UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE FACULDADE …srvwebbib.univale.br/pergamum/tcc/Consequenciadaperdadopoder... · Agradeço à Universidade do Vale do Rio Doce (UNIVALE) por

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE

FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E ECONÔMICAS - FADE

CURSO DE DIREITO

Robson Tavares da Silva

CONSEQUÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA CRIANÇA E DA FAMÍLIA

Governador Valadares/MG 2009

Generated by Foxit PDF Creator © Foxit Softwarehttp://www.foxitsoftware.com For evaluation only.

ROBSON TAVARES DA SILVA

CONSEQUÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA CRIANÇA E DA FAMÍLIA

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Orientador: Yuri Dias Miranda

Governador Valadares/MG 2009


ROBSON TAVARES DA SILVA

CONSEQUÊNCIA DA PERDA DO PODER FAMILIAR SOB A PERSPECTIVA DA

CRIANÇA E DA FAMÍLIA

Monografia para obtenção do grau de Bacharel em Direito apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ___ de ____________ de _____.

Banca Examinadora:

__________________________________________ Prof. Yuri Dias Miranda - Orientador Universidade do Vale do Rio Doce

__________________________________________ Prof. -----------------------

Universidade do Vale do Rio Doce

__________________________________________ Prof. -----------------------

Universidade do Vale do Rio Doce


À minha família pelo esforço, dedicação e compreensão, em

todos os momentos desta e de outras caminhadas.


AGRADECIMENTO

Primeiramente agradeço a Deus por ter feito com que eu

estivesse aqui para a conclusão de mais uma etapa de minha

vida.

Agradeço à Universidade do Vale do Rio Doce (UNIVALE) por

estar, com sua credibilidade e profissionalismo contribuindo para

o meu crescimento intelectual e profissional.

Agradeço a minha esposa Karen, e demais familiares que nos

momentos de desânimo me deram a motivação maior para

continuar este trabalho.

Agradeço em especial a meu orientador, Professor Yuri Dias

Miranda, por ter me auxiliado neste trabalho.


"A violência gerada pela irracionalidade no agir tem sua raiz na

fome e no abandono do Ser, dentre outros fatores sociais. Ante a

impossibilidade de os pais atenderem às necessidades da prole, em decorrência

do desemprego, doença ou qualquer outra forma de desestrutura familiar, cabe

ao Poder Público assegurar os direitos fundamentais de crianças e

adolescentes para uma vida digna.”

Marlene Sauer Wiechorek


RESUMO No direito moderno, o poder familiar se caracteriza como um instituto de caráter protetivo em que, a par de alguns direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo do pai e da mãe, em caráter de igualdade, a partir da Constituição Federal de 1988. A perda do poder familiar cabe sempre ao juiz, com auxílio de laudos de equipe interdisciplinar, sempre que necessário, para que possa melhor avaliar a urgência e a necessidade de cada situação em concreto, sempre visando o melhor para a criança e/ou adolescente, usando de seu poder geral de cautela, determinando medidas provisórias, deferindo e determinando a busca e apreensão e a guarda provisória dos menores a terceiros ou a estabelecimentos idôneos enquanto a matéria é discutida no curso do processo. O poder familiar deve ser exercido e ponderado com detida atenção ao mais importante dos princípios do poder familiar, no caso, o princípio da prioridade absoluta da criança e adolescente em nossa sociedade. Excessos ou abusos cometidos no exercício das prerrogativas consistentes no poder familiar poderão configurar violação do direito de intimidade do filho, circunstância que pode ocasionar a suspensão ou mesmo sua destituição. A ação de destituição desencadeia uma individualização da problemática da violência perpetrada aos filhos e, conseqüentemente uma criminalização e uma penalização das famílias pobres. A destituição é uma produção social, fruto de inúmeros agenciamentos sociais, culturais, econômicos e políticos. O Estado não pode se omitir em relação à situação jurídica de cada criança e adolescente a ponto de não respeitar o direito inerente a todos eles de nascerem, crescerem e se desenvolverem em uma família saudável, que lhes oriente, eduque e os respeitem como sujeitos de direitos e como seres em desenvolvimento. Palavras Chaves: Poder Familiar, Destituição do Poder Familiar, Princípio da Prioridade Absoluta da Criança e do Adolescente.


ABSTRACT

In modern law, the family can be characterized as an institute of protective character that, together with certain rights, are serious and heavy duties charged to the father and mother, on an equal footing, from the Constitution of 1988. The loss of the family power belongs to the judge, with the help of reports of an interdisciplinary team, where necessary, so you can better assess the need and urgency of each situation in particular, always seeking the best for the child and / or adolescents, using of his general power of care, determining measures, upholding and determining the search and seizure and provisional custody of minors to third parties or establishments suitable as the subject is discussed in the course of the process. The family power may be exercised and weighted arrested attention to the most important of the principles of the family, in the case, the principle of priority of children and adolescents in our society. Excesses or abuses in the exercise of State power in consistent violation of the family power can set the child's right to privacy, which may result in suspension or even their dismissal. The action triggers the removal of individualisation of the problem of violence to children, and therefore a crime and a penalty from poor families. The removal is a social production, the result of many social agency, cultural, economic and political. The State can not omit to the legal situation of each child and adolescent they have to respect their inherent right to be born, grow and develop in a healthy family, will guide, educate and respect them as subjects of rights and as human being in development. Keywords: Family Power, Dismissal of Family Power, Principle of priority the absolute of the Child and Adolescent.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇAO ……………………………………………………………. 09 2 PODER FAMILIAR ……………………………………………………..... 11 2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS ……………………………………..... 11 2.2 DELIMITACAO CONCEITUAL …………………………………………. 13 2.3 A QUESTÃO TERMINOLOGICA ……………………………………….. 16 2.4 NATUREZA JURIDICA …………………………………………………. 19 3 CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR ……………………………….… 21 3.1 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS .… 23 3.1.1 Guarda, educação e correição ............................................................ 23 3.1.2 Assistência e representação ............................................................... 24 3.1.3 Vigência e fiscalização ........................................................................ 25 3.2 DEVERES CORRELATOS DOS FILHOS .......................................... 26 3.3 OUTROS ATRIBUTOS E O CONTROLE ESTATAL .......................... 26 4 AÇÃO DE SUSPENSÃO E DESTITUIÇÃO ....................................... 28 5 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO CIVIL E CRIMINAL REFERENTE

ÀS CRIANÇAS E SUA FAMÍLIAS ..................................................... 29

6 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR: CUMPRIMENTO DA LEI OU PUNIÇÃO DAS FAMÍLIAS POBRES? ........................................

32

7 A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E A OMISSÃO DO ESTADO .............................................................................................

36

8 RESPONSABILIDADE NA GARANTIA DOS DIREITOS DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES .......................................................

42

8.1 PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ........ 42 8.2 PRINCIPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA ........................................ 44 9 CONCLUSÃO ..................................................................................... 46 10 REFERENCIAS .................................................................................. 48


1 INTRODUÇÃO

O termo poder familiar, adotado pelo legislador no novo Código Civil,

substituiu o preconceituoso pátrio poder do Código de 1.916.

A nova expressão coaduna com a igualdade de direitos entre o homem e a

mulher em face de Constituição de 1998, não admitindo qualquer limitação legal.

Tentaremos demonstrar como a destituição do poder familiar poderá acarretar

à criança e à família conseqüências nem sempre benéficas do ponto de vista jurídico

e social.

Pretendemos lançar luz sobre as polêmicas oriundas deste importante

instituto do direito, principalmente sobre o papel interventivo do Estado através do

poder judiciário para amparar as famílias que passam por um processo de

destituição do poder familiar.

O estudo acerca do tema é importante, pois são muitas as situações no

cotidiano jurídico em que nos deparamos com os impasses a respeito do exercício

do poder familiar, bem como dos casos que acarretam sua extinção ou suspensão.

Não obstante grandes discussões corriqueiramente levantadas no seio

jurídico, são poucas atualmente as doutrinas no sentido de dirimir dúvidas que

possam ser levantadas sobre o tema, carecendo de melhores e oportunos estudos

para apreciação.

Para alcançarmos nosso intento, ou seja, fazer uma pesquisa séria, coesa e

com suportes fidedignos, faremos uso do método de pesquisa bibliográfico, que,

para nós, é o mais conveniente para tentar chegar à verdade real das hipóteses

levantadas, valendo-nos para tanto do estudo e análise de autores que tratam do

tema, bem como pesquisa documental, utilizando acórdãos colhidos nos Tribunais,

periódicos jurídicos, a mais apurada doutrina de Direito de Família e consultas a

sites especializados em direito.

O presente trabalho tem por objetivo geral demonstrar a importância do poder

familiar no seio da família moderna, demonstrando de forma simples e objetiva a

condição dos pais como detentores deste poder-dever, de forma igualitária, baseada

no princípio da igualdade, entre o homem e a mulher, instituído pela Constituição

Federal de 1988.

Não ambicionamos esgotar as possibilidades acerca do assunto, sendo


assim, o objetivo específico deste trabalho, de forma ampla, porém não exauriente, é

analisar a destituição do poder familiar de acordo com posições de doutrinadores e

através das jurisprudências colhidas nos Tribunais espalhados pelo Brasil.

Pretende-se assim, que este não seja apenas mais um trabalho jurídico, mas

que também seja um trabalho social, haja vista que todos os ramos do Direito, em

maior ou menor grau, envolvem a psiquê humana.

Sendo uma das áreas do direito que mais sofrem evoluções, o direito de

família não deve ficar inerte quanto às mudanças sociais e, nessas evoluções, deve

se atentar ao máximo à proteção integral da criança e do adolescente e ao princípio

da prioridade absoluta da criança e do adolescente.


2 PODER FAMILIAR

2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Para De Cicco:

O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante presença na história do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que transcendem às fronteiras das culturas mais conhecidas e se entroncam na aurora da humanidade mesma. A doutrina, em geral e de modo amplo, toma o direito romano como ponto de partida para o seu estudo evolutivo. (De Cicco, 1993 apud Grisard Filho, 2009, p. 37, nota 17):

Sem dúvida, as características especiais da instituição romana vieram a ser a

sua base nas legislações modernas, embora os antecedentes germânicos

encantassem por sua simplicidade.

Segundo conceito fornecido por Grisard Filho:

No direito romano, o pátrio poder - coluna central da família patriarcal - era considerado como um poder análogo ao da propriedade, exercido pelo cabeça da família sobre todas as coisas e componentes do grupo, incluindo a esposa, os filhos, os escravos, as pessoas assemelhadas e toda outra que fosse compreendida pela grande família romana. O pátrio poder em Roma era ao mesmo tempo um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de duração prolongada, sem exemplo em outros povos. (GRISARD FILHO, 2009, p. 37)

Gaio (I, 55) apud Árias (p. 191) apud Grisard Filho (2009, p. 37, nota 18)

afirma que, com semelhantes características, o pátrio poder só existia entre os

gaiatas. Para Gaio, o pátria potestas é instituto próprio dos civis romanis;

Nesse regime primitivo, em algumas circunstâncias, o pater famílias - que só

podia ser exercido pelo varão - tinha o direito de expor ou matar o filho (ius vitae et

necis), o de vendê-lo (ius vendendi), o de abandoná-lo (ius exponendi) e o de


entregá-lo à vítima de dano causado por seu dependente (ius noxae deditio). Esses

amplíssimos poderes, com a Lei das XII Tábuas (especialmente a IV), foram

profundamente afetados, já que se limitou a três a venda que o pai podia efetuar do

filho, dentre outras. Com o passar do tempo, o absolutismo opressivo dos pais

reduziu-se a simples direito de correção, sob Justiniano (ius domesticae

emendationis), que também aboliu a noxae datio.

"Se o pai vendeu o filho três vezes, que esse filho não recaia mais sob o

poder paterno", dando-se a emancipação. (Texto conforme fragmento reconstituído

por J. Godofrey. In: MEIRA, S. A. B. A lei das XII tábuas, p. 169 apud GRISARD

FILHO, 2009, p. 37-39, nota 19)

Como expressa Bittar Filho (1992, p. 253-254) apud Grisard Filho (2009, p.

38), na Idade Média ocorreu um conflito entre os sistemas organizadores da família,

a propósito do alcance e da extensão do pátrio poder, prevalecendo nos países de

direito escrito a orientação romana, na forma da legislação justinianéia e nos de

direito costumeiro, o germânico, inspirada mais no interesse do filho do que do pai.

A tradição romana, mantida nos países de direito escrito, consagrava a

predominância do pai em detrimento do filho e lhe atribuía um poder perpétuo sobre

seus descendentes. O munt germânico concebia o poder familiar como um direito e

um dever dos pais orientados à proteção dos filhos (é o gérmen da doutrina da

proteção integral, perfilhada pela Lei 8.069/1990) como parte de uma proteção mais

geral projetada para todo o grupo familiar, em evidente reação à tradição romana:

seu exercício era temporário, suas funções eram também atribuídas à mãe e não

impedia que os filhos possuíssem bens.

O Cristianismo, de indubitável influência como fator de temperança dos

costumes, produziu uma síntese desses dois sistemas, impondo aos pais "o

gravíssimo dever e o direito primário de, na medida de suas forças, cuidar da

educação, tanto física, social e cultural como moral e religiosa da prole".

Grisard Filho (2009, p. 38, nota 22) diz que no Código de Direito Canônico,

Cân. 1.136, reconhece o princípio da igualdade entre os cônjuges e, por isso,

suprimiu o Cân. 1.112, que fazia a mulher participar do estado canônico do marido.

A feição romana do poder familiar, como manifestada por Justiniano,

encontrou guarida nas Ordenações do Reino e, assim, foi trasladada para o Brasil

pela lei de 20 de outubro de 1823. Como noticia Pereira, em seu Direito de família:


Entre nós prevalece ainda acerca deste grave assumto a antiga legislação portuguesa que não é senão a reprodução do Direito Romano, no estado em que o deixara o imperador Justiniano, com as modificações que o tempo e os costumes lhe forão fazendo". (PEREIRA, L., 1910, v. 5, p. 234 apud Grisard Filho, p. 2009, p. 39).

Nosso Código Civil, promulgado em 1916 e que vigorou até 2002,

acompanhou a linha que nos legara o direito lusitano, passando por sensíveis

transformações, provocadas por diversos movimentos, que consagraram os ideais

de igualdade entre os cônjuges, entre os filhos, bem como entre estes e os pais. O

quadro legislativo logo absorveu as mudanças, vindo a lume - confiando a ambos os

pais a regência da pessoa dos filhos menores e no interesse desses - o Estatuto da

Mulher Casada, a Lei do Divórcio, a Constituição Federal e o Estatuto da Criança e

do Adolescente. Por fim, o Código Civil de 2002, atribuindo a ambos os pais, em

unidade substancial, a direção da criação e da educação dos filhos (arts. 1.631 e

1.634).

2.2 DELIMITAÇÃO CONCEITUAL

Buscando delimitar o conceito de poder familiar, que evolui do velho pátrio

poder, por conta dos novos conceitos jurídicos e reformulação de valores sociais

inspirados no texto constitucional, ou poder parental, autoridade parental ou ainda,

responsabilidade parental, é de rigor destacar primeiramente as diferentes posições

doutrinárias sobre esse instituto.

Pereira (1910, p. 234.) apud Grisard Filho (2009, p. 33), em seu clássico

Direito de família, escrito em tempos pré-republicanos, propõe o seguinte conceito:

"O pátrio poder é o todo que resulta do conjunto dos diversos direitos que a lei

concede ao pai sobre a pessoa e bens do filho famílias". Não escapou também ao

seu espírito e à sua cultura a noção filosófica do instituto em questão, lamentando

não ter sido essa a compreensão do direito positivo:


No decurso da menoridade falece ao ente humano a capacidade indispensável para prover as suas necessidades e reger sua pessoa e bens. É mister que alguém tome o infante sob sua proteção, que o alimente, que cultive os germens que lhe brotam no espírito; que, em uma palavra, o eduque, e zele e defenda seus interesses. Esta nobre missão a natureza confiou-a ao pai e á mãe. Pressupõe ele tanto em um como em outro, certos direitos sobre a pessoa e bens do filho. Estes direitos em seu com-plexo constituem o que se chama pátrio poder. (Pereira, 1910, p. 233, apud Grisard Filho 2009, p. 33-34).

Para Pereira (1910, p. 471), referindo ao antigo e já extinto instituto do pátrio

poder: “a instituição do pátrio poder, tal como se acha constituída pelo nosso Direito,

é um invento absurdo, imaginado antes em utilidade e vantagem do pai do que em

benefício do filho".

No mesmo sentido, Beviláqua (1960, v. 2, 279) apud Grisard Filho (2009, p.

34) conceitua o instituto como sendo "o complexo dos direitos que a lei confere ao

pai, sobre a pessoa e os bens dos filhos", repetindo o que já externara em outra

obra de edição precedente (Direito de família), (1956, p. 363) sem correspondência

com a realidade, mas, certamente, à vista da inquebrantável soberania do chefe de

família, que reconhecia ser de "uma amplitude que se nos afigura hoje odiosa [...],

tendo mais em vista o egoísmo dos chefes da sociedade doméstica, do que o

benéfico altruísmo em arrimo à debilidade dos filhos". (BEVILAQUA 1956, p. 366)

Nesses conceitos, os dois consagrados juristas referidos não privilegiaram a

figura materna, que, hoje, desfruta da mais ampla e estrita igualdade, vale dizer,

absoluta, em direitos e deveres com a figura paterna referentemente à sociedade

conjugal, conforme os arts. 5.°, I, e 226, § 5.°, CF.

Autores há, como Monteiro (v.1, 32. ed., p. 288) e Sabino Júnior (p. 51), que,

embora considerem a figura materna no conceito do instituto em pauta, referem ser

ele apenas um conjunto de obrigações dos pais em relação aos filhos menores e

não emancipados, sem qualquer preocupação com os correlatos direitos deles.

Atentos à evolução desse instituto, como de resto à de todo o direito de

família, que reclamava conceituação mais ampla, há autores que melhor o

enunciam, como um complexo de direitos e deveres, quanto à pessoa e bens dos

filhos, exercidos pelos pais na mais estrita colaboração e em igualdade de condições


segundo o art. 226, § 5.°, da CF. (PEREIRA, v. 5, p. 238; FRANÇA, v. 2, t. I, p. 250;

RODRIGUES, v. 6, p. 360).

Desbaratando o cipoal doutrinário existente a respeito do tema, Santos Neto

J. A. E, propõe, sintetizando as várias considerações que refere, este conceito:

O pátrio poder é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o manter, proteger e educar. (SANTOS NETO, J. A. E, p. 55)

Delimitando, então, o conceito, pode-se dizer que o poder familiar é o

conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da

menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos

filhos, física, mental, moral, espiritual e social.

Lei 8.069, de 13.07.1990 - ECA, art. 3°:

A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Para alcançar tal desiderato impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras

necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva, pois o conjunto de condutas

pautado no art. 1.634 do CC o é em caráter mínimo, sem excluir outros que

evidenciem aquela finalidade.

Modernamente, não se observam concepções contrapostas nas legislações.

O que existe é uma uniforme concepção filhocentrista, que desloca o seu fulcro da

pessoa dos pais para a pessoa dos filhos, não mais como objeto de direito daqueles,

mas ele próprio (o menor) é um sujeito de direitos e, conseqüentemente, com direito,

dentre outros, ao seu integral desenvolvimento, à filiação, ao respeito, à diferença, a

ser ouvido, à intimidade, à vida (art. 15 do ECA), enfim.

Para Fachin,


Os filhos não são (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em verdade, constituem um dos sujeitos da relação derivada da autoridade parental, mas não são sujeitos passivos, e sim no sentido de serem destinatários do exercício deste direito subjetivo, na modalidade de uma dupla realização de interesses do filho e dos pais “. (FACHIN, 1999, p. 223 apud GRISARD FILHO, 2009, p. 36, nota 13).

Em nosso direito, a titularidade do exercício dessas faculdades de conteúdo

altruísta, pertence conjuntamente aos pais, em absoluta igualdade, como advoga

Leite (1997, p. 245), conforme arts. 5°, I, e 226, § 5°, da CF, art. 1.631 do CC e art.

21 do ECA, quer na constância do matrimônio ou não, em função do melhor

interesse do menor. (RT, v. 205, p. 223; LEITE, 1997, p. 194-202.).

O art. 21 do ECA derrogou o art. 380 do antigo Código Civil, instituindo entre

nós, como nos mais modernos sistemas legislativos, o exercício conjunto do poder

familiar entre o pai e a mãe, pela conveniência à unidade na determinação dos atos

e na orientação da plena assistência aos filhos.

2.3 A QUESTÃO TERMINOLÓGICA

A evolução social determinou o declínio e a morte do pátrio poder de feição

romana, de dominação, discricionário, prevalente, absoluto, traduzido pela palavra

poder, para alcançar o sentido de proteção, como hoje se reconhece. Por isso,

propõe-se substituí-la por outra, diante das transformações estruturais que o instituto

sofreu em suas linhas mais gerais, buscando responder com maior precisão ao

alcance que tem modernamente. Embora não reflita cabalmente sua essência, é

expressão genericamente aceita e utilizada nas legislações modernas, v.g., o

Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu art. 21.

Ao publicar em 1848 suas instituições de direito civil português, Manuel

Antônio Coelho da Rocha, regente da cadeira de direito civil da Universidade de

Coimbra, tratou das relações entre os pais e os filhos sob a denominação de poder

paternal. (ROCHA, v. 4, t. I, 1984, p. 153 apud GRISARD FILHO, p. 2009, p. 40).


A expressão paternal é usada pelo Código Civil português nos arts. 1.877 e

seguintes, em seu sentido lato, como derivado não de pater no singular, mas de

patres, no sentido colegial de pai e mãe, como é, aliás, vulgar na linguagem

corrente. (LIMA, Pires de; VARELA, Antunes. Código Civil anotado, v. 5, p. 331. In:

AMARAL, Jorge Augusto Pais de. Do casamento ao divórcio,1997, p. 163).

Rocha (1978, p. 35) apud Grisard Filho (2009, p. 40), em seu clássico O pátrio

poder, apresenta as expressões que pretendem substituir a tradicionalmente

utilizada: autoridade parental, para Luiz da Cunha Gonçalves, que se propõe até a

substituir a própria expressão poder paternal; poder de proteção, para Colin e

Capitant; função paternal, para Juan Carlos Rebora.

Pela primeira delas, Leite demonstra simpatia, preferindo:

"O termo 'autoridade parental' ao termo 'pátrio poder', de conotação romana e que privilegia a 'potestas' masculina, inadmissível no atual estágio de evolução do Direito brasileiro. Na realidade, hoje é unânime o entendimento de que o pátrio poder é muito mais pátrio dever, mas não só 'pátrio', na ótica do constituinte de 1988, mas sim 'parental', isto é, dos pais, do marido e da mulher, igualados em direitos e deveres, pelo art. 226, par. 5.°, da nova Constituição". (LEITE, 1997, p. 192, nota 17, apud GRISARD FILHO, 2009, P. 40).

O binômio poder-dever, em que se transforma a tradicional expressão pátrio

poder, diante das profundas alterações que esse instituto sofreu, como observa Leite

(1994, p. 134) apud Grisard Filho (2009, p. 41), embora mais adequado do que a

expressão que pretende substituir, não reflete toda a dimensão jurídica da função

que hoje se apresenta diárquica, como decorrência do princípio da igualdade

conjugal e, mais nitidamente, do art. 229 da CF, como deveres genéricos impostos

aos pais e aos filhos, fundando um dever de dupla face, pois os pais têm o dever de

assistir, criar e educar os filhos menores, e estes têm o dever de ajudar e amparar

os pais, como alude Fachin. (FACHIN, 1997, p. 585-604).

Na Câmara dos Deputados, o Projeto de Código Civil conservou a

denominação clássica. No Senado da República, pela Emenda 278 aí apresentada,

foi rebatizada, passando a denominar-se poder familiar, anotando alguns se ter

desperdiçado oportunidade de adequá-la à corrente e moderna expressão poder


parental, como prerrogativa dos pais e não da família. (CORTIANO JÚNIOR, 1998,

apud Grisard Filho, 2009, p. 41).

A questão terminológica esbarra na palavra poder, à qual se resiste por

guardar resquícios da patria potestas romana - com todos os seus nefastos direitos:

ius vitae et necis, ius exponendi, ius vendendi, noxae deditio -, mas, como alude

Santos Neto J. A. E (1994, p. 56), ela não padece da impropriedade que lhe

atribuem enquanto exprime a subordinação dos filhos em relação aos pais, a quem

devem, em contrapartida, respeito e obediência, conforme art. 1.634, VII do CC, e,

por isso, não há dificuldade em que se prossiga chamando o instituto com a

denominação que provém de seus antecedentes mais remotos.

Mas este poder tem de ser exercido, única e exclusivamente, no superior

interesse do menor e, por isso, deixa de ser um poder para constituir um dever, uma

responsabilidade.

Assim, a quesilha não está vencida. O Código de Família da Rússia, de 1918,

substituiu a expressão "pátrio poder" por "direitos e deveres respectivos dos filhos e

dos pais"; o da Espanha encima o título próprio com a expressão "Das relações

paterno-filiais"; o do Chile, no Título IX, cuida dos "direitos e obrigações entre os pais

e os filhos", semelhantemente ao Esboço de Teixeira de Freitas:

"Dos direitos e obrigações dos pais e filhos", conforme art. 1.509 e seguintes e "Dos direitos e obrigações das mães e filhos", conforme art. 1.547 e seguintes. No direito alemão, com a reforma de 1980, designa-se como "cuidado paterno a respeito do filho". Em França, de puissance parentale passou a autorité parentale e nos trabalhos do Conselho da Europa já se usa com freqüência a designação respon-sabilités parentales, adotada pelo Comitê de Ministros do Conselho da Europa em 27 de fevereiro de 1984. Já em 1992, o Parlamento Europeu, na Resolução sobre uma Carta Européia dos Direitos da Criança, indicava quais os princípios e noções necessárias para uma competente política familiar e a defesa dos direitos da criança, entre os quais a necessidade de o pai e a mãe assumirem uma responsabilidade solidária, ambos com as mesmas obrigações relativas ao desenvolvimento e educação dos filhos.

Comel, sobre as críticas adotadas pelo legislador de 2002, diz-nos:

A denominação adotada pelo Código não é a mais apropriada, na medida em que mantém a expressão poder, que não corresponde ao princípio da


igualdade entre os genitores. Por sua vez a expressão familiar não guarda relação ao pai e a mãe, mas à família toda, incluindo-se aí os avós, os tios e os irmãos nas funções parentais. (COMEL, 2003, p. 57-59)

Sugere então Fachin (p. 1997, 593) expressão conciliadora e não

discriminatória: poderes e deveres parentais, pois na sociedade familiar, com a

estrutura e a composição atuais (família nuclear, de base igualitária), acentua-se,

dentre outros princípios, o da co-respectividade de direitos e deveres entre pais e

filhos.

2.4 NATUREZA JURÍDICA

A controvérsia que se suscita a respeito da natureza jurídica do instituto está

longe de constituir mera disputa teórica, mas a adoção de uma ou outra posição

torna-se relevante para compreender o seu alcance.

A natureza jurídica do poder familiar tem enfoque diverso quando é vista em

face do Estado e terceiros e nas relações pai-filho. Em relação ao Estado, o poder

familiar é atribuído aos pais como um encargo (representação, administração dos

bens, guarda), um officium, supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu

exercício, sejam evitados abusos.

A respeito da postura dos pais em face de terceiros, escreve Santos Neto J.

A. E (1994, p. 60), cuida-se de um verdadeiro direito subjetivo, um atributo pessoal,

uma faculdade de agir legitimado pelo texto legal, diante do caso concreto.

Assim, diante do primeiro enfoque, o poder familiar constitui um direito

subjetivo dos pais nas relações externas, direito à função própria, para que possam

levar a cabo o ofício que lhes é encomendado. Mas, nas relações pai-filho, sob outro

enfoque, o poder familiar é um conjunto incindível de poderes-deveres, que deve ser

altruisticamente exercido pelos pais no interesse dos filhos, à vista de seu integral

desenvolvimento, até que se bastem a si mesmos. São poderes (autoridade) aos

quais correspondem deveres (obrigações) que o titular não pode deixar de cumprir,

pois é de interesse público que os cumpra. Por isso e por força do cunho social de

que se reveste, a vertente dos deveres sobrepõe-se largamente à dos poderes. O


desvio no exercício dessas características importará em limitação, suspensão ou

extinção desse munus, mediante decisão judicial.

Para outra orientação, o poder familiar constitui um amálgama indissociável

de direitos e deveres. Assim, o poder familiar, não é só um conjunto de direitos que

se exercem no interesse exclusivo de seus titulares, o pai e a mãe, mas do exercício

de um dever em atenção aos interesses dos filhos. Esses direitos-deveres integram

o conteúdo do poder familiar.

Outras teses procuram explicar a natureza jurídica do poder familiar, ora

como função, reflexo dos deveres dos pais de educar, manter e proteger os filhos

em todos os seus interesses enquanto incapazes, ora como poder-função e não

meras prerrogativas individuais, ora como direito natural, embora seja unânime o

reconhecimento da origem natural do poder familiar, como primazia desse caráter e

que pretende explicar sua essência. Verifica-se a esta altura um desencontro das

diversas posições que procuram evidenciar as características do poder familiar,

porém, indistintamente, radicam-no como instituição protetora da menoridade, que

requer o cumprimento de deveres e o exercício de direitos, tendo como território

natural e propício de funcionamento a família.

O âmbito de funcionamento do instituto é diverso segundo as distintas situações em que pode apresentar-se, dependendo cada uma delas de sua extensão e modo de cumprimento dos respectivos direitos e deveres, como na família matrimonializada, na família dissociada, na família monoparental, na união livre e, assim, a guarda. (GRISARD FILHO, 2009, p. 450, nota, 41)

Em brevíssima síntese, podemos dizer que hoje triunfa definitivamente a idéia

segundo a qual, no poder familiar, o que importa primordialmente é a proteção do

incapaz, seu beneficiário essencial.


3 CONTEÚDO DO PODER FAMILIAR

Do conjunto de direitos e deveres que a norma jurídica impõe aos pais

decorrem duas categorias de relações, tendo em vista os fins a que se destinam e o

bem jurídico que visam tutelar: uma, relativa à pessoa dos filhos menores, outra,

relativa aos seus bens; portanto, pessoais e patrimoniais. Somente as primeiras

interessam a este estudo e a elas nos restringiremos.

A titularidade desses encargos era, na redação original do Código Civil de

1916, exclusiva do pai. A mãe era admitida ao seu exercício só excepcionalmente. A

Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, conferiu à mãe a condição de colaboradora do

pai no exercício do poder parental. E o artigo peculiar daquele diploma ficou assim

redigido e acrescido:

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz, para solução da divergência.

Posteriormente, a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, em seu art. 27,

indicou claramente que o pai e a mãe são os titulares dos encargos parentais, que

persistem mesmo após o divórcio ou quando sobrevenha novo casamento de

qualquer dos pais, muito embora a guarda de filho seja atribuída a somente um

deles, à luz do art. 16 do Dec.-lei 3.200/1941 e do art. 1.632 do CC (O tema da

atribuição da guarda, à luz da Lei 11.698/2008 tem nova disciplina).

Na atualidade, o Estatuto da Criança e do Adolescente, por seu art. 21,

fazendo eco com o art. 226, § 5.°, da CF, indicativo da co-titularidade da autoridade

parental, normatiza inteiramente a matéria, revogando o texto codificado:

Art. 21: "O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência."


22

Essa lei teve o mérito de sepultar definitivamente a posição subalterna em

que se encontrava a figura materna nas relações entre pais e filhos e o de suprimir a

expressão "durante o casamento" do art. 380 do velho CC, pois os deveres e as

obrigações derivados do poder familiar transcendem à existência ou não do

casamento. (SANTOS NETO, J. A. E, 1994, p. 79-80; CARBONNIER. Apud

GOMES, p. 406-410; DINIZ, p. 303-305).

Vale dizer, pai e mãe são, conjunta, igualitária e simultaneamente, os sujeitos

ativos do exercício do poder familiar, como efeito da paternidade e da maternidade e

não do matrimônio ou da união estável.

Nem sempre é assim, porém. Existem situações patológicas em que o

exercício do poder familiar desloca-se para apenas um dos seus titulares, pai ou

mãe. É o que se dá quando um dos pais está impedido de exercê-lo, por ter sido

suspenso ou destituído do munus, conforme previsto nos arts. 1.637 e 1.638 do CC

ou quando o filho não é reconhecido pelo pai, ficando sob o poder familiar exclusivo

da mãe, como previsto no art. 1.633 do Código.

Strenger (1998, p. p. 52) citado por Grisard Filho (2009, 47, nota 45) assinala

que não basta existir a condição de filho para que se o tenha como sujeito passivo,

pois somente recebe essa qualificação aquele que for menor e não emancipado,

devendo considerar-se nessa hipótese que existe grande diversidade nos sistemas

vigentes quanto aos limites da maioridade e da menoridade em relação ao momento

da emancipação que, no Brasil, é de dezoito anos, ao passo que em outros países é

de dezesseis anos.

São sujeitos passivos da relação parental todos os filhos enquanto menores,

diz o art. 1.630 do CC, de qualquer categoria, conforme o previsto no art. 20 do ECA

e art. 227, § 6.°, da CF, e independentemente da existência de casamento.

Estabelecida a relação paterno-filial, dela decorre normalmente o poder familiar. Por

outro lado, além desses critérios cronológicos, para que alguém seja reputado

sujeito ao poder familiar, é preciso que tenha pais vivos e conhecidos, porque não

há poder familiar sem titular. Também, é necessário que um dos pais tenha

capacidade para o seu exercício, pois, embora vivo e conhecido, pode não ter o

direito de detê-lo. Na ausência do poder familiar, dá-se um tutor ao menor.


23

3.1 DIREITOS E DEVERES DOS PAIS EM RELAÇÃO À PESSOA DOS FILHOS

Os atributos do poder familiar em relação à pessoa dos filhos desdobram-se

sistematicamente pelos diferentes incisos do art. 1.634 do CC. São os que a seguir

englobadamente se detalham.

3.2.1 Guarda, educação e correição

Ordinariamente o filho deve permanecer na família e ligado aos pais,

conforme preconiza o art. 19 do ECA, em unidade de convivência. A guarda é, a um

tempo, um direito, como o de reter o filho no lar, conservando-o junto a si, o de reger

sua conduta, o de reclamar de quem ilegalmente o detenha, o de proibir-lhe compa-

nhias nefastas e de freqüentar determinados lugares, o de fixar-lhe residência e

domicílio e, a outro, um dever, como o de providenciar pela vida do filho, de velar por

sua segurança e saúde e prover ao seu futuro. Uma vez descumpridos estes, se

sujeita o titular relapso a sanções civis e penais, por abandono de família. A guarda

é da natureza do poder familiar, não da sua essência, tanto que transferida a terceiro

não implica a transferência deste. Como atributo do poder familiar, a guarda dele se

separa, não se exaurindo nem se confundindo com ele, podendo uma existir sem o

outro.

A cláusula que, em desquite por mútuo consentimento, estabelece a guarda de filho menor por terceira pessoa, não pode importar em redução, mesmo em parte, do pátrio poder, de modo a subordinar a vontade do pai àquele a quem foi confiado o menor (RT, v. 193, p. 322)". ( RT, v. 554, p. 209; v. 575, p. 134. Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 56, p. 53. Veja o voto do Min. Themístocles Cavalcante, do STF, no RE 61.887-SP (Revista Trimestral de Jurisprudência, v. 46, p. 257-259):

Essa função decorre do dever constitucional de assistência aos filhos

menores, fazer-se presente na vida deles, manter contato e comunicação, o que


24

possibilita o exercício dos deveres de criação e educação, pois só poderão criar - o

que implica o dever de assegurar aos filhos todos os direitos fundamentais inerentes

à pessoa humana e educar - o que implica a promoção de todos os valores à

preparação do menor à cidadania, se os tiverem em sua companhia e guarda.

A criação e a educação dos filhos cabem aos pais, conforme os arts. 1.634, I,

do CC, 22 do ECA e 229 da CF, como dever precípuo voltado ao atendimento das

necessidades materiais e morais do menor, intervindo o Estado para obrigá-los ao

exercício desse dever. Não há conceituação legal para esses atributos, o que

autoriza a dar-lhes interpretação ampla, conforme o status econômico e social da

família. Genericamente, corresponde não só à instrução, como o desenvolvimento

da inteligência ou aquisição de conhecimentos básicos para a vida de relação, mas

também à educação, que tem um sentido mais amplo, voltada ao desenvolvimento

de todas as faculdades físicas, psíquicas e espirituais dos filhos e torná-los úteis a si

mesmos e à sociedade. Nessa esfera, cumpre aos pais orientar os filhos também

nas questões religiosas, cívicas, sexuais e profissionais.

Conseqüente ao dever de educar está o de correição e disciplina, ainda que

não haja previsão expressa na lei. Os limites desse dever são fixados pela finalidade

mesma que o justifica. Os pais podem castigar moderadamente seus filhos,

constituindo os excessos causa de desaparecimento do poder familiar. Assim,

podem os pais exigir-lhes obediência e respeito, bem como que lhes prestem

serviços, desde que próprios à sua idade e condição, nos limites e nas condições da

lei, como se vê nos arts. 403 e 404 da CLT e 60 do ECA. O cumprimento destes

deveres, morais e legais compete aos pais como efeito do casamento, na previsão

do art. 1.566, IV, do CC.

3.2.2 Assistência e representação

Enquanto menores de idade, estão os filhos proibidos de atuarem no tráfego

jurídico, dada sua inexperiência. Para impedir que se submetam a atos ruinosos a si

mesmos e a seu patrimônio, a lei os coloca sob proteção e orientação dos pais. Os

pais, então, representam os filhos desde a concepção até os dezesseis anos em


25

todos os atos jurídicos que devam praticar e os assistem a partir dessa idade até os

18 anos, suprindo-lhes o consentimento.

Na assistência compreendem-se os aspectos morais, que se confundem com

o dever de educação, e os aspectos materiais, enquanto se referem à obrigação

alimentar, segundo a condição e a fortuna dos pais, derivada antes do parentesco

que do poder familiar, como já dito. A representação tem caráter necessário, pois

sem ela os atos praticados pelo menor seriam inválidos, e universal, pois

compreende todas as relações jurídicas do menor, sejam de natureza familiar ou

patrimonial. Às vezes a lei autoriza o menor púbere a praticar pessoalmente certos

atos, personalíssimos, por outras sob autorização paterna e outras mais sem

qualquer autorização, como ser mandatário ou fazer testamento.

Sempre que no exercício do poder familiar colidirem os interesses dos pais

com os do filho, o juiz lhe dará curador especial, conforme o art. 1.692 do CC, e os

arts. 9.°, I e 1.042, II, do CPC,ainda, o art. 142, parágrafo único, do ECA, cessando

momentaneamente o poder familiar.

3.2.3 Vigilância e fiscalização

O direito de guarda compreende necessariamente o de vigilância, pelo qual

se efetiva o dever de dirigir a criação do menor no aspecto de sua formação moral. A

guarda sem vigilância, observa Rocha J. V. C. B. (1978, p. 150) apud Grisard Filho

(2009, p. 50), seria destituída de significação e decairia no fato material da posse.

O dever de fiscalização, como algo a mais que a guarda, traduz-se no

cuidado e na diligência dos pais ao integral desenvolvimento dos filhos. Por isso

estão eles autorizados a proibir que os filhos mantenham relações com

determinadas pessoas, que freqüentem certos ambientes, que participem de

espetáculos inadequados, que tenham acesso à leitura imprópria à sua idade.

Decorre disso poderem os pais vigiar a correspondência do menor, conforme o

respeito devido ao filho e seu grau de maturidade, fixar-lhes horários para estudos,

trabalho e lazer, bem como zelar por sua saúde.


26

3.2 DEVERES CORRELATOS DOS FILHOS

Ao reverso, a lei impõe aos filhos determinadas condutas, das quais nascem

direitos paternos. Assim, o art. 1.634, VII, do CC estabelece que os filhos devem

obediência e respeito a seus pais e também prestação de serviços próprios de sua

idade e condição, mais como conseqüência da comunidade doméstica. Também

impõe a lei que os filhos devem alimentos a seus pais (art. 1.696 do CC), em

contrapartida ao direito deles próprios.

3.3 OUTROS ATRIBUTOS E O CONTROLE ESTATAL

Compete ainda aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores, conceder-lhes

ou não autorização para o casamento (cabendo aqui lembrar a possibilidade do

suprimento do consentimento pelo juiz, conforme o art. 1.519 do CC), nomear-lhes

tutor e reclamá-los de quem ilegalmente os detenha por meio de ação cautelar de

busca e apreensão, prevista no art. 839 e seguintes do CPC.

Todos os atributos do poder familiar de ordem pessoal estão sujeitos, no seu

exercício, ao controle do Estado, seja administrativo ou judicial, com o escopo de

evitar o jugo paterno, limitando-o no tempo, restringindo-lhe o uso e dele

suspendendo ou destituindo os pais negligentes, nas hipóteses previstas em lei. Isso

porque hoje triunfa a idéia de que se fala mais em deveres do que em direitos e,

sobretudo, importa a proteção integral dos menores.

Segundo Perligieri,

A função serviente da família deve ser realizada de forma aberta, integrada na sociedade civil, com a colaboração com outras formações sociais: não como uma ilha, mas como um autônomo território, que é parte que não pode ser eliminada de um sistema de instituições civis predispostas para um escopo comum; todas essas formações sociais serão merecedoras de tutela se a regulamentação interna for inspirada no respeito da igual dignidade, na igualdade moral e jurídica dos componentes e na democracia. Valores que representam, juntamente com a solidariedade, o pressuposto, a consagração e a qualificação da unidade dos direitos e dos deveres no âmbito da família. A delineada função serviente da família, (...) explica o


27

papel da intervenção do Estado na comunidade familiar. (PERLINGIERI, 1997, p. 245-246 apud Grisard Filho, p. 51, nota 49)

A respeito do controle do Estado a que se submete todo o atributo pessoal a

que o poder familiar está sujeito é incisivo o parecer do STF:

"MENOR SOB GUARDA DE TERCEIROS - RECLAMAÇÃO DA MÃE - NÃO ATENDIMENTO - SUBMISSÃO DO PÁTRIO PODER AO CONTROLE DA AUTORIDADE PÚBLICA. Não basta, para reclamar menores, quando sob a guarda de terceiros, a condição de pai, mãe, tutor ou encarregado de sua guarda. A lei exige, ainda, no interesse deles, que às prerrogativas do pátrio poder concorram outros pressupostos, cuja verificação é simples 'quaestio facti'. A submissão desse poder ao controle da autoridade pública constitui um dos traços mais coloridos da socialização do Direito. Não deve ser restituído à mãe o menor por ela abandonado, cuja educação seria prejudicada com a sua volta". (STF - RE 11.601, Revista Forense, v. 143, p. 172)


4 AÇÃO DE SUSPENSÃO E DESTITUIÇÃO

Tanto a suspensão, quanto a perda do poder familiar dependem de

procedimento judicial, que pode ser proposto por um dos genitores, pelo Ministério

Público (ECA, art. 201, III), ou por quem tenha legítimo interesse (ECA, art. 155).

Pode-se reconhecer a legitimidade de qualquer parente e do Conselho Tutelar.

Para a identificação do juízo competente, é necessário atentar para a situação

em que se encontra o menor. Sujeito à situação de risco (ECA, art. 98), ou seja, não

estando seguro na companhia de alguma pessoa de sua família, não

necessariamente os pais, mas algum outro parente, avô, tio etc., a ação será

proposta nas varas da infância e juventude (ECA, art. 148 , § único). Ainda que seja

buscada a exclusão do poder familiar, mas estando o infante na companhia de

algum familiar, a competência é das varas de família.

A depender do grau de prejuízo a que está submetida a criança ou o

adolescente, possível é a suspensão liminar ou incidental do poder familiar (ECA

art.157). O pedido pode ser formulado via medida cautelar (CPC, art. 888, V),

procedendo-se a sua institucionalização ou colocação em família substituta (ECA,

art.166).

Vem sendo admitida pela jurisprudência a tramitação conjunta das ações de

destituição e de adoção. Mesmo que não haja pedido expresso de destituição, tal

não enseja a extinção da ação de adoção, tendo-se tal pedido como implícito.

Durante a tramitação da demanda, os menores permanecem em abrigos, ou são

colocados em famílias substitutas. Infelizmente, as ações se arrastam, pois é

tentada, de forma exaustiva, e muitas vezes injustificada, a mantença do vínculo

familiar. Em face da conseqüente demora no deslinde do processo, dificilmente,

consegue a criança ser adotada, pois há interesse maior por crianças ainda

pequenas. Assim, pela omissão do Estado e morosidade da Justiça, acabam em

abrigos, verdadeiros depósitos, até atingirem a maioridade. E, no dia em que

completam 18 anos, são simplesmente postos para a rua da instituição onde

permaneceram durante muito tempo, o que acarreta um sem-número de problemas.

A sentença que decreta a perda ou suspensão é registrada à margem do

registro de nascimento do menor (ECA, art.163).


5 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO CIVIL E CRIMINAL REFERENTE ÀS CRIANÇAS

E SUAS FAMÍLIAS

A questão da Destituição do Poder Familiar (DPF) aponta para a forma como

a nossa sociedade articula a relação de poder, o direito e a verdade, que mudaram

de acordo com os interesses de cada época. Por isso, a exposição e a comparação

das inúmeras legislações são essenciais, pois nos permitem observar os efeitos do

poder estatal sobre as famílias e seus filhos.

Parece-nos que pensar o direito a partir desta concepção não-essencialista, em que a dimensão da historicidade assume um lugar fundamental, é uma das perspectivas mais importantes que a filosofia de Michel Foucault possibilita abrir. (FONSECA, 2002, p. 34).

No Código Civil dos Estados Unidos do Brasil de 1 de Janeiro de 1916, vemos

mais especificamente as legislações que regiam as relações familiares, incluindo

marido/esposa, pais/filhos. Além disso, havia as conseqüências civis quanto aos

crimes praticados contra crianças, no que diz respeito aos pais.

Art. 233 – O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.

Art. 380 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Art. 384 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; [...] VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Art. 394 – Se o pai, ou mãe, abusar de seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao Juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida, que lhe parece reclamada pela segurança do menor e seus haveres, suspendendo-se até, quando convenha, o pátrio poder.


30

Parágrafo único – Suspende-se igualmente o exercício do pátrio poder, ao pai ou mãe condenados por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda de 2 (dois) anos de prisão.

Art. 395 – Perderá por ato judicial o pátrio poder o pai, ou mãe: I – que castigar imoderadamente o filho; II – que o deixar em abandono; III – que praticar atos contrários à moral e aos bons costumes.

No novo Código Civil de 2002, a denominação de pátrio poder é substituída

pelo poder familiar, visto que não há mais a distinção dos papéis conjugais dos

cônjuges devido ao sexo. Entretanto, em muitos artigos, permanece inalterado o

texto da lei de 1916.

Art. 1565 - Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiro e responsáveis pelos encargos da família. Art.1634 - Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; [...] VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e serviços próprios de sua idade e condição. Art.1637 - Se o pai, ou a mãe, abusar da autoridade, faltando os deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo poder familiar, quando convenha. Art.1638 - Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou mãe que: I-castigar imoderadamente o filho; II-deixar o filho em abandono; III-praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV-incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

A expressão “moral e bons costumes” possibilita variadas interpretações

subjetivas, especialmente porque não há conceito fechado e absoluto sobre o que

são “bons costumes”, à medida que eles estão atrelados aos valores morais de cada

época. Muitas vezes, os maus costumes estão ligados à toxicomania, à embriaguez

habitual, à prostituição, entre outros, independente das mudanças sociais, conforme

Código Penal pensado em 1889, mas efetivado em 1890.


31

[...] A lei de 1889 decide que se poderá decretar a perda dos direitos de pais e mães que, por sua embriaguês habitual, maus procedimentos notórios escandalosos, maus tratos, comprometam tanto a segurança como a saúde e a moralidade de seus filhos [...] Pois, por um lado, em nome da vigilância e da prevenção dos delitos cometidos contra as crianças, puderam organizar um sistema de delação legítima das pessoas próximas a elas e receber a missão de empreender a sua verificação. Por outro lado, puderam penetrar nas famílias através dos delitos cometidos por crianças de acordo com um procedimento legal instaurado desde o início da década de 1890, tornando-as intercessoras entre a justiça e as famílias. (DONZELOT, 1986, p.80).

Um bom exemplo para entendermos o texto da lei, a partir das

transformações sociais, são alguns artigos do ECA que se referem à atual

constituição familiar e à questão da destituição do poder familiar. Podemos ver a

posição legislativa quanto à moral e aos bons costumes, quanto à questão da

pobreza, que aparecia como um dos motivos para a perda do pátrio poder nos

antigos Códigos Penais e nos Códigos de Menores, bem como a uniformidade de

direitos entre os pais.

Art. 19 – toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoa dependente de substâncias entorpecentes.

Art.21 – O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil. Assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Art. 22 – Aos pais compete o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 23 – A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único – Não existindo outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Art. 24 – A perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos deveres e obrigações a que alude o art. 22.


6 DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR: CUMPRIMENTO DA LEI OU PUNIÇÃO

DAS FAMÍLIAS POBRES?

Desde sempre, a família é uma célula da sociedade e se transforma com as

mudanças sociais e econômicas. E dependendo de sua localização na pirâmide

social, sofrerá, mais ou menos, a interferência do Estado em seu seio, em termos de

controle e de abandono.

Sendo assim, a partir do século XIX, observar-se uma construção subjetiva e

jurídica da família ideal, a partir de uma qualificação do que seja normal ou anormal

em relação aos comportamentos familiares, a partir dos parâmetros sociais pré-

estabelecidos e importados das práticas científicas burguesas.

[...] se a questão é manter em ordem uma sociedade essencialmente injusta e desigual, é preciso treinar os indivíduos em seu seio para aceitarem o mundo como ele é. Dissuasão, obediência, respeito à tradição, submissão às regras da comunidade têm que ser inculcados no indivíduo desde o nascimento. As famílias pobres têm que ser as mais disciplinadas, porque têm a cruz de iniqüidades mais pesada a suportar. (YOUNG, 2002, p.229).

No Brasil, esse funcionamento político é claro, à medida que a maioria da

população é vulnerável social e economicamente, devido à má distribuição de

riquezas, o que a deixa em situação de dependência de políticas públicas

necessárias à sua sobrevivência.

É nesse mundo desigual que a criança pobre nasce, cresce, se desenvolve e

logo vê que seu futuro não será fácil e repleto de alegrias. No cotidiano, aprende que

a pobreza determina suas chances e limita seus sonhos, e sem a solidariedade e o

vínculo familiar será mais difícil sobreviver. Enfim, percebe que viverá num mundo

muito diferente da realidade das novelas de televisão, as quais mostram bairros

abastados repletos de objetos caros, prontos para o consumo.

É comum ver a desqualificação diária das famílias pobres quanto à sua

capacidade de cuidar e desejar seus filhos, como se a condição de miséria

impossibilitasse a existência de vínculos afetivos amorosos. “[...] os motivos que

levam a essa situação de risco não é, na maioria das vezes, a rejeição ou


33

negligência por parte de seus pais, e sim alternativas, às vezes desesperadas, de

sobrevivência”. (KALOUSTIAN, 1994, p.63).

Entretanto, não se deve perder a dimensão real da vida, em que é impossível

estar sempre paciente com os filhos, quando os genitores estão desempregados e

lhes faltam as condições de sobrevivência digna. Nessas condições, por vezes,

situações de agressão, uso abusivo de drogas, doenças ou desnutrição acontecem,

gerando as denúncias de negligência ou maus-tratos. Inicia-se um processo de

julgamento prévio e estigmatizante desta família.

[...] esse setor da infância que não tem garantida as condições de sobrevivência: crianças e jovens que não têm acesso à educação, ao sistema de saúde, não contam como uma família, ou para os que a possuem, ela não é um lugar de proteção sendo que às vezes é ali precisamente onde sofrem maus tratos, exploração e negligência. (LUNA, 2001, p.123)

Todavia, essas situações comuns nas vidas das famílias excluídas denunciam

a ineficiência proposital e estrutural do Estado, em termos de políticas públicas que

modifiquem a realidade de grande parcela da população brasileira e garanta seus

direitos fundamentais previstos na Constituição Federal.

Sendo assim, as decisões de Destituição do Poder Familiar são tomadas em comparação a alguma situação anterior, onde a criança ou adolescente não tinha proteção contra os maus–tratos praticados contra ele, sem analisar se esta família foi atendida anteriormente em seu pedido de ajuda, que possivelmente é uma situação de negligência do próprio Estado em relação à família fragilizada. Na verdade, de um lado, podemos observar que a família atravessa uma intensa crise que a desqualifica enquanto elemento protetor da criança, e de outro, percebe-se que existe todo um movimento de preocupação com a criança, imputando à família uma série de responsabilidade sobre ela. Defendem-se os direitos da criança, mas a própria sociedade os solapa [...]. (GUERRA, 1985, p. 55).

Nas pesquisas históricas acerca da infância realizadas por Irene Rizzini

(1995), o Estado aparece como um dos mantenedores dessas instituições que

acolhiam crianças, visto que tutelava e desqualificava as famílias, produzindo uma

incompetência nata para o cuidado dos filhos, principalmente nas classes pobres,


34

em que as condições de sobrevivência eram mínimas. A pobreza aparecia como

uma das principais motivações para a destituição do pátrio poder e o acolhimento

das crianças, a fim de evitar um fim trágico dos mesmos e a proliferação de maus

hábitos, ou seja, diminuir o perigo.“[...] Foucault dirá que a noção de ‘perigo’ será

essencial para que a anomalia passe de um fato de assistência para um fenômeno

de proteção social [...]”. (FONSECA, 2002, p.72)

Tudo o que se encontrava fora da ordem burguesa, contribuía para

julgar/justificar as atitudes da família. Criavam-se jargões que continham a verdade,

naturalizando categorias nada naturais, mas totalmente arraigadas na sociedade.

Como esquecer as famosas famílias “desestruturadas” das crianças e adolescentes

internados na FEBEM?

Sabe-se que não havia qualquer desestruturação, e sim uma forma diferente

de funcionamento, condenável pelos discursos científicos e que culpabilizava as

famílias. Essa produção discursiva obrigava-as a uma adequação, por meio de uma

normatização, a fim de escapar da recriminação social e judicial.

Até o século XIX, as situações de maus-tratos e negligência não eram

categorizadas enquanto violência a crianças e adolescentes, pois eles não eram

tidos como sujeitos de direitos e sim objetos de tutela dos pais, sendo permitidas

quaisquer atitudes que garantissem sua “educação”.

Dessa forma, os castigos físicos severos eram práticas comuns de

disciplinarização no seio familiar, e não eram categorizados como crime e,

conseqüentemente, não justificavam a destituição do poder familiar, tal como

acontece hoje.

Nesse momento, uma pergunta se faz necessária: por que a violência tinha

outra conotação social? Porque a disciplina severa, os maus-tratos aos filhos eram

habituais, inquestionáveis e inimputáveis, só sendo repensados com a revolução

industrial?

Tanto que, somente na década de 40, os casos de maus-tratos foram, em

primeiro lugar, objeto de estudo da área médica, culminando com a identificação da

Síndrome da Criança Espancada1 (battered child), em 1962. Essa síndrome

consistia na ocorrência de múltiplas fraturas ósseas em membros superiores e

1 Fonte: http//: kplus.cosmo.com.br/matéria.


35

inferiores perpetradas pelos genitores, e justificadas como acidentes domésticos. O

diagnóstico era realizado por meio de exames radiológicos.

Posteriormente, esses atos parentais tornaram-se objeto de pesquisa nas

áreas psiquiátrica, psicológica e jurídica. A partir disso, foi possível a

problematizarão de fatos relacionados a esse tema, e a intervenção estatal e a

abertura de processos de DPF movidos pelo Poder Público baseados na garantia de

direitos humanos, tais como o direito à proteção contra qualquer forma de violência,

o direito à saúde.

Esse exemplo sobre a “evolução” histórica e a transformação do castigo

severo em maus tratos comprova que as categorias relativas à violência infanto-

juvenil são produções históricas, mutáveis e flexíveis de acordo com as

necessidades sociais.


7 A DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR E A OMISSÃO DO ESTADO

O tratamento dispensado às questões de abandono, de maus-tratos e de

negligência em crianças e adolescentes de famílias pobres tem um caráter regulador

e, conseqüentemente, punitivo em relação a elas.

O mote das decisões de DPF se encontra nas péssimas condições de vida da

população pobre e, por sua vez, as famílias pertencentes a essa camada econômica

são tidas como “desestruturadas”, ou melhor, “negligentes”. Elas não contam com o

Estado em termos de políticas públicas de proteção, de garantia de direitos

fundamentais como educação e saúde. Por isso, é compreensível que, também, não

aceitem a interferência do Estado em suas pobres vidas, criando, assim, formas de

resistência à tutela.

As dificuldades não são exclusivas dessa classe social. Entretanto, as

questões referentes às crianças e adolescentes de classe média e alta não chegam

aos estabelecimentos públicos, pois suas dificuldades não aparecem como

“irregularidades”, nem suas famílias são consideradas “desestruturadas”. Seus

problemas resolvem-se de outra forma e numa outra rede de apoio.

Inúmeras mulheres da classe média, apesar de também sobrecarregadas,

podem contar com uma rede socioeconômica de avós, babás e creches,

diferentemente das mulheres pobres.

Nas entrelinhas, os casos de DPF, muitas vezes, são acontecimentos,

pedidos de ajuda, que acabam por se transformar em motivo de punição por parte

do Estado, visto que se ele não conseguiu controlar e tutelar as famílias pobres,

deve ser exemplar na punição.

O fato de os casos de DPF serem de crianças muito pequenas aponta,

igualmente, para a produção da adoção como medida eficiente para a resolução de

problemas das classes pobres. A adoção de crianças pequenas é mais viável do que

em casos de adolescentes. Cria-se, assim, uma demanda de adoção justificada pelo

“abandono, negligência e maus-tratos”, quando, na realidade, o que temos é a

ausência de verdadeiras políticas públicas de assistência e proteção às famílias

excluídas.

Toda essa problemática foi exacerbada na sociedade contemporânea com um

capitalismo neoliberal globalizado, caracterizado pelo aumento da desigualdade, da


37

exclusão social, pelo desemprego e dificuldades financeiras.

Muitas vezes vislumbra-se a omissão do Estado em relação às políticas

públicas, que seriam essenciais para que as famílias fossem capazes de exercer o

poder familiar adequadamente.

A afirmação se deve ao fato de que, raramente, o Judiciário enquanto

representante do Estado; o Ministério Público, como fiscalizador da lei e da norma e

o Conselho Tutelar, enquanto a instância garantidora de direitos aparecem como

parceiros no enfrentamento das dificuldades inerentes à condição de pobreza.

Poucas das famílias punidas com a DPF comparece ao Conselho Tutelar (CT) por

vontade própria, pois não acreditam na obtenção de apoio para a solução de suas

dificuldades.

Apesar do Conselho Tutelar ser uma instância não jurisdicional e autônoma, a

família o busca, ainda, com o ideário de funcionamento do antigo Juizado de

Menores, ou seja, requisitando vagas em colégios internos ou abrigos por vários

motivos. Primeiro, porque foram destituídas de sua competência por muito tempo,

quando o Estado as tutelava e abrigava seus filhos por motivos simplórios. Segundo,

porque elas não podem cuidar de seus filhos, seja por dificuldades econômicas ou

porque precisam trabalhar. Terceiro, porque não há quem olhe por seus filhos,

ficando eles na rua até o retorno de seus pais ao lar. Quarto, porque temem que

seus filhos pratiquem pequenas infrações, façam trabalho infantil, quer pela evasão

escolar e pelo uso de drogas no período em que estão sozinhos. Enfim, porque o

Estado Brasileiro não construiu uma rede de proteção social estruturada e eficaz de

apoio à família e a rede comunitária não funciona como antigamente, quando as

avós ou vizinhas cuidavam das crianças para as mães trabalharem.

Com a promulgação do ECA e com o Código Civil de 2002, a condição de

pobreza deixou de ser motivo para DPF, visto que cabe, também ao Estado garantir

condições socioeconômicas para as famílias educarem seus filhos, de acordo com

os direitos essenciais previstos na Constituição Federal de 1988.

Entretanto, vê-se a existência de uma contradição, pois a condição material

não pode constituir-se como único motivo para a DPF. Todavia, na prática, as

famílias pobres continuam a ser as únicas punidas com ações dessa natureza, a

partir de novas categorizações, como a negligência.

Antigamente, as famílias pobres eram “desestimuladas” a cuidar de seus

filhos, sendo oferecida a internação em estabelecimentos, onde eles permaneciam


38

abrigados até completarem a maioridade, pois o poder público acreditava na

incapacidade material e moral das famílias para a educação de sua prole.

[...] Havia nas grandes capitais do país, instituições públicas e privadas com

subvenção governamental, atendendo à infância necessitada, basicamente em

internatos, sem qualquer controle centralizado dos serviços e das verbas.

(RIZZINI,1995, p.256).

Atualmente, as famílias pobres não contam mais com esses estabelecimentos

de assistência, que “ajudavam” na criação de seus filhos, sendo incentivados a

cuidarem da prole, sem a ajuda estatal. Então, se os pais deixam seus filhos

trancados em casa, enquanto trabalham, são acusados de negligência; mesmo que

a justificativa seja a proteção dos perigos da rua, já que não conseguiram creches

ou escolas integrais.

Enfim, são culpabilizados pela ausência de recursos materiais, já que as

famílias burguesas dispõem de outros recursos como colégios integrais,

empregadas e babás, a fim de que a negligência não ocorra.

Burla-se o ECA com novos argumentos que perpetuam a prática social e

jurídica de criminalização e tutela das famílias pobres existentes desde os antigos

Códigos de Menores.

Geralmente os casos de DPF referem-se “instantaneamente” às famílias

pobres, pois elas, devido ao seu contexto social e econômico, são privadas de

garantir a adequada educação e sobrevivência de seus filhos, visto que não podem

contar com a ajuda do Estado.

Essa concepção da questão corrobora, em última instância, por isentar o

Estado de seus compromissos, como o de garantir a cidadania e a convivência

familiar, além de responsabilizar e culpabilizar mulheres e famílias pobres pelo dito

abandono de seus filhos [...] não se problematizam as redes de proteção social, um

dos alicerces das políticas públicas, atribuindo às mães pobres o sentimento e a

condição de incompetência. (BRITO e AYRES, 2004, p.136).

Sob a perspectiva tutelar do Estado, a Destituição do Poder Familiar (DPF)

tornou-se a única alternativa jurídica viável para os casos, em que o inaceitável

socialmente aconteceu, ou seja, onde houve o abandono, a negligência e os maus-

tratos de crianças e de adolescentes.

Tanto a Psicologia como o Direito trazem em sua constituição histórica os

valores burgueses, o que imprime, muitas vezes, uma discriminação do modo de


39

existir da classe pobre e, conseqüentemente, uma distorção na aplicação das

normas, o que desencadeia uma condenação prévia. Sabe-se que não há domínio

de saber isento de relações de poder.

Sendo assim, o Estado, por meio dessas disciplinas, desvalorizou o modo de

vida dos pobres, decretou sua anormalidade e ainda transformou as desigualdades

sócio-econômicas em problemas individuais. Por conseguinte, aplicou a lei sem

culpa a todos que estivessem fora da norma. Foram esses domínios de poder-saber

e suas verdades que, ainda hoje, ajudam a determinar quem pode ser mãe ou pai,

quem pode educar seus filhos ou quem pode perder este direito.

[...] são feitas associações entre pobreza e abandono, naturalizando-se esse

binômio como uma essência das mulheres-mães-pobres. Tal condição, mais do que

desembocar na destituição do poder familiar, interromper e reorientar vidas,

individualiza histórias marcadas por extrema carência socioeconômica. (BRITO e

AYRES, 2004, p.136).

Nas questões judiciais referentes à infância e juventude, a atuação do

psicólogo é relativamente recente, visto que sua inclusão no Poder Judiciário só

ocorreu na década de 90, com um trabalho eminentemente pericial nos casos em

que era solicitado seu parecer. Anteriormente, o trabalho era realizado pelo

Comissário do Juizado de Menores que não diferia muito da atuação inicial do

psicólogo na esfera jurídica.

[...] Comissário de vigilância exercia, atuação relevante junto ao Juizado.

Marcado pelas teorias higienistas, racistas e eugênicas, e por práticas

moralizadoras, influía diretamente nos destinos das famílias pobres ao diagnosticar

os determinantes da ocorrência da doença, da miséria, do abandono e da

criminalidade que atingiam o chamado ‘ menor’. Esse diagnóstico definia com quem

a criança deveria ficar, se o pátrio poder deveria ser retirado, se a criança deveria

ser internada e sob a guarda do Estado. O comissário de vigilância é citado nos

processos como um profissional incumbido de encargos similares aos que o

assistente social ou mesmo o psicólogo passaram a exercer no Juizado

posteriormente. (COIMBRA e NASCIMENTO, 2002, p.28).

Nos casos de DPF, o juiz determina a realização de estudos psicológicos, a

fim de decidir sobre o futuro da criança ou adolescente, atribuindo ao profissional um

lugar de manutenção da ordem social e um saber verídico sobre o sujeito, a partir de

sua suposta neutralidade. Parece que a finalidade de sua prática é:


40

[...] se apoderar dos destinos das crianças. Isto é, manipular seu presente e

seu futuro tomando decisões que não levem em conta seus desejos, sua história,

sua identidade, mas sim privilegiando o cumprimento das expectativas que

respondam ao modelo internalizado como bom, seja de criança, seja de família.

(LUNA, 2001, p.123-124).

Nessas condições de critérios questionáveis para a indicação de DPF, os

profissionais das Ciências Humanas, principalmente, psicólogos e assistentes

sociais, acabam por comprovar a necessidade de normatização das famílias e da

infância ameaçadora da ordem social, perpetuando a exclusão social da maior parte

da população. Com uma prática repleta de pré-conceitos, que estigmatiza e

normaliza os sujeitos, contribui para a manutenção dos processos de subjetivação e

controle social, a partir dos agenciamentos dos dispositivos de poder-saber.

[...] Reconhecer e acolher as justificativas da mulher-mãe-pobre como abandono e, portanto, passíveis de destituição do poder familiar é afastar-se das políticas de proteção; é optar por ações de cunho assistencial, emergencial e de repercussão social; é perpetuar a triste história da desigualdade social. É naturalizar, banalizar e culpabilizar a pobreza [...]. Em última análise, significa contribuir, pouco ou nada, para a transformação da realidade social e psicológica da infância em nosso País. (BRITO e AYRES, 2004, p.138).

A elaboração de laudos e pareceres imersos em preconceitos reforçam que

os casos de maus-tratos e de negligência são inadmissíveis em lares normais,

repletos de afetividade e intimidade. Os especialistas esquecem que família e

infância são produções históricas, mutáveis, temporais, e como tais devem ser

desmistificadas. Não mais se utiliza o termo família desestruturada, mas se repete a

lógica de tempos idos.

[...] São discursos que têm o poder de determinar uma decisão da justiça, inclusive sobre a vida e a morte de alguém. Ao mesmo tempo, são discursos que detém tal poder por apresentarem-se como discursos de verdade, dotados de um estatuto científico, pois formulados por pessoas qualificadas para dizê-los. Por fim, são discursos cotidianos de verdade que podem matar e que fazem rir. (FONSECA, 2002, p. 73-74).


41

Tal como a Psicologia, o ConselhoTutelar, enquanto órgão de garantia de

direitos de crianças e adolescentes, deveria atuar na esfera de cobrança de

funcionamento das políticas sociais públicas, a fim de que o Estado se

responsabilizasse pelo bem-estar das famílias destituídas de sua cidadania, e por

condições dignas para a educação de seus filhos, utilizando-se de estudos de caso

e pareceres técnicos.

Entretanto, por vezes, o Conselho Tutelar descontextualiza eventos de

abandono e de maus-tratos de crianças e adolescentes, desvinculando esses

episódios das péssimas condições de sobrevivência das famílias e do desrespeito

aos direitos básicos da Carta Magna, tornando a destituição do poder familiar uma

espécie de punição à família.

Os pais que “perpetraram” negligência ou maus-tratos aos seus filhos são

caracterizados como sujeitos doentes e desumanos pela sociedade, pelo judiciário,

pelos profissionais, pelos familiares. Dessa forma, uma questão de ordem sócio-

econômica se transforma em uma questão individual.

Tanto que a Vara da Infância e Juventude, a Defensoria e o Ministério Público

são os maiores propositores das ações de Destituição do Poder Familiar,

considerando-os enquanto o braço do Estado no nível jurídico/normativo, defensor e

fiscalizador da lei e da norma, respectivamente. Isso só comprova que o direito

funciona como um instrumento de poder por meio de sua normatividade e, se

associa às práticas tutelares do Estado no controle e disciplinarização das famílias

pobres.

É a intolerância ao desvio, que deve ser combatido a todo custo. Utilizam-se,

para isso, as máquinas jurídicas do Estado representadas pelos Juízes, Defensores

e Promotores Públicos. Respeitar a lei, mesmo que já tenha sido descumprida pelo

Estado.

O Juiz, enquanto instância maior, e que quase sempre, decide a favor da

sociedade de controle e não dos genitores, sem reconhecer as falhas do Estado no

cumprimento de seus deveres de amparo às famílias excluídas. Como o Estado

falhou em proteger/controlar estas famílias, agora elas precisam ser punidas, pois

criança em risco significa “criança é risco”, indo para as ruas, praticando pequenas

infrações até cometerem delitos.


8 RESPONSABILIDADE NA GARANTIA DOS DIREITOS DE CRIANÇAS E

ADOLESCENTES

8.1 PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei federal n° 8.069, de 13 de

julho de 1990, completou 19 anos de existencia. Embora essa Lei estabeleça

suficientes princípios à concretização dos direitos fundamentais de crianças e

adolescentes, o fato é que ainda há uma enorme distância entre a lei e a realidade.

O ECA detalhou a doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente,

que já havia sido abraçada pela Constituição Federal de 1988, no art. 227, o qual

estabelece:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Varalda, comentando o referido artigo, nos diz que:

Dessa forma, o ECA previu um sistema de co-responsabilidade no acatamento da doutrina da proteção integral da criança e do adolescente. Em síntese, no Estatuto há normas que disciplinam os princípios fundamentais das relações jurídicas que envolvam crianças e adolescentes no âmbito da família, da sociedade e do Estado. Por sua vez, a Convenção sobre os Direitos da Criança, no cenário internacional, ao adotar a doutrina da proteção integral aos direitos da criança e do adolescente, elevou-os à condição de sujeitos de direito, aos quais são assegurados todos os direitos e garantias fundamentais do adulto e outros especiais, provenientes de sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. O Artigo 3 da referida Convenção estabelece que as decisões públicas relacionadas com a criança devem ser tomadas atendendo ao seu interesse superior. A proteção integral se justifica em razão de serem pessoas incapazes, dada a condição temporária de, por si só, não estarem aptas a fazer valer seus próprios direitos.


43

O tratamento jurídico especial conferido à população infanto-juvenil e o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente estão correlacionados com o princípio da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, o que significa dizer que a criança e o adolescente encontram-se em formação sob os aspectos físico, emocional e intelectual. Em razão dessa condição, esses sujeitos não conhecem totalmente os seus direitos nem são capazes de lutar por sua implementação. E é justamente por essa condição de pessoas em desenvolvimento que se configuram detentoras de direitos especiais. (VARALDA, 2008, p. 28)

Então, diante da ordem jurídica atual, como responsabilizar a familia, o

Estado e a sociedade pelo evidente descaso na concretização dos direitos

fundamentais infanto-juvenis e, por outro lado, pelo crescente aumento da prática de

atos infracionais por crianças e adolescentes em nosso país?

Todas as garantias acima mencionadas surgiram com a intenção de

minimizar os abusos praticados contra essas pessoas que se encontram em

condições especiais de desenvolvimento físico, mental e psicológico e, assim,

assegurar isonomia material com a população adulta. Desse modo, buscou-se

garantir um mínimo aceitável de condições adequadas de desenvolvimento, para

viabilizar o atingimento da idade adulta com dignidade. Contudo, inúmeras crianças

e adolescentes vivem à margem das mais básicas políticas públicas, como

educação, saúde, lazer, cultura, segurança etc. O desrespeito começa justamente

na falta de vontade política dos dirigentes do país não somente em priorizar recursos

orçamentários suficientes à garantia desses direitos fundamentais, mas também em

executá-los corretamente. Embora muitas vezes se possa identificar, nas leis

orçamentárias, rubricas para a área da infância e juventude, nem sempre tais

recursos são realmente utilizados no decorrer do ano para a finalidade inicialmente

prevista, seja pelo remanejamento para outras finalidades elegidas pela

administração ou simplesmente por falta de aplicação.

Em que pese as Promotorias da Infância e Juventude atenderem diariamente dezenas de crianças e adolescentes com os mais básicos direitos violados, há pouquíssimos inquéritos, denúncias e ações penais visando responsabilizar criminalmente a conduta dolosa ou culposa de genitores ou responsáveis que, muitas vezes, leva tais pessoas em desenvolvimento a se colocarem em situação de risco ou a praticarem atos

infracioriais contra terceiros. (VARALDA, 2008, p. 28)


44

8.2 PRINCÍPIO DA PRIORIDADE ABSOLUTA

Segundo o Princípio da Prioridade Absoluta, inserido na Constituição Federal,

a criança e o adolescente devem figurar, obrigatoriamente, entre as prioridades das

autoridades públicas, apesar da realidade do país estar em flagrante contradição

com o citado princípio constitucional. De acordo com o parágrafo único do art. 4o do

ECA, a garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e

socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços

públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e execução das

políticas sociais públicas e d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas

relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Diante da falta de cumprimento dos citados dispositivos, os órgãos

incumbidos de zelar pela proteção dos direitos da criança e do adolescente

(Ministério Público e Defensoria Pública) têm escolhido a via judicial como uma das

alternativas para forçar o Estado a cumprir suas obrigações, embora muitas

decisões judiciais tenham insistido na tese da insindicabilidade dos atos

administrativos, sob o amparo de doutrinas clássicas, como a da tripartição dos

poderes, sem, no entanto, atentar para a necessidade de redefini-las e adequá-las

ao Estado Social.

E é justamente objetivando retirar da política a efetividade necessária ao direito, que o Judiciário brasileiro avançou, ainda que timidamente, com a recente decisão, de 8 de julho de 2008, do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao manter a liminar concedida na Ação Civil Pública n° 2007,0000.2658-0/0, em curso perante o Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Araguaína-TO, e, determinar ao Estado de Tocantins a implantação na cidade de Araguaína-TO, no prazo de 12 meses, de unidade especializada para cumprimento das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade aplicadas a adolescentes-infratores, a fim de propiciar o atendimento do disposto nos arts. 94,120, § 2

o, e 124, do ECA, diante da inexistência de unidades de semiliberdade e de

internação e o encaminhamento de adolescentes-infratores para o Município de Ananás-TO, distante 160 quilômetros daquela localidade (o que dificulta o contato com os familiares), bem como o alojamento em cadeia local, em celas adjacentes a de presos adultos, em ambientes inóspito. (VARALDA, 2008, p. 28)


45

Mas não apenas o Estado deixa de cumprir a sua obrigação para com a

população infanto-juvenil. É sabido que a desestruturação familiar (o que resulta em

crianças e adolescentes vivendo nas ruas, vítimas de maus-tratos por parte de

genitores omissos, em situação de dependência química etc), o baixo poder aqui-

sitivo das famílias (em função da situação econômica e social do país,

especialmente a falta de oportunidades de trabalho), a proximidade com agentes da

violência na comunidade (a idéia de que a violência já é algo normal) e a falta de

perspectiva para o futuro levam os adolescentes à prática de atos infracionais. E foi

justamente para bloquear esse ciclo prejudicial aos jovens e possibilitar-lhes um

futuro melhor e, com isso, garantir mais segurança à sociedade, que o legislador

elegeu o sistema de co-responsabilidade acima mencionado.


46

9 CONCLUSÃO

Olhando a destituição do poder familiar sob a perspectiva da vitimização da

família e analisando-a como um reflexo do sistema capitalista, vemos que o

problema às vezes é uma expressão da questão social, uma vez que as famílias

carentes tornam-se excluídas e abandonadas pelo próprio poder público.

É exigido que esta família assegure o desenvolvimento integral da criança,

porém, a ela nenhuma condição é oferecida para que possa proporcionar um

ambiente de desenvolvimento saudável a seus filhos. As políticas públicas, bem

como programas, projetos e serviços são fragmentados e ineficazes para atender a

demanda destas famílias.

As novas formas de organização familiar estão intimamente relacionadas ao

processo de destituição do poder familiar, uma vez que faltam ações direcionadas

ao atendimento das novas configurações da família contemporânea.

Após a destituição do poder familiar, algumas medidas de proteção e inclusão

são voltadas à criança, entretanto muitas vezes à família destituída, nenhuma

medida é tomada. De nada adianta retirar a criança do convívio que lhe oferece

risco, se este “convívio” não for trabalhado e transformado, pois outras crianças

poderão nascer na mesma situação de vulnerabilidade, negligência, risco, entre

outros fatores, que levaram a destituição.

Na destituição, o que muda é somente a situação da criança, que é obrigada

a deixar o convívio familiar. Da vida dos pais pouco se sabe depois de consumada a

destituição, pelo menos até o momento do retorno destes ao poder judiciário, muitas

vezes pelos mesmos fatores.

Situações que levam à destituição do poder familiar tais como violência

doméstica, negligência, abandono e exploração do trabalho infantil não são fatores

exclusivos de famílias pobres, frise-se, contudo, a pobreza deixa as pessoas

vulneráveis a tais situações, compreendendo esta pobreza como um conjunto de

ausências relacionado à renda, educação, trabalho, moradia e rede familiar e social

de apoio.

Isto quer dizer que a ação de destituição de poder familiar não é suficiente

para que todos os direitos garantidos em lei sejam observados, é responsabilidade

do Estado em parceria com o empresariado e sociedade civil assegurar ações de


47

proteção não somente a esta criança, mas a toda família para que esta não seja

culpabilizada por tudo o que acontece em suas vidas.

A situação de maus tratos e violência, bem como a pobreza que vive a

família, não devem ser fatores determinantes no processo de destituição. Esta

medida envolve um universo complexo, necessita anteriormente de uma análise

crítica da realidade e a tentativa de inclusão desta família numa rede de

solidariedade para que os vínculos familiares dilacerados possam ser

restabelecidos.

A decisão judicial a respeito da destituição do poder familiar é um assunto

muito polêmico e complexo, uma vez que envolve a efetivação e proteção dos

direitos da criança e do adolescente, como também as condições de abandono e

exclusão em que vivem as famílias brasileiras, cujas ações governamentais e não

governamentais não atendem as reais necessidades que possibilitariam sua

emancipação e autonomia.

Não basta apenas a decisão de destituir, esta ação não mudará o fato de que

direitos estão sendo desrespeitados e de que a situação permanecerá em muitas

outras famílias que estão desassistidas. Mais do que destituir é necessário que

novas ações sejam propostas

As ações perante estas situações são delimitadas, muitas vezes não agem na

raiz do problema. A burocracia do judiciário não permite que haja maior

acompanhamento destas famílias e maior vínculo com as políticas sociais do

município. Assim, as ações, por vezes se tornam pontuais e atuando apenas no

campo da imediatilidade.

Estes pais em sua maioria, dependem da intervenção do setor público que

hoje é assistencialista e pouco eficaz, e que intervém de forma focalizada. Falta

comprometimento político, profissional e competência para enfrentar a realidade que

a família excluída sofre.


48

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Brasília: Senado Federal; Subsecretaria de Edições Técnicas, 2006. ________LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Brasília: Congresso Nacional. Brasília: Congresso Nacional. Publicada no D.O.U. de 11.1.2002 DIAS, Maria Berenice; Pereira, Rodrigo da Cunha (coord.) Direito de Familia e o Novo Código Civil. Belo Horizonte, Del Rey, 2002. GRISARD Filho, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental.4 Ed. Ver., Atual. E Ampl. São Paulo: Ed. Rt, 2009. NOVAIS, Eliza Moura. A incapacidade civil dos pais é causa de extinção do poder familiar? Revista Jurídica Consulex - Nº 208, ANO IX - Nº 209 - 30 DE SETEMBRO DE 2005, P. 54. TARTUCE, Flávio. Novos Princípios Do Direito De Família Brasileiro. Disponível em: <http://www.jusnews.com.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=42&Itemid=34>. Acesso em: 20/08/09. TARTUCE, Flávio. NOVOS PRINCÍPIOS DO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO. Disponível em: <http://www.jusnews.com.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=42&Itemid=34>. Acesso em: 20/08/09. VARALDA, Renato Barão. Responsabilidade na garantia dos direitos da criança e do adolescente. Revista Jurídica Consulex - ANO XII – Nº 286 - 15 DE DEZEMBRO/2008, P. 6. VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família, v. VI, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2003. WIECHOREKI, Marlene Sauer. O Papel Da Família, Da Sociedade E Do Estado Na Proteção De Crianças E Adolescentes. Revista Jurídica Consulex - ANO XIS - N9 286 -15 DE DEZEMBRO/2008.


http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%2010.406-2002?OpenDocument

http://www.jusnews.com.br/portal/index.php?option=com_content&task=view&id=42&Itemid=34




Documents

UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE FACULDADE …srvwebbib.univale.br/pergamum/tcc/Consequenciadaperdadopoder... · Agradeço à Universidade do Vale do Rio Doce (UNIVALE) por