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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DAS SOCIEDADES
LIMITADAS APÓS ADOÇÃO DO SISTEMA DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA NA EXECUÇÃO POR QUANTIA
CERTA
MARCELO PICOLI
ITAJAÍ (SC), JUNHO DE 2010.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO CAMPUS ITAJAÍ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA – NPJ SETOR DE MONOGRAFIAS
PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DAS SOCIEDADES LIMITADAS APÓS ADOÇÃO DO SISTEMA DE NOTA
FISCAL ELETRÔNICA NA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA
MARCELO PICOLI
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Roberto Epifanio Thomaz, MSc.
ITAJAÍ (SC), JUNHO DE 2010.
AGRADECIMENTO
A DEUS, por todas as bênçãos e por guiar meus passos. A minha esposa Annelise, pelo amor,
carinho, compreensão e por ter me conduzido aos caminhos do Senhor. Aos meus filhos Arnaldo e
Gustavo pelas alegrias.
A minha querida mãe Sra. Dilma, por todo o seu amor e carinho. Aos meus irmãos queridos
companheiros. Ao professor e orientador MSc. Roberto Epifanio Tomaz, pela atenção prestada
na orientação deste trabalho.
DEDICATÓRIA
A Jesus Cristo, único e suficiente Senhor e Salvador da minha vida. Ao meu pai, Sr. Hélio
Picoli (in memórian). A todos os familiares e
amigos.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, ___ de junho de 2010
Marcelo Picoli Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Marcelo Picoli, sob o título
“PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DAS SOCIEDADES LIMITADAS APÓS
ADOÇÃO DO SISTEMA DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA NA EXECUÇÃO POR
QUANTIA CERTA”, foi submetida em ___ de junho de 2010 à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Professor Roberto Epifanio Tomaz, MSc,
Orientador e Presidente da Banca e Professora Cláudia Regina Althoff Fiqueiredo,
Dra., e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí(SC), ___ de junho de 2010.
Professor Roberto Epifanio Thomaz, MSc. Orientador e Presidente da Banca
Professor Antonio Augusto Lapa, MSc. Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AIDF Autorização de Impressão de Documentos Fiscais BNDES Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002 CDC Código de Defesa do Consumidor CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica CPC Código de Processo Civil CTN Código Tributário Nacional DNRC Departamento Nacional de Registro do Comércio IBPT Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário LSA Lei das Sociedades anônimas NF-e Nota Fiscal Eletrônica SEFAZ Secretaria da Fazenda Sinrem Sistema Nacional de Registro de Empresas Mercantis SPED Sistema Público de Escrituração Digital STF Supremo Tribunal Federal STJ Superior Tribunal de Justiça
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Capital Social
O montante global do capital a ser investido na sociedade, que comporá o seu
patrimônio de base, a partir do qual iniciará sua existência e funcionamento, na
busca da realização de seu objeto social, será definido pelos próprios sócios,
tendo em vista as necessidades especificas e próprias do objeto social eleito.1
Execução por Quantia Certa
Consiste em “expropriar bens do devedor para apurar judicialmente recursos
necessários ao pagamento do credor (art. 646).2
Faturamento
Total dos valores obtidos por uma empresa em determinado tempo.3
Jurisdição
Função do Estado exercida através do juiz dentro de processo para a solução de
um litígio. Pode ser definida em função da área geográfica, por exemplo:
Tribunais Estaduais, com o poder só no estado de atuação da matéria (p.ex.,
Juízes e Tribunais do Trabalho, com poder de dizer o direito só em assunto de
Direito do Trabalho).4
1 MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro: direito societário: sociedades simples e empresarias, v.2. 2.ed. São Paulo:Atlas. 2007.p. 75. 2 THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.pg.208. 3 Dicionário Escolar da Lingua Portuguesa. Academia Brasileira de Letras. 1.ed.São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2008. p.577. 4 GUIMARÃES torrieri Deocleciano. Dicionário técnico jurídica;.8.ed. São Paulo:Rideel. 2006. P. 382.
Nota Fiscal Eletrônica
Nota Fiscal Eletrônica é um documento de existência exclusivamente digital,
emitido e armazenado eletronicamente, com o intuito de documentar uma
operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços, cuja validade
jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e a Autorização de Uso
fornecida pela administração tributária do domicilio do contribuinte.5
Penhora
È o ato executivo que afeta determinado bem à execução, permitindo sua ulterior
expropriação, e torna os atos de disposição do seu proprietário ineficazes em face
do processo.6
Sistema de faturamento eletrônico
O projeto da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) tem como objetivo implantar um
modelo nacional de documento fiscal eletrônico para substituir a sistemática atual
de emissão do documento fiscal de papel, simplificando as obrigações
assessorias dos contribuintes e permitindo o acompanhamento em tempo real das
operações comerciais pelo fisco.7
Sociedade Empresária
Identifica-se como sociedade empresária a pessoa jurídica de direito privado,
implementada por um contrato, cujo objeto social é a exploração de atividade
empresarial, ou que, independentemente de seu objeto, adota a forma societária
por ações.8
Vias executórias
5 Ministério da Fazenda. Portal Nacional da Nota Fiscal Eletrônica – Manual de integração – Contribuinte. P. 8. 6 RODRIGUES, Wabier Luiz, ALMEIDA, Correia Renato Flavio,TALAMINI, Eduardo; Curso Avançado de Processo Civil: processo de execução. 9.ed.rev.,atual.e ampl.São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007. P.286. 7 MULHER,Aderbal N., PILAR,Rafaela, KIDO, Viviane Mayumi Manual da nota fiscal eletrônica. 1ª ed. (ano 2007), 1ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2009. P. 1. 8 FAZZIO Júnior Waldo, op cite p.110.
O Código de Processo Civil, em sua feição renovada, conhece duas vias para
realizar a execução forçada: a do cumprimento da sentença (Livro I, Titulo VIII,
Capítulo X) e a do processo de execução (Livro II, com seus diversos títulos e
capítulos).
O Processo de execução contém a disciplina da ação executiva própria para a
satisfação dos direitos representados por títulos executivos extrajudiciais. Serve
também de fonte normativa subsidiária para o procedimento do cumprimento de
sentença (art.475-R). 9
9 THEODORO, Junior Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.pg.122.
SUMÁRIO
RESUMO........................................................................................... XI
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
SOCIEDADE LIMITADA..................................................................... 4
1.1 HISTÓRICO E CONCEITO...............................................................................4
1.2 CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADAS .......................................10
1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SÓCIOS DA SOCIEDADE LIMITADA...21
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE LIMITADA...........................25
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 29
EXECUÇÃO ..................................................................................... 29
2.1 EXECUÇÃO NO ATUAL PROCESSO CIVIL BRASILEIRO..........................29
2.2 REQUISITOS, PROCEDIMENTOS E COMPONENTES LEGAIS DAS VIAS
EXECUTIVAS .......................................................................................................33
2.3 DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO.........................................................42
2.4 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA .............................................................47
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 54
PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA SOCIEDADE LIMITADA NO SITEMA DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA ............................... 54
3.1 PENHORA ......................................................................................................54
3.2 FATURAMENTO DA SOCIEDADE LIMITADA...............................................64
3.3 SISTEMA DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA..................................................65
3.4 PROCEDIMENTO DA PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA
SOCIEDADE LIMITADA APÓS ADOÇÃO DO SISTEMA DE NOTA FISCAL
ELETRÔNICA.......................................................................................................73
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 77
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 80
RESUMO
A presente pesquisa tem como objetivo o estudo sobre a
penhora sobre o faturamento das sociedades limitadas após adoção do sistema
de nota fiscal eletrônica na execução por quantia certa. No primeiro capítulo será
abordada a história da sociedade limitada, como também suas principais
características. O segundo capítulo irá tratar da execução, abordando os
requisitos, procedimentos e componentes das vias executivas, como também das
várias espécies de execução previstas no direito brasileiro, com enfoque maior na
execução por quantia certa, para melhor compreensão da presente pesquisa. E
ainda, no terceiro capítulo trará o estudo sobre a penhora, abordando o
faturamento da sociedade limitada e o sistema de nota fiscal eletrônica, e
finalmente passará a discorrer sobre a penhora do faturamento das sociedades
limitadas após adoção do sistema de nota fiscal eletrônica na execução por
quantia certa, apontando possíveis mudanças nesta espécie de penhora após a
implementação do sistema eletrônico de notas fiscais.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto o estudo do
procedimento da penhora sobre o faturamento das sociedades limitadas após
adoção do sistema de faturamento eletrônico nas execuções por quantia certa
contra devedor solvente.
Esta pesquisa tem como objetivos: a) institucional, produzir
monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela Universidade do
Vale do Itajaí – Univali; b) geral, analisar o procedimento da penhora após adoção
do sistema de faturamento eletrônico na Sociedade Limitada; c) específicos,
apresentar regras gerais que norteiam a Sociedade Limitada; avaliar as vias
executivas adotadas pelo atual processo civil brasileiro; descrever o procedimento
a ser adotado em caso de penhora sobre o faturamento das sociedades limitadas
após adoção do sistema eletrônico de notas fiscais.
Para tanto a pesquisa apresenta no Capítulo 1 as regras
encontradas no ordenamento jurídico brasileiro que regulam as Sociedades
Limitadas, além de fazer uma breve incursão em sua origem, evolução histórica,
conceito e características quanto à forma de sua constituição, regras de
responsabilidade e constituição.
Tendo em vista os conceitos definidos no capítulo anterior, o
Capítulo 2 apresenta as vias executivas adotadas pelo atual processo civil
brasileiro, seus requisitos e procedimento.
Destarte, após o estudo das sociedades limitadas, bem
como das modalidades de execução ainda que de forma geral, a pesquisa volta-
se no Capítulo 3 ao estudo do sistema de faturamento eletrônico, do
procedimento da penhora e sua aplicação nos processos executivos.
Por fim, o presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
2
sobre o procedimento de penhora sobre o faturamento das sociedades limitadas
após adoção do sistema de faturamento eletrônico.
Para a presente monografia foram levantados os seguintes
questionamentos:
1. Como a atual regência legal da Sociedade Limitada
prevê a disciplina a responsabilidade civil dos sócios e da sociedade?
2. Quais as vias executivas adotadas pelo ordenamento
jurídico nacional?
3. A legislação brasileira admite a penhora sobre o
faturamento das empresas? Sendo possível, qual o procedimento a ser seguido
em caso de penhora sobre o faturamento após a adoção do sistema de
faturamento eletrônico?
A partir dos problemas formulados, foram levantadas as
seguintes hipóteses para o trabalho de pesquisa:
1. A legislação brasileira prevê a regência de responsabilidade civil distinta das pessoas dos sócios em relação a sociedade em decorrência da adoção pela legislação nacional da teoria da personalidade jurídica das pessoas jurídicas.
2. O atual processo civil prevê a utilização de
procedimentos distintos para execução forçada de títulos considerados executivos extrajudiciais e judiciais, admitindo-se, neles, a execução das diversas espécies de obrigações.
3. No processo de execução por quantia certa, a penhora
sobre o faturamento da sociedade limitada está limitada a percentuais que não levem esta a insolvência. Entende-se que o julgador poderá ter acesso às informações sobre o referido faturamento através de requerimento junto a Receita Federal aplicando percentuais de acordo com o caso concreto.
3
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação10 foi utilizado o Método Indutivo11, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano12, e, o Relatório dos Resultados expresso na
presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente13, da Categoria14, do Conceito Operacional15 e da
Pesquisa Bibliográfica16.
10 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
11 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
12 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
13 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.
14 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
15 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
16 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
CAPÍTULO 1
SOCIEDADE LIMITADA......
Para iniciar o estudo acerca da penhora sobre o faturamento
das sociedades limitadas após adoção da nota fiscal eletrônica, é necessário
estudar-mos, inicialmente, o surgimento das sociedades limitadas, bem como a
sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro e sua conceituação,
destacando-se a forma de constituição desta modalidade de sociedade
empresaria, as responsabilidades civil dos sócios e da sociedade, bem como a
legislação vigente pertinente ao assunto.
1.1 HISTÓRICO E CONCEITO
A sociedade limitada é a mais comum em solo brasileiro,
ganhando a preferência de empresários e não empresários para o exercício de
atividades de pequeno, médio e grande porte.
Autores como NEGRÃO e REQUIÃO divergem acerca da
origem das sociedades limitadas. NEGRÃO17 ensina que a sociedade limitada é
originária da Alemanha, onde nasceu por força da lei de 20 de abril de 1892; já
REQUIÃO18 afirma que “as divergências acerca do surgimento das sociedades
por cotas de responsabilidade advêm do “uso da expressão limited pela legislação
francesa no ano de 1853, que instituiu uma sociedade anônima impropriamente
denominada de societé á responsabilité limité19. A lei inglesa, de 1857, regulou
17 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 5. ed. São Paulo: Saraiva,
2007. v. 1. p. 350. 18 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. vol 1. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p
480. 19 SIGNER, Rena. Dicionário Brasileiro. Francês- Português. Português – Francês. São Paulo. Oficina de textos, 1998. P.140 e 200.
5
um tipo de sociedade, denominada limited by guarantee, pela qual os sócios
respondiam, em caso de liquidar-se a sociedade, até o montante do capital
estipulado no contrato.”
Para CAMPINHO20, a sociedade limitada foi disciplinada
pela Alemanha, que criou um tipo de sociedade com nítida diferença das demais,
restando incontroversa a origem de sua criação, que discorre nos seguintes
termos:
Alguns autores, dentre eles, Carlos Fulgêncio da Cunha Peixoto, afirmam, de forma peremptória, remontar o surgimento das sociedades limitadas ao direito inglês, especificamente às “private Partnerships”. Contudo, a maior parcela da doutrina nacional e alienigena nega a origem, portanto, a “partnership” e a limited partnership do direito anglo- saxão corresponderiam, respectivamente, às sociedades em nome coletivo e em comandita. Consoante registro de Felipe de Solá Cañizares, “a ‘partnership’ criou-se segundo uma evolução da sociedade coletiva. A ‘limidet partnerschip’ foi, segundo uma declaração dos próprios legisladores, uma imitação da sociedade em comandita”. Em realidade, foi a alemã de 20 de abril de 1892 que, pela primeira vez, disciplinou o perfil da denominada sociedade limitada (Gesellschaft MIT beschränkter Haftung- GmbH), diferenciando-se com nitidez das sociedades por ações, permitindo,assim, sua constituição de maneira simples, por apenas dois sócios, mantendo cada um deles, entretanto, a responsabilidade pela importância com que entrasse para a formação do capital social.
BULGARELLI,21 afirma que para esclarecer a respeito das
divergências de alguns autores sobre o surgimento das sociedades por cotas de
responsabilidade limitada “devem-se observar dois pontos de vista, que
legislativamente, sem dúvida, a primazia cabe a Alemanha, com a lei de 20 de
abril de 1982, mas os elementos básicos conformadores desse tipo societário
surgiram muito tempo antes, na Inglaterra, pela força dos costumes, e o fato de só
bem mais tarde ter sido regulada pelo legislador e com evidentes diferenças em
relação ao modelo europeu continental não lhe tira o pioneirismo.”
20 CAMPINHO Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 10. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. p. 136. 21 BULGARELLI, Waldírio. Sociedades Civis e Sociedades Cooperativas; Empresas e
Estabelecimento Comercial. São Paulo: Atlas, 6.ed.1996. p.116.
6
Destarte, a Inglaterra sob o império do direito costumeiro
(common law) através de sua legislação no século XIX somente realizou
aperfeiçoamentos nas sociedades anônimas com modalidades diferentes de
limitação das responsabilidades dos sócios. Em 1891 o ministro da justiça do
império alemão enviou um projeto de lei baseado nas idéias do deputado
Oechelhauser, resultando na Lei de 20 de abril de 1892, que regulamentou a
sociedade por cotas de responsabilidade limitada servindo de modelo para todo o
mundo, sendo adotada primeiramente por Portugal em 1901.
Diante das divergências constantes na doutrina no que
tange ao surgimento da sociedade limitada, a afirmação mais convincente seria
que esta se deu na Alemanha com a lei de 20 de abril de 1892, que constituiu em
seu ordenamento jurídico, legislação com características próprias da sociedade
limitada, antes não constituída por nenhum outro país.
No Brasil, em 1865, inspirado na lei francesa de 1863, o
conselheiro Nabuco de Araújo tentou introduzir a sociedade limitada, porém, não
obteve êxito por ter sido reprovado pelo Conselho do Estado que rejeitou através
da resolução de 24 de abril de 1867 pelo Imperador D. Pedro II. Desta forma,
somente em 1912 o Prof. Herculano Inglez de Souza incumbido pelo governo
para elaborar a revisão do Código Comercial resolveu adotar a sociedade por
cotas.
Segundo REQUIÃO22, baseado no projeto de Inglês de
Souza, o deputado gaúcho Joaquim Luiz Osório encaminhou à Câmara dos
Deputados, em 1918, como projeto de lei, o destaque da disciplina das
sociedades por cotas apresentada por Inglez de Souza, no seu famoso
anteprojeto. E foi aprovado sem modificações, dele resultando o Decreto nº 3.708,
de 10 de janeiro de 1919.
Até a introdução da sociedade em nosso ordenamento
jurídico, a limitação de responsabilidades somente era disposta nas sociedades
22 REQUIÃO Rubens, op cit, p. 480.
7
anônimas, que contava com uma forma de constituição criteriosa, fato que
inspirou a criação de uma nova modalidade de sociedade.
Nas palavras de CAMPINHO23:
[...] restava para aqueles que desejassem explorar a atividade mercantil através de uma pessoa jurídica, com limitação de suas responsabilidades, salvaguardando, portanto, seus patrimônios particulares dos efeitos das dividas sociais, apenas a sociedade anônima, que, desde sua genesis, sempre se alinhou com o perfil dos grandes empreendimentos, apresentando dispendiosa forma de organização, dadas as formalidades indispensáveis à sua constituição, aliada ao fato de que, até o advento da lei de 1976, exigia-se que o capital da sociedade anônima fosse subscrito por, no mínimo, sete pessoas. Era, pois, desejável o surgimento de um novo desenho societário que conciliasse a limitação das responsabilidades dos sócios a um capital determinado, com a existência de um número menor de membros, despida ainda, de mecanismos jurídicos complexos para a sua formação, aproveitando, assim, as pequenas e médias empresas.24
BULGARELLI25 esclarece ainda que necessário era que
dispusessem os comerciantes de um tipo de sociedade intermediária, para a
pequena e média empresa, em que, contando com a responsabilidade limitada e
a responsabilidade jurídica, não tivessem que arcar com o ônus que se impunham
ás sociedades anônimas, até então o único tipo que conferia esses dois
elementos da maior importância.
Atualmente as sociedades limitadas são regidas pela Lei nº
10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) em seus artigos 1052 a 1087, no
entanto, este conjunto de normas não é suficiente para disciplinar as questões
jurídicas relativas às sociedades limitadas, devendo em caso de omissões ser
adotadas as regras gerais aplicadas às sociedades simples previstas nos artigos
997 a 1038 do Código Civil, ou, por opção no contrato social, às regras aplicadas
às sociedades anônimas, regidas pela Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
23 CAMPINHO Sérgio, op cit, p. 139. 24 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 135 - 136. 25 BULGARELLI, Waldírio, op cit. p.117.
8
COELHO26 ensina que:
Em princípio, nas omissões do capítulo do Código Civil de 2002 referente às limitadas, aplica-se as regras das sociedades simples, também, dispostas neste mesmo código (CC, art. 1053, caput). Por exemplo, a regra de desempate nas deliberações sociais. Como a lei não prevê, especificamente para a sociedade limitada, nenhuma norma sobre o assunto, aplica-se o art. 1.010, § 2º, do CC, que rege o desempate nas deliberações dos sócios das sociedades simples. [...] O diploma legal de regência supletiva da limitada pode ser, porem, a lei das sociedades limitadas (LSA). Para isto, é necessário que os sócios contratem neste sentido.
A Lei impõe no artIigo 1.158 do Código Civil o uso da
expressão “limitada” por extenso ou abreviado sempre ao final do nome adotado
pela sociedade limitada. Neste sentido, CAMPINHO27 adverte que o artigo 1.158,
em sua parte final, impõe sejam a firma ou denominação social seguidas da
palavra “limitada”, por extenso ou abreviadamente, a qual constitui, portanto,
elemento característico de seu nome, possibilitando aos terceiros que mantenham
relações com a sociedade a certeza, sem terem que recorrer ao contrato social,
de tratar-se de sociedade em que todos os sócios respondem pelo total do capital
social. Omitida a declaração, diz o Código, serão havidos como solidaria e
ilimitadamente responsáveis os administradores que assim empregarem a firma
ou denominação da sociedade (§ 3º, do artigo 1.158).
Criticas foram atribuídas à denominação das sociedades
limitadas, pelo fato da limitação da responsabilidade ser atribuída aos sócios e
não à sociedade, conforme as palavras de CAMPINHO28:
“sociedade por cotas de responsabilidade limitada”, nome conferido pelo diploma ao tipo societário, cuja designação sofreu críticas pela doutrina, uma vez que a responsabilidade limitada é dos sócios e não da sociedade. Afinal, esta, como curial, responde com o seu patrimônio de forma ilimitada pelas obrigações contraídas, visto a autonomia da personalidade jurídica. O patrimônio social constituiu-se na garantia dos seus credores, não
26 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: Direito de Empresa- 18.ed.rev. e atual-
São Paulo: Saraiva, 2007.p. 154. 27 CAMPINHO Sérgio, op cit. p. 149. 28 CAMPINHO, Sérgio,op cit, p.141.
9
pendendo sobre ele qualquer limitação de responsabilidade que só aproveita, como se disse, aos sócios.
Estas características contribuem para construir o conceito de
sociedade limitada que segundo MARTINS29 pode ser conceitua como “aquela
que é formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária,
responsabilidade solidária pelo total do capital social.”
Nas palavras de FAZZIO30, sociedade limitada pode ser
conceituada “como a pessoa jurídica constituída por sócios de responsabilidade
limitada à integralização do capital social, individualizada por nome empresarial
que contém o adjuntivo limitada”.
O conceito pode também ser extraído do Código Civil de
2002, em seu Capítulo IV, art. 1052 que versa nos seguintes termos:
Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.31
Destarte a sociedade limitada possui suas características
próprias que a diferenciam dos demais tipos de sociedade. FAZZIO32 enfatiza
acerca das principais características das sociedades por cotas de
responsabilidade limitada que:
A característica essencial desse tipo societário é a limitação da responsabilidade subsidiária dos sócios á integralização do capital social. Cada sócio responde, solidariamente, pela integralização de todas sociais. Uma vez completo o capital social, o patrimônio particular dos sócios não será afetado por débitos da sociedade. Esta responderá ilimitadamente, com seu próprio patrimônio, pelas obrigações sociais.
29 MARTINS Fran. Curso de Direito Comercial. 22.ed.. Rio de Janeiro: Forense. 1996. p. 267 30 FAZZIO Júnior Waldo. Manual de Direito Comercial. 6.ed.São Paulo: Atlas, 2005. p.196. 31 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 222. 32 FAZZIO Junior Waldo, op cit, p.199.
10
Desta forma pode-se perceber que a sociedade limitada
originária principalmente da Alemanha, foi introduzida no ordenamento jurídico
brasileiro para atender as necessidades das pequenas e médias empresas em
dispor de uma modalidade de sociedade com limitação de responsabilidade dos
sócios e com elástica margem de estruturação, sendo atualmente a modalidade
de sociedade mais utilizada por aqueles que desejam se unir para constituir uma
sociedade.
Esta afirmação é confirmada por COELHO33 que leciona que
no Brasil, as sociedades limitadas representam 90% das sociedades empresárias
registradas nas Juntas Comerciais. Devendo-se seu sucesso a duas
características principais: a limitação da responsabilidade dos sócios e a
contratualidade, características estas estudadas nos próximos itens do presente
capítulo.
1.2 CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES LIMITADAS
A legislação brasileira prevê a constituição da sociedade
limitada através de contrato escrito celebrado entre os sócios, característica que
motivou a vasta utilização desse tipo societário, pois as vontades dos sócios
podem ser pautadas nas cláusulas contratuais de acordo com seus interesses.
FAZZIO34 esclarece que a “constituição da sociedade limitada segue um
procedimento composto de, pelo menos, duas fases: celebração do contrato
social; e inscrição do contrato social no registro competente.”
Conforme dispõe o artigo 99735 do Código Civil, o contrato
social da sociedade limitada é feito por instrumento público ou particular,
importante saber como deverão proceder as pessoas que decidirem se unir para
33 COELHO Fábio Ulhoa,op cit. p.153. 34 FAZZIO Junior Waldo. Sociedades limitadas: de acordo com o Código Civil de 2002. São
Paulo: Atlas. 2003. p. 59. 35 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 215.
11
constituir uma sociedade nesta modalidade de acordo com a forma de contrato
que estas optarem.
Dos ensinamentos de COELHO36, colhe-se:
A forma adequada do contrato social da limitada é a escrita, por instrumento público ou particular. No primeiro caso, dirigem-se os interessados na constituição as sociedade empresária ao cartório de notas (tabelião), onde o oficial reduz a termo, em escritura, a vontade por eles manifesta. Pelo outro meio, os sócios contratam um advogado a preparação da minuta do contrato social. Tanto a escritura pública como o contrato particular devem ostentar as clausulas essenciais. Ademais, como o visto do advogado é condição de validade do registro do ato constitutivo de qualquer pessoa jurídica (Lei n. 8.906/94, art. 1º,§ 2º), os interessados na formação de sociedade limitada não podem prescindir os serviços desse profissional, mesmo na hipótese de adoção por instrumento público.
Outrossim, a sociedade limitada assim como todas as
demais sociedades, devem inscrever seus atos constitutivos no registro
competente, ou seja, no Registro Público de Empresas Mercantis, se empresária,
ou no Registro Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Privado, se simples, em
obediência ao art. 985 e 1.150 do Código Civil37.
Os serviços do Registro Público de Empresas Mercantis e
Atividades Afins são exercidos pelo Sistema Nacional de Registro de Empresas
Mercantis (Sinrem), composto dos seguintes órgãos: Departamento Nacional de
Registro do Comércio (DNRC), órgão central, com funções técnicas de
supervisão, orientação, coordenação e normatização, além de assistência
supletiva no plano administrativo; e Juntas Comerciais, como órgãos estaduais,
com funções de execução e administração dos serviços de registro, subordinadas
administrativamente ao governo do Estado-membro e, tecnicamente, ao DNRC.
36 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, v. 2 – 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p.
390 - 391. 37 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.68.
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Ainda quanto a constituição das sociedades limitadas colhe-
se das palavras de CAMPINHO38:
Constitui-se a sociedade limitada por meio de um contrato escrito, que estabelece por meio de instrumento público ou particular. Sua natureza é de contrato plurilateral [...]. Com afeição contratual, o seu ato constitutivo deve obedecer aos elementos comuns a todos os contratos, pressupondo o livre consentimento, a capacidade das partes, a idoneidade do objeto, a legitimação das partes para realizá-lo, e a forma legal.
O mesmo autor esclarece sobre os requisitos impostos por
lei para a constituição do contrato social da sociedade limitada:
Para ostentar a sociedade a condição regular, mister se faz proceder ao registro de seu instrumento contratual no Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo das Juntas Comerciais. O contrato social da sociedade limitada deve obedecer a certos requisitos impostos por lei. Estes requisitos se encontram dispostos nos artigos 997(com as devidas adaptações decorrentes do tipo societário), 1.054 e 1.072 do novo Código Civil, 35, III, da lei nº 8.934/94 (na parte não revogada pelo Código Civil, 53, III, do decreto nº 1.800/96 e 56 da lei nº 8.884/94.39
Destarte, o contrato social pode ser formalizado por escritura
pública ou particular, e a contribuição dos sócios para integralizar o capital social,
que segundo REQUIÃO40 “tanto se admite se em dinheiro como em bens”.
As cláusulas contratuais deverão disciplinar o contrato social
sobre qualquer assunto que diga respeito aos sócios e a sociedade. Neste
diapasão COELHO41 ensina que: “
Cabe distinguir, entre as cláusulas do contrato social, as essenciais das acidentais. As primeiras são as indispensáveis ao registro do instrumento da Junta. Se o contrato social não as contempla, a sociedade é válida (se atendidos os requisitos de validade) e existe (se presentes o pressupostos de existência), ma não é regular, porque o seu documento constitutivo é insuscetível
38 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.150 e 151. 39 CAMPINHO, Sérgio, op cit,p. 151. 40 REQUIÃO, Rubens, op cit,p. 490. 41 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p. 389.
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de arquivamento no registro de empresa. Já as cláusulas acidentais dizem respeito às relações entre os sócios, mas, sua ausência não impede o atendimento à formalidade de registro.
Sobre a omissão de clausula de declaração de
responsabilidade dos sócios na redação do contrato social, este não poderá ser
registrado pela Junta Comercial responsável por proceder a seu registro,
conforme versa CAMPINHO42·.
Esta declaração deve estar presente na redação de todo o contrato social de uma sociedade limitada. O decreto nº 1.800/96, que teve por escopo regular a Lei 8.934/94, veda o arquivamento dos atos constitutivos de sociedades mercantis, leia-se hoje empresárias, quando deles não contar a responsabilidade dos sócios (artigo 53, III, c, in fine). Portanto, a Junta Comercial deve negar o registro de contrato de sociedade limitada quando dele não constar dita estipulação, fazendo o arquivamento “cair em exigência”, para a correção da imperfeição. Todavia, caso ocorra um cochilo do órgão responsável pelo registro, admitindo sem cláusula de declaração de limitação de responsabilidade, como passam os sócios a responder? Antes de abordarmos o tema á luz do novo Direito, mister se faz perquirir as opiniões de estudiosos a partir da regra do artigo 2, do velho Decreto nº 3.078/19, revogado, por inteiro, pelo Código Civil de 2002, o qual exigia o contrato estipular limitação da responsabilidade social ao todo capital social. Waldemar Ferreira, do alto de sua notória autoridade, não hesitava em afirmar que a falta de tal declaração expressa no contrato social teria o condão de tornar a sociedade irregular, trazendo como conseqüência a ilimitada e solidária responsabilidade dos sócios pelas dívidas sociais.
Ainda acerca da existência da sociedade, mister destacar
dois pressupostos que atendem ao exigido pelo ordenamento jurídico brasileiro,
uma vez que, a falta destes resulta na dissolução da sociedade. Nas palavras de
COELHO43, seriam eles: “a) a pluralidade dos sócios; b) affectio societatis.” O
primeiro pressuposto significa que no Brasil é impossível a sociedade unipessoal,
ou seja, não é admitida a sociedade composta por uma só pessoa, somente por
duas ou mais, podendo ser física ou jurídica. O segundo pressuposto significa a
disposição dos sócios em formar sociedade uns com os outros.
42 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 155 e 156. 43 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p. 388.
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Sobre a pluralidade dos sócios neste tipo de contrato social
discorre CAMPINHO44 que “é um contrato que pode comportar a existência de
duas ou mais partes, o que lhe garante a natureza de contrato plurilateral.
Já para que possamos compreender o significado do
pressuposto de existência abordado pela doutrina e denominado como affectio
societatis, colhe-se dos ensinamentos de FAZZIO45 que “também dito como
animus societário, é o intento de se associar, é a vontade de constituir sociedade.
Refere-se à disposição de ingressar em uma sociedade empresária, de correr o
risco inerente à atividade empresarial.”
Destarte, como se verificou, no direito Brasileiro não é
admitida a unipessoalidade de sócios para a sociedade limitada, no entanto, uma
exceção à regra seria no caso de morte ou retirada de um destes, que a lei
permite por tempo determinado que a sociedade constituída por apenas um sócio.
COELHO afirma que “[...] sempre que a sociedade contratual reduzir se a
unipessoalidade (por morte de um dos sócios, sucessão inter vivos ou mortis
causa, na cota social de um ao outro único sócio etc.), e a pluralidade de sócios
não se restabelecer no prazo de 180 dias, ela não poderá continuar existindo e
deverá ser dissolvida (CC art.1033, IV).”
FÁZZIO46 também leciona acerca do art. 1.033, inciso IV, do
CC de 2002 que declara que estará dissolvida a sociedade cuja pluralidade social
não for reconstituída no prazo de 180 dias. Isso significa que, entre a redução à
unicidade e a recomposição plural não pode decorrer lapso de tempo superior.
Esse é o tempo de tolerância da unipessoalidade da sociedade limitada.”
Ainda colhe-se dos ensinamentos de CAMPINHO47:
Verificado o falecimento do sócio, a regra geral deságua na liquidação de sua cota, com a resolução da sociedade em relação
44 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.161. 45 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.127. 46 FAZZIO, Junior Waldo.p. 76. 47 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.124.
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ao sócio falecido. Os herdeiros e sucessores, bem como o cônjuge meeiro sobrevivente, serão pagos nos valores dos haveres pertinentes ao sócio falecido da sociedade. Entretanto, permitiu o artigo 1028 solução alternativa à dissolução parcial, contemplando três situações: a) existência de disposição contratual em contrário, regulando o fato de forma diversa, já prevendo, por exemplo, a dissolução total da sociedade ou a substituição do sócio falecido por seus herdeiros ou legatários ou, ainda, pelo seu cônjuge meeiro; b) opção dos sócios remanescentes pela dissolução da sociedade, caso já não preconizada em cláusula do contrato social; c) composição de vontade entre os sócios remanescentes e, diz a lei, herdeiros do sócio falecido, a fim de regular a sua substituição na sociedade.
COELHO48 menciona que o contrato de constituição de
sociedade é disciplinado por normas de direito comercial, inspiradas no
contratual. Afirma ainda que nos contratos em geral, a alteração das cláusulas
estabelecidas de comum acordo não pode ocorrer sem a concordância manifesta
de todos os contratantes; no contrato social, no entanto, a alteração pode dar-se,
válida e eficazmente, por vontade de alguns dos contratantes (os representantes
da maioria do capital social). Disparidades dessa ordem despertam na tecnologia
societária a questão sobre a pertinência de se atribuir ao ato constitutivo da
sociedade a natureza de um contrato.
As alterações do contrato social até a entrada em vigor do
Código Civil de 2002, qualquer cláusula do contrato social da limitada podia ser
alterada, por instrumento firmado apenas pelo sócio ou sócios titulares de mais da
metade do capital social. Após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a
alteração contratual passa, em geral, a depender da concordância de sócio ou
sócios titulares de ¾ do capital social.
Sobre a alteração do contrato social da sociedade limitada
ensina CAMPINHO:
O Código de 2002 prevê, como regra geral, o princípio da aprovação por deliberação de sócio ou sócios representantes, no mínimo, de ¾ do capital social (artigo 1.076, I). Entretanto, contempla, de forma expressa, três situações especiais, que se constituem em exceções: 1ª) designação de administrador não
48 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit,p. 378.
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sócio, se o contrato permitir que a administração seja exercida por terceiros estranhos ao corpo social, quando a alteração depende da aprovação da unanimidade de sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de 2/3, no mínimo, após a integralização (artigo 1.061); 2ª destituição de sócio administrador nomeado no contrato, para qual se exige a aprovação de titular ou titulares de quotas correspondentes a, pelo menos 2/3 do capital social, salvo disposição contratual diversa, contemplando quorum maior ou menor (§ 1º, do artigo 1063); e 3ª) exclusão extrajudicial de sócio, na hipótese de remisso ou naquela em que a maioria dos sócios entender que um ou mais sócios minoritários estiverem pondo em risco a continuidade da empresa e o procedimento vier previsto no contrato social, quando a alteração exige, em ambos os casos, a deliberação de sócio ou sócios representativos de mais da metade do capital social(artigo 1085 c/c com parágrafo único do artigo 1004).
Outro questão acerca da constituição das sociedades
limitadas é o contrato social celebrado entre marido e mulher. REQUIÃO49 explica
que a jurisprudência vinha admitindo que o homem e a mulher se associem para
exercer atividade empresarial sob a forma de sociedade por cotas, lecionando:
Com o advento da Lei 4.121, de 1962, cujo art.3º determinou que “pelos títulos de dívida de qualquer natureza firmados por um só dos cônjuges ainda que casados pelo regime de comunhão universal, somente responderão os bens particulares do signatário e os comuns até o limite de sua meação”, e com a emancipação da mulher casada, parece-nos que se tornou possível legalmente o que antes se nos figurava impossível: a sociedade limitada entre marido e mulher.
O mesmo autor, fundamenta seu posicionamento
mencionando voto proferido pelo Supremo Tribunal Federal, proferido pelo
ministro Victor Nunes Leal, que discutia-se nos autos a validade de ato do fisco
que havia desconsiderado uma sociedade entre cônjuges que versa nos
seguintes termos:
“No Brasil, o problema adquiriu um novo aspecto com a Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962, diante da qual a existência de patrimônio da mulher ou do marido, ainda que o regime matrimonial seja de comunhão, depende do exame de cada caso. Essa lei, embora superveniente ao acórdão recorrido, é muito ilustrativa para o caso, onde o Tribunal Federal de Recusos
49 REQUIÃO, Rubens, op cit, p. 489 - 492.
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decidiu que a sonegação fiscal não resulta simplesmente da sociedade entre os cônjuges, mas de outras circunstancias que o Fisco deve provar” (STF, 1ª Turma, Rec. Extr. nº 61.582-GB, RTJ, 48/254).50
Ainda sobre a sociedade constituída pelos cônjuges,
esclarece CAMPINHO51:
A indagação sobre a possibilidade jurídica de a sociedade ser constituída exclusivamente pelos cônjuges tem gerado polêmica ao longo do tempo. Havia quem sustentasse a nulidade da sociedade, quando os cônjuges fossem casados pelo regime de comunhão universal de bens, sob a assertiva de que, assim constituída, viria a burlar o regime de bens do casal. Defendemos, ao escrever sobre a sociedade por quotas de responsabilidade limitada que, após a edição da lei nº 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, questão pareceu-nos superada, vez que em seu artigo 3º restou consagrado o patrimônio separado da esposa e do marido, mesmo que o regime de bens fosse a da comunhão universal, não havendo, a demais, vedação legal a que se estabelece uma sociedade por quotas de responsabilidade limitada exclusivamente entre cônjuges. O tema vinha pacificado, de longo tempo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afirmou no julgamento do Recurso Extraordinário nº108.728-5-SP: “Reputa-se lícita a sociedade entre cônjuges, máxime após o Estatuto da Mulher Casada”. No entanto, num verdadeiro retrocesso, contrariando a evolução dos fatos sociais, o novo Código Civil vem obstar a livre contratação de sociedade entre cônjuges, ainda que um terceiro integre a pessoa jurídica (artigo 997).
Finalmente o Código Civil de 2002, em seu art. 977, põe fim
a discussão permitindo que cônjuges contratem sociedade entre si, que versa nos
seguintes termos: “Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com
terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de
bens, ou no da separação obrigatória.”52
50 REQUIÃO, Rubens, op cit, p. 489- 492. 51 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.63-64. 52 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 214.
18
Malgrado, COELHO53 trata a sociedade matriarcal como
uma exceção a regra de limitação de responsabilidades, afirmando que neste
caso os sócios responderão subsidiária e ilimitadamente:
a sociedade matriarcal, isto é, composta exclusivamente por marido e mulher, inobstante jurisprudência pacificada no STF, tem por vezes, sido entendida como nula, porque importaria, segundo certas lições, em fraude contra o direito de família. O Còdigo Civil de 2002, inclusive, proíbe a sociedade matriarcal se o regime de bens do casamento for o da comunhão universal ou separação obrigatória (art. 977). Assim, se, a despeito da proibição legal, for registrada na Junta Comercial sociedade composta exclusivamente por marido e mulher, os seus sócios responderiam ilimitadamente pelas obrigações sociais;
Conforme o disposto no art.1.060 do Código Civil de 2002, a
sociedade limitada “é administrada por uma ou mais pessoas designadas no
contrato social ou em ato separado” 54
Nas palavras de CAMPINHO55:
O novo código civil veio permitir a nomeação de administradores não sócios. Mas, para isso se verifique, deverá haver permissão no contrato social (artigo 1.061) O dirigente, sócio ou não, será nomeado no próprio contrato ou em ato separado. Faculta-se possa a administração ser exercida por uma ou mais pessoas. Se a gestão vem atribuída a todos os sócios, por força de previsão contratual, ela não se entende de pleno direito aos que posteriormente venham a tomar parte na sociedade. Para que isso se verifique, deverá, no ingresso, haver a ratificação da cláusula originária (parágrafo único do artigo 1.060).
O mesmo autor destaca que a nomeação do administrador
por instrumento separado, investir-se-à no cargo mediante termo de posse no
livro de ata da administração. O termo deverá ser assinado nos trinta dias
subseqüentes à designação, sob pena de torna-se esta ineficaz. Nos dez dias que
se seguirem ao da sua investidura, deverá o gestor requerer a averbação de sua
nomeação na Junta Comercial, à margem do registro da sociedade, mencionando
53 COELHO, Fábio Ulhoa, op cit, p. 158. 54 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 222. 55 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.237.
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sua qualificação (nome, nacionalidade, estado civil e residência), com a exibição
de seu documento de identidade, o ato e a data da nomeação e o prazo da
gestão. A nomeação do administrador poderá realizar-se por prazo certo ou
indeterminado.
Sobre a destituição do administrador busca-se a lição de
REQUIÃO56:
O contrato social poderá, originalmente, designar o administrador. Isso não importa na impossibilidade de destituição do sócio- gerente estatutário. A maioria do capital social, se o contrato permitir, poderá destituir o sócio administrador nomeado pelo contrato social. Não havendo previsão do contrato a respeito da destituição do sócio administrador nomeado por ato que não o contrato social, sócio ou não, poderá ser constituído por maioria do capital social.
Colhe-se das palavras de FAZZIO57 que nos termos do art.
1063 do CC de 2002, o administrador pode ser destituído, em qualquer tempo.
Também cessará a designação pelo termino do prazo se, fixado no contrato ou
em ato separado, o gestor não for reconduzido.
Quanto a responsabilidade dos administradores
CAMPINHO58 ensina que a regra geral é da irresponsabilidade pessoal do
administrador pelos atos praticados de representação e gestão ordinárias á
sociedade. Os administradores da limitada, à semelhança dos diretores nas
sociedades anônimas, não ficam vinculados pessoalmente aos atos regulares de
gestão, por serem eles órgão da pessoa jurídica, sendo nessa qualidade que
atuam em nome e por conta da sociedade. A pessoa jurídica é quem pratica os
atos e contrai as obrigações, razão pela qual é ela responsável perante terceiros
pelos atos exercitados, por meio de seu administradores. Todavia, decaem dessa
imunidade, respondendo civilmente, perante a sociedade e terceiros, quando
ultrapassam os atos regulares de gestão ou quando procedem com violação do
contrato social ou da lei.
56 REQUIÃO, Rubens, op cit, p.524. 57 FAZZIO, Junior Waldo, op cit, p. 214. 58 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 244.
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Por fim quanto a dissolução da sociedade limitada, ensina
COELHO59 que em sentido amplo, significa o procedimento de terminação da
personalidade jurídica da sociedade empresária, isto é, o conjunto de atos
necessários á sua eliminação, como sujeito de direito. A partir da dissolução,
compreendida nesse primeiro sentido, a sociedade empresária não mais titulariza
direitos, nem é devedora de prestação. Em sentido estrito, a dissolução se refere
ao ato, judicial ou extrajudicial, que desencadeia o procedimento de extinção da
pessoa jurídica.
CAMPINHO60 ensina que [...] a dissolução da sociedade
limitada pode fazer-se de duas formas: dissolução de pleno direito e dissolução
judicial. Colhe-se ainda dos ensinamentos deste mesmo autor:
A primeira vem preconizada no artigo 1087 do Código Civil de 2002. Assim, dissolve pleno jure a sociedade: a) pela expiração do prazo de duração, salvo se, vencido este e ante a inexistência de oposição de sócio, não entrar em liquidação a sociedade, quando passara a vigorar por prazo indeterminado; b) pelo consenso dos sócios; c) face a deliberação dos sócios, por votação correspondente a, no mínimo, ¾ do capital (artigo 1.076,I); d) pela falta de pluralidade de sócios, não sendo recomposta no prazo de cento e oitenta dias, no Registro Público de Empresas Mercantis, a transformação do registro de sociedade para o empresário individual; e) pela extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar; f) pela decretação de falência sendo sociedade empresária.61
Para FAZZIO62, a dissolução judicial é a liquidação por
sentença. O caminho judicial será seguido sempre que houver conflito de
pretensões entre os sócios sobre a dissolução ou quando sobrevir a falência da
sociedade.
Desta maneira os que quiserem se unir para constituir uma
sociedade empresária, dispõe deste tipo societário que pode ser constituído
59 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p. 450. 60 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 226. 61 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 226 62 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.190.
21
através de um contrato bilateral, que permite a exposição das vontades das
partes no contrato social, pressupondo o livre consentimento, a capacidade das
partes, a idoneidade do objeto, a legitimação das partes para realizá-lo, e a forma
legal, tendo como principal característica a limitação dos sócios ao capital social.
1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS SÓCIOS DA SOCIEDADE LIMITADA
Para fins de tratarmos sobre a delimitação temática da
presente pesquisa, mister se faz estudarmos as classificações das
responsabilidades neste tipo societário. Quanto a responsabilidade civil dos
sócios da sociedade limitada, colhe-se das lições de REQUIÃO63 que:
[...] a limitação da responsabilidade do sócio não equivale à declaração de sua irresponsabilidade em face dos negócios sociais e de terceiros. Deve ele ater-se, naturalmente, ao estado de direito que as normas legais traçam na disciplina do determinado tipo de sociedade de que se trate. Ultrapassando os preceitos da legalidade, praticando atos, como sócio, contrários à lei ou ao contrato, tornam-se pessoal e ilimitadamente responsáveis pelas conseqüências de tais atos.
Destarte, como visto alhures, na sociedade limitada os
sócios respondem pelas obrigações sociais limitadamente. Neste mesmo
diapasão leciona COELHO64 que ao mencionar que a sociedade, acionada por
obrigação dela, pessoa jurídica, responde integralmente; assim como o sócio,
demandado por obrigação dele próprio, não pode pretender nenhuma limitação. O
que o atual plano evolutivo do direito societário brasileiro admite é, unicamente, a
limitação da responsabilidade do sócio por dívida da sociedade.
Ainda sobre o limite de responsabilidade dos sócios discorre
CAMPINHO65:
Como em todas as sociedades empresárias, o perfil característico da sociedade limitada repousa na responsabilidade do sócio
63 REQUIÃO, Rubens, op cit, p.517. 64 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p. 402. 65 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 142
22
perante terceiros, credores da pessoa jurídica. Em face da sociedade, cada sócio-cotista é obrigado a entrar apenas como valor de sua cota. Integralizado este valor, nada mais deve à sociedade. Perante terceiros, todavia, todos os sócios responderão solidariamente pela parte que faltar para preencher o pagamento das cotas não inteiramente liberadas, isto é, não inteiramente integralizadas.
FAZZIO66 ensina que limitada é a responsabilidade do
quotista, não da sociedade, é claro. Na verdade, trata-se de uma sociedade
empresária com a totalidade dos sócios de responsabilidade limitada. A
responsabilidade da sociedade perante terceiros, é plena, posto que dotada de
autonomia jurídica. A característica essencial deste tipo societário é a limitação da
responsabilidade subsidiária dos sócios a integralização do capital social. Cada
sócio responde, solidariamente, pela integralização de todas as cotas sociais.
Uma vez completo o capital social, o patrimônio particular dos sócios não será
afetado por débitos da sociedade.
Corroborando com os entendimentos doutrinários
esposados, o artigo 1.052 do Código Civil de 2002 versa que: “Na sociedade
limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas
todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.”67
Menciona CAMPINHO68:
Do preceito sobressaem duas órbitas de relação jurídica: entre sócio e sociedade e entre sócios e terceiros credores da pessoa jurídica. Perante a sociedade, cada sócio é individualmente responsável pela integralização da quota por ele subscrita; face aos credores sociais, todos os sócios respondem, solidariamente, pelo total do capital social subscrito e não integralizado.
FAZZIO69 explica que não integralizado o capital social, é
válida a penhora que recai sobre os bens de sócios por dívida de sociedade por
66 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.198. 67 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 222. 68 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p. 142. 69 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.199.
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cotas de responsabilidade limitada, se não houver bens sociais que respondam
pela obrigação.
Deve-se ainda ressaltar que caso um dos sócios venha a ser
cobrado por quotas não integralizadas por outro sócio, este terá direito a ação de
regresso, conforme ratifica CAMPINHO70:
Se um sócio, cujas quotas já estiverem integralizadas, vier a ser compelido ao pagamento daquelas ainda não integralizadas, terá ele a ação regressiva contra o sócio ou os sócios cujas quotas não se encontre totalmente liberadas, para, proporcionalmente, reembolsar-se de cada um, portanto, na relação interna entre sócios, a responsabilidade de cada quotista, é restrita ao valor de suas quotas .
O sócio da sociedade limitada devem respeitar as normas
contratuais e legais, sob pena de responder ilimitadamente por atos infracionais
que venham a praticar.
Nas palavras de REQUIÃO71:
As limitações da responsabilidade do sócio, próprias da sociedade limitada, exigem dele comportamento ilibado, respeitando as normas contratuais e legais. Infringidas tais normas, o transgressor perde a vantagem concedida pelo tipo social, passando a responder de modo ilimitado pelos atos que autorizou ou praticou. Esta responsabilidade ampliada tem natureza sólida, pois não afastará a responsabilidade natural da sociedade que serve de instrumento para o ato; agrega-se-lhe a responsabilidade pessoal do sócio que deliberou de modo infrator.
Outro ponto importante a ser observado é a cláusula de
declaração de responsabilidade dos sócios no corpo do contrato social:
O art. 2º do Decreto nº 3708 e agora o art. 997, VIII, do Código Civil, vale repetir, exigem, como cláusula expressa no contrato social, a declaração de que a responsabilidade dos sócios é limitada à importância total do capital social. Se dele não constrar essa cláusula, expressa e essencial, a sociedade passa a ser
70 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p 143.
71 REQUIÃO, Rubens, op cit, p. 522.
24
considerada uma sociedade em nome coletivo, de nada valendo que em sua firma ou razão social conste a expressão “limitada”.72
FAZZIO73 explica ainda que a regra da limitação da
responsabilidade dos cotistas não é absoluta. Comporta algumas exceções:
Os sócios que decidirem contrariamente à lei ou ao contrato social responderão, ilimitadamente, pelas obrigações sociais decorrentes, insentos, é claro, os que formalizarem sua discordância (art. 1080 do CC de 2002); com a desconsideração da personalidade jurídica, se o sócio utilizar a separação patrimonial como expediente para fraudar credores, poderá responder pessoalmente pela obrigação que assumir a sociedade (art. 50 do CC de 2002); nos débitos de divida ativa, por força do art. 135 do CTN, os administradores respondem com o seu patrimônio particular se houver inadimplemento da sociedade; os sócios respondem solidariamente pelas dividas da pessoa jurídica perante o INSS (Lei nº 8.620/93, art.13); todos respondem pessoalmente se a sociedade cessa as atividades sem prévio e legal procedimento dissolutório, existindo debito tributário (art. 135, III, do CTN).
O mesmo autor enfatiza que os créditos de raiz trabalhista
não têm a mesma força dos créditos fiscais e previdenciários, no que se refere a
limitação da responsabilidade dos sócios.
COELHO74 afirma que a justiça do trabalho tem executado o
patrimônio dos sócios nas condenações trabalhistas: “a Justiça do trabalho,
mesmo sem previsão legal que a autorize, tem executado em bens do patrimônio
dos sócios, indistintamente, as condenações decretadas à sociedade limitada”.
A exclusão de sócio poderá se dar em certas circunstâncias,
conforme os ensinamentos de CAMPINHO75:
[...] a exclusão do sócio, nas sociedades contratuais em geral, obedece a seguinte ordenação: a) o sócio remisso, por iniciativa da maioria dos demais sócios, poderá ser expulso da sociedade,
72 REQUIÃO, Rubens, op cit, p. 489 - 490. 73 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p. 200 - 201. 74 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit,p. 411. 75 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.223 - 224.
25
expulsão essa que poderá realizar-se de forma extrajudicial; b) o sócio declarado falido ou civilmente insolvente, na forma das respectivas leis de regência, bem como o sócio cuja quota for liquidada nos termos do parágrafo único do artigo 1026 do Código Civil, será, de pleno direito, excluído da sociedade, exclusão essa que se dará no plano extrajudicial; c) o sócio que, por falta grave no cumprimento de suas obrigações legais ou contratuais ou, ainda, o declarado incapaz por fato superveniente, poderá ser excluído por maioria dos demais sócios, mas a expulsão far-se-á judicialmente.
Embora não exposto em lei, COELHO76 sustenta que o sócio
tem perante os demais e a própria sociedade, um dever de lealdade, traduzido na
noção geral de colaboração para o sucesso do empreendimento comum.
Colaborar, neste contexto, não tem apenas o sentido de tomar parte na gestão do
negócio (colaboração ativa), restrição que excluiria os sócios investidores do
dever de lealdade; mas, também e principalmente, o de se abster o sócio de atos
prejudiciais aos interesses comuns (colaboração passiva). A rigor, este último
aspecto é mais importante que o primeiro na mensuração do cumprimento do
dever societário.
Assim, pode-se dizer que a responsabilidade dos sócios da
sociedade limitada, é limitada perante terceiros até o limite do capital social
subscrito, e subsidiariamente pelo capital integralizado, ou seja, cada sócio
responde, solidariamente, pela integralização de todas as cotas sociais. Uma vez
completo o capital social, o patrimônio particular dos sócios não será afetado por
débitos da sociedade, no entanto, caso estes venham praticar atos não permitidos
por lei, estes responderão ilimitadamente, além dos casos de exceção na
responsabilidade trabalhista e tributária, estudadas acima.
1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DA SOCIEDADE LIMITADA
A responsabilidade da sociedade limitada está ligada
principalmente a personificação da pessoa jurídica, dando a ela a titularidade
76 COELHO, Fábio Ulhoa, op cit,p. 411.
26
patrimonial, negocial e processual. Isto significa, segundo ensina COELHO77que a
personalização da sociedade limitada implica a separação patrimonial entre a
pessoa jurídica e seus membros. Sócios e sociedade são sujeitos distintos, com
seus próprios direitos e deveres. As obrigações de um, portanto, não se podem
imputar a outro.
Para maior entendimento acerca da responsabilidade civil da
sociedade limitada, busca-se nos ensinamentos de FAZZIO78 que diz que cada
sócio responde, solidariamente, pela integralização de todas as cotas sociais.
Uma vez completo o capital social, o patrimônio particular dos sócios não será
afetado por débitos da sociedade. Esta responderá ilimitadamente, com seu
próprio patrimônio, pelas obrigações sociais.
Sobre a responsabilidade da sociedade limitada perante
suas obrigações, dispõe CAMPINHO79 que o conceito quer traduzir que os
credores da sociedade devem sempre procurar excutir os bens sociais em
primeiro plano, eis que a responsabilidade dos sócios é sempre em graus
subsidiário, respondendo a sociedade com todas as forças do seu patrimônio,
diretamente, por suas obrigações.
Este mesmo autor esclarece que o credor, portanto, ao
contratar com a sociedade limitada, deverá preocupar-se em aferir o patrimônio
da pessoa jurídica, o qual, na verdade, é que efetivamente constitui a sua
garantia. Nas palavras de CAMPINHO80:
Estando o capital integralizado, não poderão os credores sociais pretender a responsabilização dos sócios, eis que o capital social é o limite de suas responsabilidades, como ficou pontuado. A ausência de bens sociais representa perda do credor que se verá frustrado na satisfação de seu credito, facultando-se lhe requerer a falência da sociedade.
77 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p. 400. 78 FAZZIO, Júnior Waldo, op cit, p.198. 79 CAMPINHO, Sérgio, op cit,143. 80 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.143
27
COELHO81 ainda ensina que quem negocia com uma
sociedade limitada, concedendo-lhe crédito, deve calcular o seu risco e as
correspondentes taxas remuneratórias levando em conta que a garantia de
recuperação é representada, em princípio, apenas pelo patrimônio da sociedade.
Se considerar muito elevado o risco, o cedente do credito poderá condicioná-lo ao
reforço das garantias que viabiliza, via de regra, pela coobrigação dos sócios,
mediante fiança ou aval, dados em favor da sociedade.
Destarte, fica claro que perante os seus credores a
sociedade limitada é responsável direta e ilimitadamente por suas obrigações
sociais, desde que totalmente integralizado o capital social subscrito no contrato
social os seus sócios não responderão com seu patrimônio pessoal.
Neste mesmo sentido dispõe CAMPINHO82 que a sociedade
limitada, com a personalidade jurídica, adquire autonomia patrimonial. O
patrimônio não se confunde com o dos sócios. É o patrimônio da sociedade, seja
qual for o tipo por ela adotado, que irá responder pelas suas obrigações. A
responsabilidade é sempre ilimitada, ou seja, a sociedade irá responder pelo seu
passivo com todas as forças de seu ativo.
Destarte, como visto alhures, em regra a responsabilidade
deste tipo de sociedade é ilimitada, podendo ser ultrapassada responsabilizando
os sócios nos casos previstos em lei, impondo a estes que respondam
solidariamente com a sociedade com seu patrimônio pessoal, como ensina
COELHO83:
A regra do direito societário é a da irresponsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais. Exceções há, contudo, em que os credores da sociedade podem saciar a sede creditícia no patrimônio do sócio. A primeira, referida no item anterior, esta relacionada à obrigação dos sócios de prover a sociedade do capital que eles mesmos reputam necessário à realização do objeto social. Assim, subscrito valor superior ao integralizado, a diferença pode ser reclamada dos sócios, para atendimento dos credores. O segundo conjunto de exceções, examinado agora,
81 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p.401 82 CAMPINHO, Sérgio, op cit, p.72. 83 COELHO, Fabio Ulhoa, op cit, p.405.
28
relaciona-se à tutela dos credores que não dispõe, diante da autonomia patrimonial da sociedade limitada, de meios negociais para a preservação de seus interesses. São eles o credor fiscal, a Seguridade Social, o empregado, e o titular de direito extracontratual à indenização.
A responsabilidade da sociedade poderá também ser
ultrapassada aos sócios, quando a personalidade jurídica da sociedade for
desconsiderada, conforme ensina REQUIÃO84 que o juiz poderá desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor,
houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou
violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será
efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou
inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração.
Abordadas ainda que de forma generalista as principais
características acerca das sociedades limitadas, com enfoque a questão da
responsabilidade dos sócios e da sociedade, faz-se necessário para presente
pesquisa conhecer também as regras gerais acerca da execução no atual
processo civil brasileiro, matéria abordada no próximo capítulo, para por fim
abordarmos o procedimento da penhora em si neste tipo societário.
84 REQUIÃO, Rubens, op cit, p. 392.
CAPÍTULO 2
EXECUÇÃOMM
A penhora sobre faturamento das empresas é procedimento
adotado dentro das vias executivas previstas no atual processo civil, desta forma
é necessário estudarmos, ainda que em linha breves, e tratadas no presente
capítulo, os requisitos legais e indispensáveis previstos tanto para o processo de
execução quanto ao cumprimento forçado da sentença, observando a atual
sistemática da execução no ordenamento jurídico brasileiro para formar base
teórica fundamental ao desenvolvimento da presente pesquisa tratando
especialmente sobre a execução por quantia certa
2.1 EXECUÇÃO NO ATUAL PROCESSO CIVIL BRASILEIRO
FIDELIS85 ensina que a atividade do estado, no exercício da
jurisdição, é substitutiva. Ele atua em lugar dos particulares (dele próprio, ás
vezes, mas imparcialmente), quando eles não solucionam suas próprias
questões. Diga-se, por exemplo, que uma pessoa pretenda que a outra lhe pague
determinada importância, em razão de dano que lhe causou, e há resistência.
Nasce um litígio, e, à falta de composição dos próprios interessados, o Estado é
chamado a dar solução à lide, regulando a relação jurídica entre as partes. È o
julgamento que terá como resultado definitivo a procedência ou não do pedido
que se fundamentou na pretensão.
ABELHA86 ensina que:
85 FIDELIS, dos Santos Ernani. Manual de Direito processual Civil. vol.2 :execução e processo cautelar. 11.ed.rev.e atual. São Paulo:Saraiva,2007.p.1 86 ABELHA,Marcelo. Manual de execução civil.- Rio de Janeiro: Forence Universitária, 1ª ed. 2006. Pg. 6.
30
Nessa modalidade de atuação da função jurisdicional, obviamente o desenho do modelo processual não é o mesmo daquele que se destina à formulação da norma concreta. È que no modelo cognitivo, como o nome mesmo já diz, espera-se um amplo e irrestrito contraditório e todos os consectários que daí resultam, como a cognição exauriente, ampla defesa, irrestrito direito probatório etc., justamente porque esse modelo processual é apenas “formular a norma jurídica concreta”, ou, vulgarmente falando, “dar razão a quem tem razão”. Assim, nada mais justa e lógica a dialeticidade imanente, intrínseca mesmo no procedimento cognitivo. Entretanto, tratando-se não mais de “declarar”, mas de “efetivar” o direito declarado, certamente a premissa a ser tomada como parâmetro e referência pelo órgão jurisdicional é outra diametralmente oposta: será preciso satisfazer o direito declarado na norma jurídica concreta.
THEODORO87 esclarece que atualmente, as vias
executórias disponíveis no moderno processo civil brasileiro são:
a) o cumprimento forçado das sentenças condenatórias, e
outras que a lei atribui igual força (arts. 475 I e 475 – N);
b) o processo de execução dos títulos extrajudiciais
enumerados no art.585, que se sujeita aos diversos procedimentos do Livro II do
CPC. Há, ainda, a previsão de execução coletiva ou concursal, para os casos de
devedor insolvente (art. 748 a 782).
THEODORO88 leciona ainda que em seqüência à
reformulação do título judicial realizada em profundidade pela a Lei nº 11.232, de
22.12.2005, veio a lume a Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, com
vacatio legis de quarenta e cinco dias a contar de sua publicação, ocorrida no
DOU de 07.12.2006, tendo como subjetivo aprimorar a execução do título
extrajudicial. Uma das inovações trazidas pela nova lei foi o prazo de três dias
para o devedor efetuar o pagamento do debito:
Após a entrada em vigor da Lei 11.382, sua observância dar-se-á de imediato, tanto para os processos novos como para aqueles ainda em curso. Respeitar-se- ao, todavia, os atos executivos já
87 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p.13. 88 THEODORO, Humberto Junior. A reforma da execução do título extrajudicial. Rio de janeiro: Forense, 2007. Pg.1.
31
consumados sob o regime anterior. O mandado de citação, por exemplo, já expedido, será cumprido para o pagamento em 24 horas, sob pena de penhora. O prazo de três dias, instituído pela Lei nova, aplicar-se-á aos mandados expedidos na sua vigência.89
Ainda nas palavras deste mesmo autor:
Desde a Lei 11.232/2005, o processo autônomo de execução passou a destinar-se principalmente aos títulos executivos extrajudiciais (dos quais trata no cap. 2, a seguir). Há pontuais exceções: p. ex., a execução por quantia certa contra Fazenda Pública continua sendo objeto de processo autônomo (v.cap. 13 e 20, adiantadamente). Mas a regra geral é a de que as sentenças que dependam de execução serão executadas no próprio processo em que proferidas. Neste livro, utilizar-se-a a expressão “fase de cumprimento da sentença” para referir-se à atividade de execução das sentenças condenatórias ao pagamento de quantia, de que tratam os arts. 475-J a 475-R introduzidos pela Lei 11.232/2005.
Outras mudanças a serem apontadas são: a defesa do
executado, que far-se-á através de embargos; a possibilidade do executado
requerer, no prazo para embargos o pagamento em até seis parcelas mensais,
com o deposito de trinta por cento do valor do débito; a adjudicação pelo próprio
credor; a abolição do instituto remição; alterações no sentido de propiciar maior
efetividade à execução.
Conforme anteriormente exposto, atualmente as vias
executivas previstas em nosso ordenamento jurídico são o cumprimento de
sentença e o processo de execução, e, para melhor entendimento sobre a
penhora de percentual de faturamento da empresa, importante estudar sobre
estas referidas vias executivas.
Sobre o cumprimento de sentença colhe-se da lição de
FIDELIS90 que o cumprimento de sentença é, agora, simples prosseguimento do
processo de conhecimento. Não é relação autônoma, mas fase distinta, embora
venha à sentença que reconheça a obrigação a se constituir em título judicial (art.
89 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 2. 90 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.3.
32
475–N, I, introduzido pela Lei n. 11.232/2005). Julgado, por exemplo, o litígio
referente à obrigação de indenizar, com o trânsito em julgado da sentença, o
processo se encerra. Se o julgado não for cumprido voluntariamente, com simples
manifestação do credor, passa-se a fase executória, manifestação que até se
dispensa quando se trata de obrigação de fazer ou de não fazer e de entrega de
coisa.
Sobre o cumprimento de sentença leciona THEODORO91:
Para o cumprimento das sentenças condenatórias, dispõe o art. 475-I que deverá se proceder conforme o previsto nos arts. 461 e 461-A, no tocante às obrigações de fazer e não fazer e obrigações de entrega de coisa, e de acordo com os termos dos arts. 475-I a 475-R, no referente a obrigações por quantia certa. O fato de as sentenças declaratórias e as constitutivas não dependerem de atos executivos para realizar o provimento jurisdicional a que correspondem, não afasta a hipótese de ser tomada alguma providencia ulterior, no terreno, principalmente, da documentação e publicidade. Assim, em muitas ações de rescisão ou anulação de negócios jurídicos (sentenças constitutivas), de nulidade de contratos, ou de reconhecimento de filiação (sentenças declaratórias), há necessidade de expedir-se mandado para anotações de registros públicos (efeitos mandamentais complementares aos efeitos substanciais da sentença). Para passar à execução do comando sentencial é indispensável que a condenação corresponda a uma obrigação líquida, certa e exigível.
Para o cumprimento de sentença judicial civil, mesmo que
proferida no mesmo processo, é indispensável o requerimento inicial do credor.
Tanto é assim que, se não for formulado em seis meses tal requerimento, os
autos do processo aguardarão em arquivo provisório (art. 475-J 5º) – não ficando
impossibilitado o posterior requerimento de execução (respeitadas as regras
prescricionais).
Para melhor entender o que é processo de execução, é
importante mencionar que “[...] há dois tipos distintos de atividade jurisdicional: a
cognitiva (ou de conhecimento) e a executória (ou executiva). A primeira é
prevalentemente intelectual: o juiz investiga fatos ocorridos anteriormente e define
91 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 24.
33
qual a norma que está incidindo no caso concreto. Enfim, é uma atividade lógica,
e não material. A segunda é prevalentemente material: busca-se um resultado
prático, fisicamente concreto (ex. a retirada de um bem do devedor e sua entrega
ao credor; a expropriação de bens do devedor e entrega do dinheiro obtido ao
credor etc.).92
Ainda nas palavras de RODRIGUES93:
A atividade de conhecimento (ou cognição), portanto, não se confunde com a da execução. No Brasil, como em vários sistemas processuais, estabeleceu-se até um processo autônomo de execução (Livro II do CPC, art.566 e seguintes) – o que evidencia, também, que a execução não é apenas acessório, elemento estritamente vinculado à cognição. Nesse processo de execução não terá vez discussão sobre a procedência da proteção de crédito do autor (exeqüente), ou seja, não ocorrerá cognição do mérito.
Não há possibilidade de instauração de processo executório,
sem o título executivo. Este se informa exclusivamente pela lei e tem validade
formal. Títulos executivos são apenas os que a lei enumera, não sendo permitida
a criação de outros pela vontade de particulares. Toda execução que não se
fundamentar em título executivo deve de plano ser indeferida.
Apontados os meios de execução no processo civil
brasileiro, importante se faz, pesquisar sobre os requisitos e procedimentos e vias
legais das vias executivas, que passa a ser abordado no item a seguir.
2.2 REQUISITOS, PROCEDIMENTOS e COMPONENTES LEGAIS DAS VIAS
EXECUTIVAS
Para iniciar o estudo sobre os requisitos, procedimentos e
componentes legais das vias executivas, deve-se voltar a atenção aos requisitos
comuns para a propositura de qualquer espécie de execução. THEODORO94
afirma que para que o título tenha essa força não basta sua denominação legal. È
92 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.37. 93 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.38. 94 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 157.
34
indispensável que, por seu conteúdo, se revele uma obrigação liquida certa e
exigível, como dispõe textualmente o art. 586, na redação da Lei nº 11.382, de
06.12.2006.
Sabendo que a lei atribui força executiva a alguns títulos,
importante as palavras de THEODORO95 que aponta os requisitos indispensáveis
para se reconhecer a força executiva legal dos referidos títulos: “o direito do
credor é certo quando o título não deixa dúvida em torno da sua existência; liquido
quando o título não deixa dúvida em torno de seu objeto; exigível, quando não
deixa dúvida em torno de sua atualidade.”
O processo de execução deve ser fundamentado com titulo
executivo, podendo ser judicial ou extrajudicial, conforme os ensinamentos de
FIDELIS96:
Os títulos executivos decorrem de um acertamento de credito, como tal previsto em lei. O direito de credito tem correspondência, certamente, um débito em dinheiro, de coisa ou de afto. A forma mais eficaz de acertamento de crédito é a sentença, ou a decisão judicial, já que o pronunciamento jurisdicional importa em definitividade da definição das relações jurídicas, mas agora, de acordo com o novo sistema processual, a sentença se cumpre de modo autônomo, independentemente de propositura de ação executória, simplesmente em prosseguimento ao processo de conhecimento. Permite-se também aos particulares o acertamento de relações de credito e débito, independentemente de pronunciamento judicial, desde que se atentam formas devidamente estabelecidas em lei. Emanados do órgão jurisdicional, ou por ele chancelados, os títulos são chamados “judiciais”. Criados pela vontade dos particulares, os títulos são “extrajudiciais”.
Para melhor compreensão da presente pesquisa, Importante
falar sobre os princípios que norteiam esta modalidade processual, conforme
menciona RIDRIGUES97: “Vigoram no processo executivo os princípios do acesso
a justiça, da inércia inicial da jurisdição, da publicidade dos atos processuais, do
devido processo legal etc.”
95 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 157. 96 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.14 - 16. 97 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.143.
35
A Execução por Quantia Certa tem procedimento próprio,
tratado pelo Código de Processo Civil, para tanto, exige o cumprimento dos
requisitos elencados pelo diploma processual citado, que são: “Art. 580. A
execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa,
líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.”
Ademais, embora tenha procedimento específico, o
processo de execução, ensina THEODORO JÚNIOR, “sofre subordinação aos
pressupostos processuais e às condições da ação, tal como se passa com o
processo de conhecimento” 98.
Portanto, além de subordinar-se às condições e requisitos
da ação ordinária, a ação executiva, deve ter como alvo principal título executivo,
certo, líquido e exigível, conforme lição de THEODORO99:
“É, no título, pois, que se revelam todas as condições da ação executiva. Dessa maneira pode-se dizer que são condições ou pressupostos específicos da execução forçada: a) O Formal, que se traduz na existência do titulo executivo, donde se extrai o atestado de certeza e liquidez da dívida; b) O Prático, que é a atitude ilícita do devedor, consistente no inadimplemento da obrigação, que comprova a exigibilidade de dívida”.
Conforme MARQUES100 nos ensina, "título executivo é a
denominação dada à prestação típica provida de força executiva, quando certa,
líquida e exigível".
No conceito de RODRIGUES101: “Título executivo é cada um
dos atos jurídicos que a lei reconhece como necessários e suficientes para
legitimar a realização da execução, sem qualquer nova ou previa cognição quanto
à legitimidade da sanção cuja determinação está vinculada no título.”
98 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 154. 99 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 154 100 MARQUES Frederico José, Manual de Direito Processual Civil. Campinas. Bookseller, 1997. p. 41. 101 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.57.
36
Destarte, verifica-se que para fins da tutela executiva, a
palavra título está estreitamente vinculada à noção de documento que representa
um documento líquido, certo e exigível, e, justamente com “inadimplemento”, foi
içada à categoria de requisitos necessários para realizar qualquer execução (Livro
II, Título I, Capítulo III do CPC).
Partindo-se desta prefacial, verifica-se que toda a ação deve
ser baseada em título certo, liquido e exigível. Para tanto, o Código de Processo
Civil em seu artigo 585 arrolou os títulos extrajudiciais capazes de embasar a
ação executiva, quais sejam:
São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994); III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006); VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. (Incluído pela Lei nº 11.382, de 2006).102
A mesma lei em seu artigo 475-N, elenca os títulos judiciais
que possuem força executiva:
I- a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia; II- a sentença penal condenatória transitada em julgado; II- a sentença homologatória de conciliação ou de
102 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 434.
37
transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo; IV- a sentença arbitral; V- o acordo judicial de qualquer natureza, homologado judicialmente; VI- a sentença estrangeira homologada pelo Superior Tribunal de Justiça; VII- o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a titulo singular ou universal.103
Sobre os títulos executivos previstos em lei, importante
salientar que a enumeração do código é taxativa, não permitindo interpretações
extensivas e analógicas, pela própria índole da execução.
THEODORO104 esclarece que “o titulo que define o fim da
execução porque é ele que revela qual foi a obrigação contraída pelo devedor e
qual a sanção que corresponde a seu inadimplemento, apontando, desta forma, o
fim a ser alcançado no procedimento executivo”.
RODRIGUES105 ainda leciona que o título executivo
estabelece as três posições subjetivas fundamentais na execução: (I) confere ao
órgão jurisdicional função executiva (poder dever de agredir o patrimônio do
devedor para satisfazer o direito do credor); (II) confere ao credor o poder (ação)
de exigir a realização de tais medidas constritivas pelo órgão judicial; e (III) em
correspondência às duas primeiras posições, submete o devedor à
responsabilidade executiva ou patrimonial.
Parafraseando MARINONI106, concluí-se que a execução, no
Estado Constitucional, não pode ser reduzida a um ato de transferência de
riquezas de um patrimônio a outro, devendo ser vista como a forma ou o ato que,
praticado sob a luz da jurisdição, é imprescindível para a realização concreta da
tutela jurisdicional do direito, e assim para a própria tutela prometida pela
Constituição e pelo direito material. Toda vez que a tutela jurisdicional do direito
requerer ato ulterior à prolação da sentença, exista ou não prestação a ser
103 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 422. 104. THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 155. 105 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.121. 106 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil. Execução. Vol. 3. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 70.
38
cumprida (respectivamente, por exemplo, devedor de obrigação creditícia e réu na
ação de reintegração de posse), há execução.
Na execução, a legitimação é originária quando surge
simultaneamente com a identificação das condições do credor e devedor no título;
é derivada ou superveniente quando advém de posterior transferência dessa
condição. As partes que podem promover processo de execução, estas estão
previstas no Código de Processo Civil, que segue:
Art. 566. Podem promover a execução forçada: I – o credor a quem confere titulo executivo; II – o Ministério Público, nos casos prescritos em lei.107
No caso do inciso I, trata da hipótese mais comum de
legitimação ativa. Aquele cuja condição de credor é atribuída diretamente pelo
título executivo detém legitimidade ativa ordinária originária (exemplos: a parte
beneficiada pela condenação contida na sentença civil; o qualificado como
locador, no instrumento escrito de contrato de locação; o beneficiário da ordem de
pagamento no cheque etc.). O inciso II refere-se a legitimação ativa
extraordinária, vale dizer , àqueles casos em que, embora o Ministério Público
não conste como credor no título executivo, ele pode (no mais das vezes, deve)
propor execução, em virtude de expressa previsão legal. Tomem-se como
exemplos: a execução da sentença condenatória proferida em ação popular, se
em sessenta dias outro cidadão não o fizer (art.16, Lei 4.717/65); execução de
sentença condenatória obtida em processo coletivo que teve como autor alguns
dos legitimados do art. 82 do CDC, quando, decorrido prazo de um ano, não
houve habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do
dano”(CDC, art. 100, caput); execução de sentença condenatória obtida por ação
civil publica, quando decorridos sessenta dias sem que a associação autora lhe
promova a execução (Lei 7.347/85, art.15) etc.
Assim como qualquer processo, a execução tem disciplinada
em lei as partes que, neste tipo de ação podem litigar. Sobre legitimidade para
propor execução, o Código de Processo Civil prevê:
107 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 433.
39
Art. 567. Podem também promover a execução, ou nela prosseguir: I – o espólio, os herdeiros ou sucessores do credor, sempre que, por morte deste, lhes for transmitido o direito resultante do título executivo, II – o cessionário, quando o direito resultante do título executivo lhe foi transferido por ato entre vivos; III – o sub-rogado, nos casos de sub-rogação legal ou convencional.108
O mesmo diploma legal indica quem pode ser sujeito
passivo no processo de execução, nos termos:
Art. 568. São sujeitos passivos na execução: I – o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II – o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; III – o novo devedor, que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV – o fiador judicial; V – o responsável tributário, assim definido na legislação própria. 109
Os pressupostos básicos da ação de execução encontram-
se estampados no Código de Processo Civil, em seus artigos 580, 581 e 586
sendo o título executivo essencial ao procedimento, incorporado à legislação
citada no art. 618, que dispõe:
È nula a execução: I - se o título executivo não responder a obrigação certa, liquida e exigível (art. 586); (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006)110
A inexistência de título poderá ocorrer pela completa
ausência de instrumento dotado de executividade, como acontece com a
execução por divida em dinheiro, sem qualquer documento que a instrua, bem
como por estar ela fundamentada em título, a que, formalmente faltem os
requisitos de executividade, tal como ocorre com a declaração de dívida por
instrumento particular, sem as assinaturas de duas testemunhas, conforme exige
a lei (art. 585, II).
108 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 433. 109 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 433. 110 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 450.
40
A nulidade de execução por falta de título, ou por não ser ele
líquido, certo e exigível, assim como nos outros casos previstos (art. 618, II e III),
é absoluta e deve ser declarada de ofício. Se deve ser declarada de oficio, pode
também ser alegada, sem a formalidade de embargos, a qualquer tempo.
O processo de execução, somente poderá ser suspenso nas
hipóteses previstas no art. 791 do Código de Processo Civil, que são:
Suspende-se o processo de execução: I – no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivos os embargos à execução (art. 739-A); nas hipóteses previstas no art. 265, I a III; III – quando o devedor não possuir bens penhoráveis.
ABELHA111 esclarece que:
“A suspensão da execução não implica fim do estado de pendência, mas apenas que o procedimento executivo fica sobrestado dali para frente, não se realizando nenhum ato processual após a declaração da suspensão, salvo se, nos termos do art. 793 do CPC, a requerimento das partes ou de ofício (quando assim permitir a lei), o juiz ordenar a realização de providências urgentes, sejam elas cautelares ou satisfativas. Uma vez cessada a causa suspensiva, uma de duas: ou o procedimento executivo retoma o seu curso normal, ou, dependendo da resolução da causa suspensiva, haverá a extinção do processo executivo, v.g., como no caso de suspensão da execução para que o devedor cumpra a obrigação.”
De acordo com o artigo 794 do Código de Processo Civil,
extingui-se a execução quando: I- o devedor satisfaz a obrigação; II- o devedor
obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida; III- o
credor renunciar o crédito.
A execução pode extinguir-se também por falta de
pressuposto processual, por carência da ação, e ainda pela procedência dos
embargos do devedor, quando desconstituído o título executivo, ou decretado
radicalmente nulo o processo executório.
111 ABELHA, Marcelo, op cit, p.167-168.
41
Determina-se a competência, em caso de titulo extrajudicial,
segundo as regras comuns do processo de conhecimento. Prevalece,
ordinariamente, o critério do foro do domicílio do devedor. Deve-se observar,
contudo, que há regras especiais nos arts. 111 e 110, d, onde se estabelece a
prevalência do foro de eleição e do lugar de pagamento, sempre que tais
previsões constarem do titulo a executar.
Competente para o cumprimento de sentença (ou acórdão)
cível, em princípio, é o tribunal, em causa de sua competência originária, ou o
juízo que processou a causa em primeiro grau de jurisdição (novo art. 475- P). Tal
competência, contudo, não é mais absoluta quando ocorrer qualquer das
hipóteses do parágrafo único do mesmo artigo.
Dispõe o artigo 475 – P, do Código de Processo Civil112:
Cumprimento da sentença efetuar-se-á perante; I – os tribunais, nas causas de sua competência originária; II – o juízo que processou a causa no primeiro grau de jurisdição; III – o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral ou de sentença estrangeira. Parágrafo único. No caso do inciso II do caput deste artigo, o exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado, casos em que a remessa dos autos do processo será solicitada ao juízo de origem.
Destarte, conforme visto alhures, o cumprimento de
sentença é agora, simples prosseguimento do processo de conhecimento. Não é
relação autônoma, mas fase distinta, embora venha a sentença que reconheça a
obrigação a se constituir em título judicial.
Desta forma verifica-se que a execução pode ser iniciada
mediante processo autônomo iniciado por demanda executiva ou simplesmente
por atos executivos de cumprimento da norma jurídica, ambas, no entanto, tem
como único objetivo a satisfação de uma obrigação que podem ser de diversas
naturezas gerando por conseguinte diversas espécies de execuções, tema
abordado no próximo item.
112 BRASIL. Código Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 421.
42
2.3 DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO
A execução será fundada em título judicial ou título
extrajudicial. Nas palavras de RODRIGUES: “os títulos executivos extrajudiciais
serão sempre mediante um processo autônomo de execução, ao passo que os
títulos judiciais, na maioria das hipóteses, darão ensejo ao cumprimento de
sentença, inserida no próprio processo em que o título se formou.” 113
A prestação prevista no título executivo, porém, assim como
leciona RODRIGUES114 pode consistir em entregar, fazer ou não fazer algo. No
primeiro caso, a entrega pode ter por objeto dinheiro, coisa certa ou incerta (sobre
a diferença entre estas duas, v.capítulo 15). Dessas distinções decorrem as
seguintes formas de execução: (a) por quantia certa (art.475-J e seguintes art.646
e seguintes e art.748 e seguintes; (b) de obrigação de entregar coisa incerta
(art.629 e seguintes); (c) de obrigação de entregar coisa certa (art.621 e
seguintes); (d) de obrigação de fazer (art.632 e seguintes); e (e) de obrigação de
não fazer (arts. 642 e 643). A diversidade das obrigações cuja satisfação se
persegue importa na adoção de estruturas procedimentais e meios executórios
diferentes em cada um dos casos.
A execução para a entrega de coisa certa, esta
regulamentada no Código de Processo Civil, nos artigos 621 à 628, e para melhor
compreensão sobre este tipo de execução, busca-se nas palavras de
RODRIGUES115:
No regime jurídico atual, a ação de conhecimento para obtenção de cumprimento de qualquer dever de entrega da coisa – tenha ele fundamento obrigacional ou real – será uma ação executiva lato sensu e, secundariamente, mandamental (v. item 14. 13, acima). O processo do artigo 621 e seguintes, por sua vez, é reservado a casos em que aquele pretende o recebimento da
113RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.155. 114 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.158 - 159. 115RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.342.
43
coisa já detém titulo executivo independente do fundamento obrigacional ou real da pretensão.
A execução para a entrega de coisa certa, corresponde às
obrigações de dar em geral, sendo indiferente a natureza do direito a efetivar, que
para tanto pode ser real como pessoal.
Outro tipo de execução prevista em nosso ordenamento
jurídico é a entrega de coisa incerta, com previsão legal nos artigos 629 à 631 do
Código de Processo Civil, e, para esclarecer a respeito, colhe-se dos
ensinamentos de RODRIGUES116:
Recebe tratamento parcialmente específico a execução para a entrega de coisa incerta. Esta forma executiva tem por objeto a apreensão de “coisas determinadas pelo gênero e quantidade” (art. 629). A mesma noção é repetida no art. 243 do Código Civil de 2002. A coisa incerta exige previa individualização (escolha), que normalmente compete ao devedor, o qual “não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor” (CC/2002, art. 244).
Excluem-se da execução das obrigações de dar coisa
incerta, naturalmente, as de dinheiro, que, embora sendo fungíveis, são objeto de
execução própria, a de quantia certa.
Outra modalidade de procedimento executivo a ser apontado
é o da execução da obrigação de fazer, prevista nos artigos 632 e seguintes do
Código de Processo Civil, para melhor entendimento sobre este tipo de
procedimento executivo busca-se os dizeres de THEODORO117:
Em matéria de obrigação de fazer, entende-se por obrigações fungíveis “as que, por sua natureza, ou disposição convencional, podem ser satisfeitas por terceiro, quando o obrigado não as satisfaça”. São exemplos comuns as empreitadas de serviços rurais, como desmatamentos, plantio de lavouras, e as de limpeza ou reforma de edifícios. Por outro lado, infungíveis “são as prestações que somente podem ser satisfeitas pelo obrigado, em razão de suas aptidões ou qualidades pessoais”, como ocorre
116 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.346. 117 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p.264.
44
com o pintor celebre que se obriga a pintar um quadro e de maneira geral com todos os contratos celebrados intuitu personae.
Pode ocorrer que o contratante não preste o fato
convencionado, ou que realize de modo incompleto ou defeituoso. Se isto
acontecer, será lícito ao exeqüente requerer autorização judicial para concluir a
obra ou repará-la (ar.636).
O Código de Processo Civil em seus artigos 642 e 643 trata
da modalidade de execução por obrigação de não fazer, e, para melhor
compreensão sobre essa modalidade de execução colhe-se da lição de
THEORODO118:
Se o dever do obrigado é de abstenção, a prática do ato interdito por si só importa na inexecução total da obrigação. Surge para o credor o direito a desfazer o fato ou de ser indenizado quando os seus efeitos forem irremediáveis. È assim que dispõe o art. 642, onde se lê que, “se o devedor praticou ato, a cuja abstenção estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor requererá ao juiz que lhe assine prazo para desfazê-lo”. Diante dessa situação, o processo executivo tenderá a uma das duas opções: desfazer o fato à custa do devedor ou indenizar o credor pelas perdas e danos (art. 643 e seu parágrafo único). No primeiro caso, teremos uma execução de prestação de fazer, e nos segundo uma de quantia certa.
A lei prevê que a execução por obrigação de não fazer pode
ser fundada por título judicial ou extrajudicial.” A lei proíbe que o vizinho
prejudique o outro com excesso de barulho, ou, contratualmente, uma pessoa se
obriga com a outra a não construir prédio de certa altura para não prejudicar a
visão de outro prédio: são exemplos de obrigações de não fazer que podem ser
reconhecidas em sentença, mas também acertadas em título extrajudicial (art.
585,I).
Quanto a execução por quantia certa contra devedor
solvente, esta encontra-se regulamentada nos artigos 646 e seguintes do Código
118. THEODORO, Humberto Junior, op cit, p.273.
45
de Processo Civil. A respeito das particularidades desta modalidade de
procedimento executório busca-se sua finalidade nas palavras de FIDELIS119:
A finalidade da execução por quantia certa, em qualquer caso, é “expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor” (art. 646), e três são as modalidades de expropriação forçada do patrimônio do executado: a) arrematação em hasta publica de bens do devedor com vistas à a obtenção de dinheiro para ser entregue ao credor; b) adjudicação de bens em favor do credor; c) usufruto de bem imóvel ou de empresa em prol do credor ate a satisfação do crédito (arts. 647e 708 do CPC).
THEODORO120 esclarece que “para efeito da adoção do rito
processual em questão só é insolvente aquele que já teve sua condição de
insolvência declarada por sentença, de maneira que, na pratica, um devedor pode
ser acionado sob o rito da execução do solvente, quando na realidade já não o é.”
O Código de Processo Civil em seus artigos 748 e seguintes
prevê a execução por quantia certa contra devedor insolvente. Esta modalidade
de execução apresenta características diferente das demais, uma vez que o
devedor não possui bens suficientes para responder pela obrigação. Para melhor
compreensão RODRIGUES121 ensina que:
A execução por quantia certa contra devedor insolvente é o processo executivo destinado a, dentro do possível, satisfazer em igualdade de condições os credores do devedor não empresário (pessoa física ou jurídica) que deixa de ter, em sua esfera de responsabilidade patrimonial, bens suficientes para responder por suas dívidas (art. 748) É a “falência civil”- denominação que deve ser adotada com cautela, uma vez que há significativas diferenças entre as disciplinas da execução universal contra o insolvente civil e contra o insolvente que é empresário pessoa física ou sociedade empresária (esta ultima regulada precipuamente pela Lei 11.101/2005, que substituiu o Dec.- lei 7.661/45).
A execução contra devedor insolvente é processo autônomo,
de caráter principal, que não se confunde com o mero incidente de concurso
singular de cerdores (instaurável na execução por quantia certa contra devedor 119 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.118. 120THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 284. 121 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.415.
46
solvente, quando há varias penhoras ou garantias sobre o mesmo bem- v.
capitulo 11).
Os bens públicos, isto é, os pertencentes à União, Estado e
Municípios, são legalmente impenhoráveis. Daí a impossibilidade de execução
contra a Fazenda nos moldes comuns, ou seja, mediante penhora e expropriação.
“Prevê o Código de Processo Civil, por isso, um procedimento especial para as
execuções por quantia certa contra a Fazenda Pública, o qual tem natureza
própria de execução forçada, visto que se faz sem penhora e arrematação, vale
dizer, sem expropriação ou transferência forçada de bens. Realiza-se por meio de
simples requisição de pagamento, feita entre o Poder Judiciário e o Poder
Executivo, conforme dispõem os arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil.
Acerca da execução contra a Fazenda Pública, cabe
mencionar os títulos executivos que podem ensejar essa modalidade de
execução. Dispõe RODRIGUES122 que:
Em regra, o título executivo nessa modalidade de execução é o judicial, ou seja, sentença condenatória transitada em julgado. Aliás, o art. 100, caput, da Constituição Federal expressamente menciona “os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária.”Todavia, há decisões entendendo ser viável a execução contra a Fazenda Pública aparelhada com título extrajudicial, sob o fundamento de que os títulos executivos extrajudiciais se equiparam à sentença condenatória transitada em julgado, não sendo obrigatoriedade do reexame necessário (art. 475, II). Argumenta-se que não parece justo obrigar o credor, que já tem título executivo extrajudicial, a ajuizar ação de conhecimento, para obter aquilo que já tem: título executivo. Nessa linha, o STJ editou a Súmula 279, admitindo execução fundada em título extrajudicial contra a Fazenda.
O mesmo não acontece com as sociedades de economia
mista e as empresas públicas organizadas pelo Poder Público para a prática de
operações em concorrência com as empresas privadas. A essas a Constituição
manda aplicar o regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto as
obrigações trabalhistas e tributárias.
122 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.430.
47
A execução de prestação alimentícia esta prevista nos
artigos 732 e seguintes do Código de Processo Civil. “A execução da prestação
dos alimentos pode ser feita seguindo o rito procedimental do CPC, quando se
tratar de título extrajudicial ou título judicial que não tenha seguido o rito da Lei nº
5.478/1968. Assim, pelo CPC, segue-se a regra do art. 475-Q, combinado com os
arts. 732 e segs., no que couber.” 123
Como pode ser observado, a lei prevê diversas espécies de
execução, que tem por objetivo atender as diferentes espécies de obrigação
constituídas por titulo judicial ou extrajudicial. Observados as espécies de
execução previstas em lei, e apontadas as suas principais particularidades, volta-
se a atenção à execução por quantia certa, ora objeto da presente pesquisa.
2.4 EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA
Na forma do artigo 646 do Código de Processo Civil a
execução por quantia certa consiste naquela que tem por fim expropriar bens do
devedor para apurar judicialmente recursos necessários ao pagamento do credor.
Tem como atos fundamentais a penhora, a alienação e o pagamento, podendo
redundar na entrega ao credor dos próprios bens apreendidos, em satisfação de
seu direito.
Prevê ainda o Código de Processo Civil em seu artigo 591
que “o devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os
seus bens presentes e futuros (...).” 124
FIDELIS125 explica que:
“O dinheiro é o mais fungível dos bens. Representado pela moeda, tem curso oficial, e seu valor tem equivalência que permite sua troca por bens também avaliáveis patrimonialmente. Se o devedor se obriga a pagar quantia determinada e não o faz, o
123 ABELHA, Marcelo, op cit, p.386. 124 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 434. 125 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.117.
48
credor adquire o direito de receber forçosamente. Como, porém, o objeto da dívida é o dinheiro, na execução o credor não pode pretender, de imediato, o recebimento de bem determinado do patrimônio do devedor, cujo valor tenha a equivalência da dívida.”
Mister ainda apontar a distinção entre execução por quantia
certa contra devedor solvente e contra devedor insolvente, que, FIDELIS126
esclarece:
A execução por quantia certa se faz contra devedor solvente ou insolvente. Para a última, há uma pendência de declaração do estado de insolvência (art. 761), quando, então, se instaura o concurso universal de credores (art. 751, II), fazendo-se rateio da importância dos bens expropriados entre os quirografários, isto é, credores sem preferência sobre os bens, como seria a hipótese do hipotecário e do pignoratício. Na primeira, a execução se realiza no exclusivo interesse do credor.
Destarte as particularidades da execução contra devedor
solvente e insolvente, necessário se faz distinguir o devedor solvente e o
insolvente, que nos ensinamentos de THEODORO127 é tratado como devedor
solvente aquele cujo patrimônio apresenta ativo maior do que o passivo. Mas,
para efeito da adoção do rito processual em questão só é insolvente aquele que já
teve sua condição de insolvência declarada por sentença, de maneira que, na
pratica, um devedor pode ser acionado sob o rito da execução do solvente,
quando na realidade já não é. A insolvência não se declara ex officio e o credor
não está forçado a propor a execução concursal podendo, a seu critério, preferir a
execução singular, mesmo que o devedor seja patrimonialmente deficitário.
A inicial da execução será sempre instruída com o
demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação na forma do
que é exigido pelo art. 614, II, do Código de Processo Civil, com redação da Lei nº
8.953/94. A memória de cálculo tem de ser analítica, de modo a esclarecer os
acessórios e acréscimos computados, evidenciando taxas e indexadores
126 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p.118. 127THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 284.
49
utilizados, pois somente assim o devedor terá condições de defender-se contra
pretensões eventualmente abusivas ou exorbitantes do título e da lei.
No processo de execução, a citação não é feita para que o
devedor se defenda, mas para que ele pague sob pena de penhora, pois neste
tipo de demanda, não se busca o julgamento do mérito, e sim o cumprimento da
obrigação disposta do título executivo, conforme previsão do art. 652 do Código
de Processo Civil:
O executado será citado para, no prazo de 3 (três) dias, efetuar o pagamento da dívida.128
Ainda de acordo com os ensinamentos de RODRIGUES129:
Citado o devedor, terá o prazo de três dias para pagar, sob pena de o oficial de justiça proceder imediatamente a penhora de bens e a sua avaliação (art. 652, § 1.º). A Lei 11.382/2006, a exemplo do que a Lei 11.232/2005 já havia feito em relação à execução do título judicial, extinguiu a possibilidade de o devedor nomear bens à penhora. A penhora recairá sobre os bens indicados pelo credor (art. 652, § 2º) ou, na falta ou inconsistência dessa indicação, sobre os definidos pelo oficial de justiça (v. adiante). Nada impede que o juiz intime o devedor para indicar bens passíveis de penhora (art. 652, § 3º). Mas isso em nada se assemelha à antiga possibilidade de nomeação de bens pelo devedor. Trata-se apenas de uma imposição de que o executado colabore com o juízo executivo.
Tal prazo diz respeito ao pagamento da obrigação
representada pelo título executivo e é contado a partir da data da juntada do
mandado de penhora aos autos, não podendo ser confundido com data da citação
realizada.
Caso o devedor não efetue o pagamento no prazo de três
dias o “oficial de justiça poderá de imediato penhorar-lhe à tantos bens quantos
bastem ao pagamento da dívida total, nela se incluindo juros, custas e honorários
advocatícios, na forma do que dispõe o art.659.
128 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 438. 129 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit,p.176.
50
A execução prossegue com a avaliação dos bens
penhorados (art.680), independentemente de sentença, porque, em processo de
execução não há sentença. Desta forma, o oficial de justiça passa, agora, a ter
também função de avaliador (art.143, V, acréscimo da Lei n. 11.382/2006).
Diante da não satisfação da obrigação constante do título
objeto da execução, passa-se então a fase de expropriação dos bens do devedor,
conforme o art.647 do CPC:
A expropriação consiste: I – na adjudicação em favor do exeqüente ou das pessoas indicadas no § 2 do art. 685 – A desta lei; II – na alienação por iniciativa particular; III – na alienação em hasta pública; IV – no usufruto de bem móvel ou imóvel.130
Cabe salientar, que o executado não pode ser privado de
seu direito de defesa, em razão do princípio do contraditório, seja em relação ao
mérito da dívida exeqüenda, seja a regularidade ou não dos atos processuais
executivos em curso.
Sobre esta faculdade do devedor THEODORO131 esclarece
que “[...] para deduzir sua oposição, deverá estabelecer uma nova relação
processual incidente, fora do processo executivo propriamente dito, em que ele
será o autor e o credor será o réu: são os embargos à execução (art.741 e
segs.)”.
Tal faculdade, é fruto de garantia constitucional, prevista na
Constituição da República Federativa do Brasil, que o institui a garantia do
princípio do contraditório e da ampla defesa.
Portanto, é reservado ao executado o direito de propor
embargos à execução nos termos do art. 736 do CPC ,que dispõe:
O executado, independentemente de penhora, deposito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.
130 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 446. 131 THEODORO, Humberto Junior,op cit,p. 290.
51
Sobre o mesmo instituto jurídico versa ABELHA132 que “a
ação de embargos do executado constitui modalidade de ação incidental,
prejudicial e impeditiva do processo de execução, com a finalidade dupla de
derrubar a relação jurídica executiva e / ou o título executivo e seu conteúdo”.
Não se deve confundir tal instituto com a impugnação à
execução, que pode ser interposta quando a execução se fundar em título
executivo judicial, prevista no art. 475-l ao 475-R do CPC.
Por se tratar de defesa, na impugnação o executado deve
oferecer todas as matérias possíveis, restritas ao conteúdo do art. 475-L, em
respeito à eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474), posto que se trata de
execução de título judicial em processo sincrético.
A suspensão da execução consiste numa situação jurídica
provisória e temporária, durante a qual o processo não deixa de existir e produzir
seus efeitos normais, mas sofre uma paralisação em seu curso, não se permitindo
que nenhum ato processual novo seja praticado enquanto dure a referida crise. A
eficácia da suspensão é, pois, a de “congelar o processo”, de sorte que, cessada
a causa que a motivou, o procedimento retoma, automaticamente, seu curso
normal, a partir da fase ou momento processual em que se deu a paralisação.
As hipóteses de suspensão do processo de execução
encontram-se elencadas no artigo 791 do CPC, que versa nos seguintes termos:
Suspende-se a execução: I – no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos á execução (art.739-A); II – nas hipóteses previstas no art. 265, I a III; III – quando o devedor não possuir bens penhoráveis.133
Cabe aqui ressaltar que “a eficácia da suspensão é ex nunc.
Atinge o processo na fase ou situação em que se encontrar, projetando seus
efeitos a partir de então e só para o futuro. Inibe o prosseguimento da marcha
processual, mas preserva intactos os atos já realizados.
132 ABELHA, Marcelo,op cit, p.508 133 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 450.
52
Conforme já visto alhures o objetivo da execução é o
cumprimento forçado da obrigação que ao devedor compete. Se o devedor,
atendendo ao preceito executório, efetua o pagamento, entregando a coisa,
prestando ou omitindo fato, ou consignando a importância cobrada, deverá o juiz
julgar satisfeita a obrigação e extinta a execução.
Prevê o art. 794, nº II, que a execução se extingue por
transação, ou qualquer outro meio que importe remissão total da dívida.
Transação é o meio liberatório que consiste em prevenir ou terminar o litígio
mediante concessões mútuas dos interessados (art. 1.025 do Código Civil de
1916; CC de 2002, art. 840). Remissão é a forma de perdão ou de liberação
gratuita do devedor, ou seja, renúncia de direito.
Qualquer que seja o motivo, a extinção da execução só
produz efeitos quando declarada por sentença (art. 795). No caso de embargos, a
declaração fica contida na própria sentença de acolhimento da ação do devedor,
que é constitutiva e importa na declaração de inexistência da ação de direito
material ou da executiva, bem como na expedição de um mandamento proibitório
da execução, no dizer de Goldschimidt.134 Nos demais casos a sentença é
meramente declaratória e visa apenas a produzir efeitos processuais perante a
execução.
A doutrina aponta sobre uma omissão do legislador no que
tange as hipóteses de extinção da execução elencadas no art. 794 do CPC, que
nas palavras de THEODORO135 são: a) a desistência da execução, que é uma
faculdade expressamente assegurada ao credor pelo art. 569; b) a improcedência
da execução, por decorrência de acolhimento de embargos do devedor.
RODRIGUES136, também aponta como causas de extinção
não mencionadas no art. 794 do CPC, a desistência da execução e o acolhimento
134 James Goldschimidt, op cite, § 92 da, p. 615. 135 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 526. 136 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p. 271.
53
de embargos à execução, reconhecendo-se a inexistência total do credito ou
inviabilidade processual da execução.
Este mesmo autor esclarece que a renúncia ao credito não
se confunde a desistência do processo. Enquanto a primeira é a de direito
material, fazendo extinguir o próprio direito à prestação obrigacional, a segunda é
um ato meramente formal, que apenas põe fim à relação processual pendente,
sem atingir o direito substancial da parte. Quem renuncia não pode mais voltar a
demandar a obrigação que definitivamente se extinguiu. Mas quem desiste pode
voltar a disputar a mesma prestação em nova relação processual137.
A execução consiste em expropriar bens do devedor para
apurar judicialmente recursos necessários ao pagamento do credor, não sendo
privado o direito de defesa do credor, que poderá ser defender da execução na
forma e condições que a lei prevê. Observadas os apontamentos sobre os
requisitos legais da execução por quantia certa, passa-se a estudar a penhora
sobre o faturamento da sociedade limitada que trata o capítulo seguinte.
137 THEODORO, Humberto Junior,op cit, p. 526.
CAPÍTULO 3
PENHORA SOBRE FATURAMENTO DA SOCIEDADE LIMITADA NO SITEMA DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA
Conforme se estudou nos capítulos anteriores, as vias
executivas procuram satisfazer a obrigação através de vários procedimentos
adotados, sendo um deles a possibilidade da penhora sobre o faturamento das
empresas. Este procedimento é estudado no presente capítulo em destaque para
as sociedades limitadas e após a adoção do sistema de nota fiscal eletrônica e
para a modalidade da execução de obrigação por quantia certa contra devedor
solvente, sob a luz da legislação vigente, bem como o entendimento doutrinário e
jurisprudencial.
3.1 PENHORA
Para THEODORO138 a penhora como é “[...] um ato inicial
destinado a definir o bem do devedor que irá se submeter à expropriação judicial
para a realização da sanção, que, no caso, é o serviço público desempenhado
pelo órgão judicial.”
Nos ensinamentos do mesmo autor colhe-se ainda que é a
penhora, ad instar da declaração de utilidade pública, o primeiro ato do qual o
Estado põe em pratica o processo de expropriação executiva139.
FIDELIS140 ensina que “na execução por quantia certa, o
pagamento é feito mediante expropriação dos bens do devedor. Tem-se o início
138THEODORO,Humberto Junior, op cit, p. 287. 139 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 287. 140 FIDELIS, Ernani dos Santos,op cit, p. 321.
55
dos atos expropriatórios com a penhora, isto é, com a apreensão e depósito dos
bens, para sobre eles correr a execução”.
Destarte, a penhora trata-se de ato efetivo de expropriação,
cuja natureza jurídica, segundo THEODORO141, pode advir de três correntes
como “principais, na doutrina, procuram definir, de formas diversas, a natureza
jurídica da penhora: a) uma que a considera como medida cautelar; b) outra que
lhe atribui unicamente a natureza de ato executivo; e c) uma terceira que em
posição intermediária, trata como ato executivo que tem também seus efeitos
conservativos.
RODRIGUES142, afirma que a penhora não tem natureza
cautelar, e discorre nos seguintes termos: “apesar de também ter função
conservativa, a penhora não é ato de natureza cautelar. Sua finalidade principal
não é a de conservar o bem. Mais do que isso, a penhora visa a qualificar o bem
penhorado, para futuramente ser transformado em dinheiro”.
Sobre a corrente doutrinária que considera a penhora
medida cautelar, THEODORO143, explica que “deve desde logo ser descartada,
pois não é a penhora medida que se tome como eventual instrumento de mera
segurança ou cautela de interesse em litígio, como especificamente ocorre com
as providencias cautelares típicas, ad instar do seqüestro, do arresto e similares.”
Ainda nas palavras de THEODORO144:
Nem se pode pretender que seja a penhora ato de natureza mista, participando ao mesmo tempo da natureza executiva e cautelar, pois sendo a prevenção mero efeito secundário do ato, o que importa para definir sua natureza ou essência é o seu objetivo último, que sem dúvida, é o de iniciar o processo expropriatório.
141 THEODORO,Humberto Junior, op cit, p..292. 142 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.194. 143 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 292 e293. 144 THEODORO, Humberto Junior,op cit, p.293.
56
Diante de todo o exposto, podemos concluir que a natureza
da penhora é unicamente de ato executivo, passando a atenção para a sua
função, que FIDELIS145 enumera nos seguintes termos:
(I) Vincula bem específico à execução. Há, deste modo, especificação da responsabilidade patrimonial: até então, os meios executivos poderiam recair sobre todo e qualquer bem que a integrasse; a partir da penhora restringir-se-ão em princípio, ao bem penhorado. Há, assim, a afetação de um determinado bem, que se destinará às finalidades da execução. [...] (II) A penhora, além disso, presta-se a conservar o bem que foi individualizado: destina-se ao resguardo de tal bem no curso da execução. [...] (III) A penhora confere ao credor preferência em relação a outros credores, da mesma categoria, que penhorem o mesmo bem posteriormente (art. 612).
THEODORO146 afirma que “pode-se, enfim, reconhecer à
penhora a tríplice função de: a) Individualizar e aprender efetivamente os bens
destinados ao fim da execução; b) Conservar ditos bens, evitando sua
deterioração ou desvio; e c) criar a preferência para o exeqüente, sem prejuízo
das prelações de direito material estabelecidas anteriormente”.
Vale dizer que tanto os bens existentes ao tempo da
constituição da dívida como os que o devedor adquiriu posteriormente ficam
vinculados à responsabilidade pela execução. Isto decorre de ser o patrimônio
uma universidade como um todo permanente em relação ao seu titular, sendo
irrelevantes as mutações sofridas pelas unidades que a compõe. Pouco importa,
por isso, se o objeto do devedor a penhorar existia ou não ao tempo em que a
dívida foi constituída.
Ao lado da preocupação com a efetividade da execução em
prol do credor, deve-se buscar sempre o caminho menos oneroso para o devedor.
È essa a norma expressa no Art. 620: “Quando por vários meios o credor puder
145 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p. 195. 146 THEODORO, Humberto Junior,op cit, p.295.
57
promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para
o devedor” 147.
A responsabilidade patrimonial, na lição de RODRIGUES148
consiste na situação de sujeição à atuação da sanção. È a situação em que se
encontra o devedor de não poder impedir que a sanção seja realizada mediante a
agressão direta de seu patrimônio. Traduz-se na destinação dos bens do devedor
a satisfazer o direito do credor.
A responsabilidade patrimonial tem sua diretriz geral
esculpida no art. 591: “O devedor responde, por suas obrigações com todos os
seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei”.149
Por razões de ordem política, social ou humanitária, a lei
exclui da responsabilidade patrimonial alguns bens específicos do executado.
Trata-se dos bens absolutamente e relativamente impenhoráveis” 150. O Código
de Processo Civil prevê os bens do devedor que não se submetem à
responsabilidade patrimonial em seu artigo 649, que segue:
São absolutamente impenhoráveis: I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução; II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida; III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor; IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão; VI - o seguro de vida; VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas; VIII - a pequena
147 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.121. 148 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.121. 149 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.121. 150 RODRIGUES, Luiz Wabier, op cit, p.121.
58
propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família; IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social; X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político. 151
A impenhorabilidade relativa encontra-se disposta no artigo
650 do CPC que prevê: “Podem ser penhorados, á falta de outros bens, os frutos
e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinadas à satisfação de
prestação alimentícia.”
RODRIGUES152 esclarece ainda que relativamente
impenhoráveis são os bens que, na falta de outros, podem ser penhorados e
expropriados. O art. 650, na redação que lhe deu a Lei 11.382/2006, prevê
apenas uma hipótese de impenhorabilidade relativa: os frutos e os rendimentos
dos bens inalienáveis, salvo de destinados à satisfação de prestação alimentícia.
O credor tem a faculdade de na petição inicial indicar os
bens a serem penhorados, conforme disposto no §2 do artigo 652153 do CPC.
Caso este não o fizer, a penhora atingirá bens que forem encontrados pelo oficial
de justiça, até o limite do artigo 659 deste mesmo diploma legal. Na omissão do
exeqüente em nomear bens a penhora, autorizado estará o executado a indicar
ao oficial de justiça o bem que entenda deva ser penhorado dentro de uma escala
de preferência legal, prevista no artigo 655 do CPC:
A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I – dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; II – veículos de via terrestre; bens móveis em geral; bens imóveis; V – navios e aeronaves; VI - ações e cotas de sociedades empresárias; VII - percentual do faturamento da empresa devedora; VIII – pedras e metais preciosos; IX – títulos e
151 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 439. 152 RODRIGUES, Luiz Wabier op cit, p.124. 153 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 439.
59
valores mobiliários com cotação em mercado; XI – outros direitos.154
O auto de penhora deve conter a indicação do dia, mês, ano
e lugar em que foi feita; os nomes do credor e do devedor; a descrição dos bens
penhorados com seus característicos; a nomeação do depositário (art.665). A
omissão de algum dos do auto de penhora não a invalida, desde que não ocorra
prejuízo, ou a falha que possa ser sanada.
A penhora pode ser declarada nula, ou simplesmente ser
anulada por vícios de ordem processual, caso em que poderá convalescer com a
inocorrência de prejuízo (art.244), ou falta de alegação oportuna (art.245). È a
hipótese, por exemplo, de ter sido ela feita sem atender o prazo de três dias
posterior à citação (art.652), ou de terem sido penhorados bens relativamente
impenhoráveis (art.650). Intimado o devedor e nada sendo alegado, o ato se
considera perfeito. Nos casos de nulidade absoluta, como seria o penhora de
bens absolutamente impenhoráveis (art.649), independentemente de provocação
da parte, a qualquer tempo, o vício deve ser reconhecido. Decretada a nulidade
da penhora, outra deve ser feita (art.667, I). Não há, porém, agora, nenhuma
influencia da penhora nos embargos, pois o prazo para estes flui,
independentemente de qualquer garantia.
A penhora das coisas corpóreas (móveis ou imóveis) se faz
mediante apreensão física, com deslocamento da posse para o depositário, que é
o agente auxiliar do juízo, encarregado da guarda e conservação dos bens
penhorados. Assim, lavrado o auto da penhora, deposito e avaliação, perfeita se
acha a garantia da execução. Há, porém, outros cuidados e algumas
particularidades a observar quando a penhora recai sobre bens incorpóreos ou
mesmo algumas coisas corpóreas de natureza especial. Nos arts. 671 e
seguintes, o Código regula, com especialização, por exemplo, penhoras como a
de dinheiro em deposito ou aplicação financeira, de percentual do faturamento, de
créditos, direitos, ações, estabelecimentos etc.
154 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p.440.
60
Como constante do título da presente pesquisa, esta busca
entender sobre possíveis diferenças que irão acarretar na realização de penhora
sobre percentual de faturamento da sociedade limitada no sistema de nota fiscal
eletrônica. Importante se faz, buscar maiores conhecimentos acerca deste
instituto jurídico. Destarte, acerca da penhora sobre o faturamento das empresas,
THEODORO155 leciona que: “a jurisprudência, há algum tempo, vinha admitindo,
com várias ressalvas, a possibilidade de a penhora incidir sobre parte do
faturamento da empresa executada. A reforma do CPC realizada pela lei nº
11.382/2006, e que criou o art. 655-A, normatizou em §3º a orientação que
predominava no Superior Tribunal.”
Este mesmo autor aponta alguns requisitos indispensáveis
para a admissibilidade de penhora sobre parte de faturamento da empresa
devedora, que devem ser cumpridos cumulativamente156:
a) inexistência de outros bens penhoráveis, ou, se existirem,
sejam eles de difícil execução ou insuficientes a saldar o crédito exeqüendo;
b) nomeação de depositário administrador com função de
estabelecer um esquema de pagamento, nos moldes dos arts. 678 e 719;
c) o percentual fixado sobre o faturamento não pode
inviabilizar o exercício da atividade empresarial.
O entendimento doutrinário apenas acompanha a
entendimento esboçado pelo Superior Tribunal de Justiça ao decidir:
Admitindo a penhora do faturamento, excepcionalmente, após ter sido infrutífera a tentativa sobre outros bens da empresa: RSTJ 151/108 (acórdão em ED, da 1ª Seção); ou seja, a penhora do faturamento da empresa “somente pode ocorrer em último caso”(STJ-1ªSeção, ED no REsp 267.449, rel. Min. Franciulli Netto, j.28.5.03, não conheceram, v.u., DJU 25.8.03, p. 258). “A jurisprudência do Tribunal orienta-se no sentido de restringir a penhora sobre o faturamento da empresa a hipóteses excepcionais. Todavia, se por outro modo não puder ser satisfeito o interesse do credor ou quando os bens oferecidos à penhora
155 THEODORO,Humberto Junior, op cit, p.327. 156 THEODORO,Humberto Junior, op cit, p.327.
61
são insuficientes ou ineficazes à prestação jurisdicional, tem-se admitido essa modalidade de penhora. Mostra-se necessário, no entanto, que a penhora não comprometa a solvabilidade da devedora. Além disso, impõe-se a nomeação de administrador e a apresentação de plano de pagamento, nos termos do art. 678, § ún., CPC” (STJ-4ª T., REsp 286.326, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, j. 15.2.01, não conheceram, v.u. DJU 2.4.01, p. 302). Assim, é inadmissível a penhora sobre o faturamento da empresa se “não há nos autos informações sobre a tentativa de penhora de outros bens da empresa, restando descaracterizada a situação exepcionalissima” (STJ- 1ª T., REsp 628.406, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.5.04, negaram provimento, v.u., DJU 31.5.04, p. 249).157
Desta forma, a penhora de percentual do faturamento figura
em sétimo lugar na ordem de preferência do art. 655, de sorte que, havendo bens
livres de menor gradação, não será o caso de recorrer à constrição da receita da
empresa, que, sem maiores cautelas, pode comprometer o seu capital de giro e
inviabilizar a continuidade de sua normal atividade econômica. È por isso que se
impõe a nomeação de um depositário administrador que haverá de elaborar o
plano de pagamento a ser submetido à apreciação e aprovação do juiz da
execução. Com isto, evita-se o comprometimento da solvabilidade da empresa
executada.
FIDELIS158 ensina que:
A incidência de penhora sobre percentual de faturamento da empresa significa que meio para o pagamento forçado vai incidir sobre determinada parte da renda bruta da empresa, de forma que o restante continua como capital de giro que lhe garanta a sobrevivência, sem que se deixe dar realização ao credito reclamado.
Ponto relevante ainda a ser observado nesta modalidade de
penhora, é a obrigatoriedade de se nomear um depositário com atribuições
específicas, conforme previsão legal, no artigo 655–A, § 3º que diz: “Na penhora
sobre percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado
depositário, com atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de
157 NEGRÃO, Theotônio, e Gouveia José F. Roberto.Código de Processo Civil e legislação em vigor. 40 ed. São Paulo: Saraiva, 2008,p. 854. 158 FIDELIS, Ernani dos Santos, op cit, p. 152
62
efetivação de constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando
ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas ao pagamento da
dívida”159.
O depositário exercerá uma intervenção parcial na gestão da
empresa, durante o cumprimento do esquema judicial de pagamento. Tomará
providencias para recolher as importâncias deduzidas do caixa da empresa, ou
descontadas da conta bancária de cobrança de duplicatas. Poderá, até mesmo,
encarregar-se da cobrança dos títulos correspondentes ao percentual do
faturamento penhorado. O esquema de pagamento poderá explicitar, caso a caso,
a forma adequada de apropriação das parcelas estabelecidas.
Embora o dinheiro esteja em primeiro lugar na escala de
preferência para a penhora, não se pode ignorar que o deposito bancário
normalmente recolhe o capital de giro, sem o qual não se viabiliza o exercício da
atividade empresarial do devedor. Assim, da mesma que a penhora do
faturamento não pode absorver o capital de giro, sob pena de levar a empresa à
insolvência e à inatividade econômica, também a constrição indiscriminada do
saldo bancário pode anular o exercício da atividade empresarial do executado.
Por isso, licito lhe será impedir ou limitar a penhora sobre conta bancária,
demonstrando que sua solvabilidade não pode prescindir dos recursos líquidos da
instituição financeira.
Percebe-se que houve uma grande preocupação por parte
do legislador ao tratar da penhora sobre o percentual de faturamento da empresa
devedora, para que essa, decorrente da penhora não seja levada a insolvência,
prejudicando a própria empresa como também terceiros que dela dependem
financeiramente.
Colhe-se ainda da jurisprudência:
“A penhora sobre o faturamento mensal da devedora é situação que pode asfixiar o prosseguimento das atividades da empresa uma vez que lhe retira parte do capital de giro e, por isso, é
159 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 439.
63
medida a ser tomada com cautela pelo julgador (AI 2006.002.02885, 9ª Câmara Cível do TJRJ, rel.Des. ROBERTO.
Outrossim, MONTENEGRO160 ensina que “não há
percentual fixo do faturamento da empresa que pode ser atingido pela penhora. O
magistrado deve observar a situação financeira da empresa, a margem de lucro
da atividade desenvolvida e outros elementos objetivos, que devem ser
informados pelo executado e/ou pelo depositário”.
Sobre os limites e os requisitos para a admissibilidade da
penhora sobre percentual do faturamento da empresa devedora, assim tem se
posicionado a jurisprudência:
“Em que pese admissível a penhora sobre o faturamento da empresa, mister que se façam presentes determinados requisitos cumulativamente, quais sejam: a) o devedor não possua bens ou, se os tiver, sejam esses de difícil execução ou insuficientes a saldar o credito demandado, b) haja indicação de administrador e esquema de pagamento (CPC, arts. 678 e 719) e c) o percentual sobre o faturamento não torne inviável o exercício da atividade empresarial. Quanto ao percentual, a jurisprudência do STJ, atualmente, orienta-se no sentido de que a constrição deve ser inferior a vinte por cento sobre o faturamento, sob pena de conduzir a empresa à insolvência co seus dolorosos efeitos” (AI 70020021366, 9ª Câmara Cível do TJRS, rel. Des. MARILENE BONZANINI BERNARDI, j. 22.6.2007).161
Nos ensinamentos de THEODORO162: “a penhora sobre
saldos bancários do executado pode não abalar a atividade da empresas solidas
e de grande porte. Representa, no entanto, a ruína de pequenas empresas que só
contam com modernos recursos da conta bancaria para honrar os compromissos
inadmissíveis e preferenciais junto ao fisco, aos empregados e aos fornecedores”.
Observados os requisitos de admissibilidade impostos pela
lei, pela doutrina e jurisprudência para a realização da penhora sobre percentual
160 MONTENEGRO,Misael Filho. Código de Processo Civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008. P. 697 161 MONTENEGRO,Misael Filho, op cit, p.698. 162 THEODORO, Humberto Junior, op cit, p. 328.
64
de faturamento da empresa devedora, passa-se a estudar o faturamento da
sociedade limitada.
3.2 FATURAMENTO DA SOCIEDADE LIMITADA
Neste ponto da presente pesquisa, importante se faz buscar
o conceito de faturamento, que pode ser conceituado como o “conjunto dos
recebimentos, expresso em unidades monetárias, obtidos por uma empresa em
determinado período com a venda de bens ou serviços163.”
A Constituição da República Federativa do Brasil, prevê em
seu artigo 195, inciso I, alínea b, com redação dada pela Emenda Constitucional
nº 20/98, determina que as contribuições sociais para o financiamento da
seguridade social podem incidir sobre a receita ou o faturamento.164
O Supremo Tribunal Federal165, já se posicionou nos
seguintes termos:
“O conceito de receita bruta à incidência da Confins envolve não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas também a soma de todas as receitas oriundas do exercício de outras atividades empresariais.”(RE 444.601-ED, Min. Cézar Peluso, julgamento em 7-11-06, DJ de 15-12-06.).
Como se pode observar, o faturamento da empresa serve de
base para a incidência de contribuições sociais previstos na Constituição Federal
de 1988, como menciona DOMINGUES166:
“São contribuintes do PIS/PASEP incidentes sobre o faturamento das pessoas jurídicas de direito privados e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de renda (IN SRF 247-2002, art. 3º caput e §§ 1º e 2º). Tal definição também passou a
163 SANDRONI, Paulo. Dicionário de Economia. São Paulo. Nova Cultural, 1985.p.165. 164 BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil.8.ed.São Paulo.Saraiva.2009.p. 62. 165 SUPREMO Tribunal Federal. A Constituição e o Supremo. 2 ed. Brasília. P.1171. 166 PINTO, João Roberto Domingues.Imposto de Renda, Contribuições Administrativas pela Secretaria da Receita Federal e Sistema Simples. 17ªed, Porto Alegre, ed. Conselho Regional de Contabilidade do Rio Grande do Sul. 2008. P.236.
65
constar na Lei nº 10.637-02 e Lei n° 10.833-03, que definem a incidência pelo sistema não-cumulativo. A incidência sobre o faturamento alcança inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias (Lei nº 9.715-98, art. 2º).
Desta forma pode-se dizer que o faturamento da sociedade
limitada é o somatório das faturas referentes aos valores relacionados à venda de
mercadorias ou serviços prestados por esta ao comprador ou tomador de
serviços, resultando no que a Lei denomina de fato gerador de tributos, conforme
se verifica no art.114 do CTN: “Fato gerador da obrigação principal é a situação
definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.”
Depois de conceituar o faturamento da sociedade limitada e
a exigência tributária tal faturamento, passa-se a estudar sobre o sistema de nota
fiscal eletrônica, no item a seguir.
3.3 SISTEMA DE NOTA FISCAL ELETRÔNICA
Segundo MULHER167 o sistema tributário brasileiro é o mais
complexo do mundo. Temos hoje 62 tributos, entre impostos, taxas e
contribuições. O Brasil é o país que mais possui normas tributárias. Existem mais
de 3.200 normas que dificultam o acompanhamento de tais medidas legais por
parte das indústrias e das pessoas. Desde a promulgação da Constituição
Federal, em outubro de 1988, ate o momento os Executivos federal, estadual e
municipal editaram juntos milhares de normas. Essa foi a conclusão do estudo
intitulado “A supressão de direitos dos contribuintes: 18 anos da Constituição
federal”, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT).
Cada um dos tributos brasileiros possui legislação
específica, e nos casos de tributos estaduais ou municipais, cada unidade possui
sua própria legislação. Toda essa complexidade dificulta o trabalho dos
contribuintes, que algumas vezes, não conhecem bem quais são os tributos 167 MULHER,Aderbal N., PILAR,Rafaela, KIDO, Viviane Mayumi Manual da nota fiscal eletrônica. 1ª ed. (ano 2007), 1ª reimpr. Curitiba: Juruá, 2009. P. 21.
66
devidos e como acontece a aplicação desses tributos, ou seja, qual é o se fato
gerador, qual a base de calculo, qual alíquota incide sobre essa base, e dificulta
também o trabalho do governo.
Recentemente o governo brasileiro começou a planejar uma
nova mudança. A Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, introduziu o inc. XXII
que determina às administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios atuarem de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou
convênio.
Para atender à necessidade descrita acima, em 27.08.2005,
foi publicado o Protocolo de Cooperação ENAT 02/2005. Esse protocolo criou o
Sistema Público de Escrituração Digital (SPED), uma solução tecnológica,
patrocinada pelas administrações tributárias federal, estadual e municipal. O
projeto Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) faz parte desta iniciativa, juntamente com a
escrituração contábil digital.
Destarte, segundo MULHER168 a Nota Fiscal eletrônica é o
inicio de uma grande reforma tributária. A reforma começa com a modernização
do sistema tributário brasileiro, ou seja, a mudança de escrituração em papel para
escrituração eletrônica com a integração do sistema, das bases de dados dos
tributos federais com os estaduais, a partir de convênios. O governo federal
considera a implantação da nota fiscal eletrônica, um primeiro passo para
viabilizar a nova e ampla reforma tributária, tão necessária.
Segundo o Ministério da Fazenda169, o Projeto Nota Fiscal
Eletrônica tem o seguinte objetivo:
O projeto NF-e tem como objetivo um modelo nacional de documento fiscal eletrônico que venha substituir a sistemática atual de emissão do documento fiscal em papel, modelos 1 e 1 A, com validade jurídica garantida pela assinatura digital do remetente simplificando as obrigações acessórias dos
168 MULHER,Aderbal N., PILAR,Rafaela, KIDO, Viviane Mayumi, op cit, p. 31. 169 Ministério da Fazenda. Portal Nacional da Nota Fiscal Eletrônica – Manual de integração – Contribuinte. P. 8.
67
contribuintes e permitindo, ao mesmo tempo o acompanhamento em tempo real das operações comerciais pelo Fisco.
No mesmo Projeto170, a Nota Fiscal Eletrônica é conceituada
como sendo:
Um documento de existência exclusivamente digital, emitido e armazenado eletronicamente, com o intuito de documentar uma operação de circulação de mercadorias ou prestação de serviços, cuja validade jurídica é garantida pela assinatura digital do emitente e a Autorização de Uso fornecida pela administração tributária do domicilio do contribuinte.
O projeto foi elaborado tendo como objetivos esperados,
benefícios para o contribuinte vendedor, comprador, para a sociedade e para a
administração tributária, que segue:
1. Benefícios para o contribuinte vendedor (emissor da NF-
e):
a) redução de custos de impressão;
b) redução de custos de aquisição de papel;
c) redução de custos de envio do documento fiscal;
d) redução de custos de armazenagem de documentos
fiscais;
e) simplificação das obrigações acessórias, como dispensa
de Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF);
f) redução de tempo de parada de caminhões em Postos
Ficais de Fronteira;
g) incentivo a uso de relacionamentos eletrônicos com
clientes (B2B).
170 Ministério da Fazenda., op cit, p. 8.
68
2. Benefícios para o contribuinte comprador (receptor da NF-
e):
a) eliminação de digitação de notas fiscais na recepção de
mercadorias;
b) planejamento de logística de entrega pela recepção
antecipada da informação da NF-e;
c) redução de erros de escrituração devido a erros de
digitação de notas fiscais;
d) incentivo ao uso de relacionamentos eletrônicos com
fornecedores (B2B).
3. Benefícios para a sociedade:
a) redução do consumo de papel, com impacto de termos
ecológicos;
b) incentivo ao comercio eletrônico e ao uso de novas
tecnologias;
c) padronização dos relacionamentos eletrônicos entre
empresas;
d) surgimento de oportunidades de negócios e empregos na
prestação de serviços ligados a NF-e.
4. Benefícios para as administrações tributárias:
a) aumento na confiabilidade da nota fiscal;
b) melhoria no processo de controle fiscal, possibilitando um
melhor intercâmbio e compartilhamento de informações entre os fiscos;
69
c) redução de custos no processo de controle das notas
fiscais capturadas pela fiscalização de mercadorias em transito; d) diminuição da
sonegação e aumento da arrecadação;
e) suporte aos projetos de escrituração eletrônica contábil e
fiscal da Secretaria da Receita Federal e demais Secretarias de Fazendas
Estaduais.171
A Nota Fiscal Eletrônica172 ainda tem as seguintes
características:
a) Documento digital, que atende aos padroes definidos na
MP 2200/01, no formato XML (Extended Markup
Language);
b) Garantia de autoria, integridade e irrefutabilidade
certificadas através de assinatura digital do emitente,
definido pela Infra-estrutura de Chaves Públicas
Brasileiras (ICP Brasil), no formato e-CNPJ;
c) O arquivo da NF-e deverá seguir leiaute de campos
definido em legislação específica;
d) A NF-e deverá conter um “código numérico”, obtido por
meio de algoritmo fornecido pela administração tributaria
que comporá a “chave de acesso” de identificação da
NF-e, juntamente com o CNPJ do emitente e numero da
NF-e;
e) A NF-e, para poder ser valida, deverá ser enviada
eletronicamente e autorizada pelo fisco, da circunscrição
do contribuinte emissor, antes de seu envio ao
171 MULHER,Aderbal N., PILAR,Rafaela, KIDO, Viviane Mayumi, op cit, p. 24 e 25. 172 Ministério da Fazenda, op cit, p. 9.
70
destinatário e antes da saída da mercadoria do
estabelecimento;
f) A transmissão da NF-e será efetivada, via Internet, por
meio de protocolo de segurança ou criptografia; a NF-e
transmitida para a SEFAZ não pode mais ser alterada,
permitindo-se apenas, dentro de certas condições, seu
cancelamento;
g) As NF-e deverão ser emitidas em ordem consecutiva
crescente e sem intervalos a partir do 1º número
seqüencial, sendo vedado a duplicidade ou re-
aproveitamento dos números inutilizados ou cancelados;
h) A critério das administrações tributarias, a NF-e poderá
ter o seu recebimento confirmado pelo destinatário.
De maneira simplificada, a empresa emissora da NF-e
gerará um arquivo eletrônico contendo as informações fiscais da operação
comercial, o qual deverá ser assinado digitalmente, de maneira a garantir a
integridade dos dados e a autoria do emissor173.
Este arquivo eletrônico, que corresponde a Nota Fiscal
Eletrônica, será então transmitida pela internet para a Secretaria de Fazenda de
jurisdição do contribuinte que fará uma pré-avaliação do arquivo e devolverá um
protocolo de recebimento (Autorização de Uso), sem o qual não poderá haver o
trânsito da mercadoria. A transmissão para a Secretaria da Fazenda poderá ser
feita a cada NF-e ou também em um lote de NF-e, lembrando que, mesmo no
caso de lote, cada NF-e deverá ter sua assinatura digital174.
A Secretaria da Fazenda, ao receber a NF-e pela Internet,
relaizará automaticamente uma validação de recepção, momento no qual serão
avaliados eletronicamente os seguinte aspectos: emissor autorizado; assinatura
173 Ministério da Fazenda. op cit, p. 9. 174 Ministério da Fazenda. op cit, p. 9.
71
digital do emitente; integridade (hash code); formato dos campos do arquivo
(esquema XML); regularidade fiscal do emitente; regularidade fiscal do
destinatário (segunda etapa); não existência de NF-e na base de dados da
Secretaria da Fazenda (duplicidade)175.
Se não for detectado nenhum problema na etapa da
validação da recepção, a NF-e será recebida e armazenada pela SEFAZ que,
simultaneamente, retornará com um protocolo de transação com status
“Autorização de Uso” e disponibilizará a NF-e, para consulta pela Internet, pelas
partes envolvidas (emitente e destinatário) e aos terceiros legitimamente
interessados (aqueles que dispuserem da chave de acesso da NF-e)176.
Segundo MULHER177 o projeto da NF-e vem sendo
desenvolvido em parceria com 19 empresas que se habilitaram para participar do
Piloto do projeto, a partir do convite que foi formulado para diversas empresas,
cujo rol segue a diante:
- Bahia – Petrobras Distribuidora S/A, Companhia Ultragáz
S/A, Ford Motors Company Brasil Ltda, Gerdau Aços Longos S/A, Sadia S/A,
Souza Cruz S/A; Goiás – Souza Cruz S/A;
- Maranhão – Souza Cruz S/A;
- Rio Grande do Sul – Petrobras Distribuidora S/A,
Compania Ultragáz S/A, Dimed Distribuidora de Medicamentos S/A, General
Motors do Brasil Ltda, Gerdau Aços Longos S/A, Sadia S/A, Siemens VDO
Automotive Ltda, Souza Cruz S/A e Toyota do Brasil;
- Santa Catarina – Petrobras Distribuidora S/A e Wickbold &
Nosso Pão Industrias Alimentícias Ltda;
- São Paulo - Petrobras Distribuidora S/A, Cervejaria Kaiser
S/A, Compania Ultragáz S/A, Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo
175 Ministério da Fazenda, op cit, p. 12. 176 Ministério da Fazenda, op cit, p. 12. 177 MULHER,Aderbal N., PILAR,Rafaela, KIDO, Viviane Mayumi, op cit, p. 43,44 e 45.
72
S.A, Eurofarma Laboratórios Ltda, Ford Motor Company Brasil Ltda, General
Motors do Brasil Ltda, Gerdau Aços Longos S/A, Office Net do Brasil S/A,
Petrobras- Petróleo Brasileiro S/A, Robert Bosch Ltda, Sadia S/A, Siemens VDO
Automotive Ltda, Souza Cruz S/A, Telefonica- Telesp Telecomunicações de São
Paulo S/A, e Toyota do Brasil, Volkswagen do Brasil Industria de Veículos
Automotores Ltda, Wickbold & Nosso Pão Industrias Alimentícias Ltda.
A nota fiscal eletrônica traz grandes vantagens para os
governos, interliga dados e reduz a sonegação, pois documenta e aponta
automaticamente qualquer operação de compra e venda. Traz um resulatdo direto
em ganho com reduções dos atuais custos operacionais e de transações, sendo
um processo irreversível que, somado ao projeto de escrituração fiscal e contábil
digital, trará benefícios enormes a toda a sociedade.
Por um período de tempo será facultativa para as empresas,
mas certamente, em médio prazo, se tornará obrigatória. Estima-se que entre três
a quatro anos, a nota eletrônica deverá chegar às pequenas empresas. É
provável que a Secretaria da Fazenda ofereça um programa de computador
barato ou gratuito nos próximos anos para facilitar a adoção do sistema.
O tema tem sido alvo constante da mídia, como cita o Jornal
Mensageiro da Paz178 em sua edição do mês de setembro e de 2009, que:
todas as pessoas jurídicas passarão a compor suas negociações sob o controle de sistema público de escrituração digital, o que permite uma série de benefícios e facilitações, mas que, por outro lado, demanda alguns ajustes das pessoas jurídicas, a fim de que se tornem capazes de sobreviver nessa era da informática. Doutra forma, tornar-se-ão incapazes de comprar, vender e prestar serviços; enfim, de tornarem-se uma entidade econômica operacional.
A revista Visão Jurídica179 em sua edição de número 46
destaca o crescimento de sonegação fiscal entre as empresas no período de
2002 a 2004, mencionando:
178 FERREIRA, Antônio.Nota Fiscal Eletrônica é obrigatória. Jornal Mensageiro da Paz, Rio de Janeiro. Set/2009. Serviço, p.22.
73
“Alguns anos se passaram e os governos federal, estadual e municipal criaram vários mecanismos para coibir aquela prática que, aparentemente, atingia grande parte das empresas brasileiras ativas. O conceito inicial destas mudanças passa pelo denominado e-governo. Segundo estudo divulgado pela Secretaria para Assuntos Fiscais do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), o e-governo “é resultado de uma mudança estrutural radical das relações entre o governo e os cidadãos e as empresas, provocada pela introdução das novas tecnologias da informação e comunicação na administração pública.” O objetivo da implementação desta “mudança radical” é bastante claro: fiscalizar de forma eficiente os atos realizados pelos contribuintes brasileiros, quer pessoas jurídicas, quer físicas.”
Pode-se concluir que a implantação da nota fiscal eletrônica
trará á sociedade em geral inúmeros benefícios, como a diminuição significativa
da sonegação fiscal, visto que, a emissão da nota fiscal eletrônica tem como um
de seus objetivos a informação imediata sobre as operações comerciais, redução
de sonegação e de utilização de papel.
3.4 PROCEDIMENTO DA PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA
SOCIEDADE LIMITADA APÓS ADOÇÃO DO SISTEMA DE NOTA FISCAL
ELETRÔNICA
Finalmente neste ponto, observa-se o procedimento da
penhora sobre percentual do faturamento da empresa devedora, após adoção do
sistema de nota fiscal eletrônica, que deverá sofrer possíveis mudanças que se
passa a apontar.
1. A fixação do percentual do faturamento da sociedade
limitada a ser penhorado.
O primeiro ponto a ser abordado é sobre o percentual do
faturamento a ser penhorado, que embora a lei não fixe, conforme visto alhures, a
jurisprudência permite sua aplicação desde que este percentual não leve a
179 MACHADO, Tiziane. Governo Eletrônico e Fiscalização Tributária. Visão Jurídica, São Paulo, n. 46/2010, pag 13.
74
empresa a insolvência, resguardando, assim como a atividade desta como
também preservando direito de terceiros que dela dependem.
Conforme ressalta NEGRÃO180 o Superior Tribunal de
Justiça tem decidido da seguinte forma:
Admitindo a penhora do faturamento mensal da empresa até trinta por cento da receita: STJ- 2ª T., REsp 287.603, rel. Min. Peçanha Martins, j. 1.4.03,não conheceram, v.u., DJU 26.5.03, p. 304; RT 692/88, 695/107, 813/293, JTJ 165/242,291/492. No sentido de que o limite é de vinte por cento do faturamento de qualquer negócio”. STJ-1ª T., Med. Caut. 2.753, rel. Min. Gomes de Barros, J. 20.9.01, julgaram procedente, v.u., DJU 5.11.01, p. 79. Admitindo a penhora incidente “sobre 20% do faturamento liquido”: Bol. AASP 2.416/3.461. Determinando a penhora do faturamento “no módico percentual de 5%, à míngua de outros bens penhoráveis”: STJ- 1ª T., REsp 515.208, rel. Min. Luiz, j. 20.11.03, negaram provimento, um voto vencido, DU 17.5.04, p.120.
Resta claro a preocupação do julgador ao conceder a
penhora sobre o faturamento da empresa devedora. Com a implantação da nota
fiscal eletrônica, o julgador, antes de determinar a referida penhora, poderá
requerer antecipadamente informações à Fazenda Pública para obter com
exatidão o faturamento mensal desta, podendo fixar percentual adequado ao caso
concreto.
2. As atribuições do depositário judicial.
Importante voltar à atenção a nomeação de depositário e
suas atribuições, que restam de grande importância, pois a este será atribuído a
responsabilidade de submeter à aprovação judicial, conforme o disposto no §3º,
do artigo 655–A181, do Código de Processo Civil:
Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as
180 NEGRÃO,Theotônio e GOUVEA, José Roberto F. op cit,p.854. 181 BRASIL. Código de Processo Civil. 8.ed. São Paulo. Saraiva. p. 439.
75
quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.
A figura do depositário é legalmente obrigatória e
indispensável para a realização desta modalidade de penhora, no entanto, pode
este ao tentar acompanhar o desenvolvimento da atividade econômica da
empresa executada, ser levado a erro sobre a verdadeira situação econômica da
empresa, motivado pelo administrador desta, por engano próprio ou até mesmo
movido por emoção.
Observando o Projeto Nota Fiscal Eletrônica, pode-se dizer
que a possibilidade de erro ou desvio de conduta na apuração da movimentação
financeira da empresa seria consideravelmente remota, visto que, o projeto da
NF-e, visa obter as informações com exatidão e em tempo real da operação
comercial realizado pela empresa.
3. Outros benefícios do sistema de Nota Fiscal Eletrônica.
Cabe ressaltar ainda, que a implantação da NF-e, trará
benefícios tanto para o credor, que terá a transparência da verdadeira situação
financeira da empresa devedora, ao depositário, que poderá exercer suas
atribuições munido de informações precisas, levando ao credor além dos valores
penhorados, a transparência de seus serviços e ao julgador, que poderá atribuir à
penhora percentuais sobre informações precisas.
Considerável também poderá ser a agilidade na realização
da penhora, uma vez que, o depositário conhecendo os valores a serem
penhorados terá seu trabalho significativamente simplificado,e,conseqüentemente
reduzindo tempo e custos.
Ao devedor é previsto o direito de opor-se à execução por
meio de embargos, conforme o disposto no artigo 736 do Código de Processo
Civil. As informações prestadas com exatidão pela Fazenda Pública serão de
relevante importância, caso este venha a alegar nos embargos o excesso de
penhora.
76
Diante da analise das possíveis mudanças positivas na
realização da penhora sobre percentual do faturamento da empresa executada
com a implantação da nota fiscal eletrônica, faz parecer que a realização desta
modalidade de penhora restará mais precisa e ágil que na modalidade de nota
fiscal de papel atualmente utilizada pelas empresas.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objetivo investigar a
penhora na execução por quantia certa sobre o faturamento da sociedade limitada
após adoção do sistema de nota fiscal eletrônica, à luz da legislação vigente, da
doutrina e da jurisprudência.
O interesse pelo tema se deu em razão da preocupação do
legislador para conceder esta espécie de execução em não levar a empresa
executada a insolvência prejudicando além desta, terceiros que dela dependem,
como empregados, pequenas empresas terceirizadas.
O primeiro capítulo tratou de buscar na doutrina a história da
sociedade limitada, o seu surgimento no ordenamento jurídico brasileiro, visando
conceituar este tipo de sociedade empresária, e as formas previstas em lei para a
sua constituição. Preocupou-se também em apontar a responsabilidade civil dos
sócios e da própria sociedade limitada.
O segundo capítulo procurou apontar as varias espécies de
execução apontando de forma sucinta algumas de suas características. Colheu-
se na legislação vigente os requisitos, os procedimentos e os componentes das
vias executivas, com atenção maior para a execução por quantia certa.
No terceiro e último capítulo, a atenção foi voltada para a
penhora, apontando seus objetivos, limites e sua previsão legal. O faturamento da
sociedade limitada também foi abordado neste capítulo para possibilitar melhor
entendimento sobre o patrimônio da empresa executada a ser penhorado nesta
espécie de penhora. Abordou ainda o sistema de nota fiscal eletrônica, com
fundamentos em seu projeto, esquadrinhando sua conceituação e visando
demonstrar suas características e objetivos.
Retoma-se por fim aos problemas e as hipóteses
apresentadas à pesquisa. O primeiro problema questionava acerca da regência
legal da Sociedade Limitada acerca da disciplina a responsabilidade civil dos
78
sócios e da sociedade. O desenvolvimento da pesquisa no primeiro capítulo
demonstrou que a legislação vigente trata de forma distinta a responsabilidade da
sociedade, pessoa jurídica, e a responsabilidade de seus sócios, pessoas
naturais e/ou jurídicas, confirmando, por conseguinte, a primeira hipótese que
disciplinava a regência pela legislação nacional de responsabilidade civil distinta
das pessoas dos sócios em relação a sociedade em decorrência da adoção pela
legislação nacional da teoria da personalidade jurídica das pessoas jurídicas.
O segundo capítulo ao estudar as vias executivas, tratou
sobre o segundo problema apresentado a pesquisa. O estudo abordado neste
capítulo confirmou a segunda hipótese da pesquisa ao constatar que o atual
processo civil prevê a utilização de procedimentos distintos para execução
forçada de títulos considerados executivos extrajudiciais e judiciais, admitindo-se,
neles, a execução das diversas espécies de obrigações.
Por fim a tema principal da pesquisa apresou-se no terceiro
e último problema ao questionar se a legislação brasileira admitiria a penhora
sobre o faturamento das empresas? E, em sendo possível tal circunstância, qual
o procedimento a ser seguido em caso de penhora sobre o faturamento após a
adoção do sistema de faturamento eletrônico? O estudo abordado,
principalmente, no terceiro capítulo esclareceu o problema abordado, constatando
que o entendimento jurisprudencial que tem limitado a aplicação desta espécie de
penhora fixando percentuais que variam entre 5% a 20% sobre o faturamento da
empresa executada, no entanto, após a implementação da nota fiscal eletrônica, o
julgador munido de informações precisas poderá fixar percentuais de acordo com
a verdadeira situação econômica da empresa devedora, agilizado a satisfação do
credito do credor, confirmando por conseguinte a terceira e última hipótese.
Ainda destaca-se que quanto às atribuições e
responsabilidades do depositário, estas terão significativas mudanças com a
implementação da nota fiscal eletrônica, pois entende-se que resultante das
informações do controle fiscal por parte da Receita Federal, facilitará seu trabalho
para elaborar o plano de penhora, além de poder demonstrar transparência no
trabalho realizado por este.
79
Diante dos objetivos apontados no projeto da nota fiscal
eletrônica, resta claro que o procedimento da penhora sobre o faturamento da
sociedade limitada deverá ser mais ágil e eficaz na sua realização.
Por fim destaca-se que a presente pesquisa não tem caráter
exauriente, mas constitui-se num ensaio que objetiva provocar maiores reflexões
e estudo acerca do tema.
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