela descrição das noções sobre conceitos do
direito fundamental à saúde, passando pela identificação das tutelas de urgência e
peculiaridades da antecipação de tutela, até chegar ao foco principal do trabalho, os
pressupostos da antecipação de tutela em demandas relativas a tratamentos de
saúde.
Dessa forma, no primeiro capítulo de desenvolvimento desse trabalho será
apresentada uma noção de direito à saúde, iniciando pelos direitos e garantias
fundamentais, especificando suas principais características e diferenças. Após, será
analisado o direito à saúde na Constituição Federal, desde suas raízes históricas
aos seus efeitos na atualidade. Em seguida, serão expostas noções quanto à
legislação especifica relativa à saúde em nosso país.
No segundo capítulo, serão trazidas à baila as tutelas jurisdicionais de
urgência, iniciando pela especificação das finalidades, requisitos e procedimentos da
tutela cautelar. Posteriormente, será abordada a tipologia da antecipação de tutela e
os casos de sua concessão, ressaltando os pressupostos que possibilitam sua
concessão. Em seguida, serão feitas considerações sobre a finalidade e o
procedimento na antecipação de tutela.
No capítulo seguinte, será analisada a relação entre o Poder Judiciário e a
concretização do direito à saúde, destacando-se o momento e a maneira que o
poder Judiciário pode intervir na realização do direito à saúde. Trata-se, na
sequencia, da irreversibilidade da antecipação de tutela no direito à saúde,
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demonstrando qual o objeto que deve ser reversível, bem como porque tais
pretensões se tornam irreversíveis. Por fim, far-se-á a análise das decisões dos
tribunais nacionais quanto à matéria, não de forma estatística, mas sim de forma a
corroborar os ensinamentos trazidos ao presente trabalho.
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2 O DIREITO À SAÚDE
O direito à saúde está garantido pela Constituição Federal em seu artigo
196, como dever do Estado, tratando-se, portanto, de obrigação jurídico-
constitucional do Estado para com a sociedade.
Dessa forma, é dever do Estado a prestação da saúde por meio de políticas
públicas e programas governamentais, bem como o acesso universal e igualitário a
estas políticas.
2.1 Direitos e garantias fundamentais
Entre os mais importantes temas do Direito, estão os direitos e garantias
fundamentais, eis que garantem a sustentação da sociedade por meio de seus mais
básicos direitos, como a vida e a dignidade.
A Constituição Federal de 1988, em seu Título II, estabelece os direitos e
garantias fundamentais em relevantes grupos, quais sejam, os direitos e deveres
individuais e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e
partidos políticos.
Quando falamos em Constituição Federal, Mendes e Branco (2014) ressaltam
que indubitavelmente irá se falar em um sistema assegurador de liberdades:
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constitucionalismo. Desse mo
. Tudo i
. (MENDES; BRANCO, 2014, p. 55).
Neste ponto, oportuno destacar a supremacia da Constituição Federal em
nosso sistema jurídico pátrio, o que Pinho (2014) faz de forma excelente com seus
ensinamentos:
as normas fundamentais do Estado, estando todos sujeitos ao - - . (PINHO, 2014, p. 33).
No mesmo sentido, Moraes (2014) destaca que o princípio da supremacia
constitucional indica que a Constituição Federal trás as normas jurídicas de máxima
hierarquia do sistema de direito positivo pátrio, dessa forma, figurando como alicerce
de validade para todo o ordenamento jurídico.
Quanto aos direitos e garantias fundamentais, Lenza (2012) afirma que não
devemos restringi-los somente aos estabelecidos no artigo 5º da Constituição
Federal, eis que estes podem ser encontrados ao longo do texto constitucional de
forma expressa ou decorrente de algum princípio adotado por este diploma legal.
S (2009) “ ”
àqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados pelo direito
constitucional de determinado Estado. Embora grande parte dos direitos
fundamentais sejam também direitos humanos, o doutrinador ressalta que a
“ ” -se também aos direitos do ser humano,
porém, fixados por documentos de direito internacional.
Corroboram Dimoulis e Martins (2014) ao afirmarem:
Direitos fun ( ) face da liberdade individual. (DIMOULIS; MARTINS, 2014, p.41).
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No que tange à evolução histórica dos direitos fundamentais, devemos expor
a preferência da doutrina atual pela classificação desta evolução em cinco
dimensões, conforme os ensinamentos de Lenza (2012).
Os direitos fundamentais de 1ª dimensão assinalam a mudança de um Estado
autoritário para um Estado de Direito, surgindo o respeito às liberdades individuais.
Porém, seu reconhecimento aflora com maior evidência com o advento das
primeiras constituições escritas, podendo ser considerados frutos do pensamento
liberal-burguês do século XVIII.
O autor refere que, no Brasil, a Constituição do Império de 1824 já
‘
’ ‘ ’ 179 XXXI XXXII
mencionado diploma legal.
A 2ª dimensão de direitos fundamentais é impulsionada pela revolução
industrial europeia, em decorrência das situações precárias de trabalho nascem
movimentos com reivindicações trabalhistas e de normas de assistência social.
Bonavides apud Lenza (2012) destaca que, a 2ª dimensão de direitos
fundamentais passou por um ciclo de eficácia duvidosa, tendo em vista sua própria
natureza de direitos que requerem do Estado determinadas prestações materiais,
que em grande parte das vezes, apresentam carência ou limitação de meios e
recursos. Ainda, complementa o autor:
[...] de juridicidade questionada nesta fase, foram eles remetidos à chamada
esfera programática, em virtude de não conterem para sua concretização
aquelas garantias habitualmente ministradas pelos instrumentos
processuais de proteção aos direitos da liberdade. Atravessaram, a seguir,
uma crise de observância e execução, cujo fim parece estar perto, desde
que recentes Constituições, inclusive a do Brasil, formularam o preceito de
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais (BONAVIDES apud
LENZA, 2012, p. 959).
Já a 3ª dimensão de direitos fundamentais é marcada pela alteração da
sociedade por fortes mudanças na comunidade internacional, surgindo alterações
nas relações econômico-sociais. Assim, surgem novas preocupações e problemas
mundiais, tais como a defesa dos consumidores e do meio ambiente.
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A terceira dimensão dos direitos fundamentais é formada por direitos
transindividuais, passando a se preocupar com o gênero humano, apresentando um
grau elevado de humanismo e universalidade.
Na 4ª dimensão dos direitos fundamentais, Norberto Bobbio apud Lenza
(2012), afirma ser esta destinada a defesa da humanidade em virtude dos avanços
na área da engenharia genética, considerando que estes procedimentos poderiam
colocar em risco a existência da vida humana.
De outra banda, Bonavides apud Lenza (2012) afirma que os direitos
fundamentais da 4ª dimensão se dão por conta da globalização dos direitos
fundamentais, destacando entres estes, o direito a democracia direta, a informação
e o pluralismo.
Ainda, corrobora Sarlet (2009), afirmando que a 4ª dimensão dos direitos
fundamentais é, de fato, uma nova fase destes direitos, qualitativamente diferente
das dimensões anteriores, eis que não se trata de um modo diverso de se buscar os
clássicos direitos de liberdade.
A 5ª dimensão dos direitos fundamentais é o direito a paz, que Bonavides
apud Lenza (2012) classifica como supremo direito da humanidade e axioma da
democracia participativa, devendo esta dimensão ser tratada como dimensão
autônoma.
Por oportuno, faz-se necessário estabelecer a diferenciação existente entre
direitos e garantias fundamentais. Para Lenza (2012), os direitos fundamentais são
bens e vantagens instituídos na Carta Magna, ao passo que as garantias
fundamentais são os instrumentos através dos quais se assegura os referidos
direitos, ou os repara, caso violados.
2.2 A saúde na Constituição Federal
Em um prisma histórico, segunda Schwartz (2001), os fenômenos de saúde
somente deixaram de ser tratados como fatores de produtividade para serem
tratados como direitos dos cidadãos com o advento da Constituição da República
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Italiana, em janeiro de 1948. Logo após, em dezembro de 1948, a Declaração
Universal dos Direitos do Homem elenca a saúde como elemento da cidadania.
Ainda, o autor destaca que em julho de 1946, o Preâmbulo da Constituição da
Organização Mundial da Saúde (OMS), órgão pertencente à Organização das
Nações Unidas (ONU), já referia que a saúde é o completo bem-estar físico, mental
e social do ser humano e não apenas a ausência de doenças, o que seria um marco
teórico-referencial como conceito de saúde na época.
No Brasil, embora signatário da Declaração Universal dos Direitos do Homem,
a Constituição de 1967 não fez nenhuma referencia expressa ao direito à saúde,
exceto a previsão que delegava à União a competência para criar planos nacionais
de educação e saúde, o que não prosperou.
Assim, o Brasil somente positivou o direito à saúdo com a promulgação da
Constituição Federal de 1988, ou seja, 40 anos após a Declaração Universal dos
Direitos do Homem.
Dessa forma, atualmente, no Brasil o direito à saúde é estabelecido pelo
artigo 196 da Constituição Federal de 1988:
Artigo 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Por meio desse artigo, o Estado, toma para si o dever de prestar a saúde de
três formas, quais sejam, a promoção, proteção e recuperação, que para Schwartz e
Gloeckner (2003) correspondem, respectivamente, a qualidade de vida, prevenção e
saúde terapêutica ou curativa.
Ainda, para Schwartz (2001), a fim de aplicar o artigo 196 da Constituição
Federal, a saúde deve ser conceituada da seguinte forma:
Um processo sistêmico que objetiva a prevenção e cura de doenças, ao mesmo tempo que visa a melhor qualidade de vida possível, tendo como instrumento de aferição a realidade de cada indivíduo e pressuposto de efetivação a possibilidade de esse mesmo indivíduo ter acesso aos meios indispensáveis ao seu particular estado de bem-estar (SCHWARTZ, 2001, p.43).
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Outrossim, Lenza (2012) destaca que o direito à saúde também está previsto
como direito social no artigo 6º da Constituição Federal:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Dessa forma, o autor ressalta que, enquanto direitos fundamentais, os direitos
sociais têm aplicação imediata, em virtude da previsão do artigo 5º, parágrafo
M : “ igo. 5º [...] § 1º - As normas definidoras dos direitos e
”
Para Pinho (2014), o direito à saúde é de eficácia limitada, eis que o
dispositivo constitucional que o estabelece necessita de complementação
infraconstitucional para que se torne exequível. Ainda, o autor classifica o direito à
saúde como norma declaratória programática, pois fixa metas a serem alcançadas
pelos órgãos do Estado.
Dessa forma, o doutrinador refere que as normas programáticas podem
possuir eficácia jurídica imediata, vejamos:
: )
)
; e c) estabelecem um
dever legislativo para
infraconstitucional que possibilite o cumprimento do preceito constitucional.
(PINHO, 2014, p. 48).
Passando ao artigo 197 da Constituição Federal, Schwartz (2001) refere que
este artigo define ser de relevância pública os serviços de saúde. Dessa forma,
torna-se função institucional do Ministério Público a proteção do direito à saúde,
conforme estabelecido pelo artigo 129, II, da Carta Maior:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: [...] II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia [...].
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Ainda, quanto à relevância pública dada pelo legislador aos serviços de saúde
pública, Carvalho e Lenir Santos destacam:
Talvez enunciar a saúde como um estado de bem-estar prioritário, fora do qual o indivíduo não tem condições de gozar outras oportunidades proporcionadas pelo Estado, como educação, antecipando-se, assim à ‘ â ’ outorgar a outros serviços públicos e privados, para efeito do disposto no art. 129, II da Constituição. (CARVALHO; LENIR SANTOS apud SCHWARTZ, 2001, p. 99).
Dessa forma, Schwartz (2001) conclui que a Constituição Federal confere ao
direito à saúde e à dignidade humana um caráter fundamental e primário, eis que
antecedem aos demais.
Por sua vez, o artigo 198 da Constituição Federal cria o Sistema Único de
Saúde (SUS), integrando uma rede de ações e serviços públicos, prestado
diretamente pela Administração Pública ou através de contratações, convênios,
terceiros ou particulares. Destaca-se que o serviço sempre deve ser prestado de
forma regionalizada e hierarquizada, organizado de forma descentralizada, com
direção única em cada esfera de governo. O SUS deve prestar atendimento integral,
com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços
assistenciais, devendo contar, para tanto, com a participação da comunidade.
Ainda, Schwartz (2001) ressalta que:
[...] o art. 198 da CF/88 diz que: há a rede pública de saúde e a rede privada (por contratação ou convênio). Ambas as redes formam uma rede regional (para que sejam respeitadas as particularidades locais) e hierarquia, que devem estrita observância aos princípios do SUS (integralidade, igualdade e participação da comunidade). Daí surge um sistema Único de Saúde. Portanto, existe um único sistema de saúde, mesmo que composto por sistemas de natureza jurídica diferenciada, visto que todos estão subordinados aos mesmo princípios. (SCHWARTZ, 2001, p.102).
Outrossim, o artigo 198 da Carta Magna estabelece, em seu parágrafo
primeiro, que o SUS será financiado com recursos do orçamento da seguridade
social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras
fontes. Ainda, o referido artigo prevê a forma como a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios devem aplicar os recursos mínimos relativos a ações e
serviços públicos de saúde.
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Por sua vez, o artigo 199 da Constituição Federal estabelece que a
assistência à saúde seja livre à iniciativa privada, podendo essas participarem de
forma complementar do Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes desse,
mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos, tendo em vista a vedação da destinação de
recursos públicos para auxiliar as instituições privadas com fins lucrativos.
Ainda, quanto à efetivação do direito à saúde, Schwartz (2001) evidencia que
inexiste previsão constitucional taxativa sobre quem detém a responsabilidade
relativa à saúde, apenas afirma ser dever do Estado. Dessa forma, o autor refere
que Estado é entendido como a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, tratando-se de competência comum, sendo dever de todos os entes
federados a efetivação do direito à saúde.
Ante o exposto, é indiscutível o fato de a saúde ser direito fundamental do
homem, pois além de estar fixado na Constituição Federal Brasileira, este direito
também está previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem, a qual o
Brasil é signatário.
2.3 Legislação específica
Temos diversas lei cujo objeto é a saúde pública, como por exemplo a Lei nº
9.313/96, que garante a distribuição gratuita de medicamentos aos portadores do
vírus HIV e a Lei nº 9.434/97, que regulamenta a remoção e doação de órgãos e
tecidos. Entretanto, para o presente trabalho, é de maior relevância discorrer acerca
da Lei nº 8.080/90, que estabelece as condições para a promoção, proteção e
recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes e dá outras providências.
A Lei 8.080/90 regulamenta o Sistema Único de Saúde, por meio do qual o
Estado presta a saúde à sociedade. Outrossim, o referido diploma legal estabelece a
saúde como direito fundamental dos seres humanos como dever do estado, bem
como não exclui a responsabilidade das pessoas, da família, das empresas e da
sociedade.
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Ainda, a Lei em comento prevê em seu artigo 5º os objetivos gerais do
Sistema Único de Saúde, quais sejam, a identificação e divulgação dos fatores
condicionantes e determinantes da saúde, a formulação de políticas de saúde
destinada a promover, nos campos econômico e social, a redução de riscos de
doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem
acesso universal e igualitário às ações e aos serviços, e a assistência às pessoas
por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a
realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.
Segundo Schwartz (2001), o artigo 7º da Lei nº 8.080/90 corrobora o
estabelecido pelo artigo 198 da Constituição Federal, a fim de garantir o
cumprimento dos princípios do SUS (integralidade, igualdade e participação da
comunidade) no desenvolvimento das ações e serviços de saúde, seja por meio de
entidade pública ou particular contratada ou conveniada.
Outrossim, o autor destaca que o artigo 16 da referida lei prevê a
competência da direção nacional do Sistema Único de Saúde (Ministério da Saúde),
sendo uma das atividades mais importantes, o dever de participar na formulação e
na implementação das políticas públicas de saúde, bem como realizar a
descentralização dos serviços de saúde para os Estados e Municípios, o que deverá
ser feito por meio do gestor da direção nacional, o Ministro da Saúde.
Por sua vez, o artigo 17 da Lei nº 8.080/90 estabelece a competência da
direção estadual do Sistema Único de Saúde, que será feita por meio do gestor da
Secretaria Estadual de Saúde, o Ministro Estadual de Saúde, que terá como uma de
suas funções a descentralização dos serviços e ações de saúde para os Municípios.
Ainda, conforme Schwartz (2001), caso o Estado opte por municipalizar a
saúde, como é o caso do rio Grande do Sul (artigo 241 da Constituição Estadual do
Rio Grande do Sul), este deve colaborar tecnicamente e financeiramente com os
Municípios. Dessa forma, o autor refere que, efetuando a municipalização da saúde,
estar-se-ia cumprindo com o estabelecido pelo artigo 198, I da Constituição Federal
(princípio da descentralização). Assim, segundo o doutrinador, a municipalização da
saúde é uma questão democrática, eis que prioriza as necessidades locais.
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3 TUTELAS JURISDICIONAIS DE URGÊNCIA
No que tange ao conceito de tutela jurisdicional, Zavascki (2009) esclarece a
temática ao afirmar que tutelar, derivado do latim tueor, significa proteger, amparar,
defender, sendo nesse sentido que a palavra “ ”
jurídica.
Ainda, Marinoni (2006) destaca a possibilidade de equiparação da expressão
“ ” “ ” P J
“ ” “ ” e afirma ter.
Segundo os ensinamentos de Montenegro Filho (2007), a relação jurídico-
processual deve ter um início, um meio e um fim. O início do processo judicial é a
distribuição do pedido inicial. A partir deste momento pode-se afirmar que há relação
processual entre o autor e o juiz, alcançando a completude da relação jurídico-
processual com a citação do réu.
Após iniciado o processo, o mesmo necessita de um determinado lapso
temporal para a prática sequenciada de atos das partes, de auxiliares da justiça,
bem como do próprio juízo (manifestações das partes, atuação de auxiliares da
justiça, realização de audiência, decisões, despachos etc.). O decorrer desse lapso
temporal requer um tempo mínimo, a fim de que todos os atos processuais sejam
realizados com perfeição de forma, garantindo a aplicação de princípios
constitucionais como o contraditório e a ampla defesa.
Dessa forma, a parte autora só alcança sua pretensão ao final do processo,
com a prolação da sentença, após percorrer toda a maratona processual. Assim,
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surge a necessidade de mecanismos processuais que possam garantir ou satisfazer
eventual pretensão urgente.
Nesse sentido Marinoni (2006) afirma que a tutela pode ser prestada
antecipadamente ou ao final do processo judicial, sendo a decisão interlocutória ou a
sentença apenas os meios de prestação da tutela, enquanto a tutela é o bem jurídico
concedido ou não nessas decisões.
3.1 Finalidades, requisitos e procedimento da tutela cautelar
Provocado o Poder Judiciário e preenchidas as condições da ação, caso o
interessado tenha receio de que a demora natural deste processo ou atos praticados
pela parte contrária possam impor algum prejuízo ao direito em debate, cabe ao
interessado exercer seu direito de ação, de caráter cautelar, afim de assegurar a
integridade do bem jurídico em disputa. Nesse sentido esclarece Montenegro Filho
(2007):
Deparando o interessado com um receio de que atos assumidos pela parte contrária ou a demora natural do processo possa impor o perecimento do direito a ser debatido na demanda principal (quando a cautelar for preparatória), pode exercer o direito de ação, de índole cautelar, impondo a formação do processo cautelar, entendido como instrumento através do qual o Estado se liberará da função jurisdicional, conservando o bem ou o direito, permitindo que este permaneça íntegro e que possa ser disputado na ação principal. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.49).
Instaurado o processo cautelar, objetivando a obtenção de uma medida de
urgência que possa tutelar o conflito jurídico, usa- “ ”
“ ”
do referido procedimento processual, antes ou logo após a citação da parte
contrária. Neste ponto, importante destacar que tal pronunciamento judicial é
somente de caráter assecuratório, uma vez que o autor não pretende, neste
momento, uma medida satisfativa.
Para Montenegro Filho (2007) a tutela cautelar objetiva assegurar o resultado
da ação principal, sem a pretensão de antecipar parte ou a totalidade do julgamento
final da ação principal. Dessa forma, conclui-se que as medidas cautelares operam
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no campo da prevenção, a fim de garantir a coisa ou direito pretendido em ação
principal.
No mesmo sentido, afirma Marinoni (2006), ao referir as diferenças básicas
entre tutela sumária satisfativa e tutela cautelar:
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realiza-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é satisfativa sumária. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexistente referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado. (MARINONI, 2006, p.131).
Ainda, convém destacar que, em se tratando de medida cautelar, há, de
forma superficial, investigação de fatos, onde o magistrado deve se preocupar em
garantir o direito pretendido pelo autor, evitando eventual perecimento estrutural da
demanda em referência.
Nesse diapasão, elucida Montenegro Filho (2007):
[...] podemos conceituar a função jurisdicional cautelar como a função assumida pelo Estado no sentido de espancar conflito de interesses de natureza acautelatória, conservativa, possibilitando ao lesado, que exercitou seu direito de ação, tutelar o resultado útil do processo principal. Após o exercício do direito de ação, é formado um processo cautelar, com procedimento próprio e por completo diferente do procedimento visto na ação de conhecimento, em face de não se debruçar na ampla investigação de fatos para a certificação do direito em favor de um dos protagonistas da relação jurídico-processual. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.50-51).
Quanto aos requisitos para a ação cautelar, há identidade das condições de
ação com as condições relativas às demais ações judiciais (legitimidade de partes,
interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido), havendo apenas algumas
particularidades quanto ao interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido.
Relativamente ao interesse de agir, Montenegro Filho (2007) refere que cabe
ao autor demonstrar que escolheu a via processual adequada à solução de seu
conflito, bem como comprovar que há ligação entre ele (autor), o conflito e o réu. De
mesma forma, deve exibir o caráter acautelatório de sua pretensão, uma vez que,
sendo o pedido de natureza satisfativa o mesmo será extinto sem resolução de
mérito.
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Ainda, o autor refere que:
[...] o autor deve demonstrar a existência de conflito de interesses, que há fundado receio de perecimento da coisa a ser disputada na ação principal e que sua pretensão é meramente acautelatória, de mera conservação da coisa, da prova ou da pessoa. Por conta da situação, sempre sustentamos que o autor deve se cercar de cuidados para formular o pedido na inicial da ação cautelar, evitando incluir no mencionado compartimento pretensões que são próprias da ação principal. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.52).
Quanto à possibilidade jurídica do pedido, ressalta-se que faz referência tanto
ao pedido mediato quanto ao imediato, devendo ambos terem previsão ou não
serem vedados por lei.
Outrossim, oportuno destacar os requisitos específicos da tutela cautelar,
quais sejam, o fumus boni júris e o periculum in mora. Assim, configura-se o fumus
boni júris “ ”
alegações do autor, mesmo que de forma superficial e que demande produção de
prova.
Segundo Montenegro Filho (2007), é correto afirmar que, em tutela cautelar, o
juízo de probabilidade é superficial, sendo exigido um volume menor de prova do
que a verossimilhança da alegação que é pressuposto para o deferimento de tutela
antecipada.
Nesse sentido, Bueno (2014) faz um comparativo entre o convencimento
necessário ao magistrado para o deferimento de tutela cautelar e tutela antecipada:
O fumus boni iuris repr “ ”[...]. (BUENO, 2014, p.43).
No que tange ao periculum in mora, Montenegro Filho (2007) afirma que o
autor deve expor ao magistrado que, caso não haja intervenção imediata, seu direito
em disputa na ação principal irá perecer, seja pela demora natural do processo ou
por atos praticados pelo réu. Vejamos:
No que se refere ao periculum in mora, deve o autor demonstrar que o fato de o magistrado não intervir de forma imediata pode importar o perecimento do direito substancial a ser disputado pelas partes na ação principal, ou seja, de que o não-atuar do magistrado resultará prejuízo para a ação principal, com o perecimento do bem ou do direito que seria naquele palco debatido, não se admitindo o simples receio subjetivo do autor, reclamando-se a demonstração objetiva de que a demora natural do processo ou que
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atos manifestados pelo réu põem em risco o resultado do processo principal. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.56-57).
Ainda, a fim de estabelecer breve diferenciação entre a tutela cautelar e a
tutela antecipada, percebemos que a finalidade do instituto da tutela antecipada é a
obtenção da pretensão do autor no início ou no curso do processo, o que somente
ocorreria ao final do mesmo. Assim, está se antecipando a satisfação da parte
autora, ao passo que a tutela cautelar busca resguardar o direito ou bem jurídico em
disputa na ação principal.
Nessa acepção, esclarece Zavascki (2009):
Em suma: há casos em que apenas a certificação do direito está em perigo, sem que sua satisfação seja urgente ou que sua execução esteja sob risco; há casos em que o perigo ronda a execução do direito certificado, sem que a sua certificação esteja ameaçada ou que sua satisfação seja urgente, Em qualquer de tais hipóteses, garante-se o direito, sem satisfazê-lo. Mas há casos em que, embora nem a certificação nem a execução estejam em perigo, a satisfação do direito é, todavia, urgente, dado que a demora na fruição constitui, por si, elemento desencadeante de dano grave. Essa última é a situação de urgência legitimadora de medida antecipatória. (ZAVASCKI, 2009, p.49).
Portanto, conclui-se que a este instituto jurídico-processual não cabe apenas
o condão de proteção, mas também o poder de conceder uma parte ou a totalidade
do que lhe seria outorgado somente após a realização de todos os trâmites
processuais necessários para alcançar a sentença.
Assim, a diferença de finalidade entre a tutela antecipa e a tutela cautelar se
resume ao caráter satisfativo da antecipação de tutela e a natureza protetiva da
ação cautelar.
3.2 Tipologia da antecipação de tutela: os casos para sua concessão
Os pressupostos da antecipação de tutela, bem como a própria medida, estão
estabelecidos no artigo 273 do Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
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II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
[...]
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais
dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
Assim, tendo em vista o estabelecido no caput do artigo acima exposto, faz-se
necessária o requerimento da parte, a prova inequívoca e a verossimilhança da
alegação do autor como requisito para o deferimento de medida antecipatória de
tutela.
Outrossim, segundo Montenegro Filho (2007), não se faz necessária a
produção de prova plena para o deferimento da tutela antecipada. Entretanto, não se
admite o deferimento da referida medida mediante provas superficiais, pois faz-se
necessário concluir que possivelmente a verdade pende em favor do requerente.
P B (2014) “ ” -se de prova robusta,
que consiga, por si só, dar ao magistrado a maior margem de segurança possível
quanto à existência ou não de um fato e de suas consequências jurídicas. Para
tanto, quaisquer meios de prova podem ser usados, desde que seja respeitando o
limite constitucional do artigo 5º, LVI.
Nesse sentido, Bueno (2014) destaca a possibilidade de utilização da prova
testemunhal, por meio de audiência de justificação prévia, prevista no artigo 461,
§3º:
4 1 ( ) e do 4 1- ( ) 4 1 “ ” “J ” “ ” “ ” S “ ” ( 4 1 4 1- ) , nada mais coerente que admitir essa mesma forma de colheita de prova para todo e qualquer caso de tutela “ ” 27 (BUENO, 2014, p.41-42).
Ainda, o autor ressalta que é a prova inequívoca que irá guiar o magistrado a
um estado de verossimilhança das alegações, na acepção de que o que foi
demonstrado e provado ao julgador parece ser verdadeiro. Assim, no caput do artigo
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273 do Código de Processo Civil, “ ”
“ ” “ ” - “ ”
Outrossim, pelo caráter perfunctório do instituto em análise, é suficiente
convencer o magistrado da verossimilhança da alegação, eis que ao longo da
instrução processual haverá oportunidades de ir além da verossimilhança,
alcançando a cognição exauriente em sede de prolação de sentença.
Ainda, há como pressuposto da antecipação de tutela o estabelecido no inciso
primeiro do artigo 273 do Código de Processo Civil, qual seja, o fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação. Assim, necessária a comprovação, pela
parte que pretende a medida antecipada de tutela, do receio de dano irreparável ou
de difícil reparação, evitando, dessa forma, que o requerente sofra danos com a
demora natural do processo judicial.
Segundo Bueno (2014), neste ponto, considerando a urgência na prestação
jurisdicional, é possível a antecipação da tutela de forma liminar, antes mesmo e,
independentemente, da citação do réu. Ainda, o autor refere que os princípios do
“ ” “ ” “ ”
óbices para o deferimento liminar da tutela antecipada, tendo em vista que os
princípios devem moldar-se de acordo com as situações concretas, incidindo de
forma relativizada com outros princípios, que no caso da tutela antecipada são da
“ ” “ ”
O artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece, em seu inciso segundo,
a necessidade de comprovação de abuso do direito de defesa ou do manifesto
propósito protelatório do réu. Dessa forma, tal pressuposto se configura quando o
réu adota uma postura processual que não busca a solução do litígio, como
esclarece Montenegro Filho (2007), ao referir que o manifesto propósito protelatório
do réu configura-se quando o réu assume comportamento processual com o
evidente propósito de retardar a marcha regular do processo.
Para a concessão da antecipação de tutela, com base do pressuposto
estabelecido no inciso segundo do artigo 273 do Código de Processo Civil, Bueno
(2014) ressalta ser indispensável, além da comprovação do abuso do direito de
defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, que o autor traga aos autos prova
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inequívoca que conduza o magistrado à verossimilhança das alegações, nesse
caso, não sendo necessária a comprovação de urgência.
O autor ainda esclarece a possibilidade de utilização deste mecanismo antes
mesmo da citação do réu:
. 273, II, co M . Basta imaginar . E isso pode variar desde ter fornecido direito mate , nem nunca residiu, a “ ” (BUENO, 2014, p.47).
Para Montenegro Filho (2007), o abuso do direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do réu, além de prejudicar diretamente a parte autora na busca
por seu bem tutelado, também acaba por prejudicar o Estado em sua prestação
jurisdicional, que deve ser célere para não deixar perecer o direito em disputa.
Ainda, segundo Bueno (2014), os pressupostos previstos no caput do artigo
273 do Código de Processo Civil (prova inequívoca e verossimilhança da alegação)
são necessários para o deferimento da medida antecipada, ao passo que os
pressupostos previstos nos incisos do referido artigo são de ordem cumulativo-
alternativo, eis que é suficiente a presença de apenas um destes para a concessão
da tutela antecipada. Nesse sentido refere o autor:
: ( ) ( ) - S “ ” “ ” 27 S -alternativos o “ ” “ ” I II S “ ” I II ( ) . (BUENO, 2014, p.40).
Para Zavascki (2009), há três hipóteses para concessão de antecipação de
tutela, quais sejam, assecuratória, punitiva e quando houver pedido incontroverso. A
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antecipação de tutela assecuratória ocorre quando está presente o pressuposto
fixado pelo artigo 273, I do Código de Processo Civil, ou seja, haja fundado receio de
dano irreparável ou de difícil reparação. Neste caso, a antecipação dos efeitos da
tutela é deferida no fito de garantir o direito ou o bem jurídico em debate, antecipa-se
a tutela a fim de preservar a possibilidade de concessão definitiva, caso procedente
a ação.
Já a hipótese punitiva decorre do abuso de direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do réu, pressuposto estabelecido no inciso segundo do artigo
273 do Código de Processo Civil. Neste ponto, o autor esclarece que, embora não
se trate propriamente de uma punição, tendo em vista que tal medida tem efeito
positivo na prestação jurisdicional, a referida medida guarda semelhanças às
previstas aos litigantes de má fé.
Por sua vez, quanto à hipótese do pedido incontroverso o doutrinador refere
que tal instituto foi adicionado ao sistema por meio da Lei nº 10.444/2002 e está
previsto no parágrafo sexto do artigo 273 do Código de Processo Civil, por meio do
qual há a possibilidade de antecipar a tutela, ou parte dela, quando o pedido
mostrar-se incontroverso.
Ainda, oportuno destacar o pressuposto fixado pelo parágrafo segundo do
artigo 273 do Código de Processo Civil, estabelecendo que não será concedida a
tutela antecipada quando houver risco de irreversibilidade do provimento antecipado.
Mister ressaltar que a irreversibilidade referida no dispositivo legal não diz
respeito a decisão que defere a antecipação de tutela, uma vez que está pode ser
revogada ou modificada a qualquer tempo. O referido mecanismo legal faz
referência aos efeitos da decisão antecipatória de tutela, sendo que estes é que não
podem ser irreversíveis, conforme os ensinamentos de Bueno (2014):
. Trata-se, propriamente, de irreversibilidade daquilo que “ ” : . (BUENO, 2014, p.49).
O mecanismo legal em comento é uma forma de tornar mais justa à relação
entre autor e réu, uma vez que, caso fosse concedido de forma antecipada um
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provimento com efeitos irreversíveis, estar-se-ia causando dano irreparável ao réu,
considerando que seria impossível retornar ao status quo ante, caso a demanda
fosse julgada improcedente. Nesse diapasão:
2 “ ” I II 27 , assim, essencial. O disposi “ ” “ ” “ ” casos em que a tutela jurisdicional tem de ser prestada antecipadamente. (BUENO, 2014, p.49).
De outra banda, Marinoni (2006) afirma que o parágrafo segundo do artigo
273 do Código de Processo civil faz referencia a irreversibilidade do provimento e
não quanto aos efeitos fáticos do provimento, conforme os ensinamentos do autor:
[...] a satisfatividade da tutela antecipatória, e mesmo a eventual irreversibilidade dos seus efeitos fáticos, não é contraditória com sua estrutura. Em outras palavras, nada impede que uma tutela que produza efeitos fáticos irreversíveis seja, do ponto de vista estrutural, provisória, vale dizer, incapaz de dar solução definitiva ao mérito. (MARINONI, 2006, p.241-242)
Ainda, o autor assevera que tal mecanismo legal deve ser aplicado em ações
judiciais que buscam provimentos constitutivos ou declaratórios, uma vez que estes
seriam provimentos irreversíveis.
Assim, caberá ao magistrado a observância dos pressupostos da antecipação
de tutela quando da sua concessão, sob pena de causar danos irreparáveis não só
ao autor, mas também ao réu.
3.3 Considerações sobre finalidades e procedimento na antecipação de tutela
Por finalidade, temos que a antecipação de tutela busca satisfazer a
pretensão do autor, que somente seria alcançada por meio da sentença, de forma
antecipada.
Nessa acepção, seguem os ensinamentos de Montenegro Filho (2007):
Transportando as nossas colocações para a antecipação da tutela, percebemos que a finalidade da pretensão do autor no citado instrumento jurídico-processual é a de obter no início ou no curso do processo resposta
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jurisdicional que apenas lhe seria conferida por ocasião da sentença final. Confere-se a ele não apenas um alento de proteção, uma resposta acautelatória, mas parte ou a totalidade do que lhe seria apenas conferido após a prática de todos os atos processuais. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.13).
No mesmo sentido, Zavascki (2009) é categórico ao afirmar o caráter
satisfativo das medidas antecipatórias de tutela, uma vez que antecipam os efeitos
fáticos da tutela pretendida.
Quanto ao procedimento da antecipação de tutela, Zavascki (2009) ressalta
que, conforme disposto no artigo 273 do Código de Processo Civil, há a necessidade
de requerimento da parte para a concessão da medida antecipatória, uma vez que
não pode ser concedida de ofício pelo magistrado.
Para tanto, considera-se parte, aquele que está buscando a tutela definitiva,
cujos efeitos busca de forma antecipada, ou seja, o autor. O requerimento deve ser
feito na própria ação em que é demandada a tutela definitiva, não sendo necessária
a propositura de ação específica para o fim de antecipação de tutela.
Ainda, o autor refere que o requerimento de antecipação de tutela pode ser
promovido assim que verificados seus pressupostos, inclusive na própria petição
inaugural, sem prejuízo da possibilidade de realizar o referido requerimento no curso
do processo, por meio de petição escrita, ou, se for o caso, por meio de pedido oral
realizado em audiência. Em instância superior, o pedido deverá ser dirigido ao
relator, devendo ser observados os regimentos internos de cada Tribunal.
Outrossim, Zavascki (2009) traz como procedimento da tutela antecipada a
necessidade de manifestação do requerido, devendo o magistrado colher a
manifestação do réu, eis que o princípio constitucional do contraditório e da ampla
defesa é essencial ao processo. Dessa forma, em princípio, não se deve conceder
medidas antecipatórias antes da citação do réu, exceto em caso de comprovado
risco de dano irreparável.
P B (2014) “ ” “ ”
“ ” imento de medida antecipatória de tutela
inaudita altera pars, especificamente em casos de urgência na prestação
jurisdicional:
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S 27 I S estreita â “ ” S â caso concreto. (BUENO, 2014, p.45).
Após analisados os pressupostos da antecipação de tutela, previstos no artigo
273 do Código de Processo Civil, o magistrado deverá decidir quanto ao pedido de
concessão de tutela antecipada. Nesse momento, ressalta Zavascki (2009), que o
magistrado está em uma situação de conflito entre direitos fundamentais (direito à
segurança jurídica e a efetivação da jurisdição):
[...] ao decidir pedido de concessão de medida provisória, o juiz estará formulando regra de conformação de direitos fundamentais em conflito, e, consequentemente, estará (ou poderá estar) impondo limitações ao direito à segurança jurídica ou à efetivação da jurisdição. Isso, por si só, é motivo “ ” 1º . 273 do Código de Processo Civil. O mesmo cuidado deverá ter, evidentemente, quando indeferir o pedido, até porque o dever de fundamentar as decisões judiciais é imperativo constitucional (art. 93, IX, da CF). (ZAVASKI, 2009, p.121-122).
O magistrado decidindo conceder ou não da tutela antecipada, antes da
sentença, o recurso cabível será o agravo, uma vez que se trata de decisão
interlocutória. Nesse sentido, esclarece Montenegro Filho (2007):
Embora a antecipação de tutela represente o deferimento de parte ou da totalidade do que o autor apenas alcançaria na sentença final (o que sugere estar sendo proferida uma sentença em regime de antecipação), evidente que nos encontramos diante de uma decisão interlocutória. Além disso, é decisão meramente provisória, que pode ser revogada a qualquer tempo pelo próprio magistrado, logicamente desde que seja observada a regra da fundamentação ou da motivação do pronunciamento judicial, em respeito a primado constitucional. Como decisão interlocutória, comporta a interposição do recurso de agravo, que é gênero, desdobrando-se nas espécies do agravo de instrumento e do agravo retido. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.44)
Quanto à espécie do agravo, considerando a natureza urgente da medida
pretendida, o agravo deverá ser de instrumento, como fundamenta Zavascki (2009):
[...] pela própria natureza da medida pleiteada, o agravo adequado será o de instrumento, e não o retido. Efetivamente, considerando que o agravo
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retido é apreciado quando o tribunal julga a apelação, de escassa utilidade seria o seu exame para deferir ou não pedido de tutela antecipatória, já que (a) se a apelação confirmar a procedência do pedido, a antecipação da tutela poderá ser obtida mediante execução provisória do próprio acórdão, cujos meios de impugnação, em geral, não tem efeito suspensivo (esse efeito existirá apenas no caso de decisão por maioria, sujeita a embargos infringentes, e mesmo assim nas restritas hipóteses em que também a apelação esteve sujeita ao referido efeito) e (b) se, ao julgar a apelação, o tribunal concluir pela improcedência da demanda, obviamente não terá razão nem fundamento para, na mesma oportunidade, deferir a medida antecipatória. (ZAVASKI, 2009, p.123).
Ainda, caso o requerimento de antecipação de tutela seja julgado na
sentença, questiona-se qual o recurso cabível, tendo em vista o princípio da
unicidade recursal, bem como o fato da decisão quanto à medida antecipatória de
tutela não constituir preliminar, tão pouco interferir no mérito da demanda.
Nessa acepção, esclarece Zavaski (2009):
Trata-se de decisão que, como se vê, jamais importará extinção do processo, razão pela qual constitui, ontologicamente, uma decisão interlocutória. Isso significa que, embora prolatada formalmente junto com a sentença, a decisão sobre a medida antecipatória poderia, também, sem qualquer empecilho, ser formalmente proferida em separado, naquele ou em outro momento. Por outro lado, a providência antecipatória, que tem pressupostos e requisitos típicos, exerce, no sistema processual, uma finalidade própria, relacionada com a prevenção do risco de dano irreparável ou com a repressão de atos protelatórios ou de demora injustificada (CPC, art. 273, I e II e § 6º), distinta e inconfundível em relação à da tutela decorrente de sentença que julgas a causa. Em suma: qualquer que seja o ângulo pelo qual è examinada, a decisão que aprecia pedido de antecipação de tutela, deferindo-o ou não, é, por natureza, decisão interlocutória, mesmo que, sob o aspecto formal, seja proferida simultaneamente com a sentença (ZAVASKI, 2009, p.128).
Embora o autor entenda se tratar de decisão interlocutória quando do
julgamento da antecipação de tutela em sede de sentença, o mesmo reconhece que,
por força do principio da unicidade recursal, o recurso cabível nessa situação é a
apelação. Ressaltando, ainda, o prejuízo causado ao autor da ação, com a demora
para os autos subirem ao tribunal para o julgamento da apelação, caso a medida
antecipatória tenha sido indeferida.
No mesmo sentido, Bueno (2014) afirma que a decisão interlocutória que
decide quanto à antecipação de tutela é absorvida pela sentença, sendo o recurso
cabível a apelação.
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Dessa forma, tem-se que, embora a decisão que concede a antecipação de
tutela possua todas as características de uma decisão interlocutória, caso a medida
antecipatória seja julgada em sentença, o recurso cabível será a apelação, em
atenção ao principio da unicidade recursal.
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4 A (IN)VIABILIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM DEMANDAS RELATIVAS A TRATAMENTOS DE SAÚDE QUE
APRESENTEM RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DA PRETENSÃO.
Dispõe o parágrafo segundo do artigo 273 do Código de Processo Civil que
não será concedida a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado. Para Zavascki (2009) este mecanismo
busca garantir ao réu o devido processo legal, eis que, antecipando medida
irreversível estar-se-ia antecipando a própria vitória do autor, sem garantir ao réu
seu direito fundamental à defesa.
Nessa condição, impõe-se ao magistrado guarnecer meios adequados a
garantir a viabilidade de reversão, sob pena de, segundo Zavascki (2009), transferir-
se o perigo de dano da esfera do autor para a do réu.
Assim, tratando-se de procedimentos médicos notadamente irreversíveis,
como uma cirurgia, o juízo deve constatar, em análise sumária, para quem a
demanda pode acarretar maior avaria, ou seja, observar o perigo na demora, bem
como a possibilidade de reversibilidade, não da decisão que antecipa a tutela, mas
sim de seus efeitos, possibilitando o retorno ao status quo ante, caso seja
necessário.
4.1 O Poder Judiciário e a concretização do direito à saúde
É dever do Estado a prestação da saúde, forte no artigo 196 da Constituição
Federal. Assim, caso algum cidadão entenda que seu direito à saúde não está
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sendo prestado adequadamente pelo Estado, cabe ao prejudicado socorrer-se do
Poder Judiciário, a fim de legitimar seu direito à saúde. Nesse sentido, o Poder
Judiciário assume papel importantíssimo nessa relação, uma vez que, recai sobre
seus ombros o dever de efetivar ou não o direito à saúde.
Segundo Schwartz (2001), o Poder Judiciário tem papel fundamental na
manutenção do Estado Democrático de Direito no que se refere ao direito à saúde,
pois não há vida digna (princípio fundamental da Constituição Federal) sem saúde.
Nesse ponto, é de suma importância a antecipação de tutela, eis que,
geralmente, em se tratando de procedimentos médicos, necessita-se de máxima
urgência na satisfação do direito pretendido, como bem salienta Zavascki (2009), ao
afirmar que a antecipação de tutela serve quando a satisfação do direito é urgente,
tendo em vista que a demora na fruição constituiria dano grave.
Entretanto, devemos destacar que, conforme os ensinamentos de Schwartz
(2001), essa prática não deve ser a regra, tendo em vista que a saúde deve ser
prestada de forma espontânea pelo Estado, por meio de políticas públicas, sendo
essas os instrumentos a serem utilizados para a realização do disposto no artigo 196
da Constituição Federal.
Ainda, o autor atribui à problemática efetivacional do sistema de saúde a falta
de vontade política, afirmando que os Poderes deixam de implementar políticas
condizentes com a situação atual da saúde pública.
Nesse sentido, o doutrinador assevera que, caso fossem adotadas as
políticas públicas corretas, além de garantir dignidade à população, estar-se-ia
economizando verba pública:
Importante assinalar que, caso as políticas instituídas pelo Estado fossem suficientes para efetivar a saúde sistêmica, desnecessário seriam outras atividades/organismos com função reparadora da atuação/inércia estatal. (SCHWARTZ, 2001, p.157).
Quanto ao Poder Executivo, Schwartz (2001) evidencia o seu papel
fundamental na efetivação do direito à saúde, eis que detém o controle das verbas
referentes à matéria. Porém, o autor refere que o tema é deixado em segundo plano
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pelo referido Poder, em virtude da vontade política, na maior parte dos casos, ter
outros interesses.
Relativamente ao Pode Judiciário, quando provocado, tem competência e
legitimidade para corrigir eventuais irregularidades no campo da saúde. Quanto à
atuação do Poder Judiciário, o autor refere que:
A atuação judicial far-se-á em um momento posterior ao da constatação de que as ações positivas estatais não garantiram o direito à saúde. É, portanto, uma atuação secundária (mas não suplementar) em relação ao dever dos Poderes Públicos – especialmente o Executivo, pois inexistiria necessidade de uma decisão derivada do sistema judiciário caso tais Poderes cumprissem com seu papel. (SCHWARTZ, 2001, p.162).
Assim, segundo Schwartz (2001), a atuação do Poder Judiciário é secundária,
uma vez que são os Poderes Públicos, principalmente o Poder Executivo, que têm
as circunstâncias necessárias para o cumprimento do seu papel. Não o fazendo,
caberá ao Poder Judiciário garantir o cumprimento da legislação. Dessa forma, não
há que se falar em afronta aos princípios da harmonia e da independência entre os
Poderes.
4.2 A irreversibilidade da antecipação de tutela no direito à saúde
O parágrafo segundo do artigo 273 do Código de Processo Civil veda a
possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em demandas que apresentem
risco de irreversibilidade do provimento pretendido, a fim de garantir ao réu o devido
: “ 27 § 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando
”
Outrossim, cabe destacar, como ensinado por Zavascki (2009), que a
reversibilidade da antecipação de tutela diz respeito aos fatos decorrentes do
cumprimento da decisão judicial e não a decisão em si, esta que sempre poderá ser
revogada pelo magistrado, já seus efeitos nem sempre podem retornar ao seu
estado de origem.
Assim, tratando-se de pretensões relativas à tratamentos médicos, para o
referido doutrinador, resta evidente a irreversibilidade por dois motivos, quais sejam:
a hipossuficiência da parte requerente; uma vez não tendo capacidade financeira
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para custear o tratamento, tampouco terá para ressarcir ao Estado o valor gasto,
caso o processo venha a ser julgado improcedente e/ou a decisão que antecipou a
tutela seja revogada; e pela irreversibilidade técnica dos procedimentos médicos,
como as cirurgias e demais procedimentos definitivos.
De outra banda, Marinoni (2006) destaca que o parágrafo segundo do artigo
273 do Código de Processo Civil faz referência à irreversibilidade do provimento
pretendido pelo requerente, e não aos efeitos fáticos deste provimento. Nesse
sentido esclarece o doutrinador:
Como está absolutamente claro, o art. 273 fala em “irreversibilidade do provimento” e não em “irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento”. (MARINONI, 2006, p.240).
No mesmo sentido, o autor assevera que, por se tratar de cognição sumária,
ainda é incerto o direito afirmado pelo autor, por isso refere-se à tutela de direito
provável, tratando a mesma como categoria de direito processual. Nesse diapasão,
o doutrinador afirma que não se pode negar medida antecipatória ao autor possuidor
de direito provável, com a justificativa de o réu ter um direito improvável (pode
existir) passível de dano irreparável e irreversível.
Na mesma acepção, o autor afirma:
Ora, se o autor, além de ter que demonstrar a probabilidade do direito, deve frisar o periculum in mora, não há como deixar de tutelar o direito mais provável. É nesse sentido que se afirma que a tutela antecipatória se funda no princípio da probabilidade. Não só a lógica, mas também o direito à adequada tutela jurisdicional, podem exigir a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (MARINONI, 2006, p.249).
Para Zavascki (2009), deferir medida antecipatória sem a possibilidade de
reverter seus efeitos fáticos seria decretar a vitória do autor, ceifando por completo o
direito de defesa do réu:
Antecipar irreversivelmente seria antecipar a própria vitória definitiva do autor, sem assegurar ao réu o exercício do seu direito fundamental de se defender, exercício esse que, ante a irreversibilidade da situação de fato, tornar-se-ia absolutamente inútil, como inútil seria, nestes casos, o prosseguimento do próprio processo. (ZAVASKI, 2009, p.102).
Dessa forma, o autor refere que caberá ao magistrado encontrar meios de
assegurar a reversibilidade dos efeitos fáticos decorrentes do provimento, caso seja
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necessário. Ainda, assevera que a reversibilidade referida no parágrafo segundo do
artigo 273 do Código de Processo Civil sempre terá relação com os efeitos fáticos da
decisão antecipatória:
Insista-se no ponto: a reversibilidade diz com os fatos decorrentes do cumprimento da decisão e não com a decisão em si mesma. Esta, a decisão, é sempre reversível, ainda que sejam irreversíveis as consequências fáticas decorrentes de seu cumprimento. À reversibilidade jurídica (revogabilidade da decisão) deve sempre corresponder o retorno fático ao status quo ante. Não foi feliz, como se percebe, a redação do dispositivo citado, ao falar “ ” (ZAVASKI, 2009, p.105).
Por outro lado, tendo dois bens jurídicos a preservar, não cabe ao magistrado
negar o direito fundamental à saúde do autor, nem causar prejuízo ao Erário,
devendo o juízo analisar para quem a medida pode provocar maior estrago, ou seja,
observar a urgência requerida pelo caso, bem como a possibilidade de
reversibilidade da pretensão.
Nesse sentido, é de grande valia os ensinamentos de forma exemplificativa
de Montenegro Filho (2007):
Na situação exemplificativa do autor que pleiteia seja o réu obrigado a arcar com os custos de intervenção cirúrgica – que é realizada –, verificamos que a conclusão final do magistrado, indicando que a ratio pende em favor do réu, e que a cirurgia nunca deveria ter sido realizada, impõe consequências processuais de relevo, sabido que o autor usufruiu todos os efeitos da providência que lhe foi deferida em regime de urgência. [...] Filiamo-nos à corrente doutrinária que entende possa (ou até mesmo deva) o magistrado deferir a tutela antecipada quando, mesmo diante do perigo da irreversibilidade, mostra-se do lado do autor situação de evidente dano irreparável ou de difícil reparação, o que fica ilustrado através do aproveitamento do exemplo antes examinado, referindo-se à necessidade de que seja realizada intervenção cirúrgica, sob pena de o autor vir a falecer. Temos dois bens jurídicos a preservar: de um lado, o bem jurídico vida, que se sobrepõe a qualquer outro; do lado oposto, interesse meramente patrimonial, dizendo respeito à possibilidade de o réu sofrer perda material na hipótese de a medida ser posteriormente revogada, chegando-se à conclusão de que nunca deveria ter sido deferida, já que a verossimilhança da alegação não se confirmou no término da fase de instrução probatória, revelando-se verdade diferente no mundo dos autos. (MONTENEGRO FILHO, 2007, p.32-33).
No mesmo sentido, Schwartz e Gloeckner (2003) afirmam que, na dúvida
sobre a concessão ou não da antecipação de tutela, ela deve ser concedida, eis que
entre causar dano irreparável a saúde do requerente ou causar dano meramente
patrimonial ao réu, sobrepõe-se a tutela antecipada.
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Ainda, Marinoni (2006) assevera que: “
pode causar um prejuízo irreversível requer prudência. Mas ninguém está autorizado
” (MARINONI, 2006, p. 252).
Assim, conclui-se que, havendo disputa entre autor e réu, em sede de
antecipação de tutela, cujo objeto possa ser irreversível e, considerando que a parte
autora busca satisfazer seu direito fundamental à saúde e o réu a preservação de
seu interesse patrimonial, deverá o magistrado deferir a medida antecipatória
(estando presente a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação) e, sempre
que possível, resguardar meios de reverter à situação fática ao status quo ante, caso
necessário.
4.3 Posição dos Tribunais
Expostas as considerações teóricas, cumpre demonstrar os efeitos práticos
quanto à matéria, o que será demonstrado através do posicionamento dos tribunais
brasileiros. Ressalta-se que não é objetivo deste trabalho a obtenção de dados
estatísticos, mas sim expor decisões que reflitam os entendimentos narrados na
presente pesquisa.
Assim, quanto à concessão da antecipação de tutela em demandas que
pretendem o fornecimento de tratamentos médicos, expões-se o posicionamento
majoritário do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE INSUMO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS GERIÁTRICAS DESCARTÁVEIS. POSSIBILIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS À SAÚDE E À VIDA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 196 DA CF E 241 DA CE . Muito embora às fraldas descartáveis não seja atribuída a nomenclatura "medicamento" propriamente dito, tenho que o seu uso é imprescindível para a manutenção da saúde da parte autora, pois evidentes as complicações que adviriam com o não fornecimento e não utilização do produto. Uma vez comprovada a necessidade, bem como da falta de recursos próprios para a compra por parte do requerente, cabe ao Estado o seu fornecimento. Precedentes desta Câmara. Descabida a justificativa de que o fornecimento das referidas fraldas trata-se de mera comodidade às pessoas portadoras de doenças graves, porquanto o respeito pelo ser humano deve se dar em todas as fases de sua vida, principalmente, quando aliada à gravidade da doença encontra-se uma pessoa idosa, a qual deve ser amparada e respeitada, nos termos do parágrafo 2º, art. 15, do Estatuto do Idoso. Assim, presentes os requisitos do artigo 273 do CPC, é de ser
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deferida a antecipação da tutela requerida. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70059292359, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 09/06/2014).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO ALEGADO. RISCO DE DANO À VIDA E À SAÚDE DA AGRAVANTE. Para a concessão da tutela antecipada é necessário que haja prova inequívoca a dar respaldo ao julgador na convicção da verossimilhança das alegações da parte autora, bem como que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, consoante preconiza o artigo 273, caput e inciso I, do CPC. Assim, preenchidos os requisitos legais, deve ser deferida a antecipação de tutela para que seja fornecido o tratamento médico necessário à recuperação da saúde da agravante, sob pena de graves e, até mesmo, irreversíveis danos à sua vida. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, POR DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70062207808, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em 31/10/2014).
Na mesma acepção, segue o posicionamento do Tribunal de Justiça do
Estado de Santa Cataria:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - PACIENTE PORTADORA DE TRANSTORNO DEPRESSIVO E HIPERTENSÃO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL - REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC DEMONSTRADOS - IRREVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DA MEDIDA – DIREITO À SAÚDE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - PREVALÊNCIA SOBRE O DIREITO PATRIMONIAL DO ENTE PÚBLICO - AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO DADA A URGÊNCIA (ART. 24 DA LEI N. 8.666/93) - SEQUESTRO DE VALORES DA CONTA BANCÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS PARA CUSTEAR O TRATAMENTO SE ESTE NÃO FOR DISPONIBILIZADO NO PRAZO DADO - POSSIBILIDADE - CONTRACAUTELA - NECESSIDADE. É cabível a concessão liminar contra a Fazenda Pública para o fornecimento de medicamento necessário ao tratamento de saúde de paciente necessitado, não se podendo falar em ofensa ao disposto no art. 475, incisos I e II, do Código de Processo Civil, e na Lei n. 8.437/92, quando pende contra essas normas um direito fundamental de todo ser humano, como a vida. Havendo prova inequívoca capaz de convencer este Órgão julgador da verossimilhança das alegações e fundado o receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, do CPC) decorrente da demora na entrega da prestação jurisdicional definitiva, há de se conceder antecipação de tutela obrigando o ente público a fornecer o tratamento de que necessita a agravante para manutenção de sua saúde. "Entre Proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, caput), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético - jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida" (Min. Celso de Melo). A tutela pode ser antecipada antes da ouvida da parte contrária e da instrução probatória, quando se verificar a urgência da medida, já que no
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caso se trata de pleito para o fornecimento de medicamento pelo ente público ao paciente, sem o qual o beneficiário encontrará dificuldades de sobrevivência ou manutenção da saúde. Assim, não há ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa a que se refere o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, haja vista que eles continuam assegurados, mas postergados para momento oportuno, qual seja, a resposta do réu. A falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo à aquisição e ao fornecimento de medicamento ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando. Nos termos do artigo 24, da Lei Federal n. 8.666/93, em caso de comprovada urgência, é possível a dispensa de processo de licitação para a aquisição, pelo Poder Público, de medicamento necessário à manutenção da saúde de pessoa carente de recursos para adquiri-lo. A concessão de tutela antecipada para fornecimento de remédio deve ser condicionada à demonstração, pelo paciente, da permanência da necessidade e da adequação do medicamento, durante todo o curso da ação, podendo o Juiz determinar a realização de perícias ou exigir a apresentação periódica de atestados médicos circunstanciados e atualizados. Para assegurar o cumprimento da obrigação de fornecer o tratamento médico necessário para o enfermo, pode ser imposta astreinte em valor razoável e proporcional ou substituí-la pela ameaça de sequestro de quantia necessária para a realização do procedimento, que é garantia suficiente para forçar o Poder Público a cumprir o comando judicial. (Agravo de Instrumento Nº 2014.014190-7, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do SC, Rel. Jaime Ramos, Julgado em 14/08/2014).
De mesma forma, o posicionamento do Tribunal de Justiça do Estado do
Paraná:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO "CLEXANE" - PACIENTE DIAGNOSTICADA COM TROMBOFILIA COM FATOR V DE LEIDEN - PEDIDO LIMINAR DEFERIDO - INSURGÊNCIA DO MUNICÍPIO - NÃO ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS QUE AUTORIZARAM A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA - DOCUMENTAÇÃO QUE COMPROVA A NECESSIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E SAÚDE - REFLEXOS NA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - DEVER DO ESTADO - MEDICAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO ESPECIALISTA QUE ACOMPANHA À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA - NEGATIVA INJUSTIFICADA DE FORNECIMENTO DO FÁRMACO - MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA NOS PROTOCOLOS CLÍNICOS DO SUS - IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 1204690-5, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do PR, Rel. Cristiane Santos Leite, Julgado em 16/09/2014).
Destaca-se decisório do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS Insurgência contra r. decisão que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, obrigando a Fazenda Municipal a fornecer os medicamentos descritos na petição inicial (Xarelto 15mg e Pristiq 100mg) Inadmissibilidade do inconformismo Presença dos requisitos legais previstos no art. 273 do Código de Processo Civil a
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justificar a medida de urgência - Obrigação inarredável do Município Artigos 196 e 198 da Constituição Federal Decisão mantida Negado provimento ao recurso. (Agravo de Instrumento Nº 2158212-03.2014.8.26.0000, Oitava Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça do SP, Rel. Rubens Rihl, Julgado em 20/10/2014).
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO, MEDICAMENTO OBRIGAÇÃO DE FAZER TUTELA CONCEDIDA POR FORÇA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO Resistência da entidade pública em fornecer medicamentos para portadora de Hepatite C Genótipo 1A - Atribuição do Sistema Único de Saúde do Estado de assistência clínica integral, inclusive medicamentos e insumos Inteligência do disposto nos artigos 196 da Constituição Federal e 219 da Constituição Estadual Jurisprudência dominante que estabelece o dever inarredável do Poder Público Sentença de procedência mantida Desacolhido o reexame necessário (Reexame Necessário Nº 0001492-70.2013.8.26.0099, nona Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de SP, Relator: Des. Rebouças de Carvalho, julgamento em 03/11/2014).
Ainda, decidem os Tribunais de Justiça dos Estados do Rio de Janeiro, Mato
Grosso e Mato Grosso do Sul, ressaltando o dever do Estado de assegurar o direito
à saúde, por força do artigo 196 da Constituição Federal:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SAÚDE PÚBLICA. INJEÇÃO INTRAVÍTREA DE ANTI-VEGF. OBRIGATORIEDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 196 E 198, DA CRFB/88 E DA LEI 8080/90. URGÊNCIA COMPROVADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. Autora portadora de retinopatia diabética proliferativa necessitando de injeção intravítrea de anti-VEGF, em caráter de urgência. Sendo dever do Poder Público assegurar o direito à saúde a todos e, tendo a Autora comprovado a sua premente necessidade, deve o ente federativo ser obrigado a fornecer os medicamentos e a prótese que necessita. A exiguidade e a urgência da medida são inerentes ao direito que se pretende ver tutelado, ou seja, o direito à saúde e à preservação da própria vida do paciente. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO, NA FORMA DO ARTIGO 557, CAPUT, DO CPC. (Agravo de Instrumento Nº 0055123-90.2014.8.19.0000, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RJ, Rel. Elisabete Filizzola, Julgado em 16/10/2014).
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – DIREITO A SAÚDE DO IDOSO - ALEGAÇÃO DO MUNICIPIO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - AFASTADA – OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS ENTES FEDERADOS - MULTA FIXADA EM SEDE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – AFASTADA – POSSIBILIDADE DE BLOQUEIO DE VALORES – PARA O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO - SENTENÇA RETIFICADA PARCIALMENTE. 1. É dever do Estado, à luz do artigo 196 da CF, prover os meios necessários ao pleno exercício do direito à saúde, constituindo o fornecimento de fraldas geriátricas uma de suas principais vertentes de, eficientemente, atender à finalidade constitucional prevista como ação de saúde. 2. A obrigação do Estado de fornecer à pessoa hipossuficiente tratamento digno de saúde é inequívoca e decorre de regra constitucional insculpida no artigo 196 da Carta da República. 3. Reconhecendo a necessidade de fixação, em face do ente público, de um meio coercitivo para o cumprimento da obrigação, substitui-se a multa pecuniária, pela possibilidade do bloqueio on line, por se apresentar mais efetivo à entrega da tutela vindicada. 4 . O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sendo lhe assegurado atenção
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integral à saúde, com garantia para a prevenção, promoção, proteção e recuperação, conforme dispõe a Lei nº 10.741/2003 ( Estatuto do Idoso). 5. Sentença Retificada parcialmente. (Agravo de Instrumento Nº 0006882-44.2011.8.11.0055-109187/2013, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do MT, Rel. Maria Erotides Kneip Barajak, Julgado em 06/02/2014).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PEDIDO DE MEDICAMENTO AO PODER PÚBLICO - TRANSTORNO MENTAL - PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA DE URGÊNCIA - MANTIDA A DECISÃO SINGULAR QUE DETERMINOU O FORNECIMENTO DAS MEDICAÇÕES PLEITEADAS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 2012.006499-1, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do MS, Rel. Luiz Tadeu Barbosa Silva, Julgado em 10/08/2012).
O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, objetivando a proteção do
direito à saúde, vem decidindo no sentido de relativizar a vedação legal de
impossibilidade de concessão de medida antecipatória com efeitos irreversíveis:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO DE TUBERCULOSE. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSAO DO PROVIMENTO ANTECIPATÓRIO. RECURSO PROVIDO. Constatados, ainda que em cognição sumária, os requisitos elencados no art. 273 do CPC, pois verossímeis as alegações de imprescindibilidade da internação compulsória reclamada para tratamento de tuberculose e demonstrada satisfatoriamente a urgente necessidade de sua realização em face de relatório médico firmado por profissional vinculado ao próprio SUS dando conta do risco para o paciente e para aqueles a ele próximos, é imperativo o deferimento da antecipação de tutela, mormente em face da inequívoca premência de proteção à saúde e vida digna, bem jurídico maior, que justifica a relativização da vedação legal à concessão de provimento antecipatório cujos efeitos sejam irreversíveis. (Agravo de Instrumento Nº 0418901-26.2014.8.13.0000, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do MG, Rel. Peixoto Hentiques, Julgado em 14/10/2014).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA EXPLORAÇÃO DE VIAS BILIARES - PACIENTE PORTADORA DE ICTERÍCIA - LAUDO MÉDICO ATESTANDO A PATOLOGIA E A NECESSIDADE DA CIRURGIA - DIREITO À SAÚDE - VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES - PERIGO DE DANO IRREPARÁVEL - EXISTÊNCIA - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - REQUISITOS PRESENTES - IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA - NÃO CONFIGURAÇÃO - ARBITRAMENTO DE MULTA COMINATÓRIA - CABIMENTO - PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE - REDUÇÃO - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A apresentação de laudo médico em que se atesta a necessidade da paciente se submeter a procedimento cirúrgico para o tratamento de patologia caracteriza a verossimilhança das alegações iniciais, bem como o perigo de dano irreparável à saúde da interessada, a justificar a concessão da tutela antecipada. 2. Em se tratando de provimento precário, não se vislumbra a irreversibilidade da medida, mormente porque não resta inviabilizada a discussão acerca do custeio do medicamento pleiteado, caso julgada improcedente a demanda. 3. De acordo com entendimento do Superior Tribunal de Justiça, revela-se cabível a fixação de multa diária em face da Fazenda Pública como meio executivo para cumprimento de ordem judicial, desde que o valor determinado obedeça aos princípios da razoabilidade e
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proporcionalidade, sob pena de redução, em consonância com o disposto no §6º do art. 461, do CPC. 4 - Recurso a que se dá parcial provimento. (Agravo de Instrumento Nº 1.0313.14.000947-0/001, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de MG, Relator: Des. Sandra Fonseca, julgamento em 21/10/2014).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO COMINATÓRIA - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - REJEIÇÃO - SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS - MÉRITO - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - - NECESSIDADE E URGÊNCIA DEMONSTRADAS - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES - NÃO OBSERVADA - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTES FRENTE A ENTE PÚBLICO - MINORAÇÃO DA MULTA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A decisão interlocutória que concede a antecipação dos efeitos da tutela, determinando o fornecimento de medicamento pelo ente municipal, é suscetível de causar dano ao erário, estando presente o requisito necessário à interposição do recurso na forma de instrumento 2. Havendo responsabilidade concorrente entre a União, Estados e Municípios, em relação ao implemento do direito à saúde, constitucionalmente previsto, a parte poderá demandar qualquer dos entes da Federação 3. A demonstração da imprescindibilidade e urgência do medicamento prescrito induz à procedência do pedido de antecipação dos efeitos da tutela, mormente a se considerar o grave estado de saúde da paciente. 4. A alegação de limitação financeira do ente público e o suposto prejuízo aos munícipes, por si só, não pode justificar o desatendimento à ordem constitucional de facilitação do acesso aos serviços de saúde, mormente a se considerar que se trata de paciente em estado de (Agravo de Instrumento Nº 1.0142.13.001118-2/002, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça de MG, Relator: Des. Sandra Fonseca, julgamento em 16/09/2014).
Quanto ao dever do Estado de prover os meios necessários ao exercício do
direito à saúde, vem decidindo os Tribunais de Justiça do Distrito Federal e
Territórios, do Estado da Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio
Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Tocantins e Pará:
EMENTA: PROCESSO CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONFIRMANDO DECISÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. DOENÇA GRAVE. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO PELO PODER PÚBLICO. DEVER DO ESTADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento Nº 20140020217379AGI, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do DFT, Rel. Alfeu Machado, Julgado em 20/10/2014).
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MEDICAÇÃO. INDICAÇÃO MÉDICA. FORNECIMENTO. RECUSA. SAÚDE E DIGNIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PODER PÚBLICO. GARANTIA. NECESSIDADE. I – O mandado de segurança não é via processual inadequada quando o direito alegado é manifesto na sua existência, apto para ser exercido no momento da impetração e capaz, em tese, de ser provado de plano. PRELIMINAR REJEITADA. II - É direito de todos e dever dos entes federativos promover os atos indispensáveis à concretização do direito à saúde, dentre os quais o fornecimento de medicamentos. III- Existindo prescrição médica de medicação necessária ao tratamento de paciente acometida por câncer de mama, imperiosa é a concessão da segurança, a fim de impor à autoridade
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coatora o fornecimento do quanto prescrito pelo profissional da medicina que acompanha o caso e resguardar o direito à saúde e à vida da Impetrante, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal. IV – O julgamento do mérito do mandado de segurança torna inútil e desnecessária a apreciação do agravo regimental, diante da falta superveniente de interesse de agir, prejudicando a análise do recurso. SEGURANÇA CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. (Mandado de Segurança Nº 0307528-80.2012.8.05.0000 , Seção Cível de Direito Público, Tribunal de Justiça da BA, Rel. Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Julgado em 20/02/2014).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL DO ESTADO DE SERGIPE – AÇÃO CONDENATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – AUTOR PORTADOR DA SÍNDROME DE CHARLOT-MARIE TOOTH TIPO I (CID G60.0) – NECESSIDADE DE FORNECIMENTO DO APARELHO BIPAP PARA USO CONTÍNUO – ILEGITIMIDADE PASSIVA REFUTADA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – ARTIGOS 5º, CAPUT E 196, DA CONSTITUIÇÃO CIDADÃ – OBRIGATORIEDADE DO ENTE PÚBLICO EM FORNECER O PROCEDIMENTO REQUERIDO – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. INSURGÊNCIA DA MUNICIPALIDE DE ARACAJU – PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR CERCEAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE NULIDADE – PROVA DESNESSÁRIA AO DESLINDE DO FEITO – PROVA DOCUMENTAL CARREADA AOS AUTOS CAPAZ DE POSSIBILITAR O JULGAMENTO DA DEMANDA – DESNECESSIDADE DE SER DECLARADA A NULIDADE PROCESSUAL – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – QUANTO AOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – REDIMENSIONAMENTO PARA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – MANUTENÇÃO DO VALOR FIXADO PELO JUÍZO SINGULAR – ARGUMENTOS LANÇADOS ACERCA DA INCIDÊNCIA DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA PREJUDICADOS – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. (Apelação Nº 201400719374, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça da SE, Rel. Osório de Araújo Ramos Filho, Julgado em 21/10/2014).
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COMINATÓRIA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DE ENCÉFALO COM ANESTESIA. DIREITO À SAÚDE. DIREITO DE TODOS, DEVER DO ESTADO. ARTS. 6.º, CAPUT, E 196, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE SAÚDE. ART. 23, II, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO À LEI Nº. 9.494/97. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. (Agravo de Instrumento n.º 0802811-31.2013.8.02.0900, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça de AL, Rel. Tutmés Airan de Albuqueruqe Melo, Julgado em 15/10/2014).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO GRATUITO DO LEITE DE SOJA SUPRA SOY. PACIENTE PORTADOR DE INTOLERÂNCIA À LACTOSE. RESPONSABILIDADE DO ESTADO. 1. Anotou-se que a obrigação dos entes públicos com relação à prestação de serviços de saúde pública (incluído o fornecimento de medicamentos/alimentos/tratamentos essenciais à população carente) é comum, podendo ser demandada qualquer das esferas de governo (CF, art.
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198). 2. A imprescindibilidade do alimento solicitado resta evidenciada pela apreciação dos 'atestados médicos' acostados aos autos, subscritos pela Dra. Mary Emily V. da Rocha (CRN 9217), cujos conteúdos não foram contraditados pelo Estado. 3. No plano de fundo, é patente a gravidade da doença que aflige o menor D.M.S., conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, pelo que o atendimento ao referido pleito na forma já deferida é indispensável à efetividade aos direitos à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, assegurados nos art. 5º e 196 da Constituição Federal. 4. Não se trata de prestação jurisdicional invasiva da seara administrativa, eis que a ordem deferida em primeiro grau apenas determina o cumprimento de obrigação já adrede imposta pela própria Constituição da República. 5. Cristalina, portanto, a presença da verossimilhança do direito do agravado e bem assim o periculum in mora, a legitimar a antecipação de tutela agravada. 6. Destarte, é de ser reduzida a multa diária fixada pelo juízo de primeiro grau (R$ 5.000,00/dia de descumprimento), embora não interesse à parte agravada o recebimento da multa, mas sim o cumprimento efetivo, a tempo e modo, da obrigação de fazer (consistente no fornecimento do alimento solicitado). 7. Isso porque o preceito cominatório é de ser fixado em patamar suficiente para desestimular um eventual inadimplemento (e não em patamar exorbitante), razão pela qual reduziu-se as astreintes para o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia de descumprimento. 8. Agravo de Instrumento parcialmente provido, tão somente para reduzir a R$ 1.000,00 (mil reais) o valor do preceito cominatório, mantidos os demais termos da decisão de primeiro grau. (Agravo de Instrumento n.º 325942-5, Segunda Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de PE, Rel. Francisco José dos Anjos Bandeira de Mello, Julgado em 16/10/2014).
EMENTA: CONSTITUCIONAL, APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA, AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA OBRIGAR O ENTE PÚBLICO A FORNECER MEDICAMENTO A PACIENTE SEM CONDIÇÕES FINANCEIRAS DE CUSTEÁ-LO, DEVER CONSTITUCIONAL, MEDIDA ANTECIPATÓRIA DE TUTELA CONCEDIDA , SENTENÇA "A QUO": PROCEDÊNCIA DO PEDIDO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS - DIREITO À VIDA E À SAÚDE, GARANTIA CONSTITUCIONAL, JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ E DO TJPB, APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 557, CAPUT, DO CPC PRINCÍPIO DA JURISDIÇÃO EQUIVALENTE SEGUIMENTO NEGADO. NEGATIVA DO ESTADO EM FORNECER MEDICAMENTO ARGUMENTO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL, INEXISTÊNCIA DO MEDICAMENTO SOLICITADO NO ROL DO ESTADO E VEDAÇÃO DE DESPESA QUE EXCEDA O CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO ANUAL. REJEIÇÃO. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. É solidária a responsabilidade entre União, Estados-membros e Municípios quanto às prestações na área de saúde. Precedentes. (Apelação nº 00016497720118150371, Terceira Câmara Especializada Cível, Tribunal de Justiça de PB, Rel. José Aurélio da Cruz, Julgado em 18/08/2014).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CUSTEIO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR DEFERIDA. MEDIDA EXECUTIVA LATU SENSO, CONSUBSTANCIADA NO BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA OBSERVÂNCIA DO ART. 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO À SAÚDE. NORMA VEICULADORA DE DIREITO FUNDAMENTAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ART. 5º, § 2º, DA CARTA MAGNA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ORÇAMENTÁRIA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE.
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RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. CIRURGIA NECESSÁRIA. INSURGÊNCIA DO ESTADO-AGRAVANTE EM RELAÇÃO A DETERMINAÇÃO DO BLOQUEIO DE VALORES EM CONTA BANCÁRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DA RELEVÂNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO E DA LESÃO GRAVE E IRREPARÁVEL NECESSÁRIOS AO PROVIMENTO DO RECURSO. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. (AI nº 2011.000811-0, da 3ªCâm. Cível do TJRN, rel. Des. Amaury Moura Sobrinho, j. 20.06.2011). EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. INTIMAÇÃO DO ESTADO. DESÍDIA. BLOQUEIO DE VERBA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRIMAZIA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA VIDA SOBRE PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO E FINANCEIRO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. (Agravo de Instrumento nº 2013.004082-2, Primeira Câmera Cível, Tribunal de Justiça de RN, Rel. Amaury Moura Sobrinho, Julgado em 02/04/2012).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO COM BASE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. DECISÃO ANTECIPATÓRIA DE TUTELA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO PELO ESTADO DO CEARÁ. COMPETÊNCIA COMUM. SOLIDARIEDADE. INTELIGÊNCIA DA CF E LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Impende inicialmente destacar que a responsabilidade pela promoção do direito à saúde é indiscutivelmente solidária entre os entes federativos, malgrada a alegada instituição, pelo Ministério da Saúde, de um novo modelo para atender demandas por procedimentos de saúde de alto custo, como a Autorização para Procedimentos de Alta Complexidade - APAC-ONCO, utilizado, no que se refere especificamente à oncologia, pelas unidades e pelos centros de oncologia - CACON''S. 2 - Logo, em ações que visam o fornecimento de medicamentos mediante serviços prestados pelo SUS, a União, Estados, Municípios e Distrito Federal possuem legitimidade para compor o polo passivo da lide, não sendo tampouco hipótese de litisconsórcio necessário. Admite-se, neste azo, a responsabilização isolada ou associada para cumprimento da obrigação. 3 - A divisão de atribuições no campo da saúde entre os entes da federação, realizada por portarias, resoluções, ou quaisquer outras normas infralegais, não está apta a se sobrepor à previsão constitucional de solidariedade entre a União, Estados, DF e Municípios. A urgência de determinados procedimentos médicos ou mesmo ingestão de medicamentos não permite que o cidadão enfermo sofra com a escusa de cada ente político, que repassa para outro a competência comum. 4 - À fl. 56, consta relatório médico do hematologista Dr. Edilson Diógenes Pinheiro Júnior, CRM 11.329, do Hospital do Câncer, dirigido ao Secretário de Saúde do Estado do Ceará, que, após discorrer acerca da seriedade do problema de saúde da agravada, afirma: "Tem indicação de uso de ALEMTUZUMAB (ANTI CD 52), solicito desta forma este medicamento, na dose de 30 mg SC três vezes por semana por 12 semanas". 5 - Conheço o presente recurso de Agravo Regimental, para negar-lhe provimento. (Agravo de Instrumento nº 1679445200980600001, Terceira Câmera Cível, Tribunal de Justiça de CE, Rel. Washington Luis Bezerra de Araujo, Julgado em 19/09/2012).
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EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL –SAÚDE PÚBLICA - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS – RESPONSABILIDADE CONJUNTA E SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS –TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA -DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE – VIABILIDADE – SENTENÇA MANTIDA. 1. É pacífico no Superior Tribunal de Justiça e no Plenário do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a saúde pública consubstancia direito fundamental do homem e dever do Poder Público, expressão que açambarca a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, conforme dispõem os arts. 2º e 4º, da Lei n. 8.080/1990. 2. A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92 e 1º, da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, pode ser contemporizada quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, notadamente, em casos que envolvam direito fundamental à saúde. 3. Recurso conhecido, porém, não provido. (Apelação nº 201400010064451, Quarta Câmera Cível, Tribunal de Justiça de PI, Rel. Raimundo Nonato da Costa Alencar, Julgado em 07/10/2014).
EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS ESSENCIAIS À COMPREENSÃO DA CONTROVÉRSIA. REJEIÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTE COM LESÃO MEDULAR. DEVER DO ESTADO. DIREITO À SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. BEM JURÍDICO TUTELADO EM PRIMEIRO PLANO. INAPLICABILIDADE DA CLÁUSULA DA RESERVA DO POSSÍVEL. GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL. TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE À SUA CONCESSÃO. LIMINAR SATISFATIVA. REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA DEMONSTRADOS. FIXAÇÃO DE ASTREINTES COMO MEIO DE ASSEGURAR O CUMPRIMENTO DO COMANDO JUDICIAL. VALOR NÃO EXCESSIVO. INCIDÊNCIA CONDICIONADA AO DESCUMPRIMENTO. PRAZO PARA O FORNECIMENTO DOS MEDICAMENTOS. COMPLEXIDADE DA MÁQUINA ESTATAL. AMPLIAÇÃO DO PRAZO PARA O CUMPRIMENTO DA DECISÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. I. Não deve prevalecer a alegação acerca de ausência de documentação essencial à compreensão da controvérsia quando o agravante por mera estratégia processual mal-sucedida, deixa de carrear os documentos que desfavorecem sua tese. II. É dever do Estado, previsto no art. 196 e seguintes da Constituição Federal, assegurar a saúde do cidadão, garantindo-lhe meios adequados de acesso ao tratamento médico, fornecendo-lhe, inclusive, acaso necessário, medicamentos essenciais à sua sobrevivência. III. Comprovada a imprescindibilidade dos medicamentos prescritos, cuja aquisição é impossível ao cidadão ante o seu elevado custo, mostra-se razoável a decisão que transfere o ônus do fornecimento ao Estado, principalmente quando o paciente já está sob os cuidados da rede pública de saúde. IV. A efetividade do direito à saúde não pode depender da viabilidade orçamentária, sendo, pois, inaplicável a cláusula da reserva do possível quando se pretende assegurar o mínimo existencial por meio da tutela jurisdicional. V. Já se encontra superado, de há muito, o entendimento de não ser cabível a concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, hipóteses restritas aos casos de reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidor público ou concessão de pagamento de vencimentos. VI. A proibição da concessão de liminares que esgotem, no todo ou em parte, o objeto da ação (Lei 8.437/92), deve ser interpretada conforme a Constituição, admitindo-se, em consonância com os princípios da razoabilidade, do devido processo legal substantivo, e da efetividade da jurisdição, seja deferida liminar satisfativa, ou antecipação de tutela parcialmente irreversível (CPC, art. 273, § 2º), quando tal providência seja imprescindível para evitar perecimento de
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direito. VII. A fixação de astreintes objetiva dar efetividade às ordens judiciais, não havendo de se falar em redução quando foram elas fixadas em valor razoável e proporcional, mormente porque a sua incidência está condicionada ao descumprimento da decisão judicial. VIII. O prazo de 03 (três) dias para o fornecimento de medicamentos e materiais hospitalares ao cidadão mostra-se irrazoável, sabido que o ente público, mercê da burocracia que o atormenta, não tem como desincumbir-se dessa tarefa em espaço de tempo tão curto. IX. Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido. (Agravo de Instrumento nº 1256422013, Quarta Câmera Cível, Tribunal de Justiça de MA, Rel. Jaime Ferreira de Araújo, Julgado em 24/04/2012).
EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR
CONTESTANDO A CONCESSÃO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA –
SENTENÇA DETERMINANDO O CUSTEIO, PELO MUNICÍPIO, DE
TRATAMENTO DE SAÚDE – DIREITO À SAÚDE E À INTEGRIDADE
FÍSICA E MENTAL – OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADO E
MUNICÍPIO SENTENÇA MANTIDA. Estando presentes os requisitos previstos no artigo 273, do CPC, deve ser mantida a concessão da antecipação dos efeitos da tutela concedidos em decisão interlocutória não recorrida. A Constituição Federal é expressa no sentido de que a proteção ao direito à vida, à saúde e à integridade física e mental é conjunta da União, dos Estados e do Município, tendo como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. Nessas condições, é dever do município custear o tratamento de saúde para adolescente hipossuficiente e portadora de Diabetes Mellitus Tipo I CID E 10. (Apelação em Mandado de Segurança nº 50010344420138270000, Terceira Turma da Primeira Câmera Cível, Tribunal de Justiça de TO, Rel. Helvécio de Brito Maia Neto, Julgado em 28/05/2013).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E TRATAMENTO MÉDICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO. REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. MÉRITO. DIREITO Á SAÚDE E À VIDA. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. PRECEDENTES DO STJ. MULTA. APLICABILIDADE. VALOR FIXADO DE FORMA RAZOÁVEL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO À UNANIMIDADE. (Agravo de Instrumento nº 134537, Quinta Câmera Cível, Tribunal de Justiça de PA, Rel. Diracy Nunes Alvez, Julgado em 05/06/2014).
Ainda, quanto à possibilidade do perigo de irreversibilidade do provimento
pretendido constituir óbice à antecipação de tutela, esclarece o Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSPORTE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. QUEDA NO INTERIOR DE COLETIVO COM FRATURA. URGÊNCIA NA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA NA COLUNA. Demonstrada a necessidade da realização urgente de procedimento cirúrgico na coluna, em razão da queda sofrida no interior de coletivo, bem como existindo perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, viável é a concessão da tutela antecipada para determinar que a empresa de transporte público, responsável objetivamente, custeie a cirurgia. O perigo de irreversibilidade do provimento antecipado deve ser interpretado com a ponderação dos bens jurídicos em cotejo, diante da possibilidade de ofensa a direito fundamental (saúde). Precedentes do STJ e do TJRGS. Doutrina. AGRAVO
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DE INSTRUMENTO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70058311556, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 07/02/2014).
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. FLEXIBILIZAÇÃO. É possível a flexibilização da vedação legal pelo Poder Judiciário quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, ainda que no polo passivo da ação figure a Fazenda Pública, essencialmente em casos que envolvam o direito fundamental à saúde. Ademais ao se considerar que esta foi concedida quando do julgamento definitivo da demanda em primeiro grau de jurisdição, com cognição exauriente. LIMITAÇÃO DECORRENTE DE LESÃO RECONHECIDA PELA PROVA DOS AUTOS. DIREITO À LIMITAÇÃO DE SUAS FUNÇÕES. A limitação das funções tem por finalidade a adequação funcional do servidor público que, em face de condições físicas ou mentais, não possui plena capacidade para continuar exercendo as funções próprias do cargo no qual inicialmente investido. A presunção de legitimidade dos atos da administração pública constitui-se em presunção relativa que, obviamente, pode ser derruida por outros elementos constantes dos autos. E, no caso, há laudo pericial, diga-se de passagem, bem mais detalhado, atestando a incapacidade relativa da autora, ao que vão somados diversos atestados e laudos particulares que instruem a petição inicial. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINORAÇÃO. A fixação de verba honorária contra a Fazenda Pública deve pautar-se pelo princípio da moderação. Minoração dos honorários advocatícios para o montante fixado em R$ 500,00 que se revela adequado, não excessivo aos cofres públicos, tampouco atentatório à dignidade do profissional da advocacia. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70045571585, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Luiz Reis de Azambuja, Julgado em 04/12/2013).
No mesmo sentido, vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de Santa
Catarina:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA DE ARTOPLASTIA TOTAL DE JOELHO ESQUERDO COM UTILIZAÇÃO DE PRÓTESE TOTAL. PACIENTE ACOMETIDO POR DORES SEVERAS E LIMITAÇÃO EXPRESSIVA DE MOVIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL. REQUISITOS DO ART. 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA. RISCO DE IRREVERSIBILIDADE DO PROVIMENTO ANTECIPADO MITIGADO DIANTE DA PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE E À VIDA SOBRE O INTERESSE ECONÔMICO DO ENTE PÚBLICO. RECURSO PROVIDO. "Demonstrada a efetiva necessidade de procedimento cirúrgico específico e substituição de prótese nacional imprestável por prótese importada, cumpre ao ente público fornecê-los, ainda que não estejam padronizados pelo programa do Poder Público." (Agravo de Instrumento Nº 2013.080055-8, Segunda Câmara de Direito Público, Tribunal de Justiça de SC, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, Julgado em 10/06/2014).
Não obstante, cumpre colacionar decisões da Primeira e Segunda Turma do
Superior Tribunal de Justiça, que por força do regimento interno dessa corte,
possuem competência para julgar a matéria abordada no presente trabalho. As
decisões vêm sendo proferidas no sentido de garantir o direito à saúde, firmando o
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entendimento de que o direito fundamental à vida prevalece sobre os interesses
financeiros do Estado:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO ARESP. FORNECIMENTO DE SUPLEMENTAÇÃO ALIMENTAR. É DEVER DO ESTADO GARANTIR O DIREITO À SAÚDE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DISPOSITIVOS FEDERAIS APONTADOS. PRESENTE O INTERESSE PROCESSUAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. CABIMENTO. PRECEDENTES STJ. REVISÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA ANTECIPATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO DE ASTREINTES CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ART. 461. REVISÃO DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DA MULTA. SÚMULA 7/STJ. LIQUIDEZ DA OBRIGAÇÃO EM FORNECER A SUPLEMENTAÇÃO ALIMENTAR POR 90 DIAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 193.361/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/05/2014, DJe 06/06/2014).
EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PRETENSÃO RECURSAL RELACIONADA À VERIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS LEGAIS PARA O DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ART. 273 DO CPC. SÚMULA N. 7 DO STJ. POSSIBILIDADE DE DEFERIR-SE PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. 1. Com relação à alegação de violação do art. 273 do CPC, o recurso especial não merece seguimento, pois, à luz da jurisprudência pacífica do STJ, esse recurso não é servil à pretensão de análise da presença ou ausência dos requisitos que autorizam o deferimento de medidas acautelatórias ou antecipatórias, mormente quando o Tribunal de origem constata a presença da fumaça do bom direito e do perigo da demora, como no caso, pois necessário o reexame fático-probatórios dos autos para tal fim, o que é obstado pela Súmula n. 7 do STJ. Precedentes: AgRg no REsp 1.172.710/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 05/11/2010; AgRg no REsp 1.121.847/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/09/2009; AgRg no REsp 1.074.863/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 19/03/2009; REsp 435.272/ES, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 15/03/2004. 2. Há muito se sedimentou na jurisprudência do STJ o entendimento de que é possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública para o fim de obrigá-la ao fornecimento de medicamento a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito à vida. Precedentes: AgRg no Ag 842.866/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 03/09/2007; REsp 904.204/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 01/03/2007; REsp 840.912/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 23/04/2007; AgRg no Ag 747.806/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJ 18/12/2007.3. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1299000/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 10/02/2012) EMENTA: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. POSSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA CONTRA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.
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1. A alegação genérica de violação do artigo 535 do CPC, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. Ademais, ainda que pudesse ser afastado este óbice, o acórdão recorrido solucionou a controvérsia de forma fundamentada e suficiente, dando adequada prestação jurisdicional. 2. O Tribunal de origem, a quem compete amplo juízo de cognição da lide, com amparo nos elementos de convicção dos autos, manteve a decisão que concedeu a tutela antecipada. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, para avaliar os critérios adotados pela instância ordinária na concessão da antecipação dos efeitos da tutela, é necessário o reexame dos elementos probatórios, vedado pela Súmula 7/STJ. 3. É possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública para obrigá-la a custear cirurgia cardíaca a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até mesmo determinar o bloqueio de verbas públicas. O direito fundamental, nestes casos, prevalece sobre as restrições financeiras e patrimoniais contra a Fazenda Pública. Precedentes. Agravo regimental improvido.(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 420.158/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013).
EMENTA: ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE.AÇÃO JUDICIAL PARA O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRESSUPOSTOS DO ART. 273 DO CPC. SÚMULA 7/STJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA UNIÃO. 1. É possível a concessão de antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública para obrigá-la a fornecer medicamento a cidadão que não consegue ter acesso, com dignidade, a tratamento que lhe assegure o direito à vida, podendo, inclusive, ser fixada multa cominatória para tal fim, ou até mesmo proceder-se a bloqueio de verbas públicas. Precedentes. 2. A apreciação dos requisitos de que trata o art. 273 do Código de Processo Civil para a concessão da tutela antecipada enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. O funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (Agravo Regimental no Recurso Especial 1291883/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/07/2013).
Ademais, quanto à possibilidade de o Estado buscar o ressarcimento em
demandas que, depois de concedida medida antecipatória, são julgadas
improcedentes, sendo a antecipação de tutela revogada, esclarece o Superior
Tribunal de Justiça, em rara decisão quanto ao tema:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. FORNECIMENTO. TUTELA IRREVERSÍVEL ANTECIPADA. EXCEÇÃO. DIREITO DE RECOMPOSIÇÃO DO PATRIMÔNIO. NATUREZA DO BEM JURÍDICO TUTELADO. PROIBIÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1. Hipótese em que, após a antecipação da tutela de forma irreversível (fornecimento de medicamentos pelo Estado), concluiu-se ser desnecessário o provimento de urgência. Contudo, não se reconheceu o
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direito da parte lesada de pleitear a recomposição de seu patrimônio indevidamente desfalcado, sob o argumento de que o bem jurídico tutelado (verba destinada a tratamento de saúde) possui natureza alimentar. 2. Distinguishing: inaplicabilidade do entendimento consagrado nas ações previdenciárias que versam sobre a irrepetibilidade do benefício pago a maior pelo Estado por ausência de similitude fática, com absoluta distinção de pressupostos concessivos. 3. De modo geral, constatado o perigo da irreversibilidade da tutela, ela não será concedida (art. 273, § 3º, do CPC). 4. Em casos excepcionais e devidamente justificados, pode o Judiciário deferir a medida de urgência, independentemente de sua reversibilidade. Precedentes do STJ. 5. A natureza do bem jurídico, tutelado por antecipação, ou sua irreversibilidade não impedem, por si sós, que a parte lesada em seu patrimônio possa pleitear a restituição. Aplicação da regra neminem laedere (a ninguém prejudicar) e da vedação ao enriquecimento sem causa. 6. O caráter de excepcionalidade da medida de urgência deve orientar a prestação jurisdicional nos casos em que sua concessão não mais se justifica, sob pena de beneficiar poucas pessoas em detrimento de muitas. Se o magistrado antecipa a tutela de forma injustificada, não pode permitir que uma decisão de caráter precário – posteriormente considerada indevida ou injusta – prevaleça sobre interesses mais abrangentes do que o individual do jurisdicionado, sob pena de conferir verdadeiro salvo-conduto para as lides temerárias. 7. Recurso Especial provido para reconhecer o direito do Estado de pleitear a restituição in integrum dos valores despendidos a título de antecipação de tutela. (Recurso Especial 1078011/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 24/09/2010)
No mesmo sentido, julgou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul:
EMENTA: ECA. SAÚDE. DIREITO DA CRIANÇA AO ATENDIMENTO À SAÚDE DE QUE NECESSITA. PRIORIDADE LEGAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES RELATIVOS AOS MEDICAMENTOS INDEVIDAMENTE RECEBIDOS. 1. Tendo havido antecipação de tutela, foi determinado o retorno ao status quo ante, com a restituição dos valores relativos ao alimento especial indevidamente recebido pelo recorrente, ou seja, foi determinado o ressarcimento do Estado pelos valores efetivamente gastos. 2. Assim, o valor devido não é o valor orçado, mas aquele que foi efetivamente despendido pelo ente público. Recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70057576795, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 29/01/2014).
De outra banda, decidiu em sentido oposto o Tribunal do Estado do Rio
Grande do Sul, afirmando ser descabida a restituição dos valores despendidos pelo
Estado:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ECA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RESSARCIMENTO AO ENTE PÚBLICO DOS VALORES GASTOS COM A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESCABIMENTO. Caso. Fornecimento do medicamento SOMATROPINA. Menor portador de HIPOTUITARISMO, conforme laudo médico. Improcedência da ação e restituição dos valores gastos com o cumprimento da antecipação de tutela. Ainda que a sentença tenha julgado
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improcedente a presente ação, levando em conta que a perícia médica não tenha diagnosticado a patologia aduzida na inicial (hipotuitarismo), certo é que a medicação pleiteada e deferida em sede de antecipação de tutela surtiu efeito benéfico ao menor. Além disso, havendo laudo médico prescrevendo o uso do fármaco requerido, bem como da irreversibilidade da antecipação de tutela e, finalmente, por ter trazido benefício ao menor descabido o ressarcimento dos valores, tendo em vista, inclusive, a condição de hipossuficiência da família do menor. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70049483126, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 09/08/2012).
Ainda, mister colacionar o entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca
da preservação do direito à saúde em detrimento de interesses meramente
econômicos do Estado:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DO TRATAMENTO ADEQUADO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. O Supremo Tribunal Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário 801676, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEVER DO ESTADO. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES DA FEDERAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. 1. O fornecimento de tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado e deve ser prestado de forma solidária entre os entes da federação. Precedentes: ARE 772.150/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 17/10/2013, RE 716.777-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 16/5/2013, e ARE-AgR 744.223, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 11/9/2013. 2. In casu, o acórdão originariamente : “P I N P R R NÇ ONCOLÓGICA NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS DIREITO À VIDA E À SAÚDE NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) PRECEDENTES (STF) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA
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AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS R URS GR V IMPR VI ” . Agravo regimental DESPROVIDO. (Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 717290, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/03/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-067 DIVULG 03-04-2014 PUBLIC 04-04-2014).
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS A PACIENTE HIPOSSUFICIENTE. OBRIGAÇÃO DO ESTADO. Paciente carente de recursos indispensáveis à aquisição dos medicamentos de que necessita. Obrigação do Estado em fornecê-los. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 604949, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 24/10/2006).
EMENTA: PACIENTE PORTADOR DE HEPATOPATIA CRÔNICA, CHILD C, DIABETES MELLITUS TIPO 2 E INSUFICIÊNCIA RENAL CRÔNICA NÃO DIALÍTICA – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER NS I U I N L S ( F R S 5º “ PU ” 19 ) – PRECEDENTES (STF) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Extraordinário 812424, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 22-08-2014 PUBLIC 25-08-2014).
Ante o exposto, percebe-se que o entendimento majoritário dos tribunais é a
sobreposição do direito à vida e à saúde em detrimento dos interesses financeiros
do Estado.
No mesmo sentido seguem as decisões quanto à concessão de medidas
antecipatórias que tenham como objeto pretensões de cunho irreversível, uma vez
que, não sendo concedida tal medida, poder-se-ia causar dano irreparável à saúde
do requerente, ao passo que, sendo deferida a medida, correr-se-ia o risco de
causar dano financeiro ao Erário.
Assim, objetivando a defesa do direito à vida e à saúde, o entendimento
dominante dos tribunais brasileiros firma-se no sentido de que seja concedida a
medida antecipatória, quando presentes seus pressupostos necessários, mesmo
que haja risco de causar dano ao Erário.
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Por fim, constatou-se que a jurisprudência é divergente quanto à possibilidade
de o Estado buscar a restituição de valores despendidos em decorrência de medidas
antecipatórias concedidas, e posteriormente, revogadas.
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5 CONCLUSÃO
A saúde pública no Brasil não vai bem. Diariamente são veiculadas notícias
que expõem as dificuldades enfrentadas por quem precisa utilizar os serviços
públicos de saúde, o que não deveria acontecer, tendo em vista que todos têm
direito à vida e à saúde, bem como a uma vida pautada na dignidade, sendo dever
do Estado prover meios adequados para a concretização desses direitos.
Por força do artigo 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e
dever do Estado, que deve garantir, por meio de políticas públicas, a redução do
risco de doenças e o acesso universal e igualitário aos serviços de saúde. Assim,
com base neste direito constitucionalmente garantido, muitas pessoas têm buscado
o Poder Judiciário para a satisfação de seu direito à saúde, uma vez que essas
pessoas entendem que este seu direito está sendo lesado.
Dessa forma, considerando que a maioria dos procedimentos médicos é de
caráter urgente, surge a necessidade de utilização de um mecanismo processual
que satisfaça a pretensão do autor antes da prolação da sentença, o que se faz por
meio de antecipação de tutela.
Neste ponto eclode a problemática do presente trabalho, uma vez que, além
de urgentes, muitos procedimentos médicos são irreversíveis, e por força do artigo
273, §2º do Código de Processo Civil, não deve ser concedida medida antecipatória
quando o provimento pretendido apresentar perigo de irreversibilidade.
Destarte, há colisão entre o direito à saúde e norma processual. Para elucidar
essa problemática, iniciou-se o estudo com a descrição de conceitos de direito
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fundamental à saúde, passando pela identificação das tutelas de urgência e
peculiaridades da antecipação de tutela, até chegar ao foco principal do trabalho, os
pressupostos da antecipação de tutela em demandas relativas a tratamentos de
saúde.
Assim, após realizar a análise doutrinária e jurisprudencial quanto à matéria,
foi possível perceber que se confirma a hipótese inicial, no sentido de que é dever
do magistrado observar para quem a demanda pode causar maior prejuízo, ou seja,
observar a urgência na realização do procedimento, bem como a possibilidade de
reversibilidade da medida, retornando ao status quo ante, caso seja necessário.
Ainda, constatou-se que, não havendo possibilidade de resguardar meios de
reversibilidade do provimento, seja pela urgência ou pela própria natureza da
pretensão, deverá prevalecer o direito à saúde do autor em detrimento dos
interesses secundários do Estado.
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REFERÊNCIAS
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