Princípio Da Tipicidade Societária

7/25/2019 Princípio Da Tipicidade Societária

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O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE SOCIETÁRIA:

bases iniciais do planejamento societárioRevista de Direito Empresarial | vol. 3/2014 | p. 81 | Mai / 2014

DTR\2014\2718

Giovani MagalhãesMestre em Direito Constitucional e Relações Econômicas pela Unifor. Especialista em Direito eProcesso Tributário pela UVA e em Direito Empresarial pela UECE. Coordenador da Especializaçãoem Direito Empresarial da Unifor. Professor de Direito Empresarial na graduação e na pós-graduaçãoem Direito da Unifor.

Área do Direito: Comercial/EmpresarialResumo: o presente artigo tem o objetivo de apresentar as bases iniciais do planejamentosocietário. Para tanto, far-se-á um estudo acerca do princípio da tipicidade, demonstrando-se suaaplicação no âmbito do Direito Societário. São apresentados, sob a forma de classificação os fatoresdeterminantes da tipicidade societária, elementos que servem para dar identidade jurídica a cadamodelo societário previsto na legislação brasileira. Ao final, compreende-se a razão de os tipossocietários mais utilizados serem o da sociedade limitada e o da sociedade anônima.

Palavras-chave: Princípio da tipicidade - Tipicidade societária - Fatores determinantes - Sociedadelimitada - Sociedade anônima.Abstract: This article aims to present the initial bases of corporate planning. To this end, a study ofthe principle of typicality will make itself, showing up your application under the Corporate Law. Arepresented in the form of rating the determinants of corporate typicality elements that serve to givelegal identity to each model under Brazilian corporate law. At the end, one can understand why thecorporate types are most used of the limited partnership and the company.

Keywords: Principle of typicality - Corporate typicality - Determinants - Limited partnership -Company.Sumário:

1.Introdução - 2.Noções gerais do princípio da tipicidade - 3.Elementos da sociedade - 4.Fatoresdeterminantes da tipicidade societária - 5.Conclusão - 6.Referências bibliográficas

1. Introdução

O Direito Societário é a parte do Direito Empresarial que se ocupa em regulamentar as relações jurídicas, tanto internas (sócios, administradores, conselheiros fiscais) quanto externas (credores,fornecedores, etc.) de uma sociedade. Para tanto, a ordem jurídica positiva uma série de modelossocietários predispostos para que, de acordo com os interesses dos investidores, seja escolhidaestrutura mais eficiente para atender aos seus objetivos, desejos e finalidades.

É dentro deste aspecto que se propõe falar acerca do “princípio da tipicidade societária.” Trata-se aomesmo tempo de um dos princípios mais relevantes e menos trabalhados pela doutrina. Vale dizer, a

legislação societária apresenta os tipos jurídicos à disposição dos investidores, dosempreendedores. Assim, as bases iniciais de um bom planejamento societário residem justamenteem compreender o referido princípio.

Para tanto, o presente artigo está estruturado em três partes, além desta introdução e de suaconclusão. Inicialmente, serão tratados os aspectos gerais acerca do princípio da tipicidade,demonstrando-se as sociedades enquanto um fato típico. Após, serão apresentados os elementosnecessários para a composição da sociedade; tratam-se de institutos jurídicos que toda e qualquersociedade deve ter, independente do tipo societário. Na sequência, em separado, serãoapresentados os fatores determinantes da tipicidade societária: (a) a sociedade tem ou nãopersonalidade jurídica; (b) a sociedade é constituída mediante um contrato social ou um estatutosocial; (c) a sociedade tem o capital social dividido em quotas ou ações; e (d) a sociedade temautonomia patrimonial absoluta ou relativa em face de seus sócios.

2. Noções gerais do princípio da tipicidade

O princípio da tipicidade societária:

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É bem verdade que o princípio da tipicidade é mais e melhor estudado em sede de Direito Penal.Com efeito, estuda-se o crime enquanto um fato típico, antijurídico e culpável. A tipicidade, no DireitoPenal, revela-se diante de circunstância de que não existe crime sem prévia e expressa definiçãolegal. Ou seja, pode-se estar diante do mais aberrativo fato social; porém, se tal fato não estivercapitulado em lei como um crime, ninguém poderá vir a ser preso, pela prática do mesmo.1

Não se pode deixar de notar, porém, que o princípio da tipicidade tem campo de aplicação fora doDireito Penal. No Direito Empresarial, passa a ser conhecido enquanto princípio da tipicidadesocietária. Neste ínterim, pode-se dizer que, assim como o crime, as sociedades representam umfato típico, em vista de que só se pode constituir determinada espécie de sociedade se houver préviae expressa definição legal quanto ao seu tipo.

Ressalte-se, a propósito, que a tipicidade pode ser aberta ou fechada. 2 No direito privado, fala-se emtipicidade aberta no direito dos contratos. Com efeito, no direito contratual, além dos contratos emespécie, existe a possibilidade de constituição dos chamados contratos inominados ou atípicos,decorrentes da autonomia da vontade. Já, nos direitos reais, percebe-se a ocorrência da tipicidadefechada, na medida em que se entende que só se consideram direitos reais aqueles expressamenteprevistos em lei.

Aberta ou fechada, portanto, é a possibilidade de utilização de um modelo não previsto em lei,abrindo margem à autonomia da vontade. Quando a tipicidade é aberta, além dos tipos específicosdeterminados, haverá uma espécie de teoria geral a partir da qual aos agentes econômicos serápossível criar um modelo não previsto em lei, utilizando, como base, a mencionada teoria geral.Entretanto, quando a tipicidade é fechada, não existe espaço para a autonomia da vontade,devendo, somente, os agentes econômicos escolherem um dos modelos previstos em lei.

Neste sentido, pode-se afirmar que o princípio da tipicidade societária se baseia na tipicidadefechada. Com efeito, deve-se escolher um dos tipos jurídicos previstos em lei para a constituição dasociedade, não se abrindo margem à autonomia da vontade para a criação ou utilização de algumtipo societário não previsto legalmente. Apesar disto, é curioso notar que se admite a possibilidadede utilização de cláusulas atípicas nas sociedades previstas em lei3. Desde que não seja maculada atipicidade societária, nada obsta a utilização de determinado instituto jurídico, previsto legalmente

para uma sociedade, na constituição de outro tipo.É exatamente desta possibilidade – a utilização de cláusulas atípicas em sociedades típicas – que sepercebe a evolução do Direito Societário. Com efeito, no regramento inicial das sociedades limitadasno Brasil (o Dec. 3.708/1919), não havia qualquer menção à constituição do conselho fiscal enquantoum órgão societário. Entretanto, passou a ser discutida a possibilidade de sua utilização emsociedades limitadas mais elaboradas, com um maior número de sócios ou aporte de capitais. E istofoi considerado possível justamente pelo fato de que ter ou não conselho fiscal não afeta a tipicidadesocietária. Atualmente, com o advento do CC/2002, o conselho fiscal passou a fazer parte do tipolegal da sociedade limitada, como se percebe nos arts. 1.066 a 1.070, do referido Código.

Dito isto, apresentam-se os tipos societários, em conformidade com a lei brasileira: (a) a sociedadeem comum (arts. 986 a 990 do CC); (b) a sociedade em conta de participação (arts. 991 a 996 doCC); (c) a sociedade simples (arts. 997 a 1.038 do CC); (d) a sociedade em nome coletivo (arts.

1.039 a 1.044, do CC); (e) a sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051 do CC); (f) asociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087 do CC); (g) a sociedade anônima (arts. 1.088 e 1.089, do CCe Lei 6.404/1976); (h) a sociedade em comandita por ações (arts. 1.090 a 1.092 do CC); e (i) asociedade cooperativa (arts. 1.093 a 1.096 do CC e Lei 5.764/1971).3. Elementos da sociedade

Pode-se definir preliminarmente uma sociedade como sendo um negócio jurídico entre partes,denominadas sócios, que pode ou não ter personalidade jurídica. Perceba-se, de antemão, que apersonalidade jurídica é talvez o elemento mais importante de uma sociedade, porém,paradoxalmente, não passa de um elemento acidental. É certo, portanto, como adiante se verá, queexistem sociedades com personalidade jurídica e sociedades sem personalidade jurídica.

Assim, é oportuno salientar os elementos necessários para a constituição de uma sociedade,

independentemente do tipo societário eleito. Estes elementos podem ser considerados:4 (a) gerais –


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aplicáveis a quaisquer negócios jurídicos; e (b) específicos – servem para distinguir o negócio jurídico “sociedades” dos demais negócios jurídicos previstos em lei. São eles:3.1 Elementos gerais

São considerados elementos gerais aqueles que compõem qualquer negócio jurídico. Atualmente, a

base normativa dos referidos elementos se encontra no art. 104, do CC. Adaptando o comando legalaos pressupostos do Direito Societário, pode-se indicar como elementos gerais: (a) o consenso; (b) oobjeto lícito; e (c) a forma.

O art. 104, I, do CC prevê como requisito para a validade de um negócio jurídico a capacidade doagente. Sabe-se, ademais, que mesmo os incapazes podem participar de negócios jurídicos, desdeque devidamente assistidos ou representados, a depender do nível da incapacidade. Porém, em setratando de um negócio jurídico plurilateral, deve-se falar não somente em capacidade, mas sim emconsenso. Com efeito, é preciso que haja identidade de propósito ou comunhão de ideias entre aspartes, deste negócio jurídico denominado sociedade.

O objeto é outro elemento geral da sociedade. O objeto social se refere à atividade econômica a quese dedicará a sociedade, sendo com base nele que se distinguem as sociedades em simples ouempresárias. O objeto necessita ser lícito – permitido ou, pelo menos, não vedado pela lei – mesmoporque, no ilícito, não se fala em empresário, atividade econômica ou mercado, mas sim emcriminoso, crime ou tráfico. Além de lícito, o objeto deve ser possível, tanto do ponto de vista físicoquanto do ponto de vista jurídico, e determinado, ou seja, deve precisa e completamente descrever aatividade econômica a ser desempenhada pela sociedade. É o que se extrai do art. 104, II, do CC.

Por final, o art. 104, III, do CC, prevê, como requisito de validade do negócio jurídico, que a formadeve ser a prescrita ou não defesa em lei. Quanto às socieda-des, o que se percebe é que a forma élivre, não necessitando sequer que seja escrita, haja vista a existência de sociedades sempersonalidade jurídica. Porém, no intuito de absorver os privilégios da legislação societária, tais comoa personificação societária e a responsabilidade patrimonial limitada para os sócios, faz-senecessária a forma escrita.5

3.2 Elementos específicos

Os elementos específicos são extraídos a partir do conceito legal de sociedades, estabelecido peloart. 981, do CC: “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam acontribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dosresultados”. Tratam-se de elementos que servem para identificar a sociedade e distingui-la dosdemais negócios jurídicos. São eles: (a) a contribuição para a formação do capital social; (b) aparticipação nos lucros e nas perdas; (c) a affectio societatis ; e (d) a pluralidade de partes.

O capital social representa somatório das contribuições individuais que cada sócio promete realizarpara o desenvolvimento da atividade da sociedade. O primeiro elemento específico reside

justamente na necessidade de os sócios contribuírem para a formação do capital social. Talcontribuição poderá ser feita em dinheiro, créditos, bens ou serviços. O sócio que contribuir comcréditos responde pela solvência do devedor e, se contribuir com bens, responderá pela evicção.6

Não se pode deixar de notar que, na sociedade limitada, não se admite a contribuição em serviços

para o capital social7 e, na contribuição em bens, todos os sócios responderão solidariamente pelaexata estimação do valor do bem, por cinco anos, a contar do ingresso do bem.8

Note-se, ainda, que todos os sócios têm o direito de participar nos lucros e o dever de participar nasperdas sociais. Frise-se, por oportuno, que, diante da sociedade limitada ou da sociedade anônima,a participação nas perdas é pré-fixada nos termos da responsabilidade patrimonial limitada. Aparticipação nos lucros e nas perdas se dará em conformidade com o previsto no ato constitutivosocietário. Porém, em caso de omissão ou em se tratando de sociedade leonina,9 a participação noslucros e nas perdas ocorrerá de acordo com o montante de subscrição do capital.

A affectio societatis pode ser entendida enquanto o intuito, a afeição, a disposição que os sócios têmde constituírem uma sociedade e de permanecerem associados. É o liame, o vínculo jurídico queune os sócios, algumas vezes estabelecido subjetivamente; outras, objetivamente. A relevância daaffectio societatis é tamanha que ganha acento constitucional, no art. 5.º, XX, da CF: “ninguémpoderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Finita a affectio societatis , é o


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momento de se realizar a dissolução da sociedade.

Por final, o último elemento específico é a pluralidade de partes, decorrentes da natureza plurilateraldo negócio jurídico societário. A pluralidade de partes é percebida no próprio conceito legal desociedades ao prescrever: “celebram contrato de sociedade as pessoas (…)”. Ora, se são “aspessoas”, é porque dois é o número mínimo de sócios para a constituição de uma sociedade. Não se

pode, no entanto, deixar de mencionar que o direito brasileiro admite a sociedade unipessoal, naperspectiva da sociedade subsidiária integral, uma sociedade anônima que tem como único acionistauma pessoa jurídica nacional. Mas é uma exceção que, como toda exceção, serve exatamente paraconfirmar a regra.4. Fatores determinantes da tipicidade societária

Como dito, independente do tipo societário eleito para a constituição da sociedade, é imprescindívela atenção aos elementos anteriormente descritos. São eles, por assim dizer, os elementosnecessários de uma sociedade. De outro lado, há aqueles elementos ditos acidentais, que variam adepender do tipo societário. Tais elementos acidentais podem ser considerados os fatoresdeterminantes da tipicidade societária.

É por conta de tais critérios que o legislador estabelece os tipos jurídicos societários, Vale dizer, ostipos societários se distinguem entre si em razão de pelo menos um dos denominados fatoresdeterminantes. Frise-se, por oportuno, que de cada fator determinante decorrem característicasimportantes para cada um dos tipos de sociedade previstos em lei.

Sobre a tipicidade societária, ensina Gladston Mamede:10

“Vige no Direito brasileiro o princípio da tipicidade societária . Assim, só se pode criar uma sociedade,simples ou empresária, seguindo um dos tipos (formas) previstos na legislação. Não se podeinventar um tipo novo, nem se pode pretender criar uma sociedade que adote uma conformaçãomista: parte de um tipo societário, parte de outro tipo. Isso não significa, contudo, que as sociedadesbrasileiras sejam, em tudo, padronizadas. Cada tipo societário tem um conjunto mínimo decaracterísticas, entre elementos obrigatórios e elementos vedados. Atendido esse padrão mínimo, háum amplo espaço para que, nos contratos sociais e nos estatutos sociais, uma cara própria seja

dada a cada sociedade” (destaque do original).4.1 A personalidade jurídica

O primeiro fator determinante da tipicidade societária é exatamente o de verificar se o tipo societáriotem ou não personalidade jurídica. Neste sentido, a regra geral é que as sociedades tenhampersonalidade jurídica.11 Porém, existem dois tipos de sociedade sem personalidade jurídica, nodireito brasileiro: a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação.

A sociedade em comum é o nome atual das antigamente chamadas sociedade de fato (com contratonulo ou verbal) ou sociedade irregular (contrato válido e escrito, porém, ainda não registrado).12 Asociedade em conta de participação, por sua vez, não adquire personalidade jurídica, nem mesmocaso tenha os seus atos constitutivos levados a registro. É do próprio tipo da sociedade em conta departicipação, portanto, não ter personalidade jurídica.

Para os demais tipos societários, personificados que são, a personalidade jurídica surge com oregistro dos atos constitutivos no órgão competente.13 O órgão competente de registro é definido apartir da natureza da sociedade.14 Para as sociedades empresárias, o órgão de registro é a JuntaComercial (ou Registro Público de Empresas Mercantis) e, para as sociedades simples, o Cartório dePessoas Jurídicas (ou Registro Civil de Pessoas Jurídicas). Porém, a sociedade cooperativa, apesarde ser, por força de lei, sociedade simples, registra-se na Junta Comercial,15 e a sociedade deadvogados, sociedade simples em razão do tipo de atividade, é registrada perante o ConselhoSeccional da OAB em que a sociedade tiver sede.16

4.2 O ato constitutivo

Outro fator determinante da tipicidade societária é o de verificar base jurídica sobre a qual asociedade será constituída. Com efeito, a depender do tipo societário escolhido, a sociedade será

constituída mediante um contrato social ou mediante um estatuto social. Daí se falar, ora emsociedade contratual, ora em sociedade estatutária. Regra geral, inclusive por conta do conceito


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legal de sociedade, as sociedades são contratuais; são, porém, sociedades estatutárias: a sociedadeanônima, a sociedade em comandita por ações e a sociedade cooperativa.

Algumas diferenças decorrem do fato de o tipo societário ser o de uma sociedade contratual ou o deuma sociedade estatutária. Todas elas, porém, decorrem do fato de que numa sociedade contratual

existem dois níveis de relações jurídicas, ou seja, dois vínculos jurídicos distintos: a relação jurídicasócio-sócio e a relação jurídica sócio-sociedade. Ou seja, numa sociedade contratual,estabelecem-se tanto vínculos jurídicos dos sócios entre si, quanto destes para com a sociedade. Já,numa sociedade estatutária, existe somente o vínculo jurídico sócio-sociedade e, deste modo, não seestabelecem vínculos jurídicos dos sócios entre si em face do estatuto social.

Disto decorre, por exemplo, a possibilidade de restrição à sociedade entre cônjuges, numasociedade contratual.17 Com efeito, ao se constituir uma sociedade mediante um contrato social énecessário verificar se os sócios são casados entre si e qual o regime de bens de casamento, nãopodendo ser o da comunhão universal ou o da separação obrigatória. Tal restrição, no entanto, nãoserá considerada para uma sociedade estatutária, sendo possível, por exemplo, numa sociedadeanônima, haver acionistas casados entre si em um dos regimes de bens acima citados.18

Numa sociedade contratual, justamente em face da relação jurídica sócio-sócio, deve haver, de

algum modo, responsabilidade solidária entre os sócios. Porque existe entre eles um vínculo jurídicoé que será possível um sócio vir a ser chamado, no caso concreto, para arcar com obrigaçãodefinida a priori para outro sócio. Daí decorre, por exemplo, o art. 1.052 do CC: “na sociedadelimitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondemsolidariamente pela integralização do capital social”. Já, numa sociedade estatutária, dada ainocorrência da relação jurídica sócio-sócio, regra geral, não haverá responsabilidade solidária entreos sócios.19 A exceção está na sociedade cooperativa em que a lei estabelece a possibilidade deexistência de responsabilidade solidária entre os sócios cooperados.

Outra diferença importante decorrente do ato constitutivo da sociedade está na constituição doconselho fiscal,20 órgão social responsável por fiscalizar e velar pela legalidade dos atos daadministração societária. É, somente, facultada a constituição do conselho fiscal numa sociedadecontratual. Assim, não pode, por exemplo, a Junta Comercial, indeferir o registro de uma sociedade

limitada ao fundamento de que em seu contrato social não consta o conselho fiscal. Já emsociedades estatutárias o conselho fiscal é de constituição obrigatória. Podem até não funcionar,como nas sociedades anônimas, em que o conselho fiscal funcionará, em regra, a depender dedeliberação dos acionistas em assembleia geral ordinária, mas deve constar do estatuto dacompanhia.

Deve-se ademais destacar a questão relativa às deliberações sociais. Com efeito, numa sociedadecontratual, os próprios sócios, no contrato social, poderão definir o modo de deliberação social,21

escolhendo entre deliberação mediante assembleia – procedimento mais formal, mais solene,previsto em lei, ou em reunião – procedimento mais informal, menos solene, estabelecido pelopróprio contrato social. É preciso lembrar que tal escolha, numa sociedade limitada, só valerá parauma sociedade com até dez sócios; numa Ltda., com mais de dez sócios, a lei impõe a necessidadede realização de assembleia, independente do que prevê o contrato social.22 Porém, em se tratandode sociedade estatutária, as deliberações sociais devem ocorrer mediante assembleia, não havendo

possibilidade de alteração, via estatuto social, do modo de deliberação.4.3 A divisão do capital social

O capital social de uma sociedade poderá estar dividido, a depender do tipo escolhido, em quotas ouem ações. Somente a sociedade anônima e a sociedade em comandita por ações têm o capitalsocial dividido em ações; todas as demais, o capital social é dividido em quotas. É importantecompreender as semelhanças e diferenças existentes entre os dois modos de divisão do capitalsocial.

Assemelham-se quotas e ações em razão de três critérios. Primeiro, representam o modo de divisãodo capital social que ou está completamente dividido em quotas ou em ações. Segundo, asseguramao titular a qualidade, o status , a função, a posição de sócio numa sociedade. Deste modo, para serconsiderado sócio, faz-se necessário ter, em seu nome, a titularidade de, pelo menos, uma quota ouação. E, terceiro, adotam a característica da unidade, por meio da qual, entende-se que cada quota e


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cada ação é uma quota ou uma ação em si, ou seja, quotas e ações não se misturam.

A primeira diferença existente entre uma quota e uma ação se refere à possibilidade de negociaçãoperante o Mercado de Valores Mobiliários (MVM). Com efeito, quotas, exatamente por nãoconstarem do rol de valores mobiliários,23 nunca poderão ser negociadas no MVM. Já as açõespoderão, sendo certo que se tratam de um dos principais valores mobiliários para o direito brasileiro.

Note-se o verbo “poderão”; não se trata, portanto, de uma necessidade, mas sim de umapossibilidade, daí a conhecida classificação das sociedades anônimas em: abertas ou fechadas.24 Asociedade anônima será considerada aberta sempre que, em razão de registro perante a Comissãode Valores Mobiliários (CVM), existir a possibilidade de negociação de suas ações em bolsa ou nomercado de balcão, sendo considerada fechada sempre que, em razão da ausência de registroperante a CVM, não existir a possibilidade de negociação de suas ações em bolsa ou no mercado debalcão.

A segunda diferença baseia-se na cessão de participação societária. Por cessão de participação,tem-se o gênero do qual a cessão de quotas e a compra e venda de ações representam espécies.No que tange às quotas, a cessão de participação societária implica a alteração do ato constitutivosocietário. Portanto, necessariamente, precisar-se-á de aditivos para ser implementada uma cessãode quotas, ainda que entre sócios. No concernente às ações, a cessão de participação societária

independe de alteração no ato constitutivo. Em vista de se tratarem de exemplo de título nominativo,25 a sua transmissão, ou seja, a transferência de sua propriedade ocorre, a partir da alteração dosregistros da companhia emissora.26

A terceira diferença surge com o advento do atual CC e se relaciona com a característica daindivisibilidade. Com efeito, se, em razão da unidade, quotas ou ações não se misturam, como dito, aindivisibilidade tem conexão com o fracionamento da participação societária. Nesse ínterim, deve-sedestacar que ações são indivisíveis,27 consistindo na menor unidade de divisão do capital social deuma sociedade anônima. Porém, as quotas, ressalvada previsão contratual em sentido diverso,podem ser fracionadas por ocasião da transferência,28 seja por ato inter vivos ou causa mortis .4.4 A responsabilidade dos sócios

Do ponto de vista dos investidores, não interessa muito se a sociedade é constituída mediante um

contrato social ou um estatuto social, ou se o capital social é dividido em quotas ou ações. Taiscritérios apenas servem para estabelecer as regras do jogo societário. Adotando-se um critério,surgem determinados direitos; adotado outro critério, surgirão outros direitos. Entretanto, saber sepoderão vir a ter, ou não, o seu patrimônio pessoal comprometido por débitos da sociedade éextremamente relevante para a definição do modelo societário a ser utilizado.

O fundamento jurídico do fator determinante da tipicidade societária ora examinado é o princípio daautonomia patrimonial. Por tal princípio, tem-se que o patrimônio da sociedade não pode serconfundido com o patrimônio pessoal de cada um dos sócios, tratando-se, portanto, de patrimôniosdistintos, autônomos entre si. Se você é credor de uma sociedade, a você não cabe cobrar o seucrédito em cima do patrimônio pessoal dos sócios, e vice-versa. Aliás, a confusão patrimonial é,inclusive, um dos motivos a serem alegados para a desconsideração da personalidade jurídica.

A autonomia patrimonial pode ser manifestada de duas formas distintas, a depender do tiposocietário, da relação jurídica sócio-sociedade. Fala-se, então, em autonomia patrimonial absoluta(ou perfeita) ou autonomia patrimonial relativa (ou imperfeita). Se entre o sócio e a sociedade existirautonomia patrimonial absoluta, isto significa tanto que não pode haver confusão entre o patrimôniodo sócio e o da sociedade, quanto que não existe ligação patrimonial entre o sócio e a sociedade.Assim, a autonomia patrimonial absoluta determina a responsabilidade limitada dos sócios.

Por sua vez, a autonomia patrimonial relativa ocorre sempre que, apesar de não poder haverconfusão patrimonial entre o patrimônio do sócio e o da sociedade, entre eles existe ligaçãopatrimonial, de modo que poderá o sócio vir a responder por obrigações da sociedade. Disto decorreque a autonomia patrimonial relativa determina a responsabilidade subsidiária dos sócios peranteobrigações da sociedade. A depender do tipo societário empregado, a responsabilidade subsidiáriapoderá ser: (a) solidária e ilimitada; ou (b) limitada.

Depreende-se do CPC que o devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para ocumprimento de suas obrigações29 e que ficam sujeitos à execução os bens dos sócios, nos termos


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da lei.30 A pergunta que resulta é a seguinte: afora os casos de desconsideração da personalidade jurídica ou de responsabilidade civil, após o cumprimento da obrigação de contribuir para a formaçãodo capital social, os sócios poderão vir a perder bens pessoais por débitos da empresa? Se aautonomia patrimonial for absoluta, a resposta a ser dada deve ser negativa; porém, se a autonomiapatrimonial for relativa, será possível os sócios perderem bens pessoais por conta de obrigações dasociedade.

Em face das modalidades de autonomia patrimonial e, portanto, de acordo com a responsabilidadedos sócios, as sociedades são classificadas em: (a) sociedades limitadas; (b) sociedades ilimitadas;e (c) sociedades mistas. Sociedades limitadas são aquelas em que todos os sócios têm autonomiapatrimonial absoluta. Sociedades ilimitadas são aquelas em que todos os sócios têm autonomiapatrimonial relativa. Sociedades mistas são aquelas em que há sócios com autonomia patrimonialabsoluta e sócios com autonomia patrimonial relativa.

São exemplos de sociedades limitadas: a sociedade limitada, a sociedade anônima e a sociedadeem comandita por ações. Na sociedade em comandita por ações, somente o acionista pode sernomeado administrador e, como diretor, tem responsabilidade subsidiária.31 Perceba-se, porém, quea responsabilidade subsidiária se refere ao fato de ser administrador, já que, a condição de suaresponsabilidade é idêntica à do acionista de sociedade anônima. O que justifica, portanto, a sua

colocação entre as sociedades limitadas, em vista de que o que se cogita é a responsabilidade dossócios.

São exemplos de sociedades ilimitadas: a sociedade em comum, a sociedade em nome coletivo e asociedade cooperativa. Com efeito, apesar de, na sociedade cooperativa, a responsabilidade dossócios poder ser limitada ou ilimitada, antes de tudo, ela será subsidiária, podendo, sempre, virem aperder bens pessoais por obrigações da sociedade.32

São exemplos de sociedades mistas: a sociedade em conta de participação e a sociedade emcomandita simples. Na sociedade em conta de participação, há o sócio ostensivo, comresponsabilidade ilimitada, e o sócio participante, que não responde perante terceiros. Na sociedadeem comandita simples, há o sócio comanditado, com responsabilidade solidária e ilimitada, e o sóciocomanditário, com autonomia patrimonial absoluta.

A sociedade simples adota perfil híbrido. Com efeito, em vista do fato de a lei admitir que asociedade simples venha a se constituir de acordo com um dos tipos reservados para as sociedadesempresárias,33 é o contrato social, no caso concreto, que determinará o padrão de responsabilidadedos sócios. Veja-se, a propósito, o art. 1.023, do CC: “se os bens da sociedade não lhe cobrirem asdívidas, respondem os sócios pelo saldo, na proporção em que participem das perdas sociais, salvocláusula de responsabilidade solidária.”

Não é que será possível modificar a responsabilidade patrimonial dos sócios, na sociedade simples,vez que se trata de um fator determinante da tipicidade societária. Na verdade, é da escolha do tiposocietário para a constituição de uma sociedade voltada ao exercício de atividade econômica decaráter não empresarial que se saberá se, na sociedade simples, os sócios deverão responder ounão por obrigações da sociedade.5. Conclusão

Algumas observações devem ser feitas a título de encerramento. Para se poder realizar um bomplanejamento societário, faz-se necessário antes de mais nada conhecer todo o cardápio jurídicoposto à disposição dos investidores para promover a constituição do empreendimento mais eficiente.

Tal cardápio jurídico, como se viu, é estruturado em conformidade com o princípio da tipicidadesocietária. Desde que se respeite o tipo jurídico escolhido para a constituição da sociedade, épossível que se amolde a sociedade escolhida à vontade, aos interesses dos sócios.

Assim também ocorre com o Direito Penal. Com efeito, tipo penal do homicídio, previsto no art. 121do CP, consiste em matar alguém. “Matar” e “alguém” são elementos do tipo, ou seja, os fatoresdeterminantes para o crime de homicídio, não importando, para a configuração do tipo, se o crimedecorreu de veneno ou de arma de fogo. Porém, acaso no lugar de “matar” ocorrer a ofensa àintegridade corporal ou à saúde, deixar-se-á de falar no crime de homicídio, passando a se falar nocrime de lesão corporal.


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No Direito Societário, ocorre algo semelhante. Desde que não sejam violados os fatoresdeterminantes da tipicidade societária, será possível atender às pretensões dos sócios. Pode ocorrera inserção de cláusulas não essenciais, estipuladas pelos próprios sócios, ou mesmo a inserção decláusulas legalmente previstas em outros tipos para o tipo jurídico eleito para a constituição dasociedade. Pode se citar como exemplos do que aqui se cogita: (a) a cláusula prevista em sociedade

limitada, cujos sócios são todos muçulmanos, determinando a necessidade de se orar cinco vezesao dia, no expediente comercial, com o rosto voltado para Meca; e (b) a previsão de conselho deadministração ou mesmo de quotas preferenciais em sociedade limitada.

De tudo o que se viu, percebe-se, a partir da tipicidade societária, o porquê de as sociedadeslimitadas e anônimas ser os modelos societários escolhidos para a constituição de sociedades. Comefeito, nestas sociedades, todos os sócios têm autonomia patrimonial absoluta, de modo que,arcando com a contribuição para o capital social a que subscrevem, o seu patrimônio pessoal restaráprotegido.6. Referências bibliográficas

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TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial:teoria geral e direito societário . São Paulo:Atlas,2008, vol. 1.

1 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral . 21 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p.261-269, vol. 1

2 PELA, Juliana Krueger. As golden shares no direito brasileiro . São Paulo: Quartier Latin, 2002, p.106.

3 Para um entendimento mais profundo acerca do que se cogita: SZTAJN, Rachel. Contrato de sociedade e formas societárias . São Paulo: Saraiva, 1989.

4 A classificação apresentada é sugerida em: TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial:

teoria geral e direito societário . São Paulo: Atlas, 2008, p. 192-202, vol. 1.5 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 401, vol. 1.

6 Nos termos do art. 1.005, CC.

7 Nos termos do art. 1.055, § 2.º, CC.

8 Nos termos do art. 1.055, § 1.º, CC.

9 Atualmente, é nula a cláusula que torna a sociedade leonina, nos termos do art. 1.008, CC.

10 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Holding Familiar e suas vantagens: planejamento

jurídico e econômico do patrimônio e da sucessão familiar . 3 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 9.


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11 O art. 44 do CC, apresenta as sociedades como sendo uma das espécies de pessoas jurídicas dedireito privado.

12 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 396, vol. 1.

13 Nos termos do art. 985, CC.


15 Nos termos do art. 32, II, a , da Lei 8.934/1994 e art. 18 da Lei 5.764/1971.

16 Nos termos do art. 15, § 1.º da Lei 8.906/1996.


18 MAMEDE, Gladston; MAMEDE, Eduarda Cotta. Separação, Divórcio e fraude na partilha de bens: simulações empresariais e societárias . São Paulo: Atlas, 2010, p. 52.

19 É o que se extrai do art. 1.088, CC.

20 Na sociedade limitada, o conselho fiscal é órgão facultativo de funcionamento facultativo. Nasociedade anônima, o conselho fiscal é órgão obrigatório de funcionamento, regra geral, facultativo(nas sociedades de economia mista, o funcionamento é permanente). Por final, na sociedadecooperativa, o conselho fiscal é órgão obrigatório de funcionamento obrigatório.


22 É o que prevê o art. 1.072, § 1.º, CC.

23 Nos termos do art. 2.º da Lei 6.385/1976.




27 Nos termos do art. 28 da Lei 6.404/1976.

28 É o que se infere do art. 1.056, CC.

29 Nos termos do art. 591, CPC.

30 Nos termos do art. 592, II, CPC.

31 Nos termos do art. 1.091, CC.32 Nos termos do art. 1.095, CC.



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Princípio Da Tipicidade Societária