UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANPROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITOTEORIA GERAL DO DIREITO CONSTITUCIONALProf. Vera Karam de Chueiri

Mestrando: Cesar Felipe Bolzani

- MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto. Do xadrez cortesia. Dworkin e a teoria do direito contempornea. So Paulo: Saraiva, 2014.

Introduo

A obra busca demonstrar como a agenda da teoria do direito contempornea adquiriu um carter altamente metodolgico. Esta caracterstica j identificvel no trabalho de Herbert L. A. Hart, teria ganhado novo impulso com as obras de Ronald Dworkin. Para compreender o embate metodolgico na teoria do direito, o autor expe suas concepes sobre o fisicalismo de John Austin e Hans Kelsen, como contextualizao para a virada hermenutica operada por Hart na obra Conceito de Direito, sob forte influncia da filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein. Para o autor Hart far uma anlise inovadora do Direito, mas seu compromisso terico com antigos argumentos positivistas teria aberto espao para duras crticas de Ronald Dworkin, que teria oferecido respostas mais adequadas atravs de sua teoria interpretativista do direito.

1. O direito e a filosofia: uma nova agenda terico-jurdica

na Alemanha, a filosofia do direito no mais tarefa exclusiva dos filsofos [...]. E o fato de a filosofia do direito quando ainda busca o contato com a realidade social ter emigrado para as faculdades de direito bastante sugestivo. [...] O que antigamente podia ser mantido coeso em conceitos de filosofia hegeliana, exige hoje um pluralismo de procedimentos metodolgicos que inclui as perspectivas da teoria do direito, da sociologia do direito e da histria do direito, da teoria moral e da teoria da sociedade.[footnoteRef:1] [1: HABERMAS, Jrgen. Prefcio. In Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. 1, p. 354; v.2, p. 352.]

A filosofia do direito, portanto, nas ltimas dcadas foi deslocada das faculdades de filosofia para as faculdades de direito. Dworkin e Habermas parecem sugerir que tal deslocamento de temas como a filosofia moral e poltica acabou gerando uma espcie de judicializao dessas matrias, trabalhadas por operadores do direito no seu dia a dia. Por essa razo, a partir dos anos 1980 o debate na teoria do direito teria assumido carter altamente metodolgico e epistemolgico, sendo o grande marco dessa transio os trabalhos de H. L. A. Hart.Esta transio operou uma virada metodolgica no direito, retomando velhos temas que exigiriam do terico do direito uma viso interconectada dos domnios filosficos em temas de carter essencialmente epistemolgicos como objetividade, verdade, certeza, e epistemologia moral. Essa interconexo, porm, negada ou aceita por diversos tericos do direito, a partir de questionamentos ligados a metodologia. Na base dessas questes epistemolgicas estaria, portanto, sempre uma questo metodolgica. Deve-se utilizar a metodologia das cincias naturais ou o direito deve buscar uma metodologia prpria? Deve ser buscada uma investigao emprica ou hermenutica no estudo das prticas sociais que compe o direito? Questes fundamentais tambm seriam levantadas sobre o prprio carter da teoria do direito: um carter puramente descritivo ou a pressuposio de elementos avaliativos e normativos?Nisso consiste o que se entende por uma virada metodolgica no debate contemporneo sobre a teoria do direito, e o autor busca demonstrar que Ronald Dworkin teve um papel central nesses debates, tornando-se um dos filsofos do direito mais relevantes atualmente. Sua relevncia pode ser verificada pelos diversos embates provocados e dilogos estabelecidos com autores importantes da filosofia do direito contempornea como o prprio Hart, Richard Posner, Andrei Marmor, entre vrios outros. O autor ainda explica que a escolha de Dworkin como marco terico de sua obra se d no apenas pela importncia inegvel de Dworkin no debate contemporneo, mas tambm por parecer ser este autor o que oferece as respostas mais adequadas para problemas filosfico-jurdicos enfrentados pela filosofia do direito atual.

2. A virada metodolgica e a teoria do direito

A preocupao metodolgica com o direito est amplamente expressa na obra de Hans Kelsen e de autores do Realismo Jurdico (norte-americano e escandinavo) como Alf Ross. Tal carter altamente metodolgico viria a cunhar uma dimenso do positivismo como positivismo metodolgico. Este seria a viso genericamente representada pela ideia de que possvel conhecer o direito tal como , ou nas palavras de Norberto Bobbio:O positivismo jurdico nasce do esforo de transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada cincia que tivesse as mesmas caractersticas das cincias fsico-matemticas, naturais e sociais. Ora, a caracterstica fundamental da cincia consiste em sua avaloratividade, isto , na distino entre juzos de fato e juzos de valor e na rigorosa excluso destes ltimos do campo cientfico: a cincia consiste somente em juzos de fato. O motivo dessa distino e dessa excluso reside na natureza diversa desses dois tipos de juzo: o juzo de fato representa uma tomada de conhecimento da realidade, visto que a formulao de tal juzo tem apenas a finalidade de informar, de comunicar a um outro a minha constatao; o juzo de valor representa ao contrrio, uma tomada de posio frente realidade, visto que sua formulao possui a finalidade no de informar, mas de influir sobre o outro, isto , de fazer com que o outro realize uma escolha igual minha e, eventualmente, siga certas prescries minhas. (Por exemplo, diante do cu rubro do pr do sol, se eu digo: o cu rubro, formulo um juzo de fato; se digo este cu rubro belo, formulo um juzo de valor)[footnoteRef:2] [2: BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. P. 135]

H. L. A. Hart questionaria, mais tarde, essa concepo fisicalista do direito. Apoiado fortemente na filosofia da linguagem de Ludwig Wittgenstein, Hart chama a ateno para o conceito de conceito que est sendo utilizado, demonstrando sua forte conexo com questes pertinentes sobre seus elementos constitutivos. Assim:Por vezes, nesses casos a definio de uma palavra pode fornecer tal mapa: a um s e ao mesmo tempo, pode tornar explcito o princpio latente que guia o nosso uso de uma palavra e pode manifestar relaes entre o tipo de fenmenos a que ns aplicamos a palavra e outros fenmenos. Diz-se por vezes que a definio meramente verbal ou s relativa as palavras; mas isso pode ser muito enganador, quando a expresso definida de uso corrente. Mesmo a definio de um triangulo como uma figura retilnea de trs lados, ou a definio de elefante como um quadrpede distinto dos outros pela posse de uma pele grossa, presas e tromba elucida-nos de uma forma modesta, quer quanto ao uso-padro destas palavras, quer quanto s coisas a que as palavras se aplicam. [...] Esta forma de definio (per genus et differentiam), que se v no caso comezinho do tringulo ou do elefante a mais simples e, para alguns, a mais satisfatria, porque nos d uma srie de palavras que pode ser sempre substituda pela palavra definida. Mas nem sempre est disponvel, sem sempre clarificadora, quando disponvel. O seu sucesso depende de condies que frequentemente no esto preenchidas. A principal entre estas ltimas que devia haver uma famlia mais extensa de coisas ou genus, relativamente a cuja natureza estamos esclarecidos e dentro da qual a definio localiza o que define; porque, claramente, uma definio que nos diz algo que membro de uma famlia no nos pode ajudar, se tivermos apenas ideias vagas ou confusas quando natureza da famlia. esta exigncia que, no caso do direito, torna intil esta forma de definio, porque aqui no h uma categoria geral bem conhecida e familiar, de que o direito seja membro. O mais bvio candidato para uso deste modo numa definio de direito a famlia geral de regras de comportamento; contudo o conceito de regra, como vimos, to causador de perplexidade como o do prprio direito, de tal forma que definies de direito que comeam por identificar as leis como uma espcie de regras, normalmente no aumentam mais a nossa compreenso do direito. Para isto, exige-se algo de mais fundamental do que uma forma de definio que seja utilizada com sucesso para localizar um tipo especial e subordinado dentro de um tipo genrico de coisa, familiar e bem conhecido.[footnoteRef:3] [3: HART.]

Desta maneira, seria pouco clarificador dizer apenas que leis so tipos de regras, sendo necessrio buscar o conceito de direito nas prticas sociais onde ele se manifesta. Ainda assim, existe uma inevitvel disputa sobre as prticas que compe o direito, e sobre isso Hart afirma ser possvel encontrar um caso-padro que sirva de base para a definio do conceito. Utilizando-se do exemplo da definio de calvcie, Hart explica que um homem sem nenhum cabelo na cabea notadamente careca, enquanto um homem com uma cabeleira densa no o , mas um homem com apenas alguns tufos de cabelo, ou no careca? Tal questo em alguns momentos seria uma mera questo de grau ( possvel se falar em diferentes graus de calvcie), por outro lado, algumas vezes, como no caso do direito, possvel que no se trate de uma mera questo de grau, mas um problema que surge quando o caso-padro de fato um complexo de elementos normalmente concomitantes mas distintos, algum ou alguns dos quais podem faltar nos casos abertos a disputa.A definio de um conceito, portanto, passaria sempre pela anlise de jogos contextuais de linguagem. Nesse sentido, Hart busca um elemento bsico de estudo destes jogos que seria o caso-padro, que no conceito de direito pode ser determinado pelas prticas de coero que envolvem deveres fixados por regras institudas por algum tipo especial de poder. possvel perceber, portanto, que a teoria de Hart representa uma quebra epistemolgica a partir da adeso a filosofia da linguagem, e no exatamente uma quebra com as teses centrais do positivismo jurdico. A crtica estaria fortemente direcionada ao conceito de objetividade inspirado no pensamento de Wittgenstein, segundo o qual a objetividade estaria muito mais ligada a uma congruncia de subjetividades do que com um padro de objetividade independente de nossa perspectiva.[footnoteRef:4]. [4: HART, H. L. A. O conceito de direito. P. 18-19]

Assim, o conceito de direito deve ser compreendido a partir de uma distinta teoria da objetividade, de forma que o projeto descritivo almejado por Hart difere do projeto descritivo dos pr-hartianos por considerar a necessidade de se trabalhar com uma dimenso interna de intencionalidade. Estaria assim formada uma nova agenda jurdico-filosfica, que levantaria questes ainda mais fundamentais possibilidade de conhecimento objetivo e de descrio neutra, como por exemplo:o conhecimento jurdico deve estabelecer que o direito deve ser compreendido como um conjunto de prticas factuais existentes no mundo (ou fatos brutos) para que possa aspirar a um estatuto de cientificidade? Ou, antes, a dimenso da intencionalidade do agente constitui-se numa dimenso inescapvel? Como compreender o prprio conceito de objetividade das proposies jurdicas? Nesse sentido a incorporao da dimenso interna do direito, pioneiramente identificada por Hart, imporia uma nova concepo de objeto jurdico? Por fim, essa dimenso interna poderia ser descrita sem que, ao mesmo tempo, fosse adotada uma perspectiva avaliativa? No sentido weberiano de que alguma perspectiva sempre impe a adoo de um valor, mesmo que seja o valor de neutralidade? Ou, antes, num sentido do acolhimento (justificao moral) ou adeso aos valores que orientam a intencionalidade dos agentes jurdicos? [footnoteRef:5] [5: PORTO MACEDO]

Para melhor esclarecer em que consiste essa virada metodolgica operada por H. L. A. Hart na teoria do direito cabe elucidar melhor o pensamento anterior ao autor, no que se refere a concepo fisicalista de mundo defendida por autores como John Austin e Hans Kelsen.

2.1. A concepo absoluta do mundo e o fisicalismo jurdico

Segundo o autor o fisicalismo jurdico a escola que pressupe uma separao entre o subjetivo e o objetivo, acreditando ser possvel descrever o mundo como ele realmente . Perguntas importantes levantadas por essa metodologia fisicalista seriam: que espcie de coisas existe no mundo interior e que espcie de fatos existe no mundo exterior? Quais so as fronteiras entre esses dois mundos? Entre as respostas divergentes da escola empirista de David Hume e da escola racionalista de Ren Descartes, sendo o ponto comum de seus pensamentos a ideia de que o mundo subjetivo (interno) impossvel de ser conhecido pela ausncia de critrios que tornem esse conhecimento possvel. Esta tese exerceria forte influncia na teoria positivista e seria um dos argumentos para as formulaes iniciais em defesa da tese da separao entre direito e moral.Como afirma John Austin a existncia da lei uma coisa, seu mrito e demrito outra coisa. Se ela ou no , uma pergunta; se ou no conformvel a um determinado padro, uma pergunta diferente. Uma lei, que realmente existe, uma lei, mesmo que no a apreciemos ou que ela se distinga do texto pelo qual regulamos nossa aprovao ou desaprovao[footnoteRef:6]. Dessa forma, restaria estabelecido o que alguns positivistas acreditariam ser o prprio corao do positivismo jurdico. Enquanto o direito positivo aqui se apresenta como um fato do mundo, a saber, os comandos emanados do soberano; a moralidade seria ato interno, subjetivo, rigidamente separado do direito. Assim, o direito constitudo por um conjunto de fatos que, por sua vez, so os comandos emitidos por um poder soberano habitualmente obedecido. [6: JOHN AUSTIN]

O jurista fisicalista, portanto busca descartar o conhecimento que no for passvel de reduo a fatos brutos (hard facts), de forma que o direito deve ser estudado como outras cincias empricas: descrevendo o ser no mundo por meio de um mtodo descritivo e emprico. Este um esforo promovido tanto pelo realismo jurdico de Alf Ross, que defende que o direito deve ser compreendido como um conjunto de fatos empricos do mundo, como pelo positivismo jurdico de John Austin, Jeremy Bentham e Hans Kelsen. Numa de suas mais clebres passagens, afirma Kelsen:a Teoria Pura do Direito uma teoria do Direito positivo do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao. Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer p seu prprio objeto. Procura responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j no lhe importa a questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia jurdica e no poltica do Direito. Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico fundamental.[footnoteRef:7] [7: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 12.]

O direito encontra-se, portanto, no mbito do ser, sendo seu estatuto ontolgico formado pela positivao, permitindo assim seu estudo como uma cincia natural. Cabe mencionar que para Kelsen, diferentemente de Austin, as normas no constituem diretamente fatos brutos, mas funcionam como esquemas de interpretao do ato jurdico. Este ato, por sua vez, nada tem que o torne um evento jurdico, a norma que o explica, que a ele se direciona e a partir da qual se interpreta o evento, que lhe concede este carter.O que tambm o difere da teoria realista de Alf Ross o fato de que uma norma depende de sua efetividade para existir, ou seja, necessrio que uma norma fundamental pressuposta conceda validade para as normas aplicveis ao caso concreto, sendo, de certa forma, uma norma de carter subjetivo segundo a qual um sujeito deve agir de acordo com outra norma vlida. Ou seja: uma norma objetivamente vlida que vincule ou obrigue o outro s existe, nessa hiptese, se vale a norma geral do amor ao prximo, eventualmente estabelecida pelo fundador de uma religio. E essa, por seu turno, apenas vale como objetivamente vinculante quando se pressupe que devemos nos conduzir como o fundador da religio preceituou.[footnoteRef:8] Dessa forma a objetividade do direito depende, em ltima instncia, da subjetividade de algum que decide adot-lo como ponto de vista. A existncia de um mnimo de eficcia de um sistema normativo, porm, tambm uma condio para a validade de uma norma, de forma que este ato subjetivo s pode existir se baseado em fatos brutos. Assim Kelsen mantm-se fortemente ligado a concepo jurdico-fisicalista. [8: KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Traduo de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986.]

2.2. A crtica de H. L. A. Hart ao fisicalismo jurdico e a nova objetividade

De acordo com John Austin, uma norma pode ser considerada vlida quando for um comando geral abstrato emitido por um poder soberano que no conhea nenhuma relao de subordinao e de obedincia desse poder frente aos outros seres humanos. A norma jurdica, portanto, nasce de um fato do mundo fsico: um comando emitido por um poder soberano que habitualmente obedecido. Hart far uma crtica a esse modelo citando a diferena entre as expresses fui obrigado a fazer algo e tenho a obrigao de fazer algo. Se para Austin essas expresses seriam diferentes no sentido de que uma foi emitida por um poder soberano (tenho a obrigao de fazer algo) diferentemente da exigncia de um ladro que obriga algum a fazer algo. Para Hart a concepo austiniana falha porque:em primeiro lugar, tornou-se claro que, embora uma lei criminal que probe ou prescreve certas aes sob cominao de pena, se assemelhe mais, entre todas as variedades de direito, a ordens baseadas em ameaas dadas por uma pessoa a outras, tal lei mesmo assim difere de tais ordens no aspecto importante de que se aplica geralmente queles que a criam e no apenas aos outros. Em segundo lugar, h outras variedades de direito, nomeadamente as que conferem poderes jurdicos para julgar ou legislar (poderes pblicos) ou para constituir ou alterar relaes jurdicas (poderes privados), as quais no podem, sem absurdo, conceber-se como ordens baseadas em ameaas. Em terceiro lugar, h regras jurdicas que diferem de ordens no seu modo de origem, porque nada de anlogo a uma prescrio explcita lhes d existncia. Finalmente, a anlise do direito em termos de soberano habitualmente obedecido e necessariamente isento de todas as limitaes jurdicas foi incapaz de explicar a continuidade da autoria legislativa caracterstica de um sistema jurdico moderno, e a pessoa ou pessoas soberanas no puderam ser identificadas, nem com o eleitorado, nem com o rgo legislativo de um Estado moderno.[footnoteRef:9] [9: HART, 89]

Kelsen procura defender uma concepo fisicalista frente aos argumentos de Hart explicando que a norma jurdica pressupe a existncia de um ordenamento jurdico, de forma que existiriam fragmentos de normas cuja sano seria localizada em outro dispositivo do ordenamento. E para resolver o problema da ausncia de sano em normas secundrias, Kelsen explica que a prpria nulidade deveria ser considerada como uma sano. Porm, Hart afirma que o conceito de sano ficaria prejudicado ao agregar o conceito de nulidade, de forma que a soluo proposta distorceria pontos importantes do papel das normas numa dada sociedade.

2.3. O direito como um jogo de xadrez

Alf Ross utiliza a imagem de um jogo de xadrez para demonstrar que seria impossvel definir o conceito de direito a partir de uma imagem apenas externa. Isso porque a anlise limitada ao comportamento dos jogadores poderia, depois de mil partidas, concluir que proibido abrir os jogos com um peo de torre, j que nenhum jogador assim o fez. Com isso concordam Ross e Hart. Num segundo ponto Ross afirma que nem mesmo a leitura das regras constitutivas do xadrez seria um mtodo adequado para definir conhecer as regras do jogo real de xadrez, pois possvel que certas regras escritas no sejam adotadas na prtica, como de fato acontece. Para atingir o todo significativo da ao dos jogadores seria necessrio adotar um mtodo introspectivo. O problema descobrir quais regras sentem efetivamente os jogadores ser socialmente obrigatrias no sentido indicado acima[footnoteRef:10]. [10: ROSS, 93]

Hart discordar desse psicologismo de Ross, afirmando que na verdade, o sentido interno segundo que constitui o conceito de regra envolve uma razo para a ao, que antes de ser meramente um fato mental, possui uma natureza social e passvel de conhecimento independentemente de sentimentos. Diz Hart:Assim, um observador externo ao grupo, que no aceita nem endossa as normas, pode relatar o fato de que o grupo se comporta de modo uniforme e reage regularmente a desvios de conduta de modo adverso ou hostil, quer por meio de funcionrios, quer por meio de pessoas particulares. Ele pode prever tanto o comportamento futuro do grupo, como a reao futura dos oficiais. Tais declaraes so declaraes externas de fato sobre o grupo e a eficcia de suas normas. Mas se o grupo realmente tem regras e no apenas um conjunto de hbitos convergentes, seus membros iro revela-lo pelo uso de expresses de um tipo diferente. Essas expresses no declaram o fato de que eles seguem ou de que iro seguir padres regulares de comportamento; entretanto, os membros do grupo usam essas expresses na crtica da prpria conduta e dos outros fazendo referncia aos padres regulares de comportamento que eles aceitam como um critrio. Eles no simplesmente reagem a desvios do padro regular de um modo previsvel e adverso, mas tratam os desvios como uma razo para tal reao e para que a exigncia de conformidade seja justificada.[footnoteRef:11] [11: HART]

3. Rumo hermenutica das prticas jurdicas: Weber e Hart

Max Weber estava bastante preocupado com a questo da objetividade nas cincias, o que o levou a escrever diversos textos metodolgicos. Segundo ele impossvel que o cientista se abstenha de valores ao produzir conhecimento, pois estes valores estaro manifestos no objeto e na prpria metodologia escolhida. Ainda assim, possvel que sob uma tica de convico, o cientista adote um valor de neutralidade ao estudar seu objeto. Neutralidade, porm, que no poderia ser um mero distanciamento do objeto, mas um distanciamento dotado de empatia.A ao social de um indivduo para Weber, seria fortemente influenciada por seus compromissos normativos (com normas morais, sociais ou jurdicas) e pela crena de que os outros indivduos esto vinculados a compromissos semelhantes. Dessa forma, existe uma dimenso de intencionalidade na ao social. E essa intencionalidade sempre individual e o elemento formador do significado da ao, motivo pelo qual o distanciamento do cientista deve ser sempre acompanhado de empatia, no sentido de que se deve buscar ver o mundo pelos olhos do ator.

3.1. O xadrez de Weber

No jogo de xadrez, por exemplo, a ao seria formada pelo jogador que conhece as regras do jogo, as considera e de acordo com sua tcnica e conhecimento toma uma deciso racional ao decidir sua jogada. Regras, nesse sentido, possuem um duplo sentido: enquanto ideia e enquanto fato emprico. Enquanto ideia manifesta-se no ator que considera a regra como regra que deve ser seguida. Enquanto fato emprico componente objetivo da realidade emprica e pode servir para prever as aes de um determinado grupo de pessoas.Tal previso o mtodo de verificao da validade das interpretaes sociolgicas, de maneira que, ainda que a intencionalidade cumpra um papel causal na ao social, o estabelecimento de clculos estatsticos baseado no que realmente acontece que permite verificar e prever as aes futuras de um grupo de indivduos. Dessa forma Weber ainda parece encontrar-se preso ao fisicalismo. Peter Winch far uma crtica desse pensamento weberiano afirmando que o sentido de uma ao algo que no pode ser mensurado estatisticamente. Compreender uma ao perceber o ponto ou o significado do que est sendo feito ou dito. Essa uma noo muito afastada do mundo da estatstica ou das leis causais; est muito mais prxima do reino do discurso e das relaes internas que ligam as partes do reino do discurso[footnoteRef:12] [12: WINCH]

3.2. A hermenutica de Hart: hbitos e regras

Como j vimos, Hart tambm adota a intencionalidade como mecanismo de verificao da existncia de regras. Para ele, porm, as regras possuem um carter interno especial e inovador, que se chamar aspecto interno das regras. O sentido interno da regra refere-se a razes (e no fatos) para o seu reconhecimento. Nesse sentido, um indivduo que segue uma regra, a considera como uma explicao e uma justificao de sua ao. Assim: Os jogadores de xadrez no tm apenas hbitos semelhantes de movimentar a rainha da forma idntica que um observador externo, ignorante em absoluto da atitude deles em relao aos movimentos, pode registrar. Para alm disso, tm uma atitude crtica reflexiva em relao a este tipo de comportamento: encaram-no como um padro para todos quantos pratiquem o Jogo. Cada um deles no se limita apenas a movimentar a rainha dum certo modo, mas "tem opinio formada" acerca da correo de todos os que movimentam a rainha dessa maneira. Essa opinio manifesta-se na crtica e nas exigncias de conformidade feitas aos outros, quando ocorre ou ameaa haver desvio, e no reconhecimento da legitimidade de tal crtica e de tais exigncias quando recebidas de outros.[footnoteRef:13] [13: HART, 120]

Assim, Hart distancia-se do pensamento de Alf Ross de que o aspecto interno seria um mero sentimento de obrigao. Hart aproxima-se do pensamento de Weber de que as normas constituem razes para agir. A divergncia entre estes ltimos se d no fato de que para Weber, as razes para a ao so o sentido subjetivamente visado. Para Hart, as razes so constitudas pelas regras sociais que fixam a intencionalidade da prpria ao[footnoteRef:14]. Intencionalidade que no necessariamente refere-se aprovao valorativa da regra, mas sim a sua mera considerao enquanto razo para agir. No caso, por exemplo, de um neonazista que adentra uma sinagoga sem usar o quip, ainda que contrariando a regra, a partir dela que o indivduo guia sua ao. Assim, h o reconhecimento e a considerao da norma como razo para ao. A noo weberiana de empatia, dessa forma, ser tambm importante para a teoria de Hart, pois necessrio que o indivduo entenda o sentido de vestir o quip na sinagoga e a transgresso pretendida pelo neonazista ao ignorar a regra, para apreciar o aspecto interno das regras. [14: PORTO MACEDO, 120]

3.3. A questo da intencionalidade e o carter descritivo da Teoria do Direito.

Hart operou uma virada hermenutica na teoria do direito por descrever a prtica jurdica levando em considerao a intencionalidade do agente e a forma como a prtica percebida por ele. Seu pensamento influenciou toda a teoria do direito anglo-sax sem, contudo, restringir-se a ela. Pensadores das mais variadas escolas como Joseph Raz, John Finnis e Ronald Dworkin foram fortemente influenciados pela sua viso do aspecto interno das regras, ainda que, como veremos no caso de Dworkin, tenham oferecido fortes crticas a teoria de Hart. Essa virada hermenutica operada por Hart traz consigo um novo conceito de objetividade:para Wittgenstein (e Hart) um conceito de objetividade que fosse completamente independente de nossa perspectiva subjetiva (ou forma devida) seria um nonsense, A sua afirmao apenas revela um erro gramatical (lgico) no uso do conceito de objetividade. Essa nova concepo de objetividade do mundo permitir afirmar que o direito e seus conceitos so parte da realidade (e no uma iluso, como afirmaro os realistas escandinavos) e que essa realidade no redutvel a fatos brutos. A realidade do direito depende de regras sociais e, dessa forma, depende de ns mesmos. Assim, ela no passvel de uma descrio "a partir de lugar nenhum", isto , externamente a nossa perspectiva humana manifesta em nossas formas de vida.[footnoteRef:15] [15: PORTO MACEDO]

3.4. A nova objetividade jurdica de Hart: descrio e avaliao

A objetividade compreendida como parte da realidade no redutvel a fatos brutos, nas teorias de Herbert Hart e Ludwig Wittgenstein, refere-se, portanto, ao aspecto interno das regras. Como afirma Hart, o que constitui o metro-padro como medida de mensurao de objetos, no a barra de platina de Paris, mas o uso que fazemos dela como objeto de medida.Desse modo, no caso de uma proposio jurdica, no basta que exista um fato bruto no mundo determinando que, por exemplo, um indivduo deixou uma herana para outro. A condio de verdade da proposio dependa da mencionada forma de vida, ou daquilo que John Searle chamou de fato institucional, ou seja, da existncia de uma regra (considerando seu aspecto interno) que defina o que um testamento.Cabe questionar a partir daqui os limites da adoo de um carter descritivo da prtica jurdica. Para Ronald Dworkin, em contraste a teoria de Hart, o ato de identificar o direito, ele mesmo, envolve uma tese de justificao moral, ou seja, para descrever o direito, necessrio elaborar uma interpretao construtiva e identificar qual o seu significado para aqueles que participam das prticas que o constituem. Para tanto, necessrio compreender o valor que serve como sua hiptese poltica interpretativa. A realizao dessa tarefa envolve o terico do direito em juzos diretamente avaliativos sobre o direito. Tais juzos so, portanto, uma exigncia para a explicao do carter ou da natureza do direito. Dessa forma, uma anlise descritiva ficaria sempre prejudicada.O debate sobre a natureza e possibilidade de um carter puramente descritivo do direito colocou em embate direito as teorias de Ronald Dworkin e John Finnis com as de H. L. A. Hart, Joseph Raz, Andrei Marmor, entre outros.

4. O desafio do positivismo

Ronald Dworkin far uma importante crtica ao positivismo, que mudar os rumos dessa escola, a partir de suas prprias estruturas. Afirmar que para compreender as prticas de poder que denominamos Direito, ser necessrio considerar que a intencionalidade que unifica essas prticas depende de uma exigncia de legitimidade e justia cujo significado essencialmente interpretativo.O ataque mais importante de Dworkin ser tese da separao entre direito e Moral. Conforme explica o autor, o positivismo falhou em agregar a questo da importncia dos princpios para a prtica jurdica e nisso, falhou em reconhecer o funcionamento desses princpios como fonte de natureza moral na argumentao jurdica. Explica que os princpios, em contraste com as regras em sentido estrito, afirmam razes jurdico-morais que justificam uma determinada deciso, atribuindo-lhes um peso diferenciado.Ao demonstrar que o point (a intencionalidade) dos princpios tem uma funo valorativa, Dworkin sugere que os juzes se valem dos princpios pela sua razoabilidade e justia, e no pela sua mera autoridade, como pretendia Joseph Raz. Essa viso dos princpios representar um ataque direto tambm a tese das fontes puramente sociais. O direito teria uma dimenso de razoabilidade e justia, baseada nos princpios, que no estaria devidamente representada no conceito de Direito positivista.Dessa forma e diante do argumento de que os conflitos entre princpios fariam com que fosse difcil determinar seu contedo objetivo (e assim criar obrigaes vinculantes para os operadores do direito), Dworkin cria um novo conceito de objetividade, contextualizado com os jogos de linguagem jurdicos:Evidentemente, trata-se de uma objetividade no redutvel a uma concepo absoluta do mundo nem tampouco redutvel a critrios de verificao fisicalistas, conforme se procurou demonstrar nos captulos anteriores. Esse argumento exigir, entretanto, o desenvolvimento de uma teoria da controvrsia capaz de mostrar como a objetividade possvel mesmo quando h desacordo e, portanto, numa situao em que inexiste uma conveno que estabelea os sentidos dos princpios e das regras. o que se ver adiante.[footnoteRef:16] [16: PORTO MACEDO]

4.1. Os dois fronts do positivismo: inclusivistas e exclusivistas

Os ataques de Dworkin operaram profundas mudanas no positivismo jurdico, que se viu obrigado a aceitar parte de seus argumentos. Nisso o positivismo dividiu-se em inclusivo e exclusivo. Aquele representado por H. L. A. Hart, Wilfrid Waluchow, Jules Coleman, entre outros, e este representado por Joseph Raz, Andrei Marmor, entre outros. O eixo do debate que se seguiria em diversas matrizes tericas (inclusivistas, exclusivistas, jusnaturalistas, intepretativistas e tericos da razo comunicativa) versou muito mais sobre o significado terico envolvido na prtica argumentativa envolvendo princpios do que propriamente sobre o uso de princpios pelos juristas.O exclusivismo, aqui representado por Raz, afirmar que Dworkin estava correto ao afirmar que os princpios so amplamente presentes no raciocnio jurdico e que eles no possuem um pedigree (no derivam de questes de fato). Raz questiona porm que estes princpios faam parte do conceito de direito. Para este autor, eles so parmetros extrajurdicos frequentemente usados, tanto como as regras da lgica, da geometria, ou normas de outras jurisdies ou mesmo convenes internas de uma empresa.Porto Macedo argumenta, porm, que Raz no compreende a gramtica dos princpios dentro da prtica jurdica. Na objetividade contextualizada com os jogos de linguagem jurdicos proposta por Dworkin, os princpios funcionam, no meramente para oferecer uma resposta plausvel em suas decises, mas para oferecer uma resposta correta considerando todas as dimenses envolvidas no problema (all things considered). A objetividade viria, portanto, da oferta da melhor justificao (aquela que considerou todas as dimenses necessrias do caso) dentro de um contexto argumentativamente controvertido.Os inclusivistas, por outro lado, acolheram a fenomenologia do julgar, segundo a qual os princpios fazem parte do conceito de direito, pois verifica-se que os juzes os utilizam e consideram necessrio faz-lo.Os positivistas inclusivistas aceitaram, de movo geral, o argumento hartiano de que o critrio de validade jurdica est enraizado numa conveno fundamental, isto , numa regra de reconhecimento que se manifesta por meio de um complexo conjunto de prticas de aplicao do direito realizadas pelos juzes e tambm por outros funcionrios do Estado encarregados nessa aplicao. Dessa forma, so essas prticas convencionais que constituem a base do direito. Se, por um motivo contingente, nessas prticas se inclurem o reconhecimento da fora vinculante dos princpios em razo de seus contedos (sua razoabilidade, sua justia, etc.), ento o direito, nessas situaes, poder envolver princpios jurdicos de natureza moral como direito, e no como meros princpios extrajurdicos.[footnoteRef:17] [17: PORTO MACEDO]

Em resumo: princpios morais podem fazer parte do direito, desde que sejam reconhecidos por uma norma de reconhecimento como tal. O positivismo inclusivista discorda portanto de Dworkin no que se refere ao seu ataque a tese das fontes sociais: mesmo os princpios no pertencem a uma dimenso diferente daquela das regras, pertence sim ao conjunto dos fatos sociais e verificado na norma de reconhecimento.

4.2. O imprio do direito contra-ataca: o segundo round

O debate metodolgico na teoria do direito foi aprofundado com a publicao, em 1986, da obra O Imprio do Direito. Aqui Dworkin reforar uma objeo antiga aos positivistas, que chamar de ferroada semntica (semantic sting). Uma concepo semntica aquela que busca definir o significado de um conceito a partir do conjunto de coisas, fatos e prticas que esto inseridos no campo semntico daquela palavra. Segundo Dworkin, a explio hartiana do direito procurou identificar critrios compartilhados para o uso do conceito de direito e os encontrou num conjunto de prticas de reconhecimento de obrigao e prticas de autoridade. Os conceitos criteriais de direito podem ser adequados para definir determinados tipos de conceitos, como os conceitos naturais de livro, casa, veculo, parque, etc. Contudo, eles so lgico-gramaticalmente inadequados para descrever conceitos interpretativos, como direito, cortesia ou justia. Nesse ponto reside o aguilho semntico que atinge a teoria positivista. Desacordos so comuns no direito e, com frequncia referem-se s regras que se supem serem as bases ou fundamentos para o direito.[footnoteRef:18] [18: PORTO MACEDO]

O que Dworkin tenta explicar que os filsofos do direito pensam que devem existir regras comuns que afastem o desacordo entre operadores do direito. Segundo ele, os positivistas acreditam ser possvel fazer isso por conceder ao direito uma fonte estritamente emprica, sem perceber que os desacordos so, na maioria das vezes, tericos. O aguilho que ataca o positivismo, portanto, o de que o carter semntico dessa escola incapaz de explicar o desacordo terico na prtica jurdica. Este argumento serve para demonstrar o que Dworkin alcunhou de a natureza convencionalista do positivismo.Segundo este argumento, o positivismo falha por fundamentar seu conceito semntico de Direito na tarefa de escavar regras compartilhadas. Se h desacordo terico (e no apenas emprico), ento essas regras no existem. Hart busca afastar essa crtica apontando para uma diferena nos desacordos tericos sobre o que o direito e nos desacordos empricos sobre a aplicao do direito. Para Dworkin, porm, inexiste uma linha firme que divida a teoria do direito da deciso judicial ou qualquer outro aspecto da prtica jurdica. A teoria do direito a parte geral da deciso judicial, um prlogo silencioso para toda deciso jurdica.[footnoteRef:19] [19: Dworkin, 187]

5. Dworkin e a teoria da interpretao

Voc um ctico arquimediano se acredita que as proposies no podem ser verdadeiras porque no h nada a no mundo um ponto de alavancagem em virtude de que essas proposies podem ser mostradas verdadeiras.[footnoteRef:20] [20: Guest, Stephen, 197]

A partir dessa viso do ceticismo arquimediano, Dworkin lana um ataque, no apenas ao positivismo, mas a todas as formas desengajadas, com aspiraes no avaliativas e metodologicamente neutras presentes em vrias abordagens do direito. Seus argumentos so de que o direito deve ser compreendido como uma prtica social argumentativa, considerada a partir da dimenso interna e externa do direito. Esta representa o ponto de vista do historiador ou socilogo, que pergunta, por exemplo, por que certos padres de argumentos jurdicos se desenvolvem em certas pocas ou circunstncias e no em outras. A outra refere-se ao ponto de vista interno daqueles que fazem as demandas. De acordo com essa viso, Dworkin defende que devemos superar a imagem do xadrez como padro analgico, substituindo-o pela cortesia.

5.1. Do xadrez cortesia: um novo modelo para o direito/ O direito enquanto prtica interpretativaA imagem do xadrez inadequada ao estudo do direito, pois o direito no possuiria regras bem definidas, como por exemplo, o do movimento da rainha. O direito enquanto prtica argumentativa envolve uma prtica social interpretativa: a prtica da cortesia.Imaginemos a seguinte prtica social normativa que envolve um conceito interpretativo. Suponhamos que Francisco, um jovem rapaz, relate a seu amigo Roberto que na noite anterior convidou uma garota para jantar num restaurante e que, ao final, cada um pagou a sua parte na conta. Roberto ento dirigiu uma crtica a Francisco, afirmando que ele agiu com imensa descortesia com relao a garota, visto que se espera que os homens paguem a conta das mulheres quando as convidam para sair. Francisco discordou de Roberto e afirmou que no foi de modo algum descorts, visto que seus rendimentos no so superiores aos da garota e que no via motivo para um tratamento desigual simplesmente em razo de ser ela do gnero feminino. Chegou at mesmo a argumentar que em outras oportunidades pagou de bom grado a conta de um amigo porque este estava em situao econmica difcil.[footnoteRef:21] [21: Porto Macedo, 203]

Este exemplo ilustra o carter interpretativo na formao de um conceito, que segundo Dworkin funciona da mesma forma no direito. Est em jogo a disputa argumentativa sobre o conceito de uma regra e sua aplicao (coisas que no poderiam ser separadas). Discute-se o que corts e como se deve agir de acordo com isso. Tanto Francisco como Roberto compreendem a ideia de violar uma regra de cortesia, porm discordam sobre o que seria corts no caso concreto. Nesse sentido que essa prtica argumentativa. Assim, enquanto no xadrez imperam standards pblicos comuns e regras determinadas, no jogo da cortesia existe uma prtica reflexiva avaliativa sobre um valor.Com isso conclui-se que a cortesia, assim como o direito, so conceitos interpretativos, formados a partir da prtica argumentativa. Essa prtica argumentativa faz com que o direito seja um conceito poltico (no cabendo se falar em uma separao entre direito e poltica), formado a partir da intencionalidade argumentativa de legitimao moral: o direito um empreendimento poltico, cuja intencionalidade geral, se que tem alguma, coordenar o esforo social e individual, ou resolver disputas sociais e individuais, ou assegurar a justia entre cidados e entre eles e seu governo, ou alguma combinao dessas alternativas[footnoteRef:22]. [22: Dworkin, 212]

Leslie Green, apoiado nas teorias de Hobbes, Hume e Bentham critica esse posicionamento dworkiniano, afirmando que no a natureza moral do direito que est em jogo, mas a eliminao da controvrsia de modo a garantir a paz: haveria uma produo de certeza, no nos termos cientficos, mas nos termos de autoridade do direito. Dworkin acredita que essa viso ignora o elemento do frum do princpio, segundo o qual o direito o espao para o embate poltico-moral acerca dos temas relevantes para uma sociedade. Ressalte-se que no h uma metafsica do dever ser nesse pensamento de Dworkin, mas a percepo fenomenolgica de uma caracterstica intencional incrustada nas prticas jurdicas reais.Este autor ainda faz uma comparao entre o direito e a literatura, para melhor explicar o sentido de uma atitude interpretativa, em seu texto De que maneira o direito se assemelha literatura. Aqui explica que a interpretao na construo de um conceito consiste em atribuir valor para a prtica, descrevendo algum esquema de interesses ou objetivos ou princpios aos quais a prtica serve. Nesse sentido a interpretao jurdica seria o ato de engajamento do intrprete na tarefa inevitavelmente construtiva de descobrir, encontrar, descrever e atribuir uma intencionalidade prtica jurdica.Portanto, comprova-se que no h de fato um carter metafsico de dever ser no pensamento dworkiniano. Busca-se reconhecer a prtica social e interpretar seus objetivos:A prtica nem sempre se faz perfeitamente e pressupor que a prtica serve um valor valioso no pressupor que todos os aspectos da prtica correntemente aceitos ou historicamente entronados tambm o fazem. Uma compreenso mais profunda do valor complexo ou point ao qual a prtica serve pode levar os participantes a revisar seu entendimento do que aquela prtica requer ou autoriza. E uma vez que a interpretao uma parte integral da prtica, este entendimento mais profundo da prtica vai alterar suas aes e potencialmente a prpria prtica.[footnoteRef:23] [23: POSTEMA, 219]

5.2. As etapas da interpretao

Dworkin busca indicar de que forma se estabelecem as etapas da interpretao normativa. Haveria num primeiro momento uma etapa pr-interpretativa (entre aspas pois algum tipo de interpretao sempre ser necessrio em qualquer anlise), que seria o momento de identificao das regras, padres ou paradigmas que fornecem o contedo experimental da prtica. Num segundo momento, assume-se uma etapa interpretativa, na qual o intrprete se baseia numa justificativa geral para os principais elementos de uma prtica identificada na primeira etapa. Esta etapa envolve uma prtica argumentativa, onde a justificativa deve adequar-se o suficiente com a prtica analisada para que esteja de fato interpretando, e no inventando uma nova prtica.A ltima etapa a etapa ps-interpretativa, que possui um carter reformador, se possam prescrever reformas sob a perspectiva de que uma regra pode estar errada de acordo com a justificativa da segunda etapa. Assim, no h espao para uma viso de lugar nenhum, para um observador puramente externo, como pretendiam os fisicalistas. Mas no h tambm um axioma transcendental que justifique a argumentao da etapa interpretativa:A situao interpretativa no um ponto de Arquimedes, nem isso est sugerido na ideia de que a interpretao procura dar a melhor imagem possvel quilo que interpretado. Recorro mais uma vez a Gadamar, que acerta em cheio ao apresentar a interpretao como reconhecendo os constrangimentos da histria ao mesmo tempo que luta contra eles.[footnoteRef:24] [24: DWORKIN, 232]

6. A nova conceitografia de Dworkin

Neste captulo, Porto Macedo mostra como Dworkin esforou-se para erradicar as confuses sobre sua teoria, que acreditou serem confuses gramaticais acerca do conceito de direito. Aqui, o autor faz uma distino importante entre uma concepo sociolgica e uma concepo doutrinal do direito. A primeira usa a palavra Direito para designar um tipo particular de estrutura social e nos serviria para responder perguntas do tipo: quando surgiu o direito numa sociedade primitiva? A concepo doutrinal, por outro lado, busca identificar as regras e contextualiz-las com o jogo especfico de que se trata, reconhecendo se existem ou no princpios morais em seu plano de fundo. Aqui entra em jogo o conceito que se tem de Direito. Dworkin prope que ao decidir sobre a aplicao de uma regra, envolvem-se avalies morais sobre quo justa seria a regra de acordo com uma interpretao contextualizada das regras. Essa viso particularmente importante, pois juzes tomam decises polticas, nas quais devem argumentar construtivamente sobre a aplicabilidade da regra de acordo com os princpios morais que a norteiam e considerar se esses princpios existem ou no.Dworkin tambm demonstra a confuso que uma conveno aspiracional causa na teoria do direito. Essa conveno refere-se legalidade, ao imprio do direito. Para alguns ela deveria ter um carter mais substantivo, de forma que os operadores deveriam atuar exatamente como prescrito pela legalidade. Mais uma vez, aqui, demonstra como esse conceito depende de como entendemos o prprio direito. Para Dworkin a resposta correta seria a de que o correto domnio da legalidade envolve obrigatoriamente a interpretao das regras a partir dos princpios que as guiam.Essas distines podem alterar nossa concepo sobre a existncia ou no do direito. Se for adotada uma concepo sociolgica, parece claro que o direito nazista seria uma espcie de direito. Por uma concepo doutrinal, como defendida por Dworkin, devemos considerar o conceito de Direito que temos e mos, no caso, um conceito interpretativo de direito, segundo o qual concluiramos que normas discriminatrias no so normas de direito, pois no passam ao teste da justificao moral.Dworkin defender que se fale de uma concepo doutrinal e interpretativa como formas mais adequadas de estudar o direito. Para isso, primeiramente devemos identificar os valores mais adequados ao direito. Essa identificao vir da concepo aspiracional: o estudo da legalidade permite interpretar os valores que se aplicam ao estudo do direito. Nesse sentido, as concepes aspiracionais e doutrinrias convergem e se interconectam.O importante nessas concepes perceber como todas esto diretamente influenciadas pelo conceito que se tem do direito (estgio semntico), e como elas podem variar a depender do autor:Outros tericos que no estgio semntico concordam comigo que o conceito doutrinal de Direito um conceito interpretativo e tambm concordam que devemos encontrar um valor geral da prtica jurdica no conceito aspiracional de legalidade podem, no obstante, defender abordagens muito diferentes da minha dos valores capturados nesse conceito aspiracional.[footnoteRef:25] [25: DWORKIN, 263]

Este um estgio terico-jurdico no qual se busca chegar a um conceito de direito. A partir das ideias de Dworkin de um conceito interpretativo, podemos concluir que regras exigem a interpretao moral para sua justificao. Um positivista como Raz porm, poderia discordar, afirmando que o conceito aspiracional do direito no seria o de justificar moralmente a ordem coercitiva, mas de auxiliar os indivduos em matrias de planejamento de suas prticas sociais. A definio dessa funo da legalidade o que se entende por estgio terico-jurdico. Note-se que ela se d aps um primeiro estgio, que o estgio semntico, onde se define o que se entende por direito.Um prximo estgio seria o estgio doutrinal. Tambm influenciado pela semntica de conceito, este estgio busca definir a verdade proposicional na aplicao de uma regra. Para Dworkin, verdade que uma regra se aplica quando est de acordo com a funo do direito e com os princpios que eles determinam.Num ltimo momento Dworkin analisa o estgio da deciso jurdica, que se refere a forma como deve agir o juiz ao decidir o caso concreto, ou seja, o plano que discute como as autoridades devem agir ao aplicar o direito. Por esse motivo, um estgio poltico-moral. Que fique claro que as concluses que teremos do que correto nesse estgio dependero de como entendemos os estgios anteriores. O que Dworkin busca mostrar, essencialmente, que o Direito enquanto prtica social depender de como entendemos cada um desses estgios, concluindo que sua teoria diferente no sentido de que:A diferena no apenas entre teorias que incluem e aquelas que excluem a moralidade, mas entre teorias que introduzem a moralidade em estgios diferentes da anlise, com diferentes consequncias para o juzo poltico final no qual uma teoria do direito completa se conclui.[footnoteRef:26] [26: DWORKIN, 276]

7. Concluso

Com o que foi demonstrado, da passagem do fisicalismo puro de Hans Kelsen e John Austin para a virada lingustica de Herbert Hart, e dessa para as duras crticas de Dworkin, se buscou demonstrar o carter altamente metodolgico do debate em teoria do direito. A influncia de autores como Ludwig Wittgenstein e Martin Heidegger serve para demonstrar o constante aumento da complexidade na filosofia jurdica.Mais ainda, o debate Hart-Dworkin demonstra que os problemas aqui discutidos esto longe de serem pacificados. Os defensores de um ou de outro lado tm seus prprios argumentos e no so pertencentes a escolas filosficas que concordam entre si, mas so eles mesmos protagonistas de suas prprias teorias. De um lado, Joseph Raz, Hart, Andrei Marmor, Scott Shapiro, Jules Coleman, entre vrios outros, possuem suas prprias ideias e travam debates entre si sobre as consequncias do debate Hart-Dworkin. De outro lado, autores como Ronald Dworkin e John Finnis tambm representam tradies prprias, que no podem ser confundidas com uma nica escola de pensamento.

- DWORKIN, Ronald. A matter of principle. Cambridge, Mass.: University Press. 1986, p. 9-145.

1. O fundamento poltico do direito

1.1. Os juzes polticos e o Estado de Direito

Dworkin inicia sua obra distinguindo entre as concepes de Estado de Direito. Existiriam duas concepes dominantes: a centrada no texto legal e a centrada nos direitos. A primeira seria a ideia de que o Estado s pode exercer seu poder contra o cidado se expressamente permitido pelo texto jurdico ou, em casos controversos, quando a lei no esgotar o caso concreto, a partir da interpretao do sentido semntico ou psicolgico do texto jurdico. O primeiro refere-se a busca pelo que o texto legal quis dizer e o segundo ao intento de compreender o objetivo do legislador no momento em que redigiu o dispositivo legal. Uma terceira via ainda se apresenta para os casos controversos e refere-se a unio da questo semntica e psicolgica, buscando compreender como decidiria o legislador caso fosse legislar sobre o ato jurdico em questo. o que se chama de questo contra factual. Fica claro que juristas iro discordar sobre as interpretaes corretas qualquer que seja o mtodo utilizado, mas os que defendem a concepo centrada no texto legal afirmam que a forma como os juzes guiam seu pensamento (para a interpretao do texto) o elemento relevante dessa concepo.A ideia de um Estado de Direito centrado nos direitos enfrenta problemas filosficos em maior escala. Aqui o objetivo identificar se a parte possui um direito moral sobre sua demanda. No se trata, porm, de afirmar que os juzes devem decidir de acordo com argumentos polticos ao regalo da lei, mas de afirmar que nos casos controversos essa anlise a mais adequada. O princpio que o juiz deve aplicar nesses casos no pode ser contraditrio com o conjunto de normas jurdicas.Conforme explica Dworkin, essa ltima concepo enfrenta bastante resistncia pela crena comum de que juzes devem se manter fora da poltica. Isso se d, pois acredita-se que decises polticas s podem ser tomadas sob controle popular, ou seja, por aqueles periodicamente eleitos pelo povo. Este o argumento da democracia, que ficaria prejudicado se juzes interferissem em questes polticas.O que Dworkin busca demonstrar, porm, que as solues oferecidas pela concepo centrada no texto legal (semntica, psicolgica, contra factual) no deixam de ser, de maneira alguma, decises polticas. So na verdade decises com este carter e uma mera roupagem de carter histrico, como se pretendem.Num segundo momento questiona-se o prprio argumento da democracia, especificamente, se os legisladores estariam em posio privilegiada em relao aos juzes para tomar decises sobre direitos. Parece que no. Legisladores esto sujeitos a presses pblicas e privadas que escapam ao juiz e no faz sentido acreditar que aqueles teriam maior conhecimento para decidir sobre questes de direitos. Ainda, parece que grupos minoritrios e indivduos com menor poder de representao poderiam ser beneficiados com a transferncia de certas questes do Legislativo para o Judicirio, dado o carter majoritrio da tomada de decises do primeiro. Como afirma: no h nenhuma razo para pensar, abstratamente, que a transferncia de decises sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, retardar o ideal democrtico de poder poltico. Pode muito bem promover este ideal[footnoteRef:27]. [27: 32]

Alguns poderiam argumentar, porm, que juzes tendem a ser conservadores, o que tornaria problemtica a transferncia de certos poderes para o judicirio. Dworkin demonstra citando o caso da Inglaterra, famosa por ter uma gerao de juzes altamente conservadores, que a concepo centrada em direitos no operaria mudanas radicais em suas decises, que j so conservadoras mesmo que em sua maioria sejam decididas por questes histricas (centradas no texto). Afirma inclusive que acredita que a concepo centrada em direitos poderia tornar as decises menos conservadoras, por exigir que o juiz despisse suas decises da roupagem histrica, apontando para os seus fundamentos polticos.O ponto central perceber que a deciso poltica no ter carter puramente arbitrrio. Os argumentos poltico-morais envolvidos devem estar de acordo com os princpios efetivamente previstos na lei, de forma que um juiz conservador deveria ignorar suas convices e buscar aquelas no-contraditrias com os princpios positivos.Se a concepo de Estado de Direito centrada nos direitos se tornasse mais popular do que tem sido, a educao jurdica tornar-se-ia quase certamente mais ampla e mais interessante do que agora, e homens e mulheres que nunca pensariam numa carreira jurdica, por desejarem uma carreira que tenha influncia para a justia social comeariam a pensar de maneira diferente. A profisso mudaria, como mudou radicalmente nos Estados Unidos neste sculo, e os juristas que essa profisso valoriza e manda magistratura seriam diferentes. [...] Se o Direito tivesse um lugar diferente aqui, pessoas diferentes teriam um lugar no direito.[footnoteRef:28] [28: ]

1.2. O frum do princpio

A constituio a lei fundamental dos Estados Unidos e os juzes devem aplicar a lei. Sobre esse argumento simples e forte, John Marshall construiu a instituio da reviso judicial da legislao, uma instituio que , simultaneamente o orgulho e o enigma da doutrina norte-americana.[footnoteRef:29] [29: ]

Utilizando-se do judicial review parece que juzes exercem poder de veto sobre a nao. Dworkin questiona como podemos conciliar essa instituio com a democracia e afirma que seria possvel faz-lo se consegussemos criar um programa apoltico para resolver os conflitos constitucionais. Nesse sentido duas respostas foram oferecidas, ambas insuficientes, segundo Dworkin, como se ver, por carem nos j mencionados erros de constiturem uma deciso poltica com roupagens de histrica.H uma distino comum entre teorias interpretativas e no-interpretativas utilizadas no judicial review. Aquelas determinam a interpretao da constituio e sua inteno original, enquanto teorias no-interpretativas favorecem a busca de elementos extrajurdicos (morais) na tomada de decises. Dworkin afirma que a distino entre as duas teorias confunde mais do que esclarece. Isso porque, teorias no-interpretativas sempre buscam determinar a finalidade do texto constitucional para buscar nesse plano de fundo os princpios morais aplicveis ao caso, sendo, na verdade, teorias interpretativas.Por outro lado, teorias ditas interpretativas parecem prestar pouca ateno a questes a respeito da finalidade da Constituio, abrindo por vezes ainda mais espao para decises arbitrrias. De uma maneira ou de outra, Dworkin aponta que mesmo nesse caso sempre haver uma deciso poltica. As razes que obrigam o jurista a se limitar ao texto constitucional no podem ser extradas do prprio texto: seriam uma petio de princpio.Um grupo de pessoas reuniu-se em Filadlfia e l escreveu um documento, que foi aceito pelo povo em conformidade com os processos estipulados no prprio documento, e continuou a ser aceito por ele da maneira e na medida em que tem sido. Se isso torna o documento em direito, s pode ser porque aceitamos princpios de moralidade poltica que tm essa consequncia. Mas esses princpios poderiam no apenas estabelecer a Constituio como direito, mas tambm limit-la. No podemos dizer se esses princpios realmente tm essa consequncia, claro, at decidirmos o que so esses princpios. Qualquer resposta a essa pergunta deve assumir a forma de uma teoria poltica demonstrando por que a Constituio deve ser tratada como direito, e certas teorias polticas plausveis pelo menos levantam a questo de se o documento deve ser limitado de alguma maneira.[footnoteRef:30] [30: ]

A inteno dos constituintes/formulando uma inteno original

Dworkin defende que buscar a inteno dos constituintes, portanto, um ato intil que termina sendo meramente interpretativo. Por um lado, difcil, se no impossvel, definir a intencionalidade de um grupo legislativo, pois inteno possui carter individual e as ferramentas de acesso tais intenes no parecem adequadas. Por outro lado, concepes diferentes da inteno constitucional do respostas diferentes. No h nenhum fato persistente da matria nenhuma inteno real estabelecida na histria, independente de nossas opinies sobre a prtica jurdica ou constitucional adequada contra o qual se possa testar a preciso das concepes que construmos[footnoteRef:31]. [31: ]

Analisando as diferentes formulaes sobre intenes originais, Dworkin busca demonstrar esse argumento. Em primeiro lugar cabe distinguir a concepo psicolgica pura, que sustenta que uma inteno constitucional constituda apenas por processos ou disposies mentais selecionadas ou outros estados psicolgicos de indivduos identificados, de uma concepo mista, que considera a inteno constitucional como parcialmente constituda, tambm, por caractersticas aparentemente mais objetivas, como a leitura semntica do documento.Utilizando-se da concepo psicolgica, Dworkin demonstra as questes que a teoria enfrenta, quais sejam: (1) quem vale?; (2) qual estado psicolgico: esperanas e expectativas?; (3) qual estado psicolgico: negao e delegao?; (4) que combinao de intenes individuais?A primeira pergunta busca identificar os sujeitos cujas intenes so relevantes. Nesse sentido, valem as intenes dos membros do congresso? Dos delegados da conveno original? De todos eles, inclusive os que votaram contra? Os estados psicolgicos das pessoas como um todo ou apenas das que participaram de debates pblicos? Valem apenas as intenes dos personagens de um determinado momento da histria ou tambm de outros? Quais? Segmentos do pblico? Juzes da Suprema Corte? Dessas questes podem emergir respostas perigosas, como a mais famosa delas: a personificao dos Fundadores.As perguntas 2 e 3 referem-se ao estado psicolgico analisado. Se por um lado possvel buscar as esperanas e expectativas do legislador, por outro possvel buscar aquilo que foi negado, ou delegado para geraes futuras. Assim, haver sempre um processo interpretativo do ato de pretenso. Pretendia-se definir um princpio com o dispositivo aprovado, que deve ser buscado na esperana do legislador, ou era pretendido se limitar a dizer que P, de forma que tudo que no for P foi delegado para as prximas geraes de juristas?Todas essas perguntas passam pelas questes de quais pessoas e quais estados devem ser considerados, para desembocar na pergunta 4. Que combinao de intenes individuais deve ser considerada? A majoritria ou contra majoritria? Novamente no se apresenta nenhum dispositivo legal que determine essa questo, recaindo na interpretao do jurista qual o grupo de intenes mais adequado.Esse longo catlogo de problemas e questes teve a inteno de demonstrar que a ideia de uma inteno legislativa ou constitucional no tem nenhuma interpretao natural estabelecida que faa do contedo da inteno dos constituintes uma simples questo de fato histrico, psicolgico ou de outro tipo. A ideia pede uma formulao que juristas e juzes tambm iro desenvolver de maneira diferente. Qualquer justificativa para uma formulao e, portanto, para um entendimento do que os constituintes pretenderam, deve ser encontrada no na histria, na semntica ou na anlise conceitual, mas na teoria poltica. Deve ser encontrada, por exemplo, num argumento de que uma concepo ajusta-se melhor teoria mais convincente de governo representativo. Mas, ento, a ideia com que comeamos, de que os juzes podem tomar decises constitucionais apolticas ao descobrir e impor a inteno dos constituintes, uma promessa que no pode ser cumprida. Pois os juzes no tm como descobrir essa inteno sem construir ou adotar uma concepo de inteno constitucional em vez de outra, isto , sem tomar as decises de moralidade poltica que tinham como objetivo evitar.

Processo: processo e democracia

Contrapondo-se aos que buscam uma inteno original, existem os que acreditam que o judicial review no deve decidir sobre matrias de substncia, devendo se limitar meramente ao devido processo legal. Dworkin demonstra quatro proposies dessa tese, extradas da teoria de John Hart Ely: (1) a reviso judicial deve ter em vista o processo da legislao, no o resultado isolado desse processo; (2) ela deve avaliar esse processo segundo o padro de democracia; (3) a reviso baseada no processo, portanto, compatvel com a democracia, ao passo que a reviso baseada na substncia, que tem em vista os resultados, antagnica a ela; (4) o tribunal, portanto, erra quando cita um valor substantivo putativamente fundamental para justificar a revogao de uma deciso legislativa.Dworkin afirma acreditar que a primeira proposio est correta, mas as outras no, pois deve-se atentar para o processo justamente para responder corretamente as questes polticas substantivas, e no para fugir delas. Ainda, demonstra, mais uma vez, que impossvel operar esta fuga.A afirmao 2 falha, pois o ideal abstrato de democracia, em si mesmo, no oferece nenhuma sustentao maior para uma doutrina jurdica da reviso judicial baseada no processo. Dworkin demonstra que as vrias concepes de democracia (democracias populares, democracia como processo de tomada de decises polticas, etc...) fazem com que a escolha por uma delas seja uma escolha poltica e por isso, substantiva. O argumento de Ely de que o Tribunal pode evitar questes de substncia apoiando suas decises na melhor concepo de democracia de democracia seria ento auto-anulador[footnoteRef:32]. [32: 84]

Podemos definir duas estratgias para tomar a deciso sobre o conceito de democracia mais adequado ao judicial review. Os argumentos-insumos e os argumentos-resultado. O primeiro baseia-se numa teoria sobre distribuio adequada do poder poltico, sem fazer referncia a questo da justia. O segundo possui carter utilitarista-pragmtico. Os argumentos-insumos falham por ser impossvel fazer julgamentos sobre o processo sem que se faam julgamentos polticos sobre o conceito de democracia aplicvel (de acordo com a proposio 2 de Ely). Argumentos-resultado falham pelo mesmo motivo, visto que a escolha utilitarista possui em sua base um objetivo, que necessariamente poltico. controvertido qual o padro correto para decidir se alguma legislao trata as pessoas igualmente. Se algum acredita que a legislao trata as pessoas como iguais quando pesa todas as suas perspectivas de utilidade sem nenhuma distino individual, ento usar o que descrevi anteriormente como argumento utilitarista puto a favor da defesa da democracia e da escolha entre concepes rivais de democracia. Se algum rejeita essa descrio utilitarista, de tratar as pessoas como iguais, em favor de alguma descrio supondo que as pessoas no so tratadas como iguais a menos que as decises legislativas respeitem certos direitos fundamentais, ento isso deve, inevitavelmente, afetar seu clculo de quando um processo poltico oferece igualdade genuna de poder poltico. Mas isso significa que os juzes encarregados de identificar e proteger a melhor concepo de democracia no podem evitar de tomar exatamente os tipos de decises de moralidade poltica que Ely insiste em que eles evitem: decises sobre direitos substantivos individuais.[footnoteRef:33] [33: 92]

O frum do princpio

Se queremos a reviso judicial se no queremos anular Marbury contra Madison devemos ento aceitar que o Supremo Tribunal deve tomar decises polticas importantes. A questo que motivos, nas suas mos, so bons motivos. Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre que direitos as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral.Dworkin afirma que se abandonarmos a ideia de que existe uma forma cannica de democracia, tambm deveramos abandonar a ideia de que o judicial review enquanto processo de veto poltico incompatvel com a democracia. Porm ainda necessrio que se mudem as roupagens das decises nesses casos. Devemos abandonar os velhos mitos da imparcialidade poltica, que servem apenas a confuso, e constituir as decises a partir de princpios, abertamente.

1.3. Princpio, poltica, processo

Qualquer um que pense, como eu, que a prestao jurisdicional substantiva no Direito uma questo de princpio, e que essa uma importante afirmao tanto em termos normativos quanto tericos, tem um interesse especial em saber se possvel encontrar um meio-termo entre as afirmaes exageradas e as niilistas sobre os direitos que as pessoas tm a processos no tribunal.[footnoteRef:34] [34: ]

Dworkin apresenta seis questes pertinentes sobre a relao entre princpios, processo e poltica, quais sejam: (1) coerente, com a proposio de que as pessoas tm o direito de no ser condenadas por um crime que no cometeram, negar s pessoas quaisquer direitos, no sentido estrito, a processos que ponham prova sua inocncia?; (2) se no, a coerncia exige que as pessoas tenham direito aos processos mais precisos possveis?; (3) se no, existe algum meio-termo defensvel, segundo o qual as pessoas tm alguns direitos processuais, mas no aos processos mais precisos possveis? Como tais direitos poderiam ser formulados?; (4) as decises que os tribunais tomam a respeito do processo, no decorrer de um julgamento, so as decises de poltica ou de princpio? O que deveriam ser?; (5) as pessoas tm direitos processuais no que diz respeito a decises polticas acerca de uma poltica?Comeando pela primeira questo, Dworkin sugere que imaginemos uma sociedade que estabelea como absoluto o direito de no ser condenado se inocente, mas que negue qualquer direito a algum processo especfico, formando assim uma sociedade eficiente em custos. Segundo Dworkin, se um indivduo inocente for condenado criminalmente ele sofrer danos simples que seriam a punio, independentemente de ser justa ou no e os danos adicionais, que seriam o fator de injustia danos que algum sofre sempre que a punio injusta. Haveria, dessa maneira, uma incoerncia na sociedade eficiente em custos.Uma sociedade que se impe um valor moral (o direito de no ser condenado se inocente) e ignora a necessidade de oferta dos processos mais adequados a sua defesa, uma sociedade que ignora o fator de injustia. Para exemplificar, Dworkin cita o exemplo do caso ingls D contra National Society for the Prevention of Cruelty to Children, onde uma mulher fora falsamente acusada de crueldade para com os filhos. A mulher moveu uma ao contra o rgo, pedindo o nome do informante, considerando-o importante para sua defesa. A Cmara dos Lordes decidiu concordar com o argumento do rgo pblico, porm, que alegou que receberia menos denncias annimas caso as pessoas soubessem que poderiam ter seus nomes revelados em corte. Este um caso explcito no qual se considera um clculo utilitarista de bem-estar social, negando um direito que o indivduo teria de conhecer seu acusador. Nessa sociedade, no se considera o fator de injustia que poderia ser imputado ao indivduo pela no aplicao de seu direito, mas leva-se em conta uma eficincia de custos que no so necessariamente financeiros.A oposio entre danos simples e danos morais (fator de injustia) importante para compreender se o direito de no ser condenado se inocente deve ter mais fora do que argumentos como a defesa do bem-estar social a longo prazo. No caso de um homem velho, fraco e doente que injustamente condenado a morte, teremos um dano moral muito superior aos danos simples sofridos por ele. Se, no cmputo geral, o incidente se inclui apenas na dimenso do dano simples, ento no se pode absolutamente propor o argumento a favor de processos mais caros. Mas se ele includo na dimenso de seu dano moral, pode pesar muito.Portanto, essas objees efetivamente reforam minha sugesto de que uma sociedade que submete questes de processo criminal a um clculo utilitarista comum no reconhece a independncia ou importncia do dano moral, ou, se o reconhece, no reconhece que mesmo a condenao acidental de uma pessoa inocente ocasio de dano moral. A sociedade eficiente em custo que imagino, portanto, realmente age sem coerncia.[footnoteRef:35] [35: 122]

Dessa maneira, Dworkin retoma suas perguntas (2) e (3), problematizando-as da seguinte maneira: se a sociedade eficiente em custo defeituosa, devemos substitu-la por uma prtica na qual todas as outras necessidades e benefcios sociais sejam sacrificados para que se produza o mais elaborado e preciso processo criminal que o mundo j viu?Dworkin quer saber aqui como devemos equilibrar o risco de um dano moral acidental com os ganhos sociais gerais obtidos pela aceitao de tais riscos. A partir de uma anlise fenomenolgica, demonstra que de fato consideramos muito pior sofrer um dano moral a sofrer um dano simples, sendo que este sem aquele seria um dano justificado. Dessa forma, podemos considerar o esquema dos processos civis e criminais como sendo formados a partir das convices de uma comunidade em relao ao peso atribudo as diferentes formas de danos morais em contraposio aos danos simples.No processo criminal, Dworkin defende a existncia de dois direitos, aparentemente iguais, mas com certas diferenas prticas: (a) as pessoas tm o direito de que os processos criminais atribuam a importncia correta ao risco de dano moral; (b) as pessoas tm o direito avaliao coerente da importncia do dano moral. O segundo direito importante pois permite que algum afirme, mesmo em casos em que a resposta correta para o problema do dano moral seja profundamente controvertida, que tem direito a processos compatveis com a avaliao da comunidade do dano moral contemplado na lei[footnoteRef:36]. [36: 131]

Isso equivale a dizer que no necessrio que se crie uma nova teoria de aplicao coerente do dano moral, mas que deve ser identificada na lei uma via coerente que considere o direito (a) de que se deve dar a importncia correta ao risco de dano moral. A partir disso Dworkin responde sua pergunta (3) sobre a possibilidade de um caminho do meio entre a priorizao absoluta do dano moral ou sua excluso dos conceitos considerados.A partir disso, podemos concluir que seria necessrio fazer uma espcie de ponderao entre o dano moral que seria sofrido por uma pessoa, em contraposio a outros elementos como o interesse pblico. No caso acima mencionado, por exemplo, da me falsamente acusada de crueldade para com seus filhos, poderia ficar claro que h um interesse pblico geral que rgos de proteo as crianas tenham sua eficcia protegida, de maneira que o dano moral sofrido pela parte seria relativamente insignificante. Segundo Dworkin essa uma questo de princpio, no de poltica e responde sua pergunta (4).Para explicar esse argumento, podemos recorrer a imagem do indivduo que requer a admisso de alguma prova a qual no tem nenhum direito, o que geraria uma deciso poltica caso se levasse em conta se a sociedade ganharia ou perderia por admitir provas desse tipo:Contudo, deve estar claro, a partir da discusso precedente, que essa linha de argumentao fracassa. Ela pressupe que o direito processual um direito a um nvel fixo de exatido, no o direito atribuio de certo peso ao risco de injustia e dano moral. Se o direito fosse um direito a um dado nvel de exatido, ento a deciso do tribunal seria tomada, como supe o argumento, em dois passos: o primeiro, um julgamento de princpio perguntando se o nvel de exatido exigido seria alcanado, como questo de probabilidade antecedente, mesmo que a prova fosse excluda, e o segundo um julgamento poltico, se as coisas fossem assim, de exclu-lo ou no. Mas como a deciso a de determinar se o risco de dano moral foi devidamente avaliado, esses dois passos transformam-se em um. Pois se os clculos de poltica indicam que o pblico no se beneficiaria com a excluso dessa prova, ou de uma regra excluindo provas como essas, ento uma deciso de, no obstante, excluir essa prova no indicaria absolutamente nenhuma preocupao com o risco de dano moral e violaria claramente o direito processual da parte que reivindica a admisso. Assim, embora as razes sejam diferentes, os clculos instrumentais e de consequncias associados s decises processuais encontram-se to plenamente fundados em argumentos de princpio quanto esto ao surgir em decises substantivas.A partir dos argumentos j apresentados Dworkin responde pergunta (5): as pessoas tm direitos processuais no que diz respeito a decises polticas acerca de uma poltica? A sua resposta que os participantes do processo administrativo tm os mesmos direitos que os litigantes tm no tribunal, ou seja, o direito de que o fator de injustia seja levado em conta e devidamente avaliado. Isso porm no significa que sempre tero direito audincias pblicas em todos os casos administrativos, sendo o direito dependente de certos fatores como os mencionados pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos no caso Matthews contra Eldridge: primeiro, o interesse privado que ser afetado pela ao oficial; segundo, o risco de sacrifcio equivocado de tal interesse devido aos processos usados, e o valor provvel, se houvesse algum, de salvaguardas processuais adicionais ou substitutivas; e, finalmente, o interesse do governo, incluindo a funo envolvida e os encargos fiscais e administrativos que a exigncia processual adicional ou substitutiva acarretaria.Dworkin ressalta, porm, que o Tribunal cometeria um erro se considerasse apenas os problemas de ordem utilitria sem sopes-los com a possibilidade e proporo de dano moral que o indivduo litigante poderia sofrer. Mais uma vez, Dworkin busca apontar um caminho do meio entre dois extremos particulares aos processos jurdicos.