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UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS-

CURSO DE DIREITO

DAISE ROSA NASCIMENTO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E A INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA

Governador Valadares

2009

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DAISE ROSA NASCIMENTO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E A INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA

Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce. Orientadora: Rosimeire Pereira da Silva

Governador Valadares

2009

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DAISE ROSA NASCIMENTO

PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E A INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Ciências Administrativa e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ____de_________________de____.

Banca Examinadora:

________________________________________________

Prof.: Douglas Guilherme Genelhú

Universidade Vale do Rio Doce

________________________________________________

Prof.: Rosimeire Pereira da Silva

Universidade Vale do Rio Doce

________________________________________________

Prof.: Vanessa Armond Campanha

Universidade Vale do Rio Doce

4

Dedico este trabalho a minha família,

por tudo o que significa em minha vida,

por ter possibilitado que eu chegasse

até aqui. Pelo amor, ternura, incentivo

nessa longa caminhada, fazendo de

seus próprios sonhos os meus, para

que este momento fosse concretizado.

Amo todos vocês!

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a DEUS, pela sua infinita bondade com plena convicção

de que Ele está presente em todos os momentos.

A meu pai, Baldomério Honorato, pelo exemplo de vida.

A minha querida mãe, Maria Rosa, pela força e incentivo me fazendo acreditar que

tudo é possível.

A minha irmã, Daniela Rosa, por tamanha pureza, preciosidade, ternura, obrigado

por existir.

Agradeço à minha orientadora Prof.ª Rosimeire Pereira da Silva, pela

disponibilidade, profissionalismo, incentivo.

Ao meu namorado, João Alves Santana, pelo carinho, incentivo, apoio e

compreensão pelos momentos que ora não podemos desfrutar.

A minha amiga, Clesiane Lucas dos Santos, companheira em todos os momentos,

estímulo constante nessa longa caminhada.

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Há quatro características que um juiz deve

possuir: escutar com cortesia, responder

sabidamente, ponderar com prudência e

decidir imparcialmente.

(Sócrates)

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RESUMO

O presente trabalho versa sobre o princípio constitucional da ampla defesa e a inversão do ônus da prova. O tema é muito interessante, dada as importantes inovações jurídicas, tanto na esfera material quanto na órbita processual, permitindo a eficácia da verdadeira finalidade do processo, cuja existência só se justifica na medida em que serve ao direito. Todo ser humano já nasce com direitos e garantias fundamentais, não podendo estes ser considerados como uma concessão do Estado, pois, alguns destes direitos são criados pelos ordenamentos jurídicos, outros são criados através de certa manifestação de vontade, e outros apenas são reconhecidos nas cartas legislativas. As pessoas devem exigir que a sociedade e todas as demais pessoas respeitem as dignidades e garantam os meios de atendimento das suas necessidades básicas. A prova é a alma do processo, e o direito à prova, tem sido classificado como um dos direitos da personalidade e certamente está incluído no originário direito de defesa. Provar significa demonstrar, de modo que não seja suscetível de refutação, a verdade do fato argüido. Busca-se a reflexão sobre o artigo 333 do Código de Processo Civil, que textualiza que o ônus da prova é do autor, em principio sendo-lhe atribuída à responsabilidade de provar a veracidade dos fatos afirmados na petição inicial, e as hipóteses legais em que o ônus será transferido ao réu. Contrariando essa regra geral instituída sobre o ônus da prova, temos em nossa ordenação a inversão do ônus da prova, que guarnece do contrário, ou seja, a prova incumbe a quem nega. Expõe-se também demonstrar para nossos legisladores a eventual infração ao principio constitucional da ampla defesa. Palavras-chave: Prova, Prova ilícita, Ônus da prova, Inversão do ônus da prova,

Ampla defesa.

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ABSTRACT

This work deals with the constitutional principle of comprehensive protection and inversion of onus of proof. The issue is very interesting, given the important companies innovations, spheres material in orbits procedural, allowing the efficiency of the true purpose of the process, whose existence the justified insofar as it serves to law, every human being is born with rights and basic guarantees, and these may be considered a State, because some of these rights are created by legal other systems are created through some manifestation of will, and others just are recognized in law. The people should require society all others respect the dignity and guarantee the means of addressing the needs guidelines, evidence and the soul of success reo right proof has been classified as one of the rights of personality and it included in the right to defence originario. Prove means demonstrate so that is brandadvance, com suscetivel refutation, of the truth of the fact that the accused. Search if the reflection on article 333 of the code of civil procedure, which demonstrate that the onus of proof and author, in principle is assigned the responsibility to prove the veracity of the facts asserted in petiçao, beguins and hipoteses legales that the onus will be transferred to the reo. Contrary to this general rule instituida on the onus proof, we have in our ordenance the inversion of proof, that of guarnece, i.e. the proof is who denies. Expoe is also demonstrate to our lawmakers any infraction to the constitutional principle of broad defence. Key word: Proof. Illicit proof. The onus of proof. Inversion on the responsibility of

proof. Broad defence.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO........................................................................................ 10 2 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS........................................ 12 2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 14 2.1.1 Direitos fundamentais de primeira geração....................................... 14 2.1.2 Direitos fundamentais de segunda geração...................................... 15 2.1.3 Direitos fundamentais de terceira geração........................................ 15 2.2 DIREITOS INDIVIDUAIS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS............. 16 2.3 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA.......................... 16 3 DAS PROVAS........................................................................................ 19 3.1 CONCEITO DE PROVA......................................................................... 19 3.2 OBJETO DA PROVA.............................................................................. 21 3.3 MEIOS DE PROVA................................................................................. 23 3.3.1 Depoimento pessoal............................................................................. 24 3.3.2 Confissão............................................................................................... 25 3.3.3 Exibição de documento ou coisa........................................................ 25 3.3.4 Prova documental................................................................................. 27 3.3.5 Da arguição de falsidade...................................................................... 28 3.3.6 Da prova testemunhal........................................................................... 29 3.3.7 Prova pericial......................................................................................... 32 3.3.8 Inspeção judicial................................................................................... 34 3.4 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS........................................................... 35 4 DAS PROVAS ILÍCITAS, ILEGÍTIMAS E ILEGAIS............................... 36 4.1 DAS PROVAS ILEGAIS.......................................................................... 37 4.2 DAS PROVAS ILEGÍTIMAS.................................................................... 37 4.3 DAS PROVAS ILÍCITAS.......................................................................... 37 5 DO ÔNUS DA PROVA............................................................................ 39 5.1 CONCEITO.............................................................................................. 40 5.2 IMPORTÂNCIA E TEORIAS.................................................................... 40 5.3 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.................................................. 42 6 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA........................................................ 44 6.1 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA............................... 46 6.2 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E A INVERSÃO

DO ÔNUS DA PROVA............................................................................ 48

7 CONCLUSÃO.......................................................................................... 52 8 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................... 54 9 ANEXOS.................................................................................................. 56

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1 INTRODUÇÃO

O trabalho proposto, pretende abordar de maneira simples e didática o

ônus da prova em face do princípio constitucional da ampla defesa, nas hipóteses

em que a lei possibilita a ocorrência da sua inversão, sendo prerrogativa do

magistrado deslocar a responsabilidade do onus probandi ao réu do processo,

considerando, que o demandante encontra-se em situação fragilizada ou que a sua

alegação é verossímil.

A motivação pelo tema deu-se em face de sua atual importância na

sociedade, sendo constantemente questionado e debatido entre juristas, que

buscam sempre novos meios probatórios que sejam ao mesmo tempo lícitos e

moralmente legítimos.

Sabe-se que a Constituição Federal de 1988 foi cuidadosa e

minuciosa, ao elaborar as normas relativas aos direitos e as garantias

constitucionais fundamentais.

O princípio constitucional da ampla defesa versa sobre a

imparcialidade que é imposta ao juiz durante uma decisão judicial. O juiz terá que

se colocar entre as partes, mas de forma eqüidistantes a elas, quando ouvir uma,

necessariamente deverá ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a

possibilidade de expor suas razões e apresentar as suas provas, influindo no

convencimento do juiz.

A prova é o meio destinado a convencer o juiz, quando há

confrontação de fatos, sobre que possui as afirmações verdadeiras, a fim de que ele

forme sua convicção e dê a sentença, ou seja, a prova é um meio com que se

estabelece a existência positiva ou negativa do fato probatório, e é a própria certeza

dessa existência. Porém, a prova também é destinada ao convencimento das partes

a fim de acolherem como justa a decisão.

O instituto da inversão do ônus da prova está presente no

ordenamento jurídico brasileiro há muito tempo e sua ocorrência se dará quando o

autor se limitar a negar a inexistência de fato constitutivo de direito, transferindo ao

réu a hipótese de demonstrar a existência do fato constitutivo de seu direito.

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Sendo assim, antes da abordagem específica do tema em questão,

será feita uma abordagem primeiramente, os direitos e garantias constitucionais.

Aqui procurou analisar a questão da relação dos direitos e garantias dos cidadãos,

demonstrando suas principais características, sua adaptação e utilização na

Constituição Federal de 1988, juntamente com sua implantação os direitos e

garantias fundamentais decorrentes desta.

No segundo capítulo, serão apreciadas as provas em espécie,

definindo e caracterizando todos os meios de provas admitidos no Código de

Processo Civil Brasileiro.

Posteriormente, trataremos das provas ilícitas, ilegítimas e ilegais,

face à sua relevância jurídica quando produzida e utilizada no processo.

No capítulo subseqüente, será apresentado o conceito de ônus da

prova, bem como sua importância no ordenamento jurídico e sua distribuição, pois

quem alega o fato pretendido deverá provar a sua pretensão.

Por fim, entraremos na questão mais importante que é a inversão do

ônus da prova, o momento correto para fixação do ônus da prova e se há

ocorrência da infração do principio constitucional da ampla defesa nos casos da sua

inversão.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que foi utilizada a

pesquisa bibliográfica.

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2 DOS DIREITOS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

A evolução dos direitos e garantias fundamentais teve como

pressuposto os três documentos mais importantes do século XVIII, quais sejam: a

Declaração do Bom Povo de Virgínia, de 12/01/1776; a Declaração Norte-

Americana, de 17/09/1787; e a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão

decorrente da Revolução Francesa e adotada pela Assembléia Constituinte, de

27/08/1789.

Destas declarações derivam, direta e indiretamente, os direitos e

garantias constitucionais a maior parte os Estados do mundo ocidental europeu e

americano.

Após a 2º Guerra Mundial, precisamente em 1948, a ONU,

organização que veio substituir a liga das nações (1919), aprovou a Declaração

Universal de Direitos do homem.

A Declaração Universal de Direitos do homem contém trinta artigos,

precedidos de um preâmbulo com sete artigos considerando, em que reconhece

solenemente, a dignidade da pessoa humana, como base da liberdade, da justiça e

da paz; o ideal democrático com amparo no progresso econômico, social e cultural;

o direito de resistência à opressão, finalmente, a concepção comum desses direitos.

Constitui o preâmbulo com a proclamação pela Assembléia Geral da ONU, da

referida declaração.

A partir daí, houve uma internacionalização dos direitos e garantias do

ser humano, tendo em vista a sucessão de pactos celebrados, inspirados na

declaração universal de direitos do homem.

As constituições brasileiras sempre inscreveram uma declaração dos

direitos do homem brasileiro e estrangeiro residente no país.

A primeira constituição no mundo, a subjetivar e positivar os direitos do

homem, dando-lhes solidificação jurídica efetiva, foi a do Império do Brasil, de 1824,

em seu artigo 179 trazia uma declaração de direitos individuais e de garantias. Estes

fundamentos permaneceram nas constituições subseqüentes com algumas

pequenas alterações.

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A constituição de 1891 abriu a Seção II do Título IV com uma

Declaração e direitos, onde assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no

país a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à

propriedade.

Com a constituição de 1934 não foi diferente, apenas eliminou a

palavra “residente”, bem como a referência de conteúdo monárquico.

Já a constituição de 1937, conhecida como a “Polaca”, é uma Carta

imposta ao povo brasileiro, na qual ocorreu a supressão de vários dispositivos

relativos aos direitos e garantias individuais.

A constituição de 1946 restabeleceu o modelo traçado pela Lei Magna

de 1891, no que diz respeito aos direitos e garantias individuais, incluindo

dispositivos destinados a assegurar eleições livres e direitos cívicos.

Com o fim da Revolução de 1964, centenas de atos institucionais e

emenda à constituição foram editados, resultando na Carta Constitucional de1967,

denominada Constituição do Brasil, notadamente influenciada pela Carta Política de

1937.

Ainda assim, até mesmo a Carta de 1967, com a redação que lhe deu a

Emenda Constitucional n. 1, de outubro de 1969, que passou a ser conhecia como

Constituição de 1969, teoricamente, manteve a norma referente ao princípio da

isonomia, em seu artigo 153, pesar das violações jurídicas e legais ocorridas

naquele período.

A Constituição Federal de 1988, em virtude de diversos

acontecimentos históricos estatuiu também normas relativas aos direitos e garantias

fundamentais.

Esses direitos e garantias fundamentais constituem uma ampla lista

descritiva de dispositivos, onde estão reunidos os direitos de defesa do indivíduo

perante o Estado, os direitos políticos, os relativos à nacionalidade e os direitos

sociais, dentre outros.

Portanto, os direitos teriam por nota de destaque o caráter declaratório

ou enunciativo, enquanto as garantias estariam marcadas pelo seu caráter

instrumental, sendo os meios voltados para a obtenção ou reparação dos direitos

violados.

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2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e

garantias fundamentais.

Deste modo, a classificação dos direitos fundamentais adotada pelo

legislador constituinte estabeleceu cinco espécies ao gênero direito e garantias

fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direito de

nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados a existência, a organização e

participação em partidos políticos.

A doutrina, hoje, apresenta-nos a classificação de direitos

fundamentais de primeira, segunda e terceira geração, baseando-se na ordem

histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos.

A classificação dos direitos e garantias fundamentais em gerações

exprime uma nova concepção de universalidade dos direitos fundamentais.

Essa divisão dos direitos em gerações surgiu para que todos os

direitos dos indivíduos, independente da sua nacionalidade, fossem respeitados

como um todo, cada um dentro de suas características.

Com isso, a nova universalidade procurou subjetivar de uma forma

concreta e positiva os direitos da Tríplice geração na titularidade de um individuo

que antes de ser o homem deste ou daquele país, de uma sociedade desenvolvida

ou subdesenvolvida, é pela sua condição de pessoa.

2.1.1 Direitos fundamentais de primeira geração

A primeira geração de direitos fundamentais corresponde aos direitos

individuais, políticos e a nacionalidade.

Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade tem por titular

o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da

pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, enfim, são

direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

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2.1.2 Direitos fundamentais de segunda geração

Os direitos de segunda geração traduzem uma etapa de evolução na

proteção da dignidade humana. Sua essência é a preocupação com as

necessidades do ser humano.

Segundo Alexandre de Moraes, ”referindo-se aos chamados direitos

fundamentais de segunda geração que são os direitos sociais, econômicos e

culturais, surgidos no início do século.”1

Os direitos de segunda geração dominaram o século XX do mesmo

modo como os direitos da primeira geração dominaram o século passado. São os

direitos sociais, culturais e econômicos bem como os direitos coletivos o de

coletividade, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado

social, depois que germinaram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do

século XX.

Se na fase da primeira geração os direitos fundamentais consistiam

essencialmente no estabelecimento das garantias fundamentais da liberdade, a

partir da segunda geração tais direitos passaram a compreender, além daquelas

garantias, também os critérios objetivos de valores, bem como os princípios básicos

que entusiasma a Lei Maior, projetando-lhe a unidade e fazendo a congruência

fundamental de suas regras.

2.1.3 Direitos fundamentais da terceira geração

Após tantas preocupações em torno da liberdade e das necessidades

humanas, surge uma nova convergência de direitos, volvida à essência do ser

humano, sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano,

sua razão de existir, ao destino da humanidade, pensando o ser humano enquanto

gênero e não adstrito ao indivíduo ou mesmo a uma coletividade determinada.

1 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p.25.

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Os direitos fundamentais da terceira geração surgiram de uma nova

concepção de sociedade, são chamados direitos de solidariedade ou fraternidade,

onde entende-se que o Estado tem o dever de proteger os interesses.

2.2 DIREITOS INDIVIDUAIS E GARANTIAS CONSTITUCIONAIS

Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos individuais

consagrados no artigo 5º da Constituição Federal de1988, são aqueles referentes à

personalidade abrangendo todos os que constituem manifestações humanas,

liberdade vitais de ordem individualista. Esses direitos não podem ser utilizados

como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem

tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade

civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a

um verdadeiro Estado de direito.

As garantias constitucionais têm como base a estrutura político-social

do Estado, dessa forma é possível determinar o perfil do Estado por sua

organização política. Para isso, basta verificar as garantias que ele oferece na

defesa dos direitos da pessoa.

Entretanto, a garantia constitucional cuida e ampara o indivíduo contra

o poder, o arbítrio e os abusos dos governantes, bem como reparar-lhe os danos

causados pelo Estado.

Assim, os direitos e as garantias fundamentais consagrados pela

Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus

limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna.

2.3 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA

A ampla defesa representa uma garantia constitucional que está

prevista no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. Sua concepção possui

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fundamento legal no direito ao contraditório, segundo qual ninguém pode ser

condenado sem ser ouvido.

Assim dispõe de Alexandre de Moraes:

Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo omitir-se ou calar-se, se entende necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.2

Por força do que foi enunciado, não seria demasiado dizer que a ampla

defesa também está intimamente ligada a outro princípio constitucional mais

abrangente, qual seja o devido processo legal, pois é inegável que o direito a

defender-se amplamente implica consequentemente na observância de providência

que assegure legalmente essa garantia.

O inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal dispõe:

(...), aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O princípio constitucional da ampla defesa versa sobre a

imparcialidade que é imposta ao juiz durante uma decisão judicial. O juiz terá que se

colocar entre as partes, mas de forma equidistantes a elas, quando ouvir uma,

necessariamente deverá ouvir a outra, somente assim se dará a ambas a

possibilidade de por suas razões e de apresentar as suas provas, influindo no

convencimento do juiz.

A ampla defesa é garantia do demandado inerente ao Estado de

direito. Mesmo quando se está diante de regime de exceção, a noção desse instituto

não desaparece, porque é algo que se encontra arraigado ao ser humano, é uma

necessidade inata do individuo, é algo que resulta do próprio instinto que orienta

todo ser vivo.

2 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005. p.93.

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Portanto, devem ser garantidas as partes o direito de ampla defesa,

com a produção de todas as provas lícitas admitidas pelo ordenamento jurídico, sob

pena de ocorrer o cerceamento de defesa e a conseqüente invalidade da decisão

judicial que deixou de ser firmada na prova não produzida.

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3 DAS PROVAS

O instituto das provas tem grande importância na sistemática

processual, pois não há dúvida de que a prova no processo judicial, seja qual for sua

natureza, é imprescindível para se chegar à solução dos conflitos de interesses. Isto

porque, é ela quem vai confirmar a verdade dos fatos afirmados pelas partes,

servindo, também, como fundamento de pretensão jurídica.

Havendo controvérsia sobre determinado acontecimento, as alegações

fáticas trazidas pelas partes não bastam para que o juiz possa julgar. É necessário

que as partes demonstrem ao magistrado que suas alegações são verídicas.

Assim, a exigência da verdade quanto à existência, ou inexistência dos

acontecimentos relatados pelo autor e contestados pelo réu, se converte na

exigência da prova dos fatos alegados pelas partes.

E, demonstrando a veracidade de suas alegações, estarão as partes

influenciando-o na formação de sua convicção. Dessa forma, a prova se mostra

como verdadeiro instrumento que possibilita ao juiz e as partes reconstruir

acontecimentos pretéritos.

A prova é elemento essencial para a resolução dos conflitos. Partindo

desse conhecimento não se pode deixar de ressaltar a relação existente entre a

prova e o princípio constitucional da ampla defesa, assegurado pelo artigo 5º, inciso

LIV, da Constituição Federal.

3.1 CONCEITO DE PROVA

O vocábulo prova vem do latim probatio, derivada do verbo probare, e

em sentido jurídico, significa aprovar, estar satisfeito com alguma coisa ou persuadir

alguém de alguma coisa.

A prova constitui o instrumento por meio do qual se forma a convicção

do juiz a respeito da ocorrência ou inocorrência dos fatos controvertidos no

processo.

20

Por sua vez, Moacir Amaral Santos define prova como sendo “a soma

dos fatos produtores da convicção, apurados no processo”3, ou seja, é o conjunto de

fatos que contribuem como elemento de convencimento, apresentados no decorrer

do processo.

Segundo, Alexandre Câmara Freitas:

Denomina-se prova a todo elemento que contribui para a formação da convicção do juiz a respeito da existência de determinado fato. Quer isto significar que tudo aquilo que for levado aos autos com o fim de convencer o juiz de determinado fato ocorreu, será chamado de prova.4

Provar significa demonstrar, de modo que não seja suscetível de

refutação, a verdade do fato arguido.

Assim sendo, em sentido objetivo, seria todo meio lícito empregado

pela parte ou interessado na demonstração daquilo que alega, além do aspecto

subjetivo da definição, qual seja o convencimento do juiz. Portanto, seria em sentido

mais amplo, como todo meio lícito e suscetível de convencer o juiz da verdade de

uma alegação da parte, revestindo-se de um conteúdo finalístico fundamental, o

convencimento do juiz que cuidará da causa petendi, dessa forma, o juiz pode

decidir pelas provas apresentadas.

As provas possuem grande importância e utilidade no processo,

servindo como instrumento utilizado pelas partes, para demonstrar as assertativas

referentes aos fatos, de onde emerge o direito, que serve de sustentáculo à

pretensão da parte. Tendo como escopo fundamental levar ao julgador a evidência

ou a quase certeza a respeito da existência dos fatos que são o objeto das provas, a

fim de que a lide possa ser decidida, da maneira mais justa e racional possível.

Sandra Aparecida Sá dos Santos:

Do ponto de vista objetivo e prático do processo, a finalidade da prova é formar a convicção do juiz, permitindo-lhe, por meio do

3 SANTOS, Moacir Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. São Paulo: Max Limonad, 1999. p. 21. 4 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito Processual Civil. 16 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. p. 343.

21

convencimento, compor a lide, ou seja, a função da prova é a apuração da verdade para convencê-lo de que tem razão.5

A prova é imprescindível a instrumentalização do processo, seja ela

produzida nos autos da fase de instrução ou previamente apresentada pelas partes.

Portanto, a prova seria o meio instrumental que colima nos atos ou no

total deles para apuração da verdade, sendo visto sobre três aspectos: o formal, que

são os meios reais utilizados para levar as alegações ao conhecimento do juiz

(testemunhas, documentos, perícia, etc.); o substancial que se insere no por que, ou

seja, as razões ou aos motivos que esses meios se deduzem em favor da existência

ou da inexistência dos fatos; e o resultado, que seria subjetivo, consequentemente o

que se produz na mente do julgador, que conclui estar ou não provado determinado

fato. Esses meios se inserem com relação à convicção do julgador sobre a

existência, ou não, de fatos relevantes na causa.

3.2 OBJETO DA PROVA

A instrução probatória consiste na demonstração da verdade dos fatos

afirmados pelas partes, ao se contradizerem, mutuamente, com as respectivas

alegações.

A prova judiciária tem um objeto, que são os fatos da causa. Toda

pretensão, seja da parte ou interveniente tem por fundamento um fato e este é que

constitui o objeto da prova.

Para Luciano Henrique Diniz Ramires: “O objeto da provas são os

fatos, e não direito que, entende-se, é de conhecimento do julgador”.6

Entretanto, o objeto da prova é, destarte, a afirmação de um fato da

causa, com a finalidade de formar a convicção do juiz, mas aqueles que querem

provar terão que utilizar-se de meios apropriados e adequados, que variam

conforme a natureza do fato, e que precisam ser juridicamente idôneos, com

respeito aos princípios e as normas processuais.

5 SANTOS, Aparecida Sá dos. A inversão do ônus da prova. 2 ed. revista, atualizada e ampliada, São Paulo: RT, 2004. p. 56. 6 RAMIRES, Luciano Henrique Diniz. As provas como instrumento de efetividade no processo civil. 1 ed. São Paulo: Juarez de Oliveira , 2002. p. 36.

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Porém, nem todos os fatos devem ser submetidos à atividade

probatória. Devendo ser objeto de prova os fatos relevantes, que não são fatos

diretamente ligados à causa, mas que a influenciam, os pertinentes, que dizem

respeito diretamente à causa e os controversos, que são os fatos alegados por uma

parte e impugnados pela outra.

A prova só será produzida se útil e relevante para a solução do litígio.

Todavia, nem todos os fatos que são sustentados pelas partes

precisam ser objetos de prova, como, por exemplo, os fatos impertinentes que não

dizem respeito à causa, sendo completamente estranhos a mesma, ou, os fatos

considerados irrelevantes que embora possam se relacionar com a causa, em nada

contribui para a sua resolução, ou seja, não possuem nenhuma utilidade para o

processo.

O artigo 334 do Código de Processo Civil, elenca os fatos que não

necessitam ser provados pelas partes no processo, pois já são considerados

previamente comprovados.

Artigo 334. Não dependem de prova os fatos:

I notórios; II afirmados por uma pessoa e confessados pela parte contrária; III admitidos, no processo, como incontroversos IV em cujo favor milita presunção legal de existência ou de

veracidade.

O primeiro dos fatos que independem de prova são aqueles tidos

como notório, cuja conceituação não é unânime na doutrina, pois o fato pode ser

notório para uns e desconhecido para outros.

Fatos notórios são os fatos de conhecimento geral. Conforme,

Humberto Theodoro Junior: “são notórios os acontecimentos ou situações de

conhecimento geral inconteste, como as datas históricas, os fatos heróicos, as

situações geográficas, os atos de gestão política, etc”.7

Portanto, a notoriedade depende das circunstâncias do tempo e do

lugar onde se desenvolve o processo, devendo sua abrangência ser limitada,

levando-se em consideração esses dois elementos.

7 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. 43 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 457.

23

Já os fatos confessados também não carecem de provas, pois seria

desnecessária e inútil à produção de prova a respeito de um fato que a parte

contrária admitiu como verdadeiro.

Também não necessita de prova os fatos incontroversos, pois são

fatos que, apesar de alegados, pelo autor, não foram contestados pelo réu. Assim,

da sua existência ou não, nos termos em que foram alegados pelo autor.

Igualmente são inteiramente desnecessárias e inúteis as provas de

fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

3.3 MEIOS DE PROVA

Para que o órgão jurisdicional se convença da veracidade das

afirmações exposta pelos litigantes, é indispensável que os fatos alegados sejam

devidamente comprovados. Essa comprovação, sempre a cargo do interessado, é

realizada por diferentes meios, que são chamados meios de prova.

Os meios de prova são instrumentos pessoais e materiais trazidas ao

processo com o intuito de revelar ao juiz a veracidade de um fato. Devem ser,

portanto, idôneos e adequados, bem como formalmente corretos.

Nas palavras de Pinto Ferreira:

Os meios de prova são as modalidades mediantes as quais as provas são materialmente produzidas, estando expressamente prevista na lei processual (depoimento pessoal, confissão, documentos, perícias e inspeção judicial), mas não eliminam outros meios, porventura existentes ou necessários.8

De acordo com o artigo 332 do Código de Processo Civil:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código sejam hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

8 PINTO, Ferreira. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 248.

24

Tal dispositivo consagra a regra da admissão no processo civil de todos

os meios de prova, desde que lícitos e os moralmente legítimos.

O Código de Processo Civil disciplina os seguintes meios de prova:

depoimento pessoal (arts. 342 a 347), confissão (arts. 348 a 354), exibição de

documentos ou coisa (arts. 355 a 363), prova documental (arts. 364 a 399), prova

testemunhal (arts. 400 a 419), prova pericial (arts. 420 a 439) e a inspeção judicial

(arts. 440 a 443).

Alguns meios de provas não estão previstos no código de Processo

Civil, haja vista, não ser a estipulação taxativa. Entre os meios não previstos no

código, temos, por exemplo, o reconhecimento de pessoas ou coisas, a

reconstituição de fatos e a prova emprestada.

3.3.1 Depoimento pessoal

O depoimento pessoal, talvez o mais antigo meio de prova regulado

pelo Código de Processo Civil, consiste na manifestação oral das partes no curso do

processo, para que possam ser esclarecidos os fatos controvertidos da causa e a

provocar a confissão da parte interrogada.

No mesmo sentido dispõe Misael Montenegro Filho:

O depoimento pessoal é o meio de prova destinado a retirar das partes e dos terceiras intervenientes informações atinentes aos contornos fáticos do conflito de interesses, a fim de que apresentem ao magistrado o relato de suas impressões e interpretações relacionadas ao modo como se deu o fato que originou a propositura da ação judicial.9

É considerado um importante instrumento a ser utilizado pelo juiz, pois

em muitas vezes, a comunicação escrita não é suficiente para demonstrar o que

ocorreu, até porque quem redige as peças técnicas não é a parte, mas sim o

advogado.

9 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito de Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 4 ed.. São Paulo: Atlas, 2007. p. 497.

25

A admissão do depoimento pessoal se dá no momento da realização

da audiência preliminar, havendo recusa, a parte poderá interpor recurso de agravo

retido para que seja evitada a preclusão da matéria, alegando ter sido cerceada no

seu direito de defesa, com infração ao artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal.

Trata-se de ato personalíssimo, não podendo ser produzido por meio

de procurador, mesmo que provido de poderes especiais. No entanto quando a parte

for pessoa jurídica, poderá prestar depoimento pessoal o preposto.

3.3.2 Confissão

Confissão é a declaração judicial ou extrajudicial, provocada ou

espontânea, em que um dos litigantes, capaz e com ânimo de se obrigar, faz da

verdade, integral ou parcial, dos fatos alegados pela parte contrária, como

fundamentais da ação ou defesa.

Conceituada no artigo 348 do Código de Processo Civil:

Art. 348. Há confissão, quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário. A confissão é judicial ou extrajudicial.

A confissão é a admissão de um fato contrário ao próprio interesse e

favorável ao adversário. A rigor, a confissão não é meio de prova, mas é a própria

prova, que se produz através do depoimento pessoal.

Em regra, a confissão deve conter: o reconhecimento de um fato

alegado pela outra parte; a voluntariedade desse reconhecimento; um prejuízo para

o confitente, em decorrência do reconhecimento.

3.3.3 Exibição de documento ou coisa

O dever de colaborar com a justiça pertine às partes e aos terceiros.

Assim, qualquer documento de interesse para o destarte da causa deve ser exibido

26

em juízo, voluntariamente ou coactamente. Então a forma compulsória de revelação

do documento nos autos seria a matéria tratada nos artigos 355 a 363 do Código de

Processo Civil.

A exibição de documentos ou coisa é meio de prova pelo qual a

produção se dá não por que à prova aproveita, mas pela parte contrária, ou por

terceiro, ou ainda por iniciativa do juiz, no uso do poder que lhe assegura o artigo

130 do Código de Processo Civil. Se no curso do processo, verificar no juiz que

alguém detém documento ou coisa que possa esclarecer ponto relevante da

demanda, nada obsta que de ofício, determine a exibição.

Art. 130. caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Fala-se em documento ou coisa para significar que este é um meio

para produzir prova material e não oral. Busca-se aduzir aos autos o documento,

com o que meio se exaure, ou algum objeto com o intuito de submetê-lo a perícia ou

simplesmente ser visto. Pode a simples visualização do objeto, pelo juiz, ser

suficiente para a demonstração da veracidade de um fato ocorrido.

Tanto a exibição de documento como a de coisa, ou a de livros, pode

consistir em medida cautelar preparatória de determinada ação, ou numa

providência destinada à colheita de prova.

O documento ou a coisa a ser exibida terá, obviamente, que manter

algum nexo com a causa, para justificar o ônus imposto à parte ou ao terceiro

possuidor. Caso contrário à exibição deverá ser denegado por falta de interesse da

parte em postulá-la.

Assim sendo, a exibição de documento ou coisa pode ser ordenado,

tanto relativamente a parte contrária a requerente, como terceiro estranho ao

processo.

Porém, a exibição não tem somente finalidade probatória. Há interesse

em pedir a exibição a fim de constatar determinado fato que pode ser o fundamento

jurídico de outra demanda.

Dessa forma, a doutrina reconhece três espécies ou pedidos de

exibição: a exibição como resultante de ação autônoma principal, de modo que

exibida a coisa, esgota-se o interesse material dos autos; a exibição cautelar

27

preparatória, que tem por finalidade a futura ou com a finalidade de ensejar outra

ação principal; e a exibição incidental inserida na ação pendente, com a finalidade

probatória.

3.3.4 Prova documental

O documento no processo civil é prova de capital importância, a qual é

atribuída certa superioridade, tanto que, provado o fato por documento, não se

produz prova testemunhal, e ainda há certos fatos que só pode ser provado através

de documentos.

Quando se faz alusão ao documento, temos a idéia de papel escrito,

independentemente da sua origem e da sua forma, contudo, não apenas os papéis

escritos são documentos. Em algumas situações, teremos documentos que não

assumem feição escrita, pelo menos no sentido estrito da expressão.

Vicente Greco Filho, dispõe: “documento é todo objeto do qual se

extraem fatos em virtude da existência de símbolos, ou sinais gráficos, mecânicos,

eletromagnéticos, etc”.10

O documento quando preparado para prova de um negócio jurídico é

chamado de instrumentos.

Esses documentos podem ser públicos ou particulares, de acordo com

a origem, se provenientes de entidades públicas ou privadas. Serão considerados

documentos públicos quando forem produzidos por escrivãs e tabeliões, ou seja,

lavrados por oficial público, os quais são dotados de fé pública. Já os documentos

particulares são aqueles iniciados pelos próprios interessados sem intervenção de

órgão público.

Dito isso, podemos afirmar nas palavras de Misael Montenegro Filho:

Que prova documental consiste no registro material (não necessariamente escrito), no seu sentido lato ou estrito, da ocorrência de um fato. Há, portanto, um registro material do fato,

10 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro: Atos processuais a recursos e processos nos tribunais, São Paulo: Saraiva, 2007. p. 225.

28

diferente da prova testemunhal, notabilizada pela circunstância de o registro o constar apenas na memória da testemunha.11

As provas documentais são instrumentos juntados pelas partes com o

objetivo de demonstrar a veracidade dos fatos alegados e o artigo 396 do código de

Processo Civil12, estabelece o momento certo de produzir, mas havendo

necessidade, poderá juntar novos documentos a qualquer hora de acordo com o

artigo 397 do CPC13.

A viabilidade de apresentar extemporaneamente o documento

encontra respaldo na circunstância de, até então, o fato não ter sido alegado, e por

isso não tinha a parte o ônus de apresentá-lo. Alegado o fato, ainda que em fase

posterior, estaria aberta a possibilidade de juntada de documento destinado a

contrapô-lo.

3.3.5 Da argüição de falsidade

A argüição de falsidade consiste na provocação do órgão jurisdicional

com a finalidade de declarar a falsidade do documento apresentado como prova na

ação principal. Não passa, em última análise, de uma ação incidental e visa uma

sentença declaratória da alegada falsidade documental. Assim, o juiz além de

solucionar a lide pendente, terá de declarar a falsidade ou a autenticidade do

documento.

O artigo 390 do Código de Processo Civil prevê:

Art. 390 O incidente de falsidade tem lugar em qualquer tempo e grau de jurisdição, incumbindo à parte, contra quem foi produzido o documento, suscitá-lo na contestação ou no prazo de dez (10) dias, contados da intimação da sua juntada aos autos.

11 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 482. 12 Artigo 396. Compete à parte instruir a petição inicial (art. 283), ou a resposta (art. 297), com os documentos destinados a provar-lhes as alegações. 13 Artigo 397. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

29

A declaração de falsidade de documento pode ser pedida por meio de

ação autônoma, ou de ação incidental no curso da demanda em que o documento

foi apresentado.

Nelson Nery Júnior entende:

Que o incidente de falsidade documental, para ser admitido, tem que ser relativo a vício do documento, e não a vício de consentimento. Se o vício é do documento, tenha ele conteúdo material ou ideológico, a doutrina admite a instauração do incidente. A finalidade de tal procedimento seria a de expurgar a prova documental materialmente falsa.14

A argüição deverá ser feita por meio de petição fundamentada, dirigida

ao juiz da causa, indicando os meios com os quais se provará o alegado. Se o

documento for apresentado antes do encerramento da instrução do processo, o

incidente será processado nos mesmos autos da causa principal, mas se

apresentado depois, será apreciado em autos apartados apensados aos autos

principais.

3.3.6 Da prova testemunhal

A prova testemunhal é aquela realizada mediante o depoimento de

pessoas físicas e capazes, conhecedoras da questão fática objeto da lide e que

esteja em discussão.

Talvez seja o meio de prova mais antigo de que se tem notícia,

consiste a prova testemunhal em uma reprodução oral do que se encontra guardado

na memória daqueles que, não sendo parte, presenciaram ou tiveram notícia dos

fatos da demanda.

Testemunha é a pessoa que vem a juízo para esclarecer fatos por ela

presenciados ou sentidos por meio da visão, do tato, do olfato, da audição, do

contato físico com pessoas ou coisas do processo, não tendo índole técnica, por

essa razão diferenciando-se da prova pericial.

14 NERY JÚNIOR, Nelson; ANDRADE, Rosa Maria. Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: RT. p. 639.

30

No ensinamento de Moacyr Amaral Santos: ”testemunha é uma pessoa

distinta dos sujeitos processuais que, convidada na forma da lei, por ter

conhecimento do fato ou ato controvertido entre as partes, depõe sobre este em

juízo, para atestar sua existência”.15

A testemunha diferencia-se da parte porque não pode ter qualquer

interesse na demanda e também, porque, se devidamente intimada, não prestar seu

depoimento poderá dependendo do caso ser coercitivamente conduzida ao juízo

para as declarações necessárias para a comprovação da verdade dos fatos

alegados.

Os elementos que caracterizam a pessoa como testemunhas são: ser

uma pessoa natural; ser uma pessoa estranha ao feito; estar ciente do fato litigioso;

a pessoa deverá ser convocada regularmente a depor em juízo; a pessoa deve ser

capaz de depor e não pode estar impedida ou ser suspeita.

A capacidade para ser testemunha não se confunde com a capacidade

civil.

A regra é que todas as pessoas podem testemunhar em juízo, porém,

o Código de Processo Civil, no artigo 405, declara expressamente que não poderá

depor pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas.

São considerados incapazes para o exercício da função: o interdito por

demência; o que acometido por enfermidade, ou debilidade mental, ao tempo em

que ocorreram os fatos, não podiam discerni-los; ou ao tempo em que deve depor,

não está habilitado a transmitir as percepções; o menor de 16 (dezesseis) anos; o

cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam.

Os impedidos para essa função encontram estipulados no § 2º do

artigo 405, que são aqueles provenientes de parentesco consaguíneo ou afim entre

parte e testemunha. Vejamos: o cônjuge, bem como o ascendente e o descendente

em qualquer grau, ou colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por

consangüinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público, ou, tratando-se

de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo à prova,

que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; o que é parte na causa; e o

que intervém em nome de uma parte, como o tutor na causa do menor, o

15 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova Judiciária no Cível e Comercial. São Paulo: Max Limond. 1999. p. 395.

31

representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou

tenham assistido as partes.

E logo em seguida no §3º estabelece as pessoas consideradas

suspeitas, sendo esse critério no inciso I objetivo e nos demais, cabe ao juiz ser

prudente, fundamentando as razões para ouvir ou não ouvir as testemunhas

suspeitas, visto esse ser um critério subjetivo. São suspeitos: o condenado por

crime de falso testemunho havendo transitado em julgado a sentença; o que, por

seus costumes, não for digno de fé; o inimigo capital da parte, ou o seu amigo

intimo; o que tiver interesse no litígio.

Levando-se em consideração o dever que tem o juiz de perquirir e

buscar a verdade real de modo que possa fundamentar vosso convencimento e

proferir uma decisão justa para as partes. Desse modo, o §4º do artigo supra

mencionado, prevê que sendo estritamente necessário, o juiz ouvirá testemunhas

impedidas ou suspeitas, porém seus depoimentos serão prestados

independentemente de compromisso.

Essa necessidade de ouvir pessoas impedidas ou suspeitas não lhes

retira a qualidade, devendo ser ouvidas sem o compromisso a que refere a lei

processual civil, como informantes e ter o crédito que o juiz entender de dar a seu

depoimento, que poderá ser acatado caso esteja em consonância com as demais

provas produzidas.

Além do impedimento e da suspeição, estabelece o artigo 406 do

Código de Processo Civil sobre a testemunha que não esteja obrigada a dizer a

verdade, pois fora este artigo todas tem o dever e dizer a verdade.

Art. 406 A testemunha não é obrigada a depor de fatos:

I que lhe acarretem grave dano, bem como ao seu cônjuge e aos seus parentes consanguíneos ou afins, em linha reta, ou colateral em segundo grau;

II a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar sigilo. A prova testemunhal deverá ser inquirida na fase postulatória, ou seja,

na petição inicial e na contestação, se a ação versar sobre direito que admita a

transação à produção de prova testemunhal será deferida na audiência preliminar,

caso na seja obtida a conciliação. Nos demais casos, o deferimento se dará no

saneamento do processo.

32

O prazo para apresentação das testemunhas no procedimento

ordinário, será de cinco dias antes da audiência, sendo lícito às partes apresentar

até 10 testemunhas, visto que o juiz poderá limitar a oitiva de apenas três

testemunhas para a comprovação de cada fato e no procedimento sumário deverá o

autor apresentar o rol no momento da inicial e o réu na primeira audiência junto com

a contestação.

3.3.7 Prova Pericial

Quando os fatos objetos das provas não conseguem ser revelados

através de simples palavras da testemunha ou documentos acostados necessita-se

da prova pericial, isto por que existem hipóteses em que o esclarecimento de fatos

exige uma percepção especial, um conhecimento técnico aferível mediante contato

com a coisa ou a pessoa.

A perícia é uma das provas admitidas pelo código, em casos especiais,

quando a prova dos fatos deduzidos no processo dependerem de conhecimento

técnico ou científico não alcançado pelo julgador.

Segundo, Misael Montenegro Filho:

Perícia é a espécie de prova que objetiva fornecer esclarecimentos ao magistrado a respeito de questões técnicas, que extrapolam o conhecimento científico do julgador, podendo ser de qualquer natureza e originada de todo e qualquer ramo do saber humano, destacando-se os esclarecimentos nas áreas da engenharia, da contabilidade, da medicina, da topografia, etc.16

Assim, prova pericial trata-se de prova técnica produzida por um

profissional especializado conhecido como perito, do qual terá o juiz que socorrer

para exame de pessoas, coisas ou documentos envolvidos na demanda e formar

sua convicção para o julgamento da causa.

16 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria geral do processo e processo de conhecimento. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 502.

33

A prova pericial é, assim, uma forma de suprimento desses

conhecimentos técnicos ou científicos de que não dispõe o magistrado, para a

apuração dos fatos litigiosos que irão resolver a lide.

O artigo 420 do Código de Processo Civil estipula os tipos de perícia,

bem como o seu indeferimento.

Artigo 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando: I a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico; II for desnecessária em vista de outras provas produzidas; III a verificação for impraticável.

Deste modo, o perito usando de conhecimentos técnicos ou

científicos, descreve o fato tirando dele conclusões técnicas e lógicas.

O perito é um profissional técnico, com especialidade em algum ramo

específico de confiança do juízo e por ele nomeado. Por ser um auxiliar da justiça à

remuneração do perito é arcada pela parte que requerer a produção da prova ou

pelo autor, quando ambas as partes procedem ao requerimento ou quando

determinado de ofício pelo juiz.

No procedimento ordinário a prova pericial é requerida na petição

inicial ou na contestação, mas apenas na fase de saneamento e no procedimento

sumário a requerimento, bem como sua delimitação com apresentação dos quesitos

e a indicação dos assistentes técnicos, será realizada já na inicial e na contestação.

E quando deferir a perícia o juiz nomeará desde já o perito e o prazo nomeando

também o objeto da perícia, definindo ainda natureza da perícia, devendo dentro de

cinco dias da nomeação do perito as partes apresentar quesitos e indicar assistentes

de perito.

O juiz fixa o prazo para apresentação do laudo pericial, sendo um

dever do perito apresentar o laudo no prazo estipulado sob pena de multa, podendo-

se adiado se necessário achar o magistrado.

A lei confere ao perito direito de escusar-se e julgando procedente o

juiz nomeará outro perito.

Aceito o encargo, o perito faz jus à remuneração de honorários e

despesas que devem ser suportadas ao final pelo vencido, porém adiantadas pela

34

parte que requereu a perícia ou pelo autor, se a prova admitida de oficio pelo juiz ou

requerida por ambas as partes (art.33 CPC).

Produzida a prova, cumpre o magistrado averiguar o seu valor

probante. Sendo o próprio não adstrito ao laudo, podendo firmar a sua convicção a

partir de outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 CPC).

3.3.8 Inspeção judicial

É o meio de prova subsidiário, pelo qual o juiz de ofício ou a

requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo inspecionar pessoas ou

coisa, a fim de verificar um fato relevante para o esclarecimento da verdade,

podendo a própria parte se submeter à inspeção judicial, quando for julgada

necessária.

Para Antonio Cláudio da Costa Machado:

Inspeção judicial é o meio legal de prova (art. 332), por cujo intermédio se dá o exame direto de pessoa ou coisa pelo magistrado, com o fim de que este se informe sobre a realidade fática do litígio.17

A inspeção judicial distingue-se da prova pericial pelo fato de ser

colhida pelo próprio magistrado que conduz o processo, mediante contato seu com

coisas ou com pessoas, extraindo desse contato impressões, avaliações e

sensações importantes para a formação do seu convencimento, visando à prolação

da sentença final.

Poderá ser realizada a requerimento das partes ou mesmo de oficio pelo

magistrado.

17 MACHADO, Antonio Cláudio da Costa. Código de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 6 ed. revista e atualizada, São Paulo: Manole, 2007. p. 610.

35

3.4 CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Não há em doutrina uniformidade de critérios para a classificação das

provas. Portanto, as doutrinas costumam classificar as provas conforme o objeto,

sujeito e quanto à preparação.

No que se referem ao objeto, às provas podem ser diretas e indiretas.

Essa subdivisão da classificação refere-se à aproximação ou ao distanciamento da

prova com o fato que se pretende ratificar. As provas diretas são destinadas a

demonstrar o próprio fato principal da demanda, e as provas indiretas são

destinadas à demonstração de fatos secundários ou circunstanciais, dos quais se

pode extrair a convicção da existência do fato principal.

Quanto ao sujeito, as provas podem ser pessoais ou reais, constituindo

as primeiras em depoimentos de testemunhas e das partes e as últimas em objetos

ou coisas.

Por fim, a classificação quanto à preparação, a prova pode ser casual

que é a prova produzida no curso do processo ou a preconstituída sendo a prova

preparada preventivamente, isto é, antes da propositura da ação.

36

4 DAS PROVAS ILICÍTAS, ILEGÍTIMAS E ILEGAIS

A Constituição Federal brasileira de 1988, suprindo a omissão da

Constituição antecessora, foi categórica no sentido de proibir a utilização de provas

ilicitamente. Assim, como paraiva nos anseios da sociedade a necessidade de

proteção, o banimento da admissão das provas ilícitas representou um dos modos

de salvaguardar os indivíduos contra os arbítrios do Estado.

O princípio constitucional da proibição das provas ilícitas está previsto no

rol dos direitos e garantias individuais, em seu artigo 5º, LVI, que traz o seguinte

dispositivo “São inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Considerando-se como provas ilícitas as obtidas com violação da intimidade, da vida

privada, da honra, da imagem, do domicílio e das comunicações, salvo nos casos

permitidos no inciso XII, do mesmo artigo, a das comunicações telefônicas.

Art. 5º (...) XII é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

O conceito de meio ilícito deve ser obtido por exclusão, tendo em vista

a regra geral contida em nosso Código de Processo Civil no artigo 332, “Todos os

meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados

neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação

ou defesa”, que prevê a utilização das provas obtidas pelos meios legais são hábeis

para provar a verdade dos fatos, havendo então, necessidade de se conjugar o

dispositivo constitucional com outros dispositivos do nosso código, para que possa

evitar a violação.

As provas ilícitas são vedadas, proibidas, obtidas com violação a lei,

por esse motivo não podem ser trazidas a juízo ou alegado como fundamento de um

direito. Pelo mesmo motivo, enquadram-se dentro das provas ilegais, ao lado das

provas ilegítimas. Assim sendo, abordaremos primeiro as provas ilegais e por último

às provas ilícitas, embora possam ser consideradas iguais, mas que possuem

conceitos distintos.

37

4.1 PROVAS ILEGAIS

Ilegal será a prova sempre que houver violação do ordenamento

jurídico como um todo (leis e princípios) que seja de natureza material, quer seja de

natureza processual.

4.2 PROVAS ILEGÍTIMAS

A prova ilegítima é aquela que afronta normas de direito processual,

tanto na produção quanto na introdução da prova em juízo. Havendo produção de

uma norma ilegítima haverá sanção prevista na própria lei processual.

Assim, as provas ilegítimas são as que lesam normas processuais,

sendo que, o próprio processo tratará de rejeitá-las ou aplicar determinada sanções,

caso as mesmas sejam utilizadas pelas partes no processo.

4.3 PROVAS ILÍCITAS

As provas ilícitas são aquelas obtidas de maneira a contrariar normas

de direito material, inclusive constitucional infringindo-se normas ou princípios

colocados pela Constituição e pelas leis, para proteção das liberdades publicas e

especialmente dos direitos de personalidade e daquela manifestação que é o direito

a intimidade.

Na prova ilícita a violação ocorre no momento da colheita da prova,

podendo ser anterior ou concomitante ao processo, mas externamente a este.

Porém, a questão das provas ilícitas tem suscitado muitos debates no

meio jurídico. A doutrina se manifesta de forma controvertida a respeito da validade

e eficácia da prova obtida ilicitamente.

38

Alguns doutrinadores entendem que elas devem ser aceitas no

processo civil de forma válida e eficaz, não obstante sejam ilícita, outros

doutrinadores não admitem o uso da prova ilícita vez que tal utilização representaria

uma forma de privilegiar condutas antijurídicas, capazes de ocasionar prejuízo

alheio.

A meu ver, concordo no fato de que não se deve ser levado ao

extremo, nem na negativa geral e nem o aceite geral, no entanto, mesmo sendo

simples gravação, tendo confirmação de originalidade, principalmente em vídeo, não

há porque se negar se o fato ocorrido e filmado seria claro e decisivo para a

sociedade, abrangendo as provas ilícitas, para assim punir o real ofensor da lei,

rejeitando apenas as provas criadas de forma derradeira ilegítima, ilegal ou imoral,

como por exemplo, uma montagem de uma filmagem de vídeo, apenas com o intuito

de incriminar.

39

5 DO ÔNUS DA PROVA

Necessário far-se-á analisar, ainda que de forma sucinta, o significado

da palavra ônus, comparando-a com obrigação, além de suas implicações no direito.

O vocábulo ônus advém do latim onus, significando cargo, fardo, peso,

no sentido jurídico entende-se como sendo todo encargo, dever ou obrigação que

pesa sobre uma pessoa ou coisa, no caso do ônus da prova, como sendo uma

necessidade de provar, diferente do que ocorre com uma obrigação, pois esta

equivale a um dever jurídico.

Desse modo, é fundamental a distinção entre os termos ônus e

obrigação.

A obrigação apresenta aspecto diferente, em regra está ligada ao

direito material, por isso, requer uma conduta de adimplemento ou cumprimento,

certo que a omissão do devedor gera um ilícito jurídico.

Porém, o ônus já é uma faculdade que a parte tem, não estando

juridicamente vinculado seu cumprimento em favor de outro como ocorre na

obrigação, mas a mesma irá ocasionar conseqüências que poderão ser

desfavoráveis, à própria parte que não o atender.

Portanto, entende-se por ônus a subordinação de um interesse próprio

a outro próprio e a obrigação como sendo a subordinação de um interesse próprio a

outro alheio.

Assim, no caso da instrução probatória, a parte não tem a obrigação de

provar, não representando um dever para com a outra parte, mas sim o ônus de

provar, a fim de atender aos seus próprios interesses no processo.

A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery

escrevem que, “o não entendimento ao ônus de provar coloca a parte em

desvantajosa posição obtenção do ganho da causa”18, o que pode culminar em uma

sentença desfavorável à parte que negligenciar o onus probandi.

Nesse passo, o ônus da prova surge como uma necessidade daquele

que alega algo de demonstrá-lo concretamente para poder dele se beneficiar.

18 NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Anotado e Legislação Extravagante. 4 ed. São Paulo: RT. 2006. p. 835.

40

Portanto, parte a quem a lei atribui o ônus de provar, tem um interesse

próprio em dele se desincumbir.

5.1 CONCEITO

Após análise de vários textos foi possível formular um conceito mais

direto, assim sendo: o conceito em sentido amplo seria o poder ou faculdade de

executar livremente certos atos ou adotar certa conduta prevista na norma, para

benefício e interesse próprio, sem sujeição nem coerção, e sem outro sujeito que

tenha o direito de exigir o seu cumprimento, mas cuja inobservância acarreta

consequências desfavoráveis.

Destarte, ônus da prova consiste no encargo que as partes têm de

fazer provas das alegações que servem de base para os seus pedidos, vale dizer,

cada parte tem a faculdade de produzir prova de suas alegações.

O onus probandi insere-se nesse contexto de motivações, levando

cada um dos litigantes a participar da instrução probatória, segundo seu próprio

interesse e com vista à defesa de suas pretensões através do processo.

5.2 IMPORTÂNCIA E TEORIAS

A distribuição do ônus da prova repousa principalmente na premissa

de que, visando à vitória na causa, cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao

longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu espírito a convicção de

julgar favoravelmente. O juiz deve julgar secundum allegata et probata patium e não

secundum propriam suam conscientiam, e surge daí o encargo, que as partes têm

no processo, não só de alegar, como também de provar.

O ônus da prova encontra-se fundamentado sob dois prismas diversos

e complementares. De um lado, mesmo na hipótese de não restarem

suficientemente provados os fatos relevantes da lide, é imperioso que o juiz profira

uma decisão: ele não pode se conter de julgar, proferindo nom liquet. De outro, já

41

que a decisão é inafastável e constitui precioso elemento para a eliminação da

insegurança jurídica, contribuindo dessa forma para a paz social, cumpre verificar

qual o conteúdo que a decisão deve assumir, ou seja, diante da inevitabilidade do

julgamento, quem deve sofrer as consequências do fato não provado?

A distribuição dos riscos da ausência ou carência das provas deve ser

necessariamente pautada pela lei, para que assim possa proceder de modo

uniforme, igual e justo, tratando cada qual conforme o estado do processo e a

situação da lide.

Na busca da importância do ônus e na sua afirmação como parte

primordial no processo e nas provas, várias teorias e doutrinas foram construídas

para resolver o tormentoso problema da distribuição do ônus da prova,

proporcionando subsídio para a construção da moderna teoria do onus probandi.

A teoria clássica do ônus da prova relaciona-se com o princípio

dispositivo, que confere fundamentalmente às partes a iniciativa e a

responsabilidade no trabalho de escolha, indicação e demonstração dos fatos sobre

os quais terá o juiz de fundar-se no julgar a causa.

Durante a Era Mediavel prevaleceu o pensamento dominante de que

caberiam as partes a incumbência da iniciativa da atividade probatória. Quem alega

tem o ônus de provar e que nega, nada precisa provar.

O direito pátrio adotou o principio tradicional, cuja origem vem do

direito romano, ou seja, o ônus da prova incube a quem alega.

A teoria de Carnelutti doutrinava que o critério para distinguir a qual

das partes incumbe o ônus da prova é o do interesse da própria afirmação, ou seja,

conseguiu com precisão estabelecer a distinção entre ônus e dever de provar. Cabe

provar quem tem interesse em afirmar; quem apresenta uma pretensão, cumpre

provar-lhe os fatos constitutivos e quem fornece a exceção, cumpre provar os fatos

extintivos ou as condições impeditivas ou modificativas.

Por isso, ao autor incumbe provar os fatos alegados na inicial, que

constituem o seu direito, e ao demandado cabe provar os fatos afirmados em sua

defesa.

No caso do réu negar o fato articulado pelo autor, a este incumbirá à

prova.

Na teria de Chiovenda o ônus de afirmar e provar se distribui entre as

partes no sentido de que é deixado à iniciativa de cada uma delas fazer valer os

42

fatos que ela pretende seja considerada pelo juiz, ou, em outros termos que tenha

interesse em que sejam por ele considerados como verdadeiros. Assim, Chiovenda

soluciona o litígio pelo interesse que cada parte tem que provar determinado fato,

almejando que seja considerado pelo juiz como verdadeiro.

Já a teoria de Betti, o problema do ônus da prova pressupõe que o

acertamento probatório seja governado pelo princípio da iniciativa das partes, pois,

onde a instrução fosse governada pelo princípio inquisitivo, a distribuição do ônus da

prova não teria razão de ser.

Após analisar tantas teorias e doutrinas, conseguimos descobrir duas

maneiras de enxergar o ônus da prova, uma no âmbito subjetivo e a outra no âmbito

objetivo.

Por muito tempo somente se considerou o ônus da prova sob o

aspecto subjetivo, que é o da necessidade da parte provar o que está sendo alegado

e caso não consiga provar suficientemente os pressupostos fáticos dos efeitos

jurídicos por elas pretendidos, as partes correrão o risco de sucumbir, assim o maior

interessado em que o juiz se convença da veracidade de um fato é o litigante a

quem aproveita o reconhecimento dele como verdadeiro. Já o ônus objetivo seria

voltado para o juiz, a quem deve dar uma regra de julgamento, operando nos

princípios de direito público, sendo imperativo da ordem jurídica, que não permite

que o juiz se abstenha de julgar, a pretexto de serem incertos os fatos, por não

terem sido comprovados.

Em suma, o aspecto subjetivo é voltado para os litigantes, operando

na esfera privada, constituindo uma sanção à inércia ou atividade inútil da parte e o

aspecto objetivo é ligado ao magistrado, operando no direito público, sendo um

imperativo, sabendo que o juiz não se exime de julgar. E para essa dicotomia a

doutrina dá maior relevância ao critério objetivo como regra de julgamento.

5.3 DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

A distribuição do ônus probatório entre os litigantes objetiva determinar

a quem compete provar um fato, no processo, e permitir ao julgador sair de um

43

embaraço quando a prova se mostrar inexistente ou insuficiente na hora de proferir a

sentença.

As regras básicas sobre o ônus da prova encontram-se no artigo 333

do Código de Processo Civil, que dispõe:

Artigo 333. O ônus da prova incube:

I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor;

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando: I recai sobre direito indisponível da parte; II tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

A função deste artigo seria de estabelecer a parte que deveria provar o

fato, e determinar as consequências que recaem sobre a parte por não ter provado o

fato. Sendo este o artigo a princípio ser aplicável como norma de julgamento, tendo

este instituto como regra de conduta.

Afirma-se que a regra do ônus da prova se destina a iluminar o juiz que

chega ao final do procedimento sem se convencer sobre como os fatos se

passaram. Nesse sentido, a regra do ônus é um indicativo para o juiz se livrar do

estado de dúvida paira sobre o fato constitutivo, essa deve ser suportada pelo autor,

ocorrendo o contrário em relação aos demais fatos.

44

6 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Inversão deriva do latim inversio”, é a ação de inverter ou de mudar

uma coisa em outra. Falar-se em inversão é exatamente não observar a ordem, ou

invertê-la, o que já revela colocar de modo diverso do previsto em lei, sem que,

todavia, signifique falta de ordem ou desordem.

As regras básicas sobre ônus da prova encontram-se previsto no artigo

333 do Código de Processo civil.

Contrariando a regra geral instituída sobre o ônus da prova,

encontramos em nossa ordenação a inversão do ônus da prova, que guarnece do

contrário, ou seja, a prova incumbe a quem nega.

A inversão do ônus da prova é um dos meios pelo qual o direito

procura atingir seu objetivo máximo de obtenção da justiça, compensando a real

desigualdade em que se encontram os litigantes e dando efetividade ao sistema

jurídico.

A inversão do ônus da prova deve ser deferida pelo juiz sempre que

houver, para seu convencimento, algum fato ou prova que foi apresentado pelo autor

ou pelo réu, independentemente de quem vai produzi-lo, necessidade de

esclarecimento para decidir a demanda, sempre levando em consideração às

possibilidades que as partes possuem para produzir tais provas.

Não obstante a regra rígida contida no artigo 333 do Código de

Processo Civil, pelo parágrafo único desse dispositivo, é possível a inversão

convencional do ônus da prova quando a questão versar sobre direito disponível e

não dificultar excessivamente o exercício do direito de defesa.

O código de defesa do consumidor representou um grande avanço a

partir do momento em que disciplinou a inversão do ônus da prova por decisão

judicial. Enquanto no sistema do código de Processo Civil admite-se apenas a

inversão convencional, com as ressalva contidas nos dois incisos do parágrafo único

do artigo 333.

O inciso VIII, do artigo 6º da lei 8078/90 dispõe:

45

A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Com a inversão do ônus da prova ocorre uma facilitação da defesa do

consumidor em juízo, em razão de ser parte mais fraca ou quase sempre

hipossuficiente.

A inversão convencional do ônus da prova é a alteração do disposto

em regras legais responsáveis pela distribuição deste, mediante ato concertado

entre as partes. A inversão é autorizada de modo indireto, mas claro pelo parágrafo

do artigo 333, o qual estabelece duas importantes balizas limitadoras a essa

liberdade: que é a natureza dos direitos em litígio no processo, que hão de ser

disponíveis e a outra é o efeito da própria inversão, que não pode conduzir a uma

extrema dificuldade na defesa dos interesses de uma das partes.

As partes só poderão transigir quanto à prova dos direitos disponíveis,

porque o onus probandi é um encargo tão próximo à vida dos direitos, que dispor

sobre ele é pôr em risco o próprio direito.

A disponibilidade é a faculdade que o titular de uma relação jurídica

tem de praticar atos de disposição, como, por exemplo, a alienação, transação, a

conciliação, a renúncia e a desistência, enfim, dispor de seus bens ou direitos.

A ação que tiver por objeto um direito ou bem disponível, o Código de

Processo Civil adota tratamento diferenciado daquela cujo mérito discute pretensão

sobre bem ou direito disponível.

Portanto, será ineficaz qualquer convenção desse teor, quando o

direito em litígio for indisponível (relações de consumo, etc.) tanto quanto em relação

a direitos dessa ordem não se admite a eleição de foro e a própria disposição do

direito por transação ou renúncia.

O instituto da inversão traz controversas, não sendo a doutrina

uniforme sobre a matéria. A inversão do ônus da prova trata-se para alguns de uma

regra de julgamento; para outros é um procedimento a ser efetivamente realizado

pelo juiz durante a instrução processual.

As regras para a inversão do ônus da prova só serão aplicadas

quando seus requisitos se fizerem presentes, contrário é a regra geral do ônus da

prova que é aplicada no julgamento do processo.

46

O juiz a requerimento da parte ou de ofício analisará com base nas

regras ordinárias de experiências se há incidência de um ou dos dois requisitos que

possibilitem a inversão do ônus da prova proferindo sua decisão.

Misael Montenegro Filho declara:

Em situações expressamente previstas em lei, tratou a norma infraconstitucional de possibilitar a inversão do ônus da prova, deferindo-se ao magistrado a prerrogativa de deslocar a responsabilidade de provar ao réu do processo, ou de puni-lo por não ter no curso da instrução probatória, feito a prova necessária a que fosse repelida de a pretensão do autor, considerando, nesses casos, que o demandante encontra-se em situação (financeira ou técnica), fragilizada, ou que a sua alegação é verossímil.19

Concluindo, o instituto da inversão processual do ônus da prova deve

ser largamente utilizado, na medida em que nos depararmos com situação de

desigualdade, que obste, só por si, a garantia constitucional da ampla defesa.

6.1 MOMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A doutrina e a jurisprudência divergem sobre qual o momento

adequado para se aplicar às regras de inversão do ônus da prova, já que a lei é

omissa quanto ao momento da inversão de seu ônus.

Assim dispõe Nelson Nery Junior:

Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (art. 6º, VIII CDC), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso ao o produza20.

19 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil Interpretado: Teoria geral do processo de conhecimento. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 457. 20 NERY JUNIOR, Nelson, NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Anotado e Legislação Extravagante. 4 ed. São Paulo: RT. 2006. p. 531.

47

Diante desta omissão, surgiram diversas correntes doutrinárias sobre o

assunto, entretanto não se podendo afirmar que existia uma delas que seja

dominante. As três correntes que prevalecem são aquelas que indicam o

recebimento da inicial, o despacho saneador e sentença como os momentos

oportunos para a realização da inversão.

Parte da doutrina acredita que o momento para a aplicação da

inversão do ônus da prova é no despacho inicial. Para tais doutrinadores, o

momento ideal é que o juiz determine a inversão do ônus da prova já em seu

primeiro despacho. Assim fazendo, estaria desde um primeiro momento agindo de

maneira transparente e permitindo que cada parte tenha conhecimento de seus

encargos probatórios.

Essa linha doutrinária que defende a decretação da inversão

probatória no despacho inicial não encontra muitos adeptos pelo fato de faltar-lhe

elementos que a justifiquem. Neste momento processual, sequer houve

manifestação do demandado, e, não se pode precisar sequer os pontos

controversos. A impossibilidade de se inverter o ônus da prova neste momento se

fundamenta pelo fato de, sem a contestação, ser impossível ao juiz aferir quais os

pontos controversos do processo.

A outra corrente doutrinária defende que o momento da inversão do

ônus da prova está no despacho saneador ou durante a instrução processual,

quando, se não obtida conciliação, o juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí

sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o

cabimento ou não da inversão do ônus da prova, ficando dessa forma cientes as

partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido

surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar.

No procedimento ordinário, como já dito, a inversão do ônus da prova

será no saneador, ou seja, na audiência preliminar prevista no artigo 331 do Código

de Processo Civil, quando , se não obtida conciliação e no rito sumário, a inversão

deverá ocorrer na audiência de conciliação prevista no artigo 278 do Código de

Processo Civil, após entrega da contestação por parte do réu (artigo 279).

Por outro lado, há aqueles doutrinadores que rejeitam o

posicionamento explicitado nos julgados acima, afirmando que é a sentença o

momento processual oportuno para a inversão do ônus da prova, visto que somente

após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estaria o juiz apto a

48

deferir ou não a inversão, configurando regra de julgamento e não de procedimento.

Os doutrinadores que defendem ser a sentença o momento mais oportuno para a

inversão do ônus da prova fazem sua defesa em cima de argumentos técnicos. Para

eles, a inversão do ônus probatório é regra técnica a ser aplicada pelo juízo ao

sentenciar, quando irá averiguar a qualidade da prova produzida, sendo que após

fazê-lo, se existirem dúvidas na formação de sua convicção, poderá aplicar o critério

da inversão do ônus da prova.

Os defensores desta posição alegam, ainda, que em face do artigo 6º

do Código de defesa do consumidor, a inversão não seria fator de surpresa a parte

ré, estando a relação processual sob a égide do Código de defesa do consumidor.

O momento da aplicação da regra de inversão do ônus da prova é

julgamento da causa. É que as regras de distribuição do ônus da prova são regras

de juízo e orientam o juiz, quando há um no liquet em matéria de fato, a respeito da

solução a ser dada à causa.

6.2 PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA E A INVERSÃO DO ÔNUS

DA PROVA

A possibilidade de inversão do ônus da prova é prevista em

decorrência das peculiaridades de certos negócios, que se revelam mais favoráveis

em termos de prova ao eventual réu, retirando-se do autor a responsabilidade de

demonstrar a veracidade dos fatos agitados no bojo da lide que eventualmente

venha a ser instaurada.

Se o Código de Processo Civil estabelece a quem cabe o ônus da

prova e, em determinado momento há uma inversão do ônus da prova e o posterior

julgamento do processo, acarreta violação do princípio constitucional da ampla

defesa.

O pronunciamento judicial relativo à inversão do ônus da prova pode

ser manifestado no curso do processo ou na sentença judicial, devendo apoiar-se

nos requisitos que autorizam a inversão.

49

Porém, se a inversão for aplicada somente na fase decisória, poderia

ferir o princípio da ampla defesa porque a esta altura as partes não poderiam mais

produzir novas provas.

Na prática, ao serem julgados os casos concretos, tem-se vislumbrado

a necessidade de que a inversão do ônus da prova seja declarada antes de

encerrada a instrução processual, quando ainda não esteja preclusa para nenhuma

das partes a prova que a ela incumba produzir.

A decisão que inverte o ônus da prova deve ser fundamentada,

devendo o magistrado em sua fundamentação apontar os fatos que conveceram-no

de que o réu é hipossuficiente ou de que sua alegação é verossímil. Deve ainda

indicar a extensão da inversão probatória, ou seja, deve delimitar quais provas são

objeto de inversão do onus probandi.

Diante de tais premissas, podemos adentrar na questão do momento

da inversão do ônus prova que não deve ser a inversão realizada no recebimento da

petição inicial, pois naquele momento processual o juiz conhece somente os

argumentos trazidos pelo autor. O magistrado somente terá uma noção dos pontos

controvertidos, que são os que realmente precisam ser provados com a vinda da

contestação.

Para o Desembargador Gaúcho Voltaire de Lima Moraes:

A inversão do ônus da prova, com a devida vênia, não deve ser decretada ab initio, quando o juiz analisa a petição inicial, pois sequer houve manifestação do demandado, não se podendo precisar, inclusive a dimensão de sua resposta, muito menos os pontos controvertidos. Assim, mostra-se prematura e indevida a decretação da inversão do ônus da prova nessa fase do procedimento.21

A inversão do ônus da prova não deve ser indiscriminada, mas

criteriosamente delimitada pelo juiz a determinado fato ou fatos. Porém, se inexiste a

possibilidade de o juiz identificar com precisão quais os pontos probatórios que

deverão ser invertidos.

Por outro lado, o ônus da prova é regra técnica do juízo, que pretende

evitar o non liqued, e por isso deve ser apreciada no momento da sentença. Os

21 MORAES, Voltaire Lima. Anotações sobre o ônus da prova no código de processo civil e no código de defesa do consumidor. In Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, 1999. p. 68.

50

defensores dessa teoria têm como fundamentação o seguinte argumento: os

dispositivos sobre ônus da prova constituem regras de julgamento.

Esse posicionamento frente a nossa ostentação de que a inversão do

ônus da prova deve ser feita durante a instrução processual pode parecer, à primeira

vista, contradição. Na verdade não é. Em que pese, no processo, a análise do ônus

da prova deve ser apreciada pelo magistrado na sentença, a inversão deste ônus,

todavia, deve ser analisada bem antes deste momento.

Porém, se admitíssemos a inversão do ônus da prova no momento da

sentença, estaríamos cerceando o direito à ampla defesa, bem como estaria

deixando de lado a vulnerabilidade do réu.

A inversão do ônus da prova somente na sentença, sem que o

magistrado tenha assinalado em algum momento que iria fazê-lo, impede que o réu

realize prova necessária para a sua defesa. Tal procedimento acaba surpreendendo

o réu, que acaba tendo seu direito de ampla defesa cerceado.

Assim, conclui-se que o melhor momento para a inversão é o despacho

saneador, no qual o juiz detém a faculdade de determinar providências de natureza

probatória. Será, então, neste despacho, após o conhecimento dos fatos alegados

na inicial e na contestação, que o juiz decretará a inversão do ônus probatório,

evitando assim, qualquer situação de cerceamento de defesa.

Por conseguinte, a parte que será transferida a incumbência do ônus

de provar terá o conhecimento prévio dos critérios que serão utilizados pelo

magistrado para direcionar sua sentença, não podendo alegar que não produziu

provas pelo fato de o magistrado haver permanecido silente quanto à inversão,

sendo ao final surpreendido por um provimento desfavorável.

A certeza de que o principio da ampla defesa é assegurado é

imprescindível ao desenvolvimento válido do processo. Assim, o provimento

determinado à inversão do ônus da prova em favor do réu deve ocorrer até o

despacho saneador, dando oportunidade de exercer a sua ampla defesa.

Enfim, ao se adotar o despacho saneador o momento para a inversão,

o processo irá se tornar mais efetivo, pois o magistrado rechaça de plano a alegação

de desconhecimento deste fato, o que é um argumento a menos para futura

impugnação da decisão.

51

Apesar de acreditarmos que o momento mais adequado para proceder

à inversão do ônus da prova seja no despacho saneador, poderá ser realizado

excepcionalmente em outro momento.

52

CONCLUSÃO

Conclui-se com o presente trabalho que o instituto da prova possui

grande importância na sistemática processual, servindo como instrumento utilizado

pelas partes, para demonstrar as assertativas referentes aos fatos, de onde emerge

o direito, que serve de sustentáculo a pretensão da parte.

Entretanto, não há dúvida de que a prova no processo judicial, seja

qual for sua natureza, será imprescindível para se chegar à solução dos conflitos de

interesses, pois será a prova que irá confirmar a verdade dos fatos afirmados pelas

partes, servindo também como fundamento de pretensão jurídica.

Como visto, o ônus da prova trata-se de uma regra processual que

atribui um encargo a uma das partes pela falta de prova daquele fato que lhe

competia.

Assim, o ônus da prova possui duas funções primordiais que é de

estimular as partes a provarem as alegações que fizerem e de ajudar o magistrado

que estiver em dúvida.

Importa observar que cabe ao autor o ônus da prova dos fatos em que

se funda seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou

extintivo do direito do autor, visto que o juiz poderá alterar essa ordem prevista em

lei, invertendo o ônus da prova.

A inversão do ônus da prova pode ocorrer em três momentos, no

recebimento da inicial, no despacho saneador ou na sentença.

Desta forma, a inversão do ônus da prova não deve ser realizada no

despacho inicial, pois nesse momento processual o juiz conhece somente os

argumentos trazidos pelo autor, pois, sequer houve manifestação do demandado,

não podendo precisar a dimensão da sua resposta, muito menos os pontos

controversos. O juiz só terá uma noção dos pontos controvertidos com a vinda da

contestação.

Porém, se a inversão do ônus da prova for aplicada na sentença, estar-

se-ia cerceando o direito do réu a ampla defesa, pois nessa fase o réu não teria

como realizar as provas necessárias para a sua defesa.

Levando-se em consideração de que o princípio da ampla defesa é

assegurado e imprescindível ao desenvolvimento válido do processo, conclui-se que

53

o melhor momento para o juiz inverter o ônus a prova será no despacho saneador,

por estarem os pontos controvertidos fixados, evitando assim, a infração do princípio

constitucional da ampla defesa.

Dessa forma, ao ser adotado o despacho saneador para proceder à

inversão do ônus da prova, o processo tornar-se-á mais efetivo, afastando de plano

a alegação de desconhecimento deste fator, o que será um argumento a menos

para futura impugnação da decisão, evitando-se de certa forma, o inócuo

aborrotamento do judiciário.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ANEXOS

2009.002.04142 - AGRAVO DE INSTRUMENTO

DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 17/02/2009 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL

PROVA. Inversão do Ônus. Momento para a Inversão. Procedimento Sumário. Deferimento de Prova Pericial após Audiência de Conciliação. Art. 278 do CPC. Possibilidade. Juiz como Destinatário da Prova. Art. 130, do CPC. Em que pese o procedimento sumário exija que o requerimento de prova pericial deva ser realizado no momento da apresentação da resposta (art. 278, do CPC), não se pode olvidar que, no caso, a inversão do ônus da prova ocorreu posteriormente, isto é, no despacho saneador, tendo o Juízo a quo, inclusive, oportunizado às partes a produção de outras provas. Isso porque, alterada a regra de repartição do ônus probatório, cabe agora à outra parte (o fornecedor) produzir a prova capaz de elidir a presunção que milita em favor do consumidor em face da plausilibilidade da sua pretensão.Ademais, no sistema processual vigora o princípio da iniciativa oficial na atividade de instrução. O artigo 130 do CPC é expresso em dizer que o Juiz tem o poder determinar a realização das provas necessárias e de indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, pela simples razão de ser ele o destinatário da prova.Desprovimento do recurso. Número do processo: 2.0000.00.373246-5/000(1) Precisão: 38

Relator: GOUVÊA RIOS Data do Julgamento: 01/07/2003 Data da Publicação: 23/08/2003 Ementa: INDENIZAÇÃO - CODECON - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO MOMENTO DA SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - OCORRÊNCIA - MOMENTO PRÓPRIO - SANEAMENTO. Admitir-se que as partes somente possam ter conhecimento das regras de distribuição do ônus da prova no momento da prolação da sentença, ou seja, após toda a instrução probatória, configura-se em afronta ao princípio da ampla defesa, pois a parte já não poderá mais produzir novas provas. Para que se possa admitir a inversão do ônus da prova, a parte deve ser expressamente cientificada da adoção do procedimento, sob pena de não poder a mesma servir como fundamento da decisão. "A norma da inversão do ônus da prova, posta no artigo 6º, VIII do CDC, é regra de procedimento, que no processo comum ordinário, deve ter aplicação no momento do despacho saneador, a fim de evitar surpresas e de dar ao réu a possibilidade de se defender amplamente" "... o momento adequado para a decretação da inversão do ônus da prova dar-se-á por ocasião do saneamento do processo, quando, inexistente a audiência de conciliação, o Juiz tiver fixado os pontos controvertidos, aí sim, em seguimento, decidirá as questões processuais pendentes, dentre as quais o cabimento ou não da inversão do ônus da prova (art. 331, § 2º, do CPC), ficando dessa forma cientes as partes da postura processual que passarão a adotar, não podendo alegar terem sido

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surpreendidas, especialmente aquela que recebeu o encargo de provar" V.v: Inversão do ônus da prova - Pedido feito na inicial - Falta de impugnação na contestação - Preclusão consumativa - Aplicação na sentença - Surpresa inexistente - Validade. Se a questão relativa ao pedido de inversão do ônus da prova feito na inicial não foi objeto de impugnação específica na contestação, a irresignação encontra-se ao abrigo da preclusão, podendo ser deferida a inversão na sentença sem que possa o réu alegar qualquer surpresa, pois é na contestação que o réu deve especificar as provas que pretende prod uzir e impugnar de forma específica todas as pretensões, ao teor do art. 300 do Código de Processo Civil. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 373.246-5, da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante(s): BANCO BANDEIRANTES S.A. e Apelado(a)(os)(as): MARIA DO CARMO PÉRET DIAS, ACORDA, em Turma, a Primeira Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DE OFÍCIO, NÃO CONHECER DAS CONTRA-RAZÕES E DO AGRAVO RETIDO. ACOLHER A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, PARA CASSAR A SENTENÇA, VENCIDA A JUÍZA REVISORA. Presidiu o julgamento o Juiz MOREIRA DINIZ e dele participaram os Juízes GOUVÊA RIOS (Relator), VANESSA VERDOLIM ANDRADE (Revisora, vencida) e OSMANDO ALMEIDA (Vogal). Produziu sustentação oral, pela apelada, a Dra. Érica Compart. Belo Horizonte, 01 de julho de 2003. JUIZ GOUVÊA RIOS Relator JUÍZA VANESSA VERDOLIM ANDRADE Revisora, vencida JUIZ OSMANDO ALMEIDA Vogal V O T O S O SR. JUIZ GOUVÊA RIOS: Trata-se de APELAÇÃO aviada pelo BANCO BANDEIRANTES S. A., inconformado com a r. sentença de fls. 180/186, complementada a fls. 202, proferida pelo MM. Juiz da 27ª Vara Cível desta Capital, que julgou parcialmente procedente a AÇÃO DE INDENIZAÇÃO, COM PEDIDO DE TUTELA LIMINAR proposta por MARIA DO CARMO PERET DIAS, ora apelada. Em suas razões - fls. 204/227 - alega o apelante que a r. decisão merece ser reformada, afirmando que não restou provado pela autora/apelada, o dano material, eventualmente sofrido, no importe de R$ 1.330,00, bem como os danos morais. Afirma que o preceito contido no artigo 333, I, do CPC, não foi observado de maneira a justificar a condenação imposta ao réu/apelante. Soma que, nos termos do artigo 159, do Código Civil de 1916, para que a culpabilidade restasse caracterizada, imputando uma responsabilidade civil, a prova do fato deveria ser ampla, irrefutável e completa. Assevera que improcede a pretensã Súmula: De ofício, não conheceram das contra-razões e do agravo

retido. Acolheram a preliminar de cerceamento de defesa cassando a sentença, vencida a Juíza Revisora. Produziu sustentação oral, pela Apelada, a Dra. Érica Compart.

Acórdão: Inteiro Teor

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Número do processo: 2.0000.00.354714-6/000(1) Precisão: 33

Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA Data do Julgamento: 29/11/2001 Data da Publicação: 12/12/2001 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 354.714-6 - 29.11.2001 BELO HORIZONTE EMENTA: INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO - CONTAGEM DO PRAZO - INÍCIO - JUNTADA DO AR - EXCLUSÃO DO DIA DO COMEÇO - RECURSO TEMPESTIVO. CARTÃO DE CRÉDITO - RELAÇÃO DE CONSUMO. ART 6º, VIII, DO CDC - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - MOMENTO ADEQUADO - ENTRE A CONTESTAÇÃO E O SANEADOR. ANTECIPAÇÃO DAS DESPESAS REFERENTES À REALIZAÇÃO DE PROVA - DEVER DA PARTE QUE A REQUEREU - INTELIGÊNCIA DO ART. 19 DO CPC. O dies a quo do prazo para interposição do recurso é a data em que se juntar aos autos o aviso de recebimento. Porém, de acordo com o art. 184, do CPC, o prazo se conta com exclusão do dia do começo. Assim, é tempestivo o recurso. Levando-se em conta as disposições dos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90, impõe-se a consideração de que as relações envolvendo cartões de crédito caracterizam-se como de consumo. O momento processual adequado para de decidir acerca da inversão do ônus da prova é um daqueles que se situe entre o oferecimento da contestação e a prolação do despacho saneador. (Continua a Ementa) A inversão do ônus da prova não acarreta a inversão da obrigação de pagamento das despesas processuais, que continuará a ser regida pelo art. 19, do CPC, devendo haver antecipação da despesa pela parte que requerer a realização do respectivo ato. Súmula: Rejeitaram preliminar e deram provimento. Acórdão: Inteiro Teor Número do processo: 2.0000.00.374843-8/000(1) Precisão: 34

Relator: ROBERTO BORGES DE OLIVEIRA Data do Julgamento: 20/08/2002 Data da Publicação: 21/09/2002 Ementa: DECLARATÓRIA - INSTITUIÇÃO BANCÁRIA - APLICABILIDA-DE DO CODECON - PRESENTES OS REQUISITOS PARA A INVERSÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, VIII, DO CDC - MOMENTO ADEQUADO - DESPACHO SANEADOR. - Aplica-se a legislação consumerista às instituições financeiras, quando fornecedoras de serviços. - Presentes os requisitos para a inversão do ônus da prova, uma vez que verossímeis as alegações e hipossuficiente o consumidor. - O momento oportuno para se decidir sobre a inversão do ônus da prova, é no despacho saneador, quando poderá o demandado se preparar para a fase probatória. - Recurso não provido. Súmula: Negaram provimento Acórdão: Inteiro Teor

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Número do processo: 2.0000.00.388970-9/000(1) Precisão: 27

Relator: EDUARDO MARINÉ DA CUNHA Data do Julgamento: 27/03/2003 Data da Publicação: 09/04/2003 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL Nº 388.970-9 - 27.3.2003 BELO HORIZONTE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CÓDIGO DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - ART. 2º - DESTINATÁRIO FINAL - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - ART. 6º, VIII - MOMENTO ADEQUADO - ATÉ A PROLAÇÃO DO SANEADOR - IMPOSSIBLIDADE DE APLICAÇÃO APENAS NA SENTENÇA - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - APLICAÇÃO DO ART. 333, DO CPC - AUTOR - ÔNUS DE PROVAR O FATO CONSTITUTIVO DE SEU DIREITO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - AÇÃO IMPROCEDENTE. A Lei nº 8.078/90 aplica-se perfeitamente ao caso dos autos, pois o autor pode e deve ser considerado destinatário final dos serviços prestados pelo banco, nos termos do art. 2º, do mencionado diploma legal, vez que utilizava o cartão de crédito, para fazer compras pessoais, não havendo dúvida, também, acerca de sua vulnerabilidade econômica, frente à instituição financeira. A inversão do ônus da prova foi introduzida no nosso ordenamento jurídico, de forma expressa, pelo art. 6º, VIII, do CDC, que institui como direito básico do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do Juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência." A definição do momento processual adequado para que se delibere sobre a inversão do ônus da prova é de extrema importância, não só porque a inversão representa uma exceção à regra geral de distribuição do ônus da prova, como também para que se resguardem garantias constitucionais, como a ampla defesa, o contraditório e a igualdade entre as partes da relação litigiosa. De acordo com os ensinamentos de alguns dos maiores processualistas brasileiros, entre eles, Humberto Theodoro Júnior, o procedimento correto é esperar que seja oferecida a resposta, e desse momento até o despacho saneador, tomar a decisão acerca da inversão requerida. Aplicar a inversão, apenas na sentença, significa in troduzir na relação processual um elemento odioso de surpresa, pois o réu, que, até o momento da decisão final, orientava-se, na produção de prova, pelo art. 333, do CPC, de repente fica sabendo que o Julgador entende que deveria ter provado, também, a inexistência dos fatos constitutivos do direito do autor. Tal forma de se conduzir o processo é por demais injusta, subvertendo-se as garantias de certeza e segurança que o Direito, desde a Idade Moderna, vem tentando manter, a duras penas. Se o Juiz realmente entendia que estavam presentes os pressupostos da aplicação de tal instituto, deveria tê-lo tornado efetivo até o momento em que proferiu o despacho saneador, o que permitiria ao réu defender-se amplamente, com a consciência de quais provas lhe cabia produzir. Como o Julgador não tomou tal atitude, nem o autor insistiu para que se aplicasse a inversão, no momento correto, deve continuar a incidir, sobre o caso dos autos, a regra inserta no art. 333, do Código de Processo Civil, que dispõe sobre a distribuição ordinária do ônus da prova. Tendo o autor comprovado, apenas, que seu nome foi incluído no SERASA, não logrando demonstrar que tal inscrição foi indevida, muito menos que havia requerido o cancelamento do seu cartão de crédito, não há como se julgar procedente a ação de indenização por supostos danos morais. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 388.970-9 da Comarca de BELO HORIZONTE, sendo Apelante (s): BANCO ABN AMRO REAL S.A. e Apelado (a) (os) (as): ANDRÉ LUÍS DA SILVA, ACORDA, em Turma, a Quinta Câmara Civil do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, DAR PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. Presidiu o julgamento o Juiz ARMANDO FREIRE e dele participaram os

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Juízes MARINÉ DA CUNHA (Relator), EULINA DO CARMO ALMEIDA (Revisora) e FRANCISCO KUPIDLOWSKI (Vogal). O voto proferido pelo Juiz Relator foi acompanhado na íntegra pelos demais componentes da Turma Ju Súmula: Deram provimento Acórdão: Inteiro Teor