Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 23_miolo.pdf · Tribunal de Contas da União ... O Termo de Referência e Sua Importância para Alcance de Uma ... e finalizadas por ponto. 10

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos

e Convênios

Ano iV – nº 23 – oUT-noV 2014

REPOSITÓRIO AUTORIZADOTribunal Regional Federal da 1ª Região – Portaria CONJUD nº 610-001/2013

Tribunal Regional Federal da 2ª Região – Despacho nº TRF2-DES-2013/08087Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Portaria nº 06, de 31 de maio de 2012 – Registro nº 29

Tribunal Regional Federal da 4ª Região – Portaria nº 942, de 13 de agosto de 2013 – Ofício – 1528443 – GPRES/EMAGISTribunal Regional Federal da 5ª Região – Ofício nº 001/2013-GAB/DR, de 25.06.2013 – Registro nº 10

DireTor eXeCUTiVoElton José Donato

GerenTe eDiToriAl e De ConsUlToriAEliane Beltramini

CoorDenADor eDiToriAlCristiano Basaglia

eDiTorAFernanda Figueiredo Reis

Conselho eDiToriAl

Alécia Paolucci Nogueira BicalhoCarlos Ari Sundfeld

Carlos Pinto Coelho Motta (In memorian)Floriano de Azevedo Marques Neto

Ivan Barbosa RigolinJair Eduardo Santana

Jessé Torres Pereira Junior

Joel de Menezes NiebuhrMárcio CammarosanoMarinês Restelatto DottiSérgio Turra SobraneSidney BittencourtToshio Mukai

ColAborADores DesTA eDição

ISSN 2236-3025

ComiTê TéCniCoFlavia Daniel Vianna

Gina CopolaRenata L. Castro Bonavolontá

Carmen TiburcioIvan Barbosa Rigolin

Jessé Torres Pereira JuniorLuís Alberto Thompson Flores Lenz

Marinês Restelatto DottiTatiana CamarãoToshio Mukai

2011 © SÍNTESE

Uma publicação da SÍNTESE, uma linha de produtos jurídicos do Grupo SAGE.

Publicação de doutrina, jurisprudências administrativas e judiciais, legislação e outros assuntos de licitações, contratos e convênios.

Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução parcial ou total, sem consentimento expresso dos editores.

As opiniões emitidas nos artigos assinados são de total responsabilidade de seus autores.

Os acórdãos selecionados para esta Revista correspondem, na íntegra, às cópias obtidas nas secretarias dos respec-tivos tribunais.

A solicitação de cópias de acórdãos na íntegra, cujas ementas estejam aqui transcritas, e de textos legais pode ser feita pelo e-mail: [email protected] (serviço gratuito até o limite de 50 páginas mensais).

Distribuída em todo o território nacional.

Tiragem: 2.000 exemplares

Revisão e Diagramação: Dois Pontos Editoração

Artigos para possível publicação poderão ser enviados para o endereço [email protected].

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios. – Vol. 4, n. 23 (out./nov. 2014)– . – São Paulo: Editorial SÍNTESE FOLHAMATIC EBS > SAGE, 2011– . v. ; 27 cm.

Bimestral.

ISSN 2236-3025 1. Administração pública. 2. Direito administrativo. 3. Licitação. 4. Contrato. 5. Convênio.

CDU 351.712 CDD 341.3527

Bibliotecária responsável: Nádia Tanaka – CRB 10/855

IOB Informações Objetivas Publicações Jurídicas Ltda.CNPJ: 43.217.850/0008-25R. Antonio Nagib Ibrahim, 350 – Água Branca 05036-060 – São Paulo – SPwww.iobfolhamatic.com.br

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Renovação: Grande São Paulo (11) 2188.7900Demais localidades 0800.7283888

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CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta 23ª edição da Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios, elegemos como matéria de abertura o artigo intitulado “Publicidade e sua Licitação Nem Sempre Possível pela Lei nº 12.232/2010. As Intragáveis Normas Gerais Atacam Outra Vez”, elaborado pelo ilustre Advogado, Membro do nosso Conselho Editorial, Ivan Barbosa Rigolin, o qual faz um análise crítica da Lei nº 12.232/2010, que traz normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade pres-tados por intermédio de agências de propaganda.

Vale a pena conferir, ainda, a Parte Geral da revista, para a qual selecionamos os seguintes artigos: “Os Contratos Sustentáveis e o Princípio da Vedação ao Retroces-so Ambiental”, elaborado pelo Doutor, Membro do nosso Conselho Editorial, Toshio Mukai; “O Sistema de Registro de Preços no Regime Diferenciado das Contratações Públicas (RDC): Pressupostos, Vantagens e Preconceitos”, elaborado pelo Desembarga-dor do TJRJ, Jessé Torres Pereira Junior e pela Advogada da União, Marinês Restelatto Dotti, ambos também integrantes do nosso Conselho Editorial; “Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: Estado Atual no Direito Brasileiro”, elaborado pela Advogada Carmen Tiburcio.

Ainda, na Parte Geral, não deixe de conferir os Ementários Administrativo e Judi-cial, ambos com valor agregado pela equipe Editorial SÍNTESE, além das íntegras de interessantes acórdãos.

Na Parte Especial temos a Seção “Em Poucas Palavras”, na qual contamos com um artigo elaborado pela Mestre em Direito, Tatiana Camarão, intitulado “O Termo de Referência e Sua Importância para Alcance de Uma Licitação Perfeita”.

Já na Parte Prática temos um Parecer elaborado pelo Procurador de Justiça, Luís Alberto Thompson Flores Lenz, nos autos de um Reexame Necessário contra a sen-tença que acolheu mandamus impetrado, objetivando afastar o ato da autoridade coa-tora que pretendeu obstar a realização de uma feira a ser promovida em uma determi-nada cidade.

Ainda temos, na seção “Aconteceu”, a seleção de notícias publicadas no período de fechamento desta edição. Como não tivemos, neste período, publicação de legisla-ção pertinente à área da Revista, excepcionalmente, nesta edição, não teremos “Normas do Período”.

Aproveitem este rico conteúdo e tenham uma ótima leitura!

Eliane BeltraminiGerente Editorial e de Consultoria

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SUMÁRIOSUMÁRIO

normAs eDiToriAis pArA enVio De ArTiGos..............................................................................................................................................................................7

DesTAqUe DA eDição

Publicidade e sua Licitação Nem Sempre Possível pela Lei nº 12.232/2010. As Intragáveis Normas Gerais Atacam Outra Vez

Ivan Barbosa Rigolin ...................................................................................................................................................................................................................................................9

pArTe GerAl

Doutrinas

1. Os Contratos Sustentáveis e o Princípio da Vedação ao Retrocesso Ambiental

Toshio Mukai ................................................................................................................................................................................................................................................................19

2. O Sistema de Registro de Preços no Regime Diferenciado das Contratações Públicas (RDC): Pressupostos, Vantagens e Preconceitos

Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti........................................................................................................................................................................24

3. Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: Estado Atual no Direito Brasileiro

Carmen Tiburcio .........................................................................................................................................................................................................................................................93

Jurisprudência AdministrativaAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Tribunal de Contas da União ........................................................................................................................................................................................................................... 110

2. Tribunal de Contas do Estado do Paraná ................................................................................................................................................................................................ 130

EmEnTáRIO ADmInISTRATIvO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ........................................................................................................................................................................................ 135

Jurisprudência JudicialAcÓRDãOS nA ÍnTEgRA

1. Superior Tribunal de Justiça ............................................................................................................................................................................................................................. 141



4. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 154







11. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios................................................................................................................................................................. 198

EmEnTáRIO JUDIcIAl

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 203

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pArTe espeCiAl

em poucas palavras

1. O Termo de Referência e Sua Importância para Alcance de Uma Licitação PerfeitaTatiana Camarão ..................................................................................................................................................................................................................................................... 218

pArTe prÁTiCA

parecer

1. É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Absoluta, a Participação de Empresas de Outras Cidades em Feira Livre Realizada em um Município – Cabe, Entretanto, Estabelecer Algumas Limitações, que Respeitem o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Livre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebidos em Nível Constitucional, em Benefício da PopulaçãoLuís Alberto Thompson Flores Lenz............................................................................................................................................................................................................ 221

AConTeCeU

notícias do período

1. Notícias do Período ............................................................................................................................................................................................................................................... 225

ínDiCe AlfAbéTiCo e remissiVo ............................................................................................................................................................................................................ 229

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NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOSNORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS

1. Os artigos para publicação nas Revistas SÍNTE-SE, no segmento “GESTÃO PÚBLICA” deverão ser técnico-científicos e focados em sua área temática.

2. Será dada preferência para artigos inéditos, os quais serão submetidos à apreciação do Conselho Editorial responsável pela Revista, que recomen-dará ou não as suas publicações.

3. A priorização da publicação dos artigos enviados decorrerá de juízo de oportunidade da Revista, sendo reservado a ela o direito de aceitar ou vetar qualquer trabalho recebido e, também, o de propor eventuais alterações, desde que aprovadas pelo autor.

4. O autor, ao submeter o seu artigo, concorda, des-de já, com a sua publicação na Revista para a qual foi enviado ou em outros produtos editoriais da SÍNTESE, desde que com o devido crédito de autoria, fazendo jus o autor a um exemplar da edi-ção da Revista em que o artigo foi publicado, a título de direitos autorais patrimoniais, sem outra remuneração ou contraprestação em dinheiro ou produtos.

5. As opiniões emitidas pelo autor em seu artigo são de sua exclusiva responsabilidade.

6. À Editora reserva-se o direito de publicar os artigos enviados em outros produtos jurídicos da Síntese.

7. À Editora reserva-se o direito de proceder às re-visões gramaticais e à adequação dos artigos às normas disciplinadas pela ABNT, caso seja neces-sário.

8. O artigo deverá conter além de TÍTULO, NOME DO AUTOR e TITULAÇÃO DO AUTOR, um “RE-SUMO” informativo de até 300 palavras, que apresente concisamente os pontos relevantes do texto, as finalidades, os aspectos abordados e as conclusões.

9. Após o “RESUMO”, deverá constar uma relação de “PALAVRAS-CHAVE” (palavras ou expressões que retratem as ideias centrais do texto), que fa-cilitem a posterior pesquisa ao conteúdo. As pa-lavras-chave são separadas entre si por ponto e vírgula, e finalizadas por ponto.

10. Terão preferência de publicação os artigos acres-cidos de “ABSTRACT” e “KEYWORDS”.

11. Todos os artigos deverão ser enviados com “SU-MÁRIO” numerado no formato “arábico”. A Edi-tora reserva-se ao direito de inserir SUMÁRIO nos artigos enviados sem este item.

12. Os artigos encaminhados à Revista deverão ser produzidos na versão do aplicativo Word, utili-zando-se a fonte Arial, corpo 12, com títulos e subtítulos em caixa alta e alinhados à esquerda, em negrito. Os artigos deverão ter entre 5 e 30 laudas. A primeira lauda deve conter o título do artigo, o nome completo do autor e os respec-tivos créditos.

13. Artigos com mais de 30 laudas poderão ser pu-blicados em partes, na seção “Estudos Jurídicos”, desde que preencham os demais requisitos cons-tantes deste documento.

14. Artigos curtos, entre 3 e 7 páginas, que tratem de forma dinâmica e concisa de assuntos relaciona-dos aos temas tratados na Revista, poderão ser publicados na seção “Em Poucas Palavras”, ob-servadas as demais regras aqui dispostas .

15. As citações bibliográficas deverão ser indicadas com a numeração ao final de cada citação, em ordem de notas de rodapé. Essas citações biblio-gráficas deverão seguir as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT).

16. As referências bibliográficas deverão ser apre-sentadas no final do texto, organizadas em or-dem alfabética e alinhadas à esquerda, obede-cendo às normas da ABNT.

17. Observadas as regras anteriores, havendo interes-se no envio de textos com comentários à jurispru-dência, o número de páginas será no máximo de 15 (quinze).

18. É passível de publicação, nesta categoria, “Pa-receres Jurídicos”, “Opiniões Legais”, “Modelos de Procedimentos”, “Atos Administrativos”, “Pe-tições”, “Perguntas e Resposta”, e “Prática em Debate”, isto é, o relato de práticas relacionadas com o tema da Revista, contendo apontamentos sobre os procedimentos inerentes, dicas e solu-ções possíveis. Na publicação de trabalhos em quaisquer umas dessas seções, serão mantidos os créditos do autor.

19. Os trabalhos devem ser encaminhados preferen-cialmente para os endereços eletrônicos [email protected] ou [email protected]. Juntamente com o artigo, o autor deverá preencher os formulários constantes dos seguintes endereços: www.sintese.com/cadastro-deautores e www.sintese.com/cadastrodeauto-res/autorizacao.

20. Quaisquer dúvidas a respeito das normas para publicação deverão ser dirimidas pelo e-mail [email protected].

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DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Publicidade e sua Licitação Nem Sempre Possível pela Lei nº 12.232/2010. As Intragáveis Normas Gerais Atacam Outra Vez

IVAN BARBOSA RIGOLINAdvogado em são paulo.

Ad impossibilia nemo tenetur.

(Ninguém é obrigado ao impossível).

I – Já é bem conhecida pelo Po-der Público a lei nacional da contratação pública de serviços de publicidade, a Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, cujo art. 1º reza: “Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de pu-blicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Dis-trito Federal e dos Municípios”.

Observa-se que a autora União desde bem logo pretendeu disciplinar não apenas para o seu próprio âmbito esse assunto, mas também impor aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios regras uniformes e obrigatórias, sempre que es-sas pessoas de direito público interno lici-tem para contratar serviços de publicida-de. Invocou, outra vez na história legislati-va, as normas gerais de contratação, algo situado entre o insuportável e o intragável no país da maior diversidade institucional e situacional existente no hemisfério sul. Se normas gerais são para fracassar em

algum rincão do universo conhecido, esse rincão é a República Federativa do Brasil.

Tratou a União, neste caso e de novo, de aplicar a fórmula constitucio-nal “normas gerais de licitação e contra-tação”, prevista no art. 22, inc. XXVII, da Carta de 1988, porque, desse modo, e somente assim, pode impor normas uni-formemente aplicáveis aos demais entes da Federação. Não tivessem sido normas gerais, então seriam normas contratuais específicas da União, e apenas à União aplicáveis; mas não: o legislador lembrou--se de aplicar a fórmula das normas ge-rais, e com isso sujeitou os demais inte-grantes da Federação.

No Brasil, é assim mesmo que ocor-re: se pela sua generalidade aplicativa são de fato normas gerais, se não são, isso pouco tem importado ao legislador federal. Uma vez editada a lei, os demais entes que digiram e metabolizem as regras como se fossem suas, e ponto final1.

1 Podendo no máximo, a título de inconformismo, uivar à lua como os coiotes. Ao que as normas gerais sempre

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios10 Nº 23 – Out-Nov/2014 – Destaque da Edição

E todo o problema reside aí.

II – A primeira leitura da lei da publi-cidade já evidencia que foi fruto e resultado de um bem organizado lobby de agências e de profissionais da publicidade e da propa-ganda, como com grande frequência ocor-re no Brasil quanto à legislação relativa às mais variadas áreas profissionais, e dentro de cada qual dos mais amplos setores das profissões disciplinadas (ditas em geral, com pouco apuro técnico, “regulamentadas”) por normação federal.

Não são diferentes as leis denomina-das corporativas, que disciplinam profissões e criam as autarquias especiais, a federal e as estaduais, fiscalizadoras do exercício dos respectivos profissionais; cada qual dessas, evidentemente, puxa a brasa para a sua sar-dinha, estabelecendo reservas habilitatórias rígidas, qualificações mínimas imprescindí-veis, e as mais numerosas condições para o exercício profissional em cada carreira.

O Poder Público de todo nível, de qual-quer modo ao relacionar-se com as profissões disciplinadas na legislação federal, sujeita-se às normas relativas a cada qual, em princí-pio integralmente, salvo se por ocasional exceção, expressa na lei ou consagrada em jurisprudência superior. É conhecido exemplo dessa exceção a questão da carga horária de advogados servidores públicos, de um lado os contratados pela CLT, aos quais as regras privadas de horário de trabalho se aplicam, e de outro lado os regidos por estatutos de fun-cionários públicos, aos quais não se aplicam aquelas regras.

Mas são exceções que apenas confir-mam as regras de que o Poder Público se sub-

poderiam responder: “vocês vão ter de me engolir”. O mesmo já ocorre quanto às normas gerais da lei de licitações, que, em substância, são tão gerais quanto o iate Britannia, da coroa inglesa.

mete ao disciplinamento legislativo nacional das profissões.

A Lei nº 12.232/2010 não é discipli-nadora nem reguladora de profissão alguma. Não foi esse seu propósito nem seu escopo, mas apenas o de disciplinar o tema das lici-tações e das contratações pelo Poder Público de serviços de publicidade. E, ao fixar normas gerais dessas licitações e dessas contratações, ganhou âmbito e abrangência nacional e não apenas federal, impondo-se indiferentemente a Estados, Distrito Federal e Municípios bra-sileiros.

Que decidido horror!

III – Acontece que o Poder Público em nosso País licita e contrata desde gigantes-cas campanhas publicitárias, de abrangência nacional e veiculação maciça e ininterrupta pelos mais poderosos e dispendiosos veícu-los da mídia televisiva, radiofônica, escrita, informatizada e de quantas outras naturezas possam existir, até campanhas na única rádio local de um Município com dois mil habitan-tes para dar ciência à sua população de que haverá vacinação contra dengue – ou mau olhado − domingo próximo, na praça cen-tral, das 8 às 10 horas da manhã.

A variedade e a multifariedade dos en-tes públicos é virtualmente infinita e não ape-nas no nosso País, em todas as características que se possam imaginar, como porte, área, população, potencialidade econômica e fi-nanceira, grau de instrução ou de informa-ção, patamar médio de cultura, acessibilida-de, institucionalização – ou do que seja.

As leis de normas gerais sobre qualquer assunto – mesmo que sempre dentro dos poucos temas sobre os quais a Carta, nos arts. 22 e 24, permite à União editar leis – não levam em conta aquelas mencionadas dife-renças entre os 26 Estados e entre os 5.550 Municípios brasileiros, cada um dos quais a exibir uma realidade institucional completa e

Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios ...............................................................................................................................................................................................................11

Nº 23 – Out-Nov/2014 – Destaque da Edição

absolutamente diversa da do seu vizinho e da dos seus circundantes, bem como a ostentar as mais disparatadas condições de existência.

O que serve a um Município se revela oposto ao interesse de outro, e a necessidade de um Estado não condiz com a de outro, sobretudo se de regiões diferentes de nosso imenso País – a tal ponto de fazer crer que, se São Paulo, com onze milhões de habitantes, é um Município, então Borá, situada no mesmo Estado e com apenas mil, haverá de ser enti-dade diversa daquilo2.

As normas da Lei Nacional de Licita-ções, a Lei nº 8.666, de 1993, servem ple-namente a grandes Municípios do sul, apare-lhados e bem fornidos de tudo, mas as regras do seu art. 15, sobre registro de preços e ampla pesquisa de mercado, que significa-do porventura têm para inúmeros pequenos Municípios perdidos na inexpugnável selva amazônica, a três dias de canoa dos centros mais institucionalizados? O quê, para esses Municípios, significam as regras gerais de lici-tação e de contrato administrativo? Que raio vem a ser isso?

Assim são as normas gerais do que quer que seja: implacáveis na sua fria unifor-mização do absolutamente inuniformizável; geladas, distantes das diferenças que trazem sabor à vida, indiferentes à infinita variedade das pessoas públicas, infensas ao apelo das realidades opostas, insensíveis ao colorido sem repetição que cada cidadão contempla da sua comunidade.

IV − Bem verdade é que certos pilares do Direito não comportariam grandes varia-

2 Consta que o Município paraense de Altamira chegou a ser, nos grimórdios da história, territorialmente maior que o Esta-do de São Paulo. Que tem, teve ou teria a ver essa realida-de, então, com o Município paulista de São Caetano do Sul, atualmente com seus 13 quilômetros quadrados, e pujança econômica incomparavelmente maior? Como padronizar ou estandardizar regras legais para realidades tão diametralmen-te díspares dentro do mesmo quadro institucional? − eis um singelo exemplo dessa dificuldade.

ções locais, ou deixariam mesmo de ser pi-lares e sustentáculos das regras locais; mas, em matéria de direito administrativo, essa é a exceção, não a regra3.

Sim, porque o direito administrativo é afinal o direito local por excelência, reservado pela Constituição como nenhum outro ramo jurídico ao disciplinamento pelo ente confe-derado local, seja o Município, seja mesmo o Estado, que, em certo senso, pode ser tido como ente local.

Se existe província do direito por exce-lência local é o direito administrativo interno de cada Município, mais ainda possivelmente que o interno de cada Estado, já que, pelo sistema constitucional brasileiro, o Estado tem competência legislativa residual, ou seja, aquela não reservada à União nem ao inte-resse particular do Município; o que “sobra” dessa divisão de matérias compete ao Estado regrar, em caráter dito residual4.

Se isso é verdade, então já deve restar bem claro que cada nova lei sobre normas gerais do que quer que seja, se só em si já não afronta e achincalha as poucas compe-tências locais remanescentes na Constituição,

3 Não se imagina um Município dispondo sobre direito civil – casamento, divórcio, sucessões −, ou sobre processo civil, ou sobre direito do trabalho, ou sobre direito penal, ou instituin-do moeda própria, ou regulando questões de nacionalida-de, porque esses assuntos, na nossa imemorial tradição, não comportam variações e peculiaridades locais. Se algo são normas gerais legítimas, ei-las aí. Mas daí a dilargar a gene-ralidade de normas que pouco têm de uniforme e que servem ou a imensas estruturas ou então apenas a minúsculas organi-zações, como quase sempre é o caso das relativas a licitações e contratos em nosso ordenamento, com todo respeito, é ir longe demais, e afrontar a própria concepção constitucional de federação. Isso condena Estados, Distrito Federal e Muni-cípios a não poderem ter particularidades nesses domínios de seus interesses internos. Então, uma licitação nos Municípios nordestinos de Jacaré dos Homens, de Tomar do Geru, de Xorroxó ou de Poço das Antas virtualmente precisa seguir os parâmetros de uma da União. Que maravilhoso direito!

4 Ainda que à luz da atual divisão constitucional das compe-tências estatais quanto às matérias aptas a serem legisladas, os Estados detêm competência mais delimitada e precisa do que fora no passado, sob as Constituições anteriores. Mas, respeitosamente, constitui sempre uma delícia mencionar a competência residual dos Estados.


ao menos restringem imensamente aquelas competências e aquela discricionariedade administrativa local tão desesperadamente imprescindível aos elos mais fracos da cor-rente federativa, os Municípios, de onde toda riqueza provém para sustentar os demais elos. E outra vez a corrente do federalismo estoura no seu elo mais fraco, exatamente os Municípios.

V – Para justificar o título deste breve artigo, a intragabilidade das normas gerais, neste caso a povoar o inteiro teor da Lei fe-deral (e com isso nacional) nº 12.232, de 29 de abril de 2010, se evidencia em momentos como os seguintes – e desde logo se anuncia que isto lembra uma caçada no zoológico:

Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratações pela administração pública de serviços de publicidade prestados necessariamente por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Es-tados, do Distrito Federal e dos Municípios.

§ 1º Subordinam-se ao disposto nesta Lei os órgãos do Poder Executivo, Legislativo e Judi-ciário, as pessoas da administração indireta e todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes referidos no caput deste artigo.

Observa-se, portanto, que nenhum ente político está a salvo: as normas são gerais, e, como tal, se impõem a Estados, Distrito Fede-ral e Municípios. Ou se as aplica, ou alterna-tivamente se as aplica, como se sói dizer.

Art. 2º Para fins desta Lei, considera-se servi-ços de publicidade o conjunto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a concei-tuação, a concepção, a criação, a execução interna, a intermediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publici-dade aos veículos e demais meios de divul-gação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, di-fundir ideias ou informar o público em geral. (Destaque nosso)

De início, causa horrenda impressão o achincalhe à língua portuguesa que o legis-lador promove. Se são serviços o sujeito da oração, então o predicado da oração, e o verbo que indica a sua ação, deveria acom-panhar esse sujeito em número, e ir para o plural: consideram-se serviços, de forma re-flexiva. Com semelhantes redações das leis federais não se espante ninguém de que o analfabetismo brasileiro progrida tão decidi-damente entre nossos nacionais.

Agora do plano jurídico, observa-se que dificilmente alguém conceberá alguma cam-panha publicitária que pelo seu objeto logre escapar a esta amplíssima, absolutamente inclusiva e propositadamente omniabarcante descrição do que seja serviço de publicidade, ou uma campanha publicitária. Trata-se de uma descrição que engolfa e abrange toda e qualquer pretensão publicitária – e nisso os conceptores da lei, donos de agências de publicidade ou diretamente interessados em vender tais serviços, lograram um ento dentro do seu objetivo.

VI – Segue a lei:

§ 4º Para a execução das ações de comunica-ção publicitária realizadas no âmbito dos con-tratos decorrentes das licitações previstas no § 3º deste artigo, o órgão ou a entidade de-verá, obrigatoriamente, instituir procedimento de seleção interna entre as contratadas, cuja metodologia será aprovada pela administra-ção e publicada na imprensa oficial.

Comentário: a que diabo se estará re-ferindo a lei neste ponto? Que está dizendo?

Que significa “seleção interna entre as contratadas”?

O Poder Público escolhe apenas uma agência por licitação, e a contrata. Onde es-tão as contratadas?

Ou, de outro modo, como a lei per-mite, contrata diversas agências, cada qual



incumbida de um objeto publicitário, parcial dentro do objeto total, tudo conforme o edital admitia. Nesse caso, que significa “seleção interna entre as contratadas”?

O ente então contrata diversas para re-alizar trabalhos diversos, e depois, por acaso, deverá selecionar entre elas qual poderá tra-balhar, e qual não poderá? Depois de contra-tar todas? Seria isso que a lei quereria dizer?

Ou selecionará entre todas algumas melhores, para realizar o trabalho de outras contratadas, que, afinal, mesmo após terem sido contratadas, na seleção interna, não se saíram tão bem?

Que lógica esdrúxula e inimaginável é essa? Que quer a lei significar – ao menos a quem não pertence a alguma agência de publicidade, que talvez compreenda o texto?

VII – E prossegue nosso Diploma:

Art. 3º As pesquisas e avaliações previstas no inciso I do § 1º do art. 2º desta Lei terão a finalidade específica de aferir o desenvolvi-mento estratégico, a criação e a veiculação e de possibilitar a mensuração dos resultados das campanhas publicitárias realizadas em decorrência da execução do contrato.

Um pequeno Município quer divulgar uma campanha de visitação sanitária para tentar prevenir focos de dengue nas residên-cias. Ou contratar a publicidade de um es-porte radical que as cachoeiras locais possi-bilitam praticar, visando com isso ampliar o turismo na cidade. Ou anunciar os museus locais, ou divulgar o evento local e histórico do passado, com o mesmo fim.

Que, então, significa o desenvolvimen-to estratégico a que se refere este dispositivo? Passa pela cabeça de alguém algo assim, em tais exemplos?

E no quê o resultado da campanha pode afetar os contratos já celebrados? Que pretende a lei impor ao ente público, seja

a União, seja uma comunidade perdida no sertão?

E prossegue o texto:

Art. 4º [...]

[...]

§ 2º A agência contratada nos termos desta Lei só poderá reservar e comprar espaço ou tempo publicitário de veículos de divulgação, por conta e por ordem dos seus clientes, se previamente os identificar e tiver sido por eles expressamente autorizada.

O mundo da publicidade deve ser ou-tro, por inteiro estranho ao da administração pública, ou mesmo do direito público.

A um profissional da administração jamais passaria pela cabeça que a agência contratada para a campanha publicitária pu-desse sair comprando espaços em veículos da mídia, comprometendo como quisesse o seu contratante público, se essa regra não es-tivesse claramente especificada no contrato.

Também não se concebe que aquele veículo divulgador da campanha não hou-vesse sido previamente identificado, após a contratação da agência ou mesmo antes, se acaso o edital tivesse podido identificá-lo5.

Alguém do mundo publicitário imagina que uma agência contratada pelo Poder Pú-blico, sponte propria e sem regra contratual, saia contratando espaços em jornais, televi-sões, rádios, redes sociais ou sites da Internet a seu bel-prazer, para depois apresentar a conta ao contratante?

VIII – Segue a lei:

Art. 5º As licitações previstas nesta Lei se-rão processadas pelos órgãos e entidades responsáveis pela contratação, respeitadas

5 Não é fantasia. Por vezes ao pequeno ente público apenas interessa divulgar a campanha na Rede Globo de Televisão, porque é a proprietária do único canal que “pega” no Muni-cípio, e a de maior audiência.


as modalidades definidas no art. 22 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, adotan-do-se como obrigatórios os tipos “melhor téc-nica” ou “técnica e preço”.

Por tudo que é sagrado, pretende a lei obrigar um pequeno ente público a sujeitar--se aos horrores das licitações de melhor téc-nica ou de técnica e preço, que, do modo como estão descritas na Lei nº 8.666/1993, são dois dos piores institutos jurídicos existen-tes no Direito brasileiro?

Sendo confusos, contraditórios, vagos e imprecisos em pontos essenciais, com cri-térios de avaliação e julgamento necessaria-mente subjetivos e nunca objetivos, arbitrá-rios, mal ajambrados e injustificados em suas premissas e em seu processamento, realizar licitações desses tipos sempre constitui uma requintada tortura a profissionais e servidores públicos honestos de propósito e sérios – por-que esses tipos licitatórios não o são. Em ge-ral, é um castigo imerecido a quem quer que seja o processador6.

E é sempre muito curioso, aliás, como dentro de pequenos Municípios, desvalidos em tudo e largados à própria sorte, desprovi-dos de qualquer condição técnica para atuar e permanentemente imersos na mais negra penúria financeira, do qual os servidores por compreensíveis razões mal conseguem grafar um zero na areia com um copo, surja e eclo-da, como que por maravilhoso milagre da natureza, um edital de licitação por técnica e preço, com o contrato a ser pago por verba de convênio e nunca própria, com trezentas folhas e doze complexos anexos!

6 Apenas para ilustrar, é conhecido o possível efeito da licitação de melhor técnica, que pode afinal permitir contratar a pro-posta da pior técnica classificada. Sim, porque, pelo sistema do art. 46, § 1º, inc. III, da lei de licitações, se apenas o autor da proposta técnica classificada em último lugar, consultado após todos os demais desistirem, aceitar contratar, então te-remos a contratação da pior proposta técnica, e não a da proposta de melhor técnica como se imagina que a lei preten-deria. Isso é a melhor técnica da lei de licitações...

Quem o redigiu? Quem o obteve? Quem logrou um tal prodígio técnico? Nin-guém sabe, ninguém viu nada, ninguém faz a menor ideia: apenas apareceu, para inefável assombro dos circunstantes!

E ponha-se então essa comunidade a operar semelhante licitação, e a compulsar fatores, pesos e ponderações que ninguém tem ideia de onde surgiram nem de para onde levam, e a atribuir notas técnicas sobre o que desconhecem, e a julgar recursos sobre matéria aparentemente esotérica, e a proferir julgamentos com o mesmo fundamento e a mesma segurança de alguém, deficiente visual e auditivo, perdido à noite no Sahara, ou em uma jangada no ponto mais central do Oce-ano Pacífico!

A isso a lei de publicidade obriga a toda e qualquer entidade pública.

IX – E segue nosso calvário, selecionan-do-se alguns dispositivos do imenso art. 6º:

Art. 6º A elaboração do instrumento convoca-tório das licitações previstas nesta Lei obede-cerá às exigências do art. 40 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das previstas nos incisos I e II do seu § 2º, e às seguintes:

[...]

II − as informações suficientes para que os interessados elaborem propostas serão esta-belecidas em um briefing, de forma precisa, clara e objetiva;

III − a proposta técnica será composta de um plano de comunicação publicitária, pertinente às informações expressas no briefing, e de um conjunto de informações referentes ao propo-nente;

[...]

V − a proposta de preço conterá quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário;

[...]



VII − a subcomissão técnica prevista no § 1º do art. 10 desta Lei reavaliará a pontuação atribuída a um quesito sempre que a diferen-ça entre a maior e a menor pontuação for su-perior a 20% (vinte por cento) da pontuação máxima do quesito, com o fim de restabele-cer o equilíbrio das pontuações atribuídas, de conformidade com os critérios objetivos pos-tos no instrumento convocatório;

[...]

IX − o formato para apresentação pelos pro-ponentes do plano de comunicação publicitá-ria será padronizado quanto a seu tamanho, a fontes tipográficas, a espaçamento de pará-grafos, a quantidades e formas dos exemplos de peças e a outros aspectos pertinentes, ob-servada a exceção prevista no inciso XI deste artigo;

[...]

XI − na elaboração das tabelas, planilhas e gráficos integrantes do plano de mídia e não mídia, os proponentes poderão utilizar as fon-tes tipográficas que julgarem mais adequadas para sua apresentação;

[...]

XIII − será vedada a aposição ao invólucro destinado às informações de que trata o art. 8º desta Lei, assim como dos documen-tos nele contidos, de informação, marca, si-nal, etiqueta ou qualquer outro elemento que identifique a autoria do plano de comunica-ção publicitária, em qualquer momento ante-rior à abertura dos invólucros de que trata o § 2º do art. 9º desta Lei;

[...].

Este longo excerto merece os seguintes brevíssimos comentários:

− Como se não bastasse a grosseria vernacular do art. 2º, anteriormente comentada, os incisos II e III tratam de um briefing com toda a sem-ce-rimônia deste mundo, sem destaque ou outro cuidado mínimo, como se

fora palavra brasileira ou como se o brasileiro médio ao menos soubesse o que é isso. Os autores da lei – os publicitários, não os legisladores, que passaram longe – escrevem leis como se falassem entre si em um pi-quenique ou em um estádio de fute-bol. Esqueceram-se, no seu afã, de dotá-la de uma legenda...;

− O inciso V é difícil de entender. Uma proposta não tem quesitos, mas preços propostos, quer em itens, quer globalmente. Além disso, uma proposta ao que saiba não deve conter “quesitos representativos das formas de remuneração vigentes no mercado publicitário”, mas apenas os preços que o proponente pede. Desde quando uma proposta é veí-culo divulgador de preços correntes no mercado? Ou estamos engana-dos?;

− O inciso VII se refere à subcomissão técnica prevista no art. 10. Ora, se os pequenos entes públicos não sabem trabalhar nem com uma só comissão julgadora em licitações de técnica e preço, que dirá lidar com, além dela, uma subcomissão téc-nica? Que vem ou viria a ser isso? Que monstrengo horripilante, bicho de sete cabeças, acaso seria essa subcomissão técnica? Como viabi-lizaria algo assim um pequeno ente público? Onde foi engendrada essa péssima, restritiva, “elitista”, irreal e enigmática figura? Ou seria apenas mais uma cena teatral, para os súdi-tos de Sua Majestade apreciarem?;

− No mesmo inciso VII, como admitir que um casuísmo como esse dos 20% de diferença entre a maior e a menor pontuação atribuída às pro-postas julgadas possa ser tido como norma geral de licitação? De onde,


outra vez se pergunta, extraíram essa ideia, que parece originária de um pesadelo após o autor ter dor-mido absolutamente ébrio?

Mais: a subcomissão terá mesmo de reavaliar as pontuações atribuídas aos quesi-tos da proposta? Que significa uma ideia as-sim, que não faz o menor sentido em Direito? Como reavaliará uma nota que deu, apenas porque a diferença entre as propostas foi x, y ou z por cento? Que objetividade tem esse raciocínio, e onde pretende desembocar?

Em suma, como viabilizar um tal cipoal de arbitrariedades e de dados escolhidos em loteria e arremessados ao acaso no texto de uma lei, todos eles sem fundamento lógico algum, com algum senso de equidade? Per-gunta sem resposta possível;

− Leia-se o inciso IX e se responda: isso pode ser havido como norma geral de alguma coisa na face da Terra? O casuísmo do casuísmo do casuísmo agora é norma geral de li-citação? Observação: a regra apa-rentemente se esqueceu de indicar a cor do papel da proposta e a sua gramatura, e se a proposta deve vir grampeada ou com mola espiral, e, nesse caso, de que cor;

− o inciso XI menciona o “plano de mídia e não mídia”. Está falando português o legislador? Que diabo disso é aquilo? Compra-se por peso ou por volume? Precisa ser autori-zado pelas forças armadas, ou li-cenciado pelos órgãos ambientais? É muito grande, ou cabe em uma camionete?

Será que o legislador imagina que algo assim vá ou possa vir a ser levado a sério, ou se trata de mais uma lei destinada a não pegar, como tantos milhares delas ao longo da nossa história?

X – Muito mais haveria por comentar, mas força é confessar que nosso aparelho di-gestivo já se ressente da leitura desta lei da publicidade – como é de imaginar que tam-bém já se ressinta o do gentil e paciente leitor −, de maneira que apenas será brevemente visto um excerto dos arts. 7º e 9º, a saber:

Art. 7º O plano de comunicação publicitária de que trata o inciso III do art. 6º desta Lei será composto dos seguintes quesitos:

I − raciocínio básico, sob a forma de texto, que apresentará um diagnóstico das neces-sidades de comunicação publicitária do ór-gão ou entidade responsável pela licitação, a compreensão do proponente sobre o objeto da licitação e os desafios de comunicação a serem enfrentados;

II − estratégia de comunicação publicitária, sob a forma de texto, que indicará e defen-derá as linhas gerais da proposta para suprir o desafio e alcançar os resultados e metas de comunicação desejadas pelo órgão ou enti-dade responsável pela licitação;

III − ideia criativa, sob a forma de exemplos de peças publicitárias, que corresponderão à resposta criativa do proponente aos desafios e metas por ele explicitados na estratégia de comunicação publicitária;

IV − estratégia de mídia e não mídia, em que o proponente explicitará e justificará a estratégia e as táticas recomendadas, em consonância com a estratégia de comunica-ção publicitária por ela sugerida e em função da verba disponível indicada no instrumento convocatório, apresentada sob a forma de textos, tabelas, gráficos, planilhas e por qua-dro resumo que identificará as peças a serem veiculadas ou distribuídas e suas respectivas quantidades, inserções e custos nominais de produção e de veiculação.

[...]

Art. 9º As propostas de preços serão apresen-tadas em 1 (um) invólucro e as propostas téc-nicas em 3 (três) invólucros distintos, destina-dos um para a via não identificada do plano



de comunicação publicitária, um para a via identificada do plano de comunicação publi-citária e outro para as demais informações integrantes da proposta técnica.

§ 1º O invólucro destinado à apresentação da via não identificada do plano de comu-nicação publicitária será padronizado e for-necido previamente pelo órgão ou entidade responsável pela licitação, sem nenhum tipo de identificação.

§ 2º A via identificada do plano de comuni-cação publicitária terá o mesmo teor da via não identificada, sem os exemplos de peças referentes à ideia criativa.

O inciso I, ainda que compreensível no mundo da publicidade, contém um vas-to conjunto de exigências para as propostas, que não oferecem a mínima condição de se-rem objetivamente avaliadas. O julgamento terá de ser – para quem entendeu o edital – necessariamente personalíssimo por cada membro da comissão julgadora, o que re-mete o princípio do julgamento objetivo às favas. E o mesmo se diga dos incisos II e III.

O inciso IV volta citar a não mídia. Esta lei constitui assim sendo e para nós, um não--evento jurídico. E também aqui o mundo das subjetividades impera, transformando a licita-ção em um evento regido pelo gosto pessoal de cada julgador, sem liame algum a regra minimamente objetiva e igualmente aplicável aos participantes.

Quanto por fim ao art. 9º, caput e §§ 1º e 2º, quanta complicação!... Pobres servidores, os que forem condenados a con-duzir algo assim! São tantos casuísmos e arti-ficialismos, e dificuldades aparentemente sem motivo algum, que, francamente, devem de-sanimar qualquer aplicador.

No § 1º, como se pode “padronizar o plano de comunicação publicitária”? Que vem a ser isso, e como padronizar algo as-sim, supostamente pessoal do proponente

e não do ente licitador, se parece que tudo que a Administração quer são propostas de campanhas publicitárias, porém vazadas em linguagem comum e conteúdo que permita avaliação minimamente objetiva e isonô-mica?

XI – Pára-se por aqui, ainda que mui-to mais haja a merecer comentário nesta Lei nº 12.232, de 2010. Trata-se de uma empre-sa para a qual não estamos fisiologicamente preparados, mas, mesmo vindo apenas até este ponto, já se tem uma real ideia da di-mensão do horror legislativo sobre quê se versa.

A lei recorda, como se disse, uma ata de reunião informal e alegre de publicitários, a desfilar seu jargão que, no meio próprio, deve fazer sentido, mas que, para o mundo jurídico, a nosso ver se revela um desastre operacional, algo semelhante a uma carta enigmática.

Tratando dos complexos meandros da publicidade qual se foram realidades do dia a dia do Poder Público; impondo regras her-méticas, arbitrárias, casuísticas, assistemá-ticas e por completo estranhas à realidade administrativa da imensa maioria dos órgãos públicos brasileiros, não se lhe vislumbra grande futuro – nem se deseja que dure, com esta redação.

Aplicá-la, um pequeno ente público, e mesmo um de médio porte conforme o caso, revela-se absolutamente impossível, irrealizá-vel, inviável.

As regras que consigna são, na maior parte, casuisticamente concebidas para or-ganizações do porte da União ou dos Esta-dos mais aparelhados, mas jamais podem ser tidas como normas gerais de licitação e contrato, tanto quanto assim ocorre na lei na-cional de licitações em inúmeros momentos. São realidades tão “gerais” quanto os ovos--jóias que o ilustre Fabergé construiu para a


família do czar da Rússia no início do século passado. Ou como as pedrarias da coroa bri-tânica. Sua generalidade é comovedora...

Ora, lei alguma pode arvorar-se em cabala hermética e privativa dos iniciados de qualquer ofício. Nem pode constituir cripto-grafia jurídica, indecifrável pelo aplicador, nem cartilha ocultista a desafiar o senso co-mum das pessoas.

Nem se pode a lei apoiar e fulcrar ex-clusivamente n’algum dos diversos jargões profissionais que existem, os quais, se bem atendem aos requisitos peculiares de cada profissão dentro do seu meio, entretanto em uma lei nacional se revelam canhestros e abs-trusos maneirismos, ou vazios preciosismos, sempre de péssimo gosto e de nenhuma ins-piração. Lei não é e nem pode ser apanágio de qualquer clubismo.

Não é esse o papel nem o escopo de lei alguma, e não é por outra razão que o direito não é tido como disciplina técnica no contras-te com as ciências exatas ou as biológicas, mas tão só como o mero conglomerado das normas sociais de cada país, a serviço e ao dispor do cidadão indiferenciado, estranho a qualquer guilda profissional.

Desse modo e de tal sorte, não se vis-lumbra outra atitude possível pelos Tribunais

de Contas senão, por ora, tolerar amplamen-te a realização de licitações de serviços de pu-blicidade, pelos mais diversos entes públicos a iniciar pelos menores, como anteriormente a esta lei de 2010 eram realizados – enquan-to o feliz dia de revogação desta por outra, que seja racional, não acontece.

Não se está apregoando a desobedi-ência civil, em absoluto – o que jamais foi de nosso feitio e porque dura lex, sed lex −, porém, se ninguém é obrigado ao impossível, então de duas, uma: ou se altera radicalmen-te a lei, ou se antevê que os pequenos entes públicos simplesmente deixarão de licitar ser-viços de publicidade. É o que se imagina, e o que, cá e acolá, já se tem constatado.

Quando falta bom senso à lei, infeliz-mente tudo é de se aguardar.

XII − Visto isso, como remate sempre cabe uma jusfilosófica e futebolística obtem-peração, bem ao estilo do Barão de Itararé que, com frequência, segundo dizia, fazia a barba e considerações filosóficas.

É a seguinte: quem imagina que nada no planeta possa ser mais intragável que su-portar um mês de copa do mundo em seu país, disso não esteja tão seguro. Decerto ainda não conheceu as normas gerais de lici-tação e de contrato administrativo.

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PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Os Contratos Sustentáveis e o Princípio da Vedação ao Retro-cesso Ambiental

TOSHIO MUKAImestre e Doutor em Direito do estado pela Universidade de são paulo (Usp), especialista em

Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental. Autor de 29 obras jurídicas de Direito público, mais de 3.500 palestras, conferências e debates em todo o país, parecerista em inúmeros casos

de Direito Administrativo, Constitucional, Urbanístico e Ambiental, bem como em temas de licitações e Contratos Administrativos, improbidade Administrativa, Concessões e permissões

de serviços públicos, etc. Autor de centenas de pareceres e artigos jurídicos publicados nas principais revistas especializadas do país. membro efetivo do instituto dos Advogados brasilei-

ros (rJ), da Comissão de infraestrutura, logística e Desenvolvimento sustentável da oAb/sp e membro consultor da Comissão de Direito Ambiental do Conselho federal da oAb. secretário

Geral da sociedade brasileira de Direito do meio Ambiente – sobradima.

I – OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS SUSTENTÁVEIS

O art. 3º da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993), com a nova redação im-posta pela Lei nº 12.349, de 15.12.2010, recebeu a inclusão de uma nova finalida-de nas licitações: a promoção do desen-volvimento nacional sustentável.

E a nova missão das licitações veio a ser regulamentada, em nível da União (poderá e deverá ser regulamentada nos demais níveis), pelo Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012.

Esse Decreto estabelece critérios, práticas e diretrizes gerais para a promo-ção do desenvolvimento nacional susten-tável por meio das contratações realizadas pela Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e pelas empresas

estatais dependentes, e institui a Comissão Interministerial de sustentabilidade na Ad-ministração Pública – CISAP (art. 1º).

O art. 2º desse Decreto dispõe que a Administração Pública federal direta, au-tárquica e fundacional e as empresas es-tatais dependentes poderão adquirir bens e contratar serviços e obras consideran-do critérios e práticas de sustentabilida-de objetivamente definidos no instrumen-to convocatório, conforme o disposto no Decreto.

O parágrafo único impõe que a adoção dos critérios e práticas de susten-tabilidade deverá ser justificada nos autos e preservar o caráter competitivo do cer-tame.

Portanto, trata-se essa de uma facul-dade, mas que, se utilizada, deverá ficar

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios20 Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Doutrina

devidamente demonstrada no processo licita-tório (essa adoção).

O art. 3º dispõe que os critérios e práti-cas de sustentabilidade de que trata o art. 2º serão veiculadas como especificação técnica do objeto ou como obrigação da contratada.

Tanto em um caso como no outro, tra-tam-se de condições que não poderão deixar de ser atendidas pelas propostas, não sendo, no caso de obras, objeto de julgamento téc-nico.

O parágrafo único dispõe que a SISAP poderá propor à Secretaria de Logís- tica e Tecnologia da Informação, do Minis- tério do Planejamento, Orçamento e Gestão, o estabelecimento de outras formas de vei- culação dos critérios e práticas de sustentabilidade nas contratações.

O art. 4º traz as “diretrizes de sustenta-bilidade”, entre outras:

I – menor impacto sobre recursos naturais como flora, fauna, ar, solo e água;

II – preferência para materiais, tecnologias e matérias-primas de origem local;

III – maior eficiência na utilização de recursos naturais como água e energia;

IV – maior geração de empregos, preferen-cialmente com mão de obra local;

V – maior vida útil e menor custo de manuten-ção do bem e da obra;

VI – uso de inovações que reduzam a pressão sobre recursos naturais; e

VII – origem ambientalmente regular dos re-cursos naturais utilizados nos bens, serviços e obras.

O art. 5º dispõe:

A Administração Pública federal direta au-tárquica fundacional e as empresas estatais dependentes poderão exigir nos instrumentos

convocatórios para a aquisição de bens, que estes sejam constituídos por materiais recicla-do, atóxico ou biodegradável, entre outros critérios de sustentabilidade.

O art. 6º dispõe que

as especificações e demais exigências do projeto básico ou executivo para contrata-ção de obras e serviços de engenharia devem ser elaboradas, nos termos do art. 12 da Lei nº 8.666/1993, de modo a proporcionar a economia da manutenção e operacionaliza-ção da edificação e a redução do consumo de energia e água, por meio de tecnologias, práticas e materiais que reduzam o impacto ambiental.

O art. 7º prevê que “o instrumento convocatório poderá prever que o contratado adote práticas de sustentabilidade no forneci-mento dos bens”.

O art. 8º diz que a comprovação das exigências contidas no instrumento convoca-tório poderá ser feita mediante certificação emitida por instituição pública oficial ou ins-tituição credenciada, ou por qualquer outro meio definido no instrumento convocatório.

O § 1º diz que

em caso de inexistência, da certificação re-ferida no caput, o instrumento convocatório estabelecerá que, após a seleção da proposta e antes da adjudicação do objeto, o contra-tante poderá realizar diligências para verificar a adequação do bem ou serviço às exigência do instrumento convocatório.

O § 2º completa: “Caso o bem ou ser-viço seja considerado inadequado em relação às exigências do instrumento convocatório, o contratante deverá apresentar razões técni-cas, assegurado o direito de manifestação do licitante vencedor”.

O art. 9º institui a Comissão Intermi-nisterial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP, de natureza consultiva e ca-


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Doutrina

ráter permanente, vinculada à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, com a finalidade de propor a implementação de cri-térios, práticas e ações de logística sustentável no âmbito da Administração Pública federal, direta, autárquica e fundacional e das empre-sas estatais dependentes.

O art. 10 traz a composição do CISAP e o art. 11, suas competências. Deve-se des-tacar, entre elas:

I – propor à Secretaria de Logística e Informação:

a) normas para elaboração de ações de lo-gística sustentável;

b) regras para elaboração de Planos de Ges-tão de Logística Sustentável, de que trata o art. 16, no prazo de 90 dias a partir da instituição do CISAP;

[...]

d) critérios e práticas de sustentabilidade nas aquisições, contratações, utilização de re-cursos públicos, desfazimento e descarte;

[...]

O art. 15 prevê que compete à Secreta-ria de Logística e Tecnologia de Informação, como órgão central do Sistema de Serviços Gerais – SISG, expedir normas complementa-res sobre critérios e práticas de sustentabilida-de, a partir de proposições da CISAP.

O § 2º dispõe que a Secretaria de Lo-gística e Tecnologia da Informação exercerá a função de Secretaria-Executiva da CISAP.

Finalmente, o art. 16 do Decreto nº 7.746/2012 reza:

Art. 16. A administração pública federal di-reta, autárquica e fundacional e as empresas dependentes deverão elaborar e implementar Planos de Gestão de Logística Sustentável, no prazo estipulado pela Secretaria de Logística

e Tecnologia da Informação, prevendo no mí-nimo:

I – atualização do inventário de bens e mate-riais do órgão e identificação de similares de menor, impacto ambiental para substituição;

II – práticas de sustentabilidade e de racionali-zação do uso de materiais e serviços;

III – responsabilidades, metodologia de imple-mentação e avaliação do plano; e

IV – ações de divulgação, conscientização e capacitação.

II – O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO AMBIENTAL

Dra. Priscilla Sparapani – Tese doutora-do – PUCSP

1. Este princípio teve nascimento na Alema-nha, constando, inclusive, expressamente da Constituição, o princípio da vedação ao re-trocesso social, a partir das garantias funda-mentais da propriedade (art. 14 da Lei Funda-mental de Bonn).

O tema ganhou muito destaque e pas-sou para a Itália, desenvolvido por Giorgio Balladore Pallieri. Essa doutrina teve repercus-são em Portugal, por obra de J. J. Canotilho e da Corte Superior portuguesa. Em Portugal, Cristina Queiroz diz que, “uma vez consagra-das legalmente as ‘prestações sociais’ (v.g. de assistência social), o legislador não poderá, depois, eliminá-los sem alternativas ou com-pensações” (O princípio da não reversibilida-de dos direitos fundamentais, p. 67).

2. No Brasil, a admissão, segundo a Dra. Priscilla Sparapani, autora de excelente tese de doutorado defendida e aprovada na Pon-tifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, desse princípio, ainda é tímida, em-bora já se possa encontrar aplicações dele em julgados e em parca doutrina. Ela enten-de que foi José Afonso da Silva o introdutor do referido princípio entre nós, com base nas lições de Balladore Pallieri.


Posição também relevante sobre o tema é a de Luis Roberto Barroso, que afirma que a vedação ao retrocesso é um princípio que, embora não expresso, decorre do sistema jurídico-constitucional.

Com base nisso, “entende-se que, se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitu-cional, instituir determinado direito, ele se in-corpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido” (O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades na Constitui-ção Brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro, 2006. p. 152).

A Dra. Priscilla entende que “é válido defender que o princípio da proibição ao retrocesso está presente na Constituição por intermédio do instituto do direito adquirido social”.

Para nós, esse princípio está contido no princípio maior da Carta Magna, que é o princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1º da Constituição da Repú-blica).

A Dra. Priscilla aponta poucas decisões das nossas Cortes Superiores, inclusive uma do STJ sobre o princípio da vedação ao retro-cesso em matéria ambiental. Aliás, contra al-gumas disposições do novo Código Florestal, a Procuradoria-Geral da República ingressou com três ADIs invocando o referido princípio, as quais ainda não foram examinadas sequer liminarmente.

A Dra. Priscilla não deixou de fazer re-ferência aos limites da aplicação do princípio estudado.

Desenvolveu a seguinte questão: “O princípio da vedação ao retrocesso social e a equivalência jurídica”.

Diz:

No que diz respeito às medidas equivalentes e ao princípio mencionado, pode-se dizer que aludidas medidas devem ser levadas em con-sideração ao se analisarem alterações refe-rentes aos direitos e garantias fundamentais. Ou seja, quando se instituir modificação nas normas constitucionais que contemplam direi-tos e garantias fundamentais (e, de igual ma-neira, na legislação infraconstitucional que caracteriza referidos direitos e garantias), será necessário verificar se foi criada alguma me-dida equivalente, isto é, que tenha uma fina-lidade preservacionista, buscando resguardar um núcleo essencial de direitos.

Ao final, a autora nos dá o seguinte exemplo:

Na esteira dessas ideias, quando for o caso de déficit orçamentário comprovado, carência de recursos devidamente provada, ou, também, diante da necessidade imperiosa de moraliza-ção dos recursos públicos (para correção de distorções), deverá o ente estatal proceder a uma justa distribuição de recursos, a qual po-derá acarretar, por via de consequência, a ne-cessidade de se instituírem modificações nos direitos e/ou enfraquecimento dos direitos e garantias (em virtude da referida repetição de recursos) deve ser instituída uma medida (um instrumento) que possibilite algum tipo de re-trocesso à própria comunidade de servidores, contrapesando (equilibrando juridicamente) os direitos e garantias afetados.

A equivalência jurídica, leciona a au-tora, não trata de querer assegurar um nível idêntico ao que anteriormente era garantido, mas de preservar um grau de suficiência, em termos jurídicos.

Pode-se dizer, segundo ela,

que a equivalência jurídica está relacionada à aplicação do primado da vedação ao retro-cesso social como (que deve estar presente na nova previsão normativa) a ser considerada pelo julgador quando o princípio do não re-trocesso social conflitar com outros princípios.



III – O CONTRATO ADMINISTRATIVO, QUANDO OBSERVAR AS REGRAS LEGAIS DO DECRETO Nº 7.746/2012, NÃO ESTARÁ VIOLANDO O PRINCÍPIO DO NÃO RETROCESSO EM MATÉRIA AMBIENTAL

Com efeito, se um contrato administra-tivo surgir com a preservação prevista, am-

bientalmente, no Decreto referido, estará nele presente uma equivalência jurídica, posto que, por meio das cláusulas do instrumento convocatório e das do próprio contrato daí decorrente, estar-se-á a obter uma das fina-lidades da licitação, prevista no art. 3º da Lei nº 8.666/1993: a promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável.


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O Sistema de Registro de Preços no Regime Diferenciado das Contratações Públicas (RDC): Pressupostos, Vantagens e Pre-conceitos

JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIORDesembargador do Tribunal de Justiça do estado do rio de Janeiro.

MARINÊS RESTELATTO DOTTIAdvogada da União.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Histórico normativo do sistema de registro de preços; 2 O sistema de registro de preços no RDC; 3 Quadro comparativo das disposições do Decreto nº 7.581/2011 e do Decreto nº 7.892/2013; 4 Objetivos incentivados pelo sistema de registro de preços; 5 Natureza do sistema de registro de preços; 6 Peculiaridades do sistema de registro de preços no RDC; 7 Vantagens do SRP; 8 Avaliação do sistema de registro de preços pelo TCU; 9 Alegadas desvantagens do sistema de registro de preços; 10 Natureza jurídica da ata de registro de preços; 10.1 Prazo de validade da proposta e prazo de validade da ata de registro de preços; 11 Ampla pesquisa de preços; 12 Hipóteses de adoção do SRP no RDC (Artigo 89); 12.1 Contratações frequentes; 12.2 Compra de bens com previsão de entrega parcelada; 12.3 Compra de bens ou contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade; 12.4 Compra de bens ou contratação de serviços para atendimento a programa de governo; 12.5 Impossibilidade de prévia definição do quantitativo a ser demandado; 12.6 Obras de engenharia; 13 Modos de disputa; 14 Intenção de Registro de Preços – IRP; 15 Subdivisão da quantidade total do item em lotes ou grupos; 16 Instrumento convocatório; 17 Aplicação de sanções administrativas; 18 Foro do contrato; 19 Revogação do registro de preços; 19.1 Revogação do registro de preços em razão de sanções aplicadas ao fornecedor registrado; 20 Órgão gerenciador; 21 Órgão partici-pante; 22 Órgão aderente; 22.1 Requisitos da fase interna da contratação por adesão à ata; 22.2 Órgão par-ticipante de determinada ata de registro de preços pode aderir a outra ata de registro de preços celebrada pelo mesmo órgão gerenciador?; 22.3 Adesão de órgão ou entidade federal a registro de preços estadual, municipal ou distrital; 22.4 Limite de adesões em caso de participação exclusiva de entidades de menor porte na licitação; 23 Contratos decorrentes da ata de registro de preços; 24 Acréscimo do objeto na ata de registro de preços e no contrato; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Dispõe o art. 32 da Lei nº 12.462/2011:

Art. 32. O Sistema de Registro de Preços, especificamente destinado às licitações de que trata esta Lei, reger-se-á pelo disposto em regulamento.

§ 1º Poderá aderir ao sistema referido no caput deste artigo qualquer órgão ou en-tidade responsável pela execução das ati-vidades contempladas no art. 1º desta Lei.

§ 2º O registro de preços observará, entre outras, as seguintes condições:



I – efetivação prévia de ampla pesquisa de mercado;

II – seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;

III – desenvolvimento obrigatório de rotina de controle e atualização periódicos dos preços registrados;

IV – definição da validade do registro; e

V – inclusão, na respectiva ata, do registro dos licitantes que aceitarem cotar os bens ou serviços com preços iguais ao do licitan-te vencedor na sequência da classificação do certame, assim como dos licitantes que man-tiverem suas propostas originais.

§ 3º A existência de preços registrados não obriga a Administração Pública a firmar os contratos que deles poderão advir, sendo fa-cultada a realização de licitação específica, assegurada ao licitante registrado preferência em igualdade de condições.

No Decreto nº 7.581/2011, que re-gulamenta a Lei nº 12.462/2011, são dis-posições atinentes ao sistema de registro de preços:

Art. 87. O Sistema de Registro de Pre-ços destinado especificamente ao RDC – SRP/RDC será regido pelo disposto neste Decreto.

Art. 88. Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – Sistema de Registro de Preços – SRP – conjunto de procedimentos para regis-tro formal de preços para contratações futuras, relativos à prestação de serviços, inclusive de engenharia, de aquisição de bens e de execução de obras com carac-terísticas padronizadas;

II – ata de registro de preços – documento vinculativo, obrigacional, com característi-ca de compromisso para futura contrata-ção, em que se registram os preços, forne-cedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposi-

ções contidas no instrumento convocató-rio e propostas apresentadas;

III – órgão gerenciador – órgão ou enti-dade pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decor-rente;

IV – órgão participante – órgão ou entida-de da administração pública que participe dos procedimentos iniciais do SRP e inte-gre a ata de registro de preços; e

V – órgão aderente – órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, adere a uma ata de registro de preços.

Art. 89. O SRP/RDC poderá ser adotado para a contratação de bens, de obras com características padronizadas e de serviços, inclusive de engenharia, quando:

I – pelas características do bem ou servi-ço, houver necessidade de contratações frequentes;

II – for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III – for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a pro-gramas de governo; ou

IV – pela natureza do objeto, não for pos-sível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela administração pú-blica.

Parágrafo único. O SRP/RDC, no caso de obra, somente poderá ser utilizado:

I – nas hipóteses dos incisos III ou IV do caput; e

II – desde que atendidos, cumulativamen-te, os seguintes requisitos:


a) as licitações sejam realizadas pelo Go-verno federal;

b) as obras tenham projeto de referência padronizado, básico ou executivo, con-sideradas as regionalizações necessá-rias; e

c) haja compromisso do órgão aderente de suportar as despesas das ações ne-cessárias à adequação do projeto pa-drão às peculiaridades da execução.

Art. 90. A licitação para o registro de preços:

I – poderá ser realizada por qualquer dos modos de disputa previstos neste Decreto, combinados ou não;

II – ocorrerá utilizando-se critério de julga-mento menor preço ou maior desconto; e

III – será precedida de ampla pesquisa de mercado.

Art. 91. Na licitação para registro de pre-ços, a indicação da dotação orçamentária só será necessária para a formalização do contrato ou instrumento equivalente.

Art. 92. A licitação para registro de preços será precedida de divulgação de intenção de registro de preços com a finalidade de permitir a participação de outros órgãos ou entidades públicas.

§ 1º Observado o prazo estabelecido pelo órgão gerenciador, os órgãos ou entida-des públicas interessados em participar do registro de preços deverão:

I – manifestar sua concordância com o objeto do registro de preços; e

II – indicar a sua estimativa de demanda e o cronograma de contratações.

§ 2º Esgotado o prazo para a manifesta-ção de interesse em participar do registro de preços, o órgão gerenciador:

I – consolidará todas as informações re-lativas às estimativas individuais de de-manda;

II – promoverá a adequação de termos de referência ou projetos básicos encaminha-dos, para atender aos requisitos de padro-nização e racionalização;

III – realizará ampla pesquisa de mercado para a definição dos preços estimados; e

IV – apresentará as especificações, termos de referência, projetos básicos, quanti-tativos e preços estimados aos órgãos ou entidades públicas interessados, para confirmação da intenção de participar do registro de preço.

Art. 93. O órgão gerenciador poderá sub-dividir a quantidade total de cada item em lotes, sempre que comprovada a viabilida-de técnica e econômica, de forma a pos-sibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços.

§ 1º No caso de serviços, a subdivisão se dará em função da unidade de medi-da adotada para aferição dos produtos e resultados esperados, e será observada a demanda específica de cada órgão ou en-tidade participante.

§ 2º Na situação prevista no § 1º, será evitada a contratação de mais de uma empresa para a execução do mesmo ser-viço em uma mesma localidade no âmbito do mesmo órgão ou entidade, com vistas a assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização.

Art. 94. Constará do instrumento convo-catório para registro de preços, além das exigências previstas no art. 8º:

I – a especificação ou descrição do obje-to, explicitando o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de pre-cisão adequado, para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as res-pectivas unidades de medida usualmente adotadas;

II – a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do re-gistro;



III – a quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item ou lote, no caso de bens;

IV – as condições quanto aos locais, pra-zos de entrega, forma de pagamento e, complementarmente, nos casos de servi-ços, quando cabíveis, a frequência, pe-riodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem forne-cidos e utilizados, procedimentos a serem seguidos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados;

V – o prazo de validade do registro de preço;

VI – os órgãos e entidades participantes;

VII – os modelos de planilhas de custo, quando couber;

VIII – as minutas de contratos decorrentes do SRP/RDC, quando for o caso; e

IX – as penalidades a serem aplicadas por descumprimento das condições estabele-cidas.

Parágrafo único. Quando o instrumen-to convocatório previr o fornecimento de bens ou prestação de serviços em locais diferentes, é facultada a exigência de apresentação de proposta diferenciada por região, de modo que os custos variá-veis por região sejam acrescidos aos res-pectivos preços.

Art. 95. Caberá ao órgão gerenciador:

I – promover os atos preparatórios à lici-tação para registro de preços, conforme o art. 92;

II – definir os itens a serem registrados, os respectivos quantitativos e os órgãos ou entidades participantes;

III – realizar todo o procedimento licita-tório;

IV – providenciar a assinatura da ata de registro de preços;

V – encaminhar cópia da ata de registro de preços aos órgãos ou entidades par-ticipantes;

VI – gerenciar a ata de registro de preços, indicando os fornecedores que poderão ser contratados e os respectivos quanti-tativos e preços, conforme as regras do art. 103;

VII – manter controle do saldo da quanti-dade global de bens e serviços que pode-rão ser contratados pelos órgãos aderen-tes, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 102;

VIII – aplicar eventuais sanções que decor-rerem:

a) do procedimento licitatório;

b) de descumprimento da ata de registro de preços, ressalvado o disposto no art. 96, inciso III do caput, alínea a; e

c) do descumprimento dos contratos que celebrarem, ainda que não haja o cor-respondente instrumento;

IX – conduzir eventuais negociações dos preços registrados, conforme as regras do art. 105

e

X – anular ou revogar o registro de preços.

§ 1º O órgão gerenciador realizará todos os atos de controle e administração do SRP/RDC.

§ 2º O órgão gerenciador somente con-siderará os itens e quantitativos referentes aos órgãos ou entidades que confirmarem a intenção de participar do registro de preços, na forma do inciso IV do § 2º do art. 92.

Art. 96. Caberá aos órgãos ou entidades participantes:

I – consultar o órgão gerenciador para obter a indicação do fornecedor e respec-tivos quantitativos e preços que poderão ser contratados;


II – fiscalizar o cumprimento dos contratos que celebrarem; e

III – aplicar eventuais sanções que decor-rerem:

a) do descumprimento da ata de registro de preços, no que se refere às suas de-mandas; e

b) do descumprimento dos contratos que celebrarem, ainda que não haja o cor-respondente instrumento.

Parágrafo único. Os órgãos participantes deverão informar ao órgão gerenciador:

I – as sanções que aplicarem; e

II – o nome do responsável pelo acompa-nhamento e fiscalização dos contratos que celebrarem.

Art. 97. Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor igual ao da proposta do licitante mais bem classificado.

§ 1º Havendo apresentação de novas pro-postas na forma do caput, o órgão geren-ciador estabelecerá nova ordem de classi-ficação, observadas as regras do art. 98.

§ 2º A apresentação de novas propostas na forma do caput não prejudicará o re-sultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado.

Art. 98. Serão registrados na ata de regis-tro de preços, nesta ordem:

I – os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva;

II – os preços e quantitativos dos licitantes que houverem aceitado cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado; e

III – os preços e quantitativos dos demais licitantes classificados, conforme a ordem de classificação.

Parágrafo único. Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do caput, serão classificados segundo

a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva.

Art. 99. A ata de registro de preços obriga os licitantes ao fornecimento de bens ou à prestação de serviço, conforme o caso, observados os preços, quantidades e de-mais condições previstas no instrumento convocatório.

Parágrafo único. O prazo de validade da ata de registro de preços será definido pelo instrumento convocatório, limitado ao mínimo de três meses e ao máximo de doze meses.

Art. 100. Os contratos decorrentes do SRP/RDC terão sua vigência conforme as disposições do instrumento convocatório, observadas, no que couber, as normas da Lei no 8.666, de 1993.

§ 1º Os contratos decorrentes do SRP/RDC não poderão sofrer acréscimo de quantitativos.

§ 2º Os contratos decorrentes do SRP/RDC poderão ser alterados conforme as normas da Lei nº 8.666, de 1993, ressal-vado o disposto no § 1º.

Art. 101. A existência de preços registra-dos não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir.

Parágrafo único. Será facultada a realiza-ção de licitação específica para contrata-ção de objetos cujos preços constam do sistema, desde que assegurada aos for-necedores registrados a preferência em igualdade de condições.

Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência.

§ 1º Os órgãos aderentes deverão obser-var o disposto no art. 96.

§ 2º Os órgãos aderentes não poderão contratar quantidade superior à soma das



estimativas de demanda dos órgãos ge-renciador e participantes.

§ 3º A quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser contratados pe-los órgãos aderentes e gerenciador, soma-dos, não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser superior a três vezes.

§ 4º Os fornecedores registrados não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes.

§ 5º O fornecimento de bens ou a pres-tação de serviços a órgãos aderentes não prejudicará a obrigação de cumprimento da ata de registro de preços em relação aos órgãos gerenciador e participantes.

Art. 103. Quando solicitado, o órgão ge-renciador indicará os fornecedores que poderão ser contratados pelos órgãos ou entidades participantes ou aderentes, e os respectivos quantitativos e preços, confor-me a ordem de classificação.

§ 1º O órgão gerenciador observará a seguinte ordem quando da indicação de fornecedor aos órgãos participantes:

I – o fornecedor registrado mais bem clas-sificado, até o esgotamento dos respecti-vos quantitativos oferecidos;

II – os fornecedores registrados que regis-traram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado, conforme a ordem de classificação; e

III – os demais fornecedores registrados, conforme a ordem de classificação, pelos seus preços registrados.

§ 2º No caso de solicitação de indicação de fornecedor por órgão aderente, o ór-gão gerenciador indicará o fornecedor registrado mais bem classificado e os de-mais licitantes que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado.

§ 3º Os órgãos aderentes deverão propor a celebração de contrato aos fornecedo-

res indicados pelo órgão gerenciador se-guindo a ordem de classificação.

§ 4º Os órgãos aderentes deverão concre-tizar a contratação no prazo de até trinta dias após a indicação do fornecedor pelo órgão gerenciador, respeitado o prazo de vigência da ata.

Art. 104. O órgão gerenciador avaliará trimestralmente a compatibilidade entre o preço registrado e o valor de mercado.

Parágrafo único. Constatado que o preço registrado é superior ao valor de mercado, ficarão vedadas novas contratações até a adoção das providências cabíveis, confor-me o art. 105.

Art. 105. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o ór-gão gerenciador convocará os fornecedo-res para negociarem a redução dos pre-ços aos valores praticados pelo mercado.

§ 1º Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compro-misso assumido, sem aplicação de pena-lidade.

§ 2º A ordem de classificação dos forne-cedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a clas-sificação original.

Art. 106. Os órgãos ou entidades da ad-ministração pública federal não poderão participar ou aderir a ata de registro de preços cujo órgão gerenciador integre a administração pública de Estado, do Dis-trito Federal ou de Município, ressalvada a faculdade de a APO aderir às atas ge-renciadas pelos respectivos consorciados.

Parágrafo único. Os órgãos ou entidades públicas estaduais, municipais ou do Dis-trito Federal poderão participar ou aderir a ata de registro de preços gerenciada pela administração pública federal, obser-vado o disposto no § 1º do art. 92 e no caput do art. 102.


Art. 107. O registro de preços será revo-gado quando o fornecedor:

I – descumprir as condições da ata de re-gistro de preços;

II – não retirar a respectiva nota de empe-nho ou instrumento equivalente, no prazo estabelecido pela administração pública, sem justificativa aceitável;

III – não aceitar reduzir o seu preço regis-trado, na hipótese de este se tornar supe-rior àqueles praticados no mercado; e

IV – sofrer as sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993, e no art. 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

§ 1º A revogação do registro poderá ocorrer:

I – por iniciativa da administração pública, conforme conveniência e oportunidade; ou

II – por solicitação do fornecedor, com base em fato superveniente devidamente comprovado que justifique a impossibili-dade de cumprimento da proposta.

§ 2º A revogação do registro nas hipóteses previstas nos incisos I, II e IV do caput será formalizado por decisão da autoridade competente do órgão gerenciador, asse-gurados o contraditório e a ampla defesa.

§ 3º A revogação do registro em relação a um fornecedor não prejudicará o registro dos preços dos demais licitantes.

Art. 108. No âmbito da administração pública federal competirá ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão estabelecer normas complemen-tares necessárias para a operação do SRP/RDC.

O presente estudo examinará as mais significativas alterações que o SRP conhece ao passar do regime geral das licitações para o regime diferenciado de contratação (RDC), certo serem válidos e eficazes ambos os regi-mes, em suas respectivas áreas de aplicação,

explicitados os seus pressupostos, reconhe-cidas as suas vantagens e afastados os seus preconceitos.

1 HISTÓRICO NORMATIVO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

A licitação para a formação de registro de preços remonta ao Código de Contabili-dade da União, instituído por meio do Decre-to nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922, que estabelecia, em sua vetusta redação:

Art. 52. Para os fornecimentos ordinarios às repartições publicas, poderá o Governo esta-belecer o regime de concurrencias permanen-tes, inscrevendo-se, nas contabilidades dos Ministerios e nas repartições interessadas nos fornecimentos, os nomes dos negociantes que se propuzerem a fornecer os artigos de con-sumo habitual, com a indicação dos preços offerecidos, qualidade e mais esclarecimentos reputados necessarios.

§ 1º A inscripção far-se-á mediante requeri-mento ao chefe da repartição ou ao Ministro, conforme determinação regulamentar, acom-panhado das informações necessarias ao jul-gamento da idoneidade do proponente, indi-cação dos artigos e preços dos fornecimentos pretendidos.

§ 2º Julgada dentro de 10 dias a idoneidade do proponente, será ordenada a sua imme-diata inscripção si este se subordinar ás con-dições exigidas para o fornecimento.

§ 3º Os preços offerecidos não poderão ser alterados antes de decorridos quatro mezes da data da inscripção, sendo que as altera-ções communicadas em requerimento só se tornarão effectivas após 15 dias do despa-cho, que ordenar a sua annotação.

§ 4º O fornecimento de qualquer artigo cabe-rá ao proponente que houver offerecido preço mais barato, não podendo, em caso algum, o negociante inscripto recusar-se a satisfazer a encommenda, sob pena de ser excluido o seu nome ou firma do registro ou inscripção e de correr por conta delle a differença.



O Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de no-vembro de 1986, que antecedeu a vigente Lei Geral de Licitações e Contratações (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), também dispunha sobre o sistema de registro de pre-ços. O texto do seu art. 14, inciso II, previa que as compras, sempre que possível e con-veniente, deveriam ser processadas por meio do sistema de registro de preços.

A Lei nº 8.666/1993 manteve a possi-bilidade de realizar-se licitação para a forma-ção do sistema de registro de preços. Assim: “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: [...] II – ser processadas através de sistema de registro de preços;”.

O SRP previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993 foi, inicialmente, regulamen-tado, na órbita da Administração Pública Federal, pelo Decreto nº 2.743, de 21 de agosto de 1998, tão só para compras e na modalidade concorrência. Dito regulamento foi revogado pelo Decreto nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, alterado pelo Decreto nº 4.342, de 23 de agosto de 2002, por meio do qual foram acrescentadas: (a) a possibili-dade de a Administração Pública Federal uti-lizar o sistema de registro de preços para ser-viços; (b) a seleção de fornecedores também por meio da modalidade licitatória pregão.

O Decreto nº 3.931/2001 foi revoga-do pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janei-ro de 2013, sendo este o atual regulamento do sistema de registro de preços no âmbito da Administração Federal direta, autárquica e fundacional, fundos especiais, empresas públicas, sociedade de economia mista e de-mais entidades controladas, direta ou indire-tamente, pela União.

A Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a modalidade de licitação denominada pre-gão, para a contratação de bens e serviços comuns, estabeleceu, em seu art. 11, a pos-

sibilidade de esses entes públicos utilizarem o SRP previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993 para a contratação de bens e serviços de na-tureza comum, por meio da modalidade pre-gão, pondo fim ao debate acerca da legitimi-dade de decreto (nº 3.931/2001) instituir tal previsão.

2 O SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NO RDC

A Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011 (RDC), também acolheu o sistema de registro de preços como procedimento au-xiliar.

Seu art. 32 remete o emprego do SRP ao disposto em regulamento. Este sobreveio com o Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, cujo art. 87 estatui que “o Sistema de Registro de Preços destinado especifica-mente ao RDC – SRP/RDC será regido pelo disposto neste Decreto”.

A edição do Decreto nº 7.581/2011 funda-se na competência que a Constitui-ção defere ao Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos destinados à sua fiel execução (art. 84, IV, da CF/1988). Ato administrativo privativo do chefe do Poder Executivo, o Decreto aplica--se, exclusivamente, a órgãos e entidades da Administração Pública Federal. O Distrito Fe-deral, os Estados e Municípios podem editar normas que deem especificidade ao regime diferenciado, desde que respeitem as nor-mas gerais da Lei nº 12.462/2011 e da Lei nº 8.666/1993 (MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A lei geral de licitação – LGL e o regime diferenciado de contratação – RDC. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 43).

No atual ordenamento jurídico bra-sileiro convivem, pois, dois regulamentos aplicáveis às licitações para a formação de sistema registro de preços: o Decreto


nº 7.892/2013, que regulamenta o art. 15 da Lei nº 8.666/1993 (regime geral de licita-ções), e o Decreto nº 7.581/2011, que regu-lamenta o art. 32 da Lei nº 12.462/2011 (re-gime diferenciado das contratações públicas).

Ditos regulamentos expressam normas próprias de seus respectivos regimes, não po-dendo haver combinação entre elas, nem a utilização de norma de um regulamento em substituição à norma de outro.

Veja-se, a título ilustrativo, que os dois regulamentos preveem prazos distintos para a contratação do objeto registrado em ata, por órgãos aderentes (“caronas”): o Decreto nº 7.581/2011 (que regulamenta o art. 32 da Lei nº 12.462/2011) estabelece que os órgãos aderentes deverão concretizar a con-tratação no prazo de até trinta dias após a in-dicação do fornecedor pelo órgão gerencia-dor, respeitado o prazo de validade da ata de

registro de preços (art. 103, § 4º); o Decreto nº 7.892/2013 (que regulamenta o art. 15 da Lei nº 8.666/1993) preceitua que, após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante (aderente ou “carona”) de-verá efetivar a aquisição ou contratação soli-citada em até noventa dias, observado o pra-zo de validade da ata de registro de preços (art. 22, § 6º).

3 QUADRO COMPARATIVO DAS DISPOSIÇÕES DO DECRETO Nº 7.581/2011 E DO DECRETO Nº 7.892/2013

Segue-se quadro comparativo entre as disposições do Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta o sistema de registro de preços da Lei nº 12.462/2011 (RDC), e as do atual regulamento do sistema de registro de preços do art. 15 da Lei nº 8.666/1993, o Decreto nº 7.892/2013:

Decreto nº 7.581/2011(Lei nº 12.462/2011 – rDc)

Decreto nº 7.892/2013(Lei nº 8.666/1993 – regime geraL)

APLICAÇÃO

Aplicam-se as licitações para o sistema de registro de preços neces-sárias à realização:

(a) dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Públi-ca Olímpica – APO;

(b) da Copa das Confederações da Fedération Internationale de Football Association – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos em instrumento próprio pelo Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 – GECOPA, vinculado ao Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 – CGCOPA;

(c) de obras de infraestrutura e à contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até trezentos e cinquen-ta quilômetros das cidades sedes das competições referidas nos itens anteriores;

(d) às ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC);

(e) às obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS;

(f) às licitações e contratos necessários à realização de obras e ser-viços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino (art. 1º da Lei nº 12.462/2011); e

(g) às aquisições de bens, obras e serviços de engenharia e de técni-cos especializados visando à modernização, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos com recursos do FNAC.

Aplicam-se as licitações para a instituição de sistema de registro de preços regidas pela Lei nº 8.666/1993 e pela Lei nº 10.520/2002, no âmbito da Administração Públi-ca Federal direta, autárquica e fundacional, fundos espe-ciais, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente pela União (art. 15 da Lei nº 8.666/1993).





OBJETO

Prestação de serviços, inclusive de engenharia, compra de bens e execução de obras com características padronizadas (art. 89).

Prestação de serviços e compra de bens (arts. 1º e 2º, I).

DEFINIÇÕES

Sistema de Registro de Preços – conjunto de procedimentos para registro formal de preços para contratações futuras, relativos à pres-tação de serviços, inclusive de engenharia, de aquisição de bens e de execução de obras com características padronizadas; Ata de registro de preços – documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condi-ções a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instru-mento convocatório e propostas apresentadas;Órgão gerenciador – órgão ou entidade da Administração Pública Federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente;Órgão participante – órgão ou entidade da Administração Pública Federal que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Re-gistro de Preços e integra a ata de registro de preços; eÓrgão não participante – órgão ou entidade da Administração Pú-blica que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da li-citação, atendidos os requisitos desta norma, faz adesão à ata de registro de preços (art. 88).

Sistema de Registro de Preços (SRP) – conjunto de proce-dimentos para registro formal de preços relativos à pres-tação de serviços, inclusive de engenharia, e aquisição de bens, para contratações futuras;

Ata de registro de preços – documento vinculativo, obri-gacional, com característica de compromisso para futura contratação, em que se registram os preços, fornecedo-res, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convo-catório e propostas apresentadas;

Órgão gerenciador – órgão ou entidade pública respon-sável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente;

Órgão participante – órgão ou entidade da Administra-ção Pública que participa dos procedimentos iniciais do SRP e integra a ata de registro de preços; e

Órgão aderente – órgão ou entidade da Administração Pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, adere a uma ata de registro de pre-ços (art. 2º).

ADOÇÃO FACULTATIVA DO SRP

Poderá ser adotado quando:(a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;(b) for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entre-gas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unida-de de medida ou em regime de tarefa; (c) for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entida-de, ou a programas de governo; (d) pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela administração pública.No caso de obra, somente poderá ser utilizado:(a) nas hipóteses dos itens “c” ou “d”, anteriores; e(b) desde que atendidos, cumulativamente, aos seguintes requisitos:i) as licitações sejam realizadas pelo Governo Federal;ii) as obras tenham projeto de referência padronizado, básico ou executivo, consideradas as regionalizações necessárias; e iii) haja compromisso do órgão aderente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiari-dades da execução (art. 89).

Poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

(a) quando, pelas características do bem ou serviço, hou-ver necessidade de contratações frequentes;

(b) quando for conveniente a aquisição de bens com pre-visão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

(c) quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

(d) quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração (art. 3º).

PROCESSAMENTO

A licitação pode ser realizada por qualquer dos modos de disputa previstos no Decreto, combinados ou não:

(a) no modo de disputa aberto, os licitantes apresentam suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, conforme o critério de julgamento adotado;

(b) no modo fechado, as propostas apresentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas no instrumento con-vocatório;

Modalidade licitatória concorrência, nos termos da Lei nº 8.666/1993, ou na modalidade pregão, instituída pela Lei nº 10.520/2002 (art. 7º, caput).




(b) no combinado aberto-fechado, os lances são oferecidos publica-mente até que se chegue aos três melhores, que serão selecionados para passar pela primeira fase; na etapa seguinte, os lances não mais serão conhecidos dos demais licitantes concorrentes (art. 90, I).

CRITÉRIO DE JULGAMENTO

Menor preço ou maior desconto (art. 90, II). (a) menor preço (art. 7º, caput);

(b) menor preço aferido pela oferta de desconto sobre tabela de preços praticados no mercado, desde que tec-nicamente justificado (art. 9º, § 1º);

(c) técnica e preço, na modalidade licitatória concorrên-cia, em caráter excepcional, a critério do órgão geren-ciador e mediante despacho fundamentado da autorida-de máxima do órgão ou entidade (art. 7º, § 1º).

PESQUISA DE PREÇOS

A licitação será precedida de ampla pesquisa de mercado (art. 90, III).

A licitação será precedida de ampla pesquisa de merca-do (art. 7º, caput).

DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA

A indicação da dotação orçamentária só será necessária para a for-malização do contrato ou instrumento equivalente (art. 91).

Não é necessário indicar a dotação orçamentária, que somente será exigida para a formalização do contrato ou outro instrumento hábil (art. 7º, § 2º).

INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS (ÓRGÃO GERENCIADOR)

Será precedida de divulgação de intenção de registro de preços com a finalidade de permitir a participação de outros órgãos ou entidades públicas.

Observado o prazo estabelecido pelo órgão gerenciador, os órgãos ou entidades públicas interessados em participar do registro de pre-ços deverão:

(a) manifestar sua concordância com o objeto do registro de preços; e

(b) indicar a sua estimativa de demanda e o cronograma de con-tratações.

Esgotado o prazo para a manifestação de interesse em participar do registro de preços, o órgão gerenciador:

(a) consolidará todas as informações relativas às estimativas indivi-duais de demanda;

(b) promoverá a adequação de termos de referência ou projetos bá-sicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização;

(c) realizará ampla pesquisa de mercado para a definição dos preços estimados; e

(d) apresentará as especificações, termos de referência, projetos bá-sicos, quantitativos e preços estimados aos órgãos ou entidades pú-blicas interessados, para confirmação da intenção de participar do registro de preço (art. 92).

Será operacionalizado por módulo do Sistema de Ad-ministração e Serviços Gerais – SIASG, que deverá ser utilizado pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG, para registro e divulgação dos itens a serem licitados.

A divulgação da intenção de registro de preços poderá ser dispensada nos casos de sua inviabilidade, de forma justificada.

O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão edi-tará norma complementar para regulamentar o disposto neste artigo (art. 4º).

DIVISÃO DA LICITAÇÃO EM LOTES

O órgão gerenciador poderá subdividir a quantidade total de cada item em lotes, sempre que comprovada a viabilidade técnica e eco-nômica, de forma a possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços.

O órgão gerenciador poderá dividir a quantidade total do item em lotes, quando técnica e economicamente viá-vel, para possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos serviços.





Deve ser evitada a contratação de mais de uma empresa para a execução do mesmo serviço, em uma mesma localidade, no âmbito do mesmo órgão ou entidade, com vistas a assegurar a responsabi-lidade contratual e o princípio da padronização.

No caso de serviços, a subdivisão se dará em função da unidade de medida adotada para aferição dos produtos e resultados esperados, e será observada a demanda específica de cada órgão ou entidade participante (art. 93).

Deve ser evitada a contratação, em um mesmo órgão ou entidade, de mais de uma empresa para a execução de um mesmo serviço, em uma mesma localidade, para assegurar a responsabilidade contratual e o princípio da padronização.

No caso de serviços, a divisão se dará em função da unida-de de medida adotada para aferição dos produtos e resulta-dos, e será observada a demanda específica de cada órgão ou entidade participante do certame (art. 8º).

INSTRUMENTO CONVOCATÓRIOConstará do instrumento convocatório para registro de preços, além das exigências previstas no art. 8º do Decreto1, o que segue:

(a) a especificação ou descrição do objeto, explicitando o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão ade-quado, para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;

(b) a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de va-lidade do registro;

(c) a quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item ou lote, no caso de bens;

(d) as condições quanto aos locais, prazos de entrega, forma de pagamento e, complementarmente, nos casos de serviços, quando cabíveis, a frequência, periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem fornecidos e utilizados, procedi-mentos a serem seguidos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados;

(e) o prazo de validade do registro de preço;

(f) os órgãos e entidades participantes;

(g) os modelos de planilhas de custo, quando couber;

(h) as minutas de contratos decorrentes do SRP/RDC, quando for o caso; e

O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002, e contemplará, no mínimo:

(a) a especificação ou descrição do objeto, que explici-tará o conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para a caracterização do bem ou serviço, inclusive definindo as respectivas uni-dades de medida usualmente adotadas;

(b) estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;

(c) estimativa de quantidades a serem adquiridas por ór-gãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22 do Decreto2, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões;

(d) quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item, no caso de bens;

(e) condições quanto ao local, prazo de entrega, forma de pagamento, e, nos casos de serviços, quando cabí-vel, frequência, periodicidade, características do pessoal, materiais e equipamentos a serem utilizados, procedi-mentos, cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados;

1 “Art. 8º O instrumento convocatório definirá: I − o objeto da licitação; II − a forma de execução da licitação, eletrônica ou presencial; III − o modo de disputa, aberto, fechado ou com combinação, os critérios de classificação para cada etapa da disputa e as regras para apresentação de propostas e de lances; IV − os requisitos de conformidade das propostas; V − o prazo de apresentação de proposta pelos licitantes, que não poderá ser inferior ao previsto no art. 15 da Lei nº 12.462, de 2011; VI − os critérios de julgamento e os critérios de desempate; VII − os requisitos de habilitação; VIII − a exigência, quando for o caso: a) de marca ou modelo; b) de amostra; c) de certificação de qualidade do produto ou do processo de fabricação; e d) de carta de solidariedade emitida pelo fabri-cante; IX − o prazo de validade da proposta; X − os prazos e meios para apresentação de pedidos de esclarecimentos, impugnações e recursos; XI − os prazos e condições para a entrega do objeto; XII − as formas, condições e prazos de pagamento, bem como o critério de reajuste, quando for o caso; XIII − a exigência de garantias e seguros, quando for o caso; XIV − os critérios objetivos de avaliação do desempenho do contratado, bem como os requisitos da remuneração variável, quando for o caso; XV − as sanções; XVI − a opção pelo RDC; e XVII − outras indicações específicas da licitação. § 1º Integram o instrumento convocatório, como anexos: I − o termo de referência mencionado no inciso VII do caput do art. 4o, o projeto básico ou executivo, conforme o caso; II − a minuta do contrato, quando houver; III − o acordo de nível de serviço, quando for o caso; e IV − as especificações complementares e as normas de execução. § 2º No caso de obras ou serviços de engenharia, o instrumento convocatório conterá ainda: I − o cronograma de execução, com as etapas necessárias à medição, ao monitoramento e ao controle das obras; II − a exigência de que os licitantes apresentem, em suas propostas, a composição analítica do percentual dos Benefícios e Despesas Indiretas − BDI e dos Encargos Sociais − ES, discriminando todas as parcelas que o compõem; e III − a exigência de que o contratado conceda livre acesso aos seus documentos e registros contábeis, referentes ao objeto da licitação, para os servidores ou empregados do órgão ou entidade contratante e dos órgãos de controle interno e externo.”

2 “Art. 22 [...] § 4º O instrumento convocatório deverá prever que o quantitativo decorrente das adesões à ata de registro de preços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.”




(i) as penalidades a serem aplicadas por descumprimento das condi-ções estabelecidas (art. 94).

(f) prazo de validade do registro de preço, observado o disposto no caput do art. 12 do Decreto3;

(g) órgãos e entidades participantes do registro de preço;

(h) modelos de planilhas de custo e minutas de contratos, quando cabível;

(i) penalidades por descumprimento das condições;

(j) minuta da ata de registro de preços como anexo; e

(k) realização periódica de pesquisa de mercado para comprovação da vantajosidade.

PROPOSTA DIFERENCIADA POR REGIÃOQuando o instrumento convocatório previr o fornecimento de bens ou a prestação de serviços em locais diferentes, é facultada a exigên-cia de apresentação de proposta diferenciada por região, de modo que os custos variáveis por região sejam acrescidos aos respectivos preços (art. 94, parágrafo único).

Quando o edital previr o fornecimento de bens ou pres-tação de serviços em locais diferentes, é facultada a exi-gência de apresentação de proposta diferenciada por região, de modo que aos preços sejam acrescidos custos variáveis por região (art. 9º, § 2º).

ATRIBUIÇÕES DO ÓRGÃO GERENCIADORCaberá ao órgão gerenciador:

(a) promover os atos preparatórios à licitação para registro de pre-ços, conforme o art. 924;

(b) definir os itens a serem registrados, os respectivos quantitativos e os órgãos ou entidades participantes;

(c) realizar todo o procedimento licitatório;

(d) providenciar a assinatura da ata de registro de preços;

(e) encaminhar cópia da ata de registro de preços aos órgãos ou entidades participantes;

(f) gerenciar a ata de registro de preços, indicando os fornecedores que poderão ser contratados e os respectivos quantitativos e preços, conforme as regras do art. 1035;

(g) manter controle do saldo da quantidade global de bens e serviços que poderão ser contratados pelos órgãos aderentes, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 1026;

Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:

(a) registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo Federal;

(b) consolidar informações relativas à estimativa indi-vidual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padroniza-ção e racionalização;

(c) promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório;

(d) realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entida-des participantes;

3 “Art. 12. O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorrogações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.”

4 “Art. 92. A licitação para registro de preços será precedida de divulgação de intenção de registro de preços com a finalidade de permi-tir a participação de outros órgãos ou entidades públicas. § 1º Observado o prazo estabelecido pelo órgão gerenciador, os órgãos ou entidades públicas interessados em participar do registro de preços deverão: I − manifestar sua concordância com o objeto do registro de preços; e II − indicar a sua estimativa de demanda e o cronograma de contratações. § 2º Esgotado o prazo para a manifestação de interesse em participar do registro de preços, o órgão gerenciador: I − consolidará todas as informações relativas às estimativas individuais de demanda; II − promoverá a adequação de termos de referência ou projetos básicos encaminhados, para atender aos requisitos de padronização e racionalização; III − realizará ampla pesquisa de mercado para a definição dos preços estimados; e IV − apresentará as especificações, termos de referência, projetos básicos, quantitativos e preços estimados aos órgãos ou entidades públicas interessados, para confirmação da intenção de participar do registro de preço.”

5 “Art. 103. Quando solicitado, o órgão gerenciador indicará os fornecedores que poderão ser contratados pelos órgãos ou entidades participantes ou aderentes, e os respectivos quantitativos e preços, conforme a ordem de classificação. § 1º O órgão gerenciador obser-vará a seguinte ordem quando da indicação de fornecedor aos órgãos participantes: I − o fornecedor registrado mais bem classificado, até o esgotamento dos respectivos quantitativos oferecidos; II − os fornecedores registrados que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado, conforme a ordem de classificação; e III − os demais fornecedores registrados, conforme a ordem de classificação, pelos seus preços registrados. § 2º No caso de solicitação de indicação de fornecedor por órgão aderente, o órgão gerenciador indicará o fornecedor registrado mais bem classificado e os demais licitantes que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado. § 3º Os órgãos aderentes deverão propor a celebração de contrato aos fornecedores indicados pelo órgão gerenciador seguindo a ordem de classificação. § 4º Os órgãos aderentes deverão concretizar a contratação no prazo de até trinta dias após a indicação do fornecedor pelo órgão gerenciador, respeitado o prazo de vigência da ata.”

6 “Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência. [...] § 3º A quantidade





(h) aplicar eventuais sanções que decorrerem:

i) do procedimento licitatório;

ii) de descumprimento da ata de registro de preços, ressalvado o disposto no art. 96, inciso III, do caput, alínea a7; e

iii) do descumprimento dos contratos que celebrarem, ainda que não haja o correspondente instrumento;

(j) conduzir eventuais negociações dos preços registrados, conforme as regras do art. 105;

(k) anular ou revogar o registro de preços;

(l) o órgão gerenciador realizará todos os atos de controle e admi-nistração do SRP/RDC; e

(m) o órgão gerenciador somente considerará os itens e quantitativos referentes aos órgãos ou entidades que confirmarem a intenção de participar do registro de preços, na forma do inciso IV do § 2º do art. 92 do Decreto8 (art. 95).

(e) confirmar junto aos órgãos participantes a sua con-cordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico;

(f) realizar o procedimento licitatório;

(g) gerenciar a ata de registro de preços;

(h) conduzir eventuais renegociações dos preços regis-trados;

(i) aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes de infrações ao procedimento licitatório; e

(j) aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactua-do na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações;

(k) o órgão gerenciador poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos participantes para execução das atividades previstas nos incisos III, IV e VI do caput9 (art. 5º).

ATRIBUIÇÕES DO ÓRGÃO GERENCIADOR DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

Quando solicitado, o órgão gerenciador indicará os fornecedores que poderão ser contratados pelos órgãos ou entidades participan-tes ou aderentes, e os respectivos quantitativos e preços, conforme a ordem de classificação.

O órgão gerenciador observará a seguinte ordem quando da indica-ção de fornecedor aos órgãos participantes:

(a) o fornecedor registrado mais bem classificado, até o esgotamento dos respectivos quantitativos oferecidos;

(b) os fornecedores registrados que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado, conforme a ordem de classificação; e

(c) os demais fornecedores registrados, conforme a ordem de classi-ficação, pelos seus preços registrados.

No caso de solicitação de indicação de fornecedor por órgão ade-rente, o órgão gerenciador indicará o fornecedor registrado mais bem classificado e os demais licitantes que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado (art. 103).

O órgão gerenciador avaliará trimestralmente a compatibilidade en-tre o preço registrado e o valor de mercado.

global de bens ou serviços que poderão ser contratados pelos órgãos aderentes não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item. § 4º Os fornecedores registrados não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes.”

7 “Art. 96. Caberá aos órgãos ou entidades participantes: [...] III − aplicar eventuais sanções que decorrerem: a) do descumprimento da ata de registro de preços, no que se refere às suas demandas; [...].”

8 “Art. 92. A licitação para registro de preços será precedida de divulgação de intenção de registro de preços com a finalidade de permi-tir a participação de outros órgãos ou entidades públicas. [...] § 2º Esgotado o prazo para a manifestação de interesse em participar do registro de preços, o órgão gerenciador: [...] IV − apresentará as especificações, termos de referência, projetos básicos, quantitativos e preços estimados aos órgãos ou entidades públicas interessados, para confirmação da intenção de participar do registro de preço.”

9 “Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte: [...] III − promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório; IV − realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes; [...] VI − realizar o procedimento licitatório.”




Constatado que o preço registrado é superior ao valor de mercado, ficarão vedadas novas contratações até a adoção das providências cabíveis, conforme o art. 10510 (art. 104).

Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido sem aplicação de penalidade.

A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação ori-ginal (art. 105).

ATRIBUIÇÕES DOS ÓRGÃOS OU ENTIDADES PARTICIPANTES

Caberá aos órgãos ou entidades participantes:

(a) consultar o órgão gerenciador para obter a indicação do fornece-dor e respectivos quantitativos e preços que poderão ser contratados;

(b) fiscalizar o cumprimento dos contratos que celebrarem; e

(c) aplicar eventuais sanções que decorrerem:

i) do descumprimento da ata de registro de preços, no que se refere às suas demandas;

ii) do descumprimento dos contratos que celebrarem, ainda que não haja o correspondente instrumento.

Os órgãos participantes deverão informar ao órgão gerenciador:

(a) as sanções que aplicarem;

(b) o nome do responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos que celebrarem (art. 96).

O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, provi-denciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas espe-cificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 10.520/2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo, ainda:

(a) garantir que os atos relativos à sua inclusão no re-gistro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;

(b) manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concor-dância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório;

(c) tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumpri-mento de suas disposições.

Cabe ao órgão participante aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de pre-ços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador (art. 6º).

REDUÇÃO DAS PROPOSTAS

Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor igual ao da proposta do licitante mais bem classificado.

Havendo apresentação de novas propostas, o órgão gerenciador es-tabelecerá nova ordem de classificação, observadas as regras do art. 9811. A apresentação de novas propostas não prejudicará o resultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado (art. 97).

Após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do li-citante mais bem classificado. A apresentação de novas propostas não prejudicará o resultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado (art. 10).

10 “Art. 105. Quando o preço registrado tornar-se superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão geren-ciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado. § 1º Os fornece-dores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade. § 2º A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.”

11 “Art. 98. Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem: I− os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado durante a etapa competitiva; II − os preços e quantitativos dos licitantes que houverem aceitado cotar seus bens ou serviços em valor





REGISTRO DE FORNECEDORES NA ATA

Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem:

(a) os preços e quantitativos do licitante mais bem classificado duran-te a etapa competitiva;

(b) os preços e quantitativos dos licitantes que houverem aceitado cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado; se houver mais de um licitante nesta situação, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada du-rante a fase competitiva;

(c) os preços e quantitativos dos demais licitantes classificados, con-forme a ordem de classificação (art. 98).

Serão registrados na ata de registro de preços, nesta ordem:

(a) os preços e quantitativos do licitante mais bem classi-ficado durante a etapa competitiva;

(b) os preços e quantitativos dos licitantes que tiverem aceitado cotar seus bens ou serviços em valor igual ao do licitante mais bem classificado; se houver mais de um licitante nesta situação, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva (art. 11, §§ 2º e 3º).

NATUREZA CONTRATUAL DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

A ata de registro de preços obriga os licitantes ao fornecimento de bens ou à prestação de serviço, conforme o caso, observados os preços, quantidades e demais condições previstas no instrumento convocatório (art. 99).

A ata de registro de preços implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, após cumpri-dos os requisitos de publicidade (art. 14).

DIVULGAÇÃO DO PREÇO REGISTRADO

O preço registrado com indicação dos fornecedores será divulgado no Portal de Compras do Governo Federal, e ficará disponibilizado durante a validade da ata de regis-tro de preços (art. 11, II).

VALIDADE DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

O prazo de validade da ata de registro de preços será definido pelo instrumento convocatório, limitado ao mínimo de três meses e ao máximo de doze meses (art. 99, parágrafo único).

O prazo de validade da ata de registro de preços não será superior a doze meses, incluídas eventuais prorro-gações, conforme o inciso III do § 3º do art. 15 da Lei nº 8.666/199312 (art. 12).

ACRÉSCIMO EM ITEM DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

É vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive aquele de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993 (art. 12, § 1º).

ACRÉSCIMO EM ITEM DO CONTRATOOs contratos decorrentes do SRP/RDC não poderão sofrer acréscimo de quantitativos (art. 100, § 1º).

Os contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993 (art. 12, § 3º).

OBRIGAÇÃO DE CONTRATAR PELO ÓRGÃO GERENCIADOR E ÓRGÃOS PARTICIPANTESA existência de preços registrados não obriga a Administração Públi-ca a firmar os contratos que deles poderão advir.

Será facultada a realização de licitação específica para a contrata-ção de objetos cujos preços constam do sistema, desde que asse-gurada aos fornecedores registrados a preferência em igualdade de condições (art. 101).

A existência de preços registrados não obriga a adminis-tração a contratar, facultando-se a realização de licita-ção específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições (art. 16).

igual ao do licitante mais bem classificado; e III − os preços e quantitativos dos demais licitantes classificados, conforme a ordem de classificação. Parágrafo único. Se houver mais de um licitante na situação de que trata o inciso II do caput, serão classificados segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva.”

12 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] § 1º O con-tratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.”




ASSINATURA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOSA ata de registro de preços, disponibilizada no Portal de Compras do Governo Federal, poderá ser assinada por certificação digital (art. 5º, § 1º).

CONTRATOS DECORRENTES DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOSOs contratos terão sua vigência conforme as disposições do instru-mento convocatório, observadas, no que couber, as normas da Lei nº 8.666/1993.

Poderão ser alterados conforme as normas da Lei nº 8.666/1993, vedado o acréscimo de quantitativos (art. 100).

A contratação com os fornecedores registrados será formalizada pelo órgão interessado por intermédio de instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumen-to hábil, conforme o art. 62 da Lei nº 8.666/199313 (art. 15).

A vigência dos contratos decorrentes do Sistema de Registro de Preços será definida nos instrumentos con-vocatórios, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666/199314. Poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/199315.

Deverão ser assinados no prazo de validade da ata de registro de preços (art. 12, §§ 2º, 3º e 4º).

13 “Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e ine-xigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. § 1º A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação. § 2º Em ‘carta contrato’, ‘nota de empenho de despesa’, ‘autorização de compra’, ‘ordem de execução de serviço’ ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei. § 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I − aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II − aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público. § 4º É dispensável o ‘termo de contrato’ e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.”

14 “Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: I − aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato convocatório; II − à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; III − (Vetado). IV − ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) me-ses após o início da vigência do contrato. V − às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso haja interesse da administração. V − às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração. § 1º Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I − alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II − superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III − interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV − aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V − impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI − omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis. § 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justifi-cada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato. § 3º É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado. § 4º Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.”

15 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: I − unilateral-mente pela Administração: a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos; b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei; II − por acordo das partes: a) quando conveniente a substituição da garantia de execução; b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; c) quando necessária a modificação da forma de paga-





ÓRGÃOS ADERENTES (“CARONAS”)O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º do Decreto nº 7.581/201116, que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência.

Os órgãos aderentes deverão observar o disposto no art. 96 do De-creto17, e não poderão contratar quantidade superior à soma das estimativas de demanda dos órgãos gerenciador e participantes.

A quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser contra-tados pelos órgãos aderentes e gerenciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser superior a três vezes.

Os fornecedores registrados não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes.

O fornecimento de bens ou a prestação de serviços a órgãos ade-rentes não prejudicará a obrigação de cumprimento da ata de re-gistro de preços em relação aos órgãos gerenciador e participantes (art. 102).

Desde que devidamente justificada a vantagem, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utili-zada por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública Federal que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador.

Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da ata de regis-tro de preços, deverão consultar o órgão gerenciador da ata para manifestação sobre a possibilidade de adesão.

Caberá ao fornecedor beneficiário da ata de registro de preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento decorren-te de adesão, desde que não prejudique as obrigações presentes e futuras decorrentes da ata, assumidas com o órgão gerenciador e órgãos participantes.

mento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da admi-nistração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea eco-nômica extraordinária e extracontratual. § 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos. § 2º Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: I − (Vetado) II − as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes. § 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços uni-tários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º deste artigo. § 4º No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corri-gidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados. § 5º Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso. § 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contrata-do, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. § 7º (Vetado) § 8º A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.”

16 “Art. 2º O RDC aplica-se exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: I − dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos a ser definida pela Autoridade Pública Olímpica − APO; II − da Copa das Confederações da Fedération Internationale de Football Association − FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos em instrumento próprio pelo Grupo Executivo da Copa do Mundo FIFA 2014 − GECOPA, vinculado ao Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 − CGCOPA; e III − de obras de infraestrutura e à contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até trezentos e cinquenta quilômetros das cidades sedes das competições referidas nos incisos I e II do caput. Pará-grafo único. Nos casos de obras públicas necessárias à realização da Copa das Confederações da FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, aplica-se o RDC às obras constantes da matriz de responsabilidade celebrada entre a União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”

17 “Art. 96. Caberá aos órgãos ou entidades participantes: I − consultar o órgão gerenciador para obter a indicação do fornecedor e respectivos quantitativos e preços que poderão ser contratados; II − fiscalizar o cumprimento dos contratos que celebrarem; e III − aplicar eventuais sanções que decorrerem: a) do descumprimento da ata de registro de preços, no que se refere às suas de-mandas; e b) do descumprimento dos contratos que celebrarem, ainda que não haja o correspondente instrumento. Parágrafo único. Os órgãos participantes deverão informar ao órgão gerenciador: I − as sanções que aplicarem; e II − o nome do responsável pelo acompanhamento e fiscalização dos contratos que celebrarem.”




Quando solicitado, o órgão gerenciador indicará os fornecedores que poderão ser contratados pelos órgãos ou entidades participan-tes ou aderentes, e os respectivos quantitativos e preços, conforme a ordem de classificação.

No caso de solicitação de indicação de fornecedor por órgão ade-rente, o órgão gerenciador indicará o fornecedor registrado mais bem classificado e os demais licitantes que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado.

Os órgãos aderentes deverão propor a celebração de contrato aos fornecedores indicados pelo órgão gerenciador seguindo a ordem de classificação.

Os órgãos aderentes deverão concretizar a contratação no prazo de até trinta dias após a indicação do fornecedor pelo órgão gerencia-dor, respeitado o prazo de vigência da ata (art. 103).

Os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal não po-derão participar ou aderir à ata de registro de preços cujo órgão gerenciador integre a Administração Pública de Estado, do Distrito Federal ou de Município, ressalvada a faculdade de a APO aderir às atas gerenciadas pelos respectivos consorciados.

Os órgãos ou entidades públicas estaduais, municipais ou do Distrito Federal poderão participar ou aderir à ata de registro de preços ge-renciada pela Administração Pública Federal, observado o disposto no § 1o do art. 9218 e no caput do art. 10219 (art. 106).

As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos dos itens do instru-mento convocatório e registrados na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes.

O instrumento convocatório deverá prever que o quan-titativo decorrente das adesões à ata de registro de pre-ços não poderá exceder, na totalidade, ao quíntuplo do quantitativo de cada item registrado na ata de registro de preços para o órgão gerenciador e órgãos participantes, independente do número de órgãos não participantes que aderirem.

O órgão gerenciador somente poderá autorizar adesão à ata após a primeira aquisição ou contratação por ór-gão integrante da ata, exceto quando, justificadamente, não houver previsão no edital para aquisição ou contra-tação pelo órgão gerenciador.

Após a autorização do órgão gerenciador, o órgão não participante deverá efetivar a aquisição ou contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.

Compete ao órgão participante os atos relativos à co-brança do cumprimento pelo fornecedor das obrigações contratualmente assumidas e a aplicação, observada a ampla defesa e o contraditório, de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento de cláusulas contra tuais, em relação às suas próprias contratações, informando as ocorrências ao órgão gerenciador.

É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pú-blica Federal a adesão à ata de registro de preços ge-renciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal (art. 22).

PREÇO REGISTRADO E VALOR DE MERCADOO órgão gerenciador avaliará trimestralmente a compatibilidade en-tre o preço registrado e o valor de mercado. Constatado que o preço registrado é superior ao valor de mercado, ficarão vedadas novas contratações até a adoção das providências cabíveis, conforme o art. 105 do Decreto nº 7.581/2011 (art. 104).

Os preços registrados poderão ser revistos em decorrên-cia de eventual redução dos preços praticados no mer-cado ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores, observadas as disposições contidas na alínea d do inciso II do caput do art. 65 da Lei nº 8.666/199320.

18 “Art. 92. A licitação para registro de preços será precedida de divulgação de intenção de registro de preços com a finalidade de per-mitir a participação de outros órgãos ou entidades públicas. § 1º Observado o prazo estabelecido pelo órgão gerenciador, os órgãos ou entidades públicas interessados em participar do registro de preços deverão: I − manifestar sua concordância com o objeto do registro de preços; e II − indicar a sua estimativa de demanda e o cronograma de contratações.”

19 “Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência.”

20 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: [...] II − por acordo das partes: [...] d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incal-culáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.”





Quando o preço registrado se tornar superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.

A ordem de classificação dos fornecedores que aceitarem reduzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação ori-ginal (art. 105).

Quando o preço registrado se tornar superior ao preço praticado no mercado por motivo superveniente, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negocia-rem a redução dos preços aos valores praticados pelo mercado.

Os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade.

A ordem de classificação dos fornecedores que aceita-rem reduzir seus preços aos valores de mercado obser-vará a classificação original.

Quando o preço de mercado se tornar superior aos pre-ços registrados e o fornecedor não puder cumprir o com-promisso, o órgão gerenciador poderá:

(a) liberar o fornecedor do compromisso assumido, caso a comunicação ocorra antes do pedido de fornecimento, e sem aplicação da penalidade, se confirmada a veraci-dade dos motivos e comprovantes apresentados; e

(b) convocar os demais fornecedores para assegurar igual oportunidade de negociação.

Não havendo êxito nas negociações, o órgão gerencia-dor procederá à revogação da ata de registro de preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contra-tação mais vantajosa (arts. 17, 18 e 19).

REVOGAÇÃO/CANCELAMENTO DO REGISTRO DE PREÇOSO registro de preços será revogado quando o fornecedor:

(a) descumprir as condições da ata de registro de preços;

(b) não retirar a respectiva nota de empenho ou instrumento equiva-lente, no prazo estabelecido pela administração pública, sem justifi-cativa aceitável;

(c) não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado;

(d) sofrer as sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, e no art. 7º da Lei nº 10.520/2002.

A revogação do registro nas hipóteses previstas nos itens “a”, “b” e “d” será formalizada por decisão da autoridade competente do órgão gerenciador, assegurados o contraditório e a ampla defesa.

A revogação do registro poderá ocorrer:

(a) por iniciativa da administração pública, conforme conveniência e oportunidade; ou

O registro do fornecedor será cancelado quando:

(a) descumprir as condições da ata de registro de preços;

(b) não retirar a nota de empenho ou instrumento equi-valente no prazo estabelecido pela administração, sem justificativa aceitável;

(c) não aceitar reduzir o seu preço registrado, na hipóte-se de este se tornar superior àqueles praticados no mer-cado; ou

(d) sofrer sanção prevista nos incisos III e IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666/199321, e no art. 7º da Lei nº 10.520/200222.

O cancelamento de registros nas hipóteses previstas nos itens “a”, “b” e “d” será formalizado por despacho do órgão gerenciador, assegurado o contraditório e a am-pla defesa.

21 “Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: [...] III − suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV − declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”

22 “Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.”




(b) por solicitação do fornecedor, com base em fato superveniente, devidamente comprovado, que justifique a impossibilidade de cum-primento da proposta.

A revogação do registro em relação a um fornecedor não prejudica-rá o registro dos preços dos demais licitantes (art. 107).

O cancelamento do registro de preços poderá ocorrer por fato superveniente, decorrente de caso fortuito ou força maior, que prejudique o cumprimento da ata, devi-damente comprovado e justificado:

(a) por razão de interesse público; ou

(b) a pedido do fornecedor (arts. 20 e 21).PROIBIÇÕES

Os órgãos ou entidades da Administração Pública Federal não po-derão participar ou aderir à ata de registro de preços cujo órgão gerenciador integre a Administração Pública de Estado, do Distrito Federal ou de Município, ressalvada a faculdade de a APO aderir às atas gerenciadas pelos respectivos consorciados.

Os órgãos ou entidades públicas estaduais, municipais ou do Distrito Federal poderão participar ou aderir à ata de registro de preços ge-renciada pela Administração Pública Federal, observado o disposto no § 1º do art. 92 e no caput do art. 102 (art. 106, parágrafo único).

É vedada aos órgãos e entidades da Administração Pú-blica Federal a adesão à ata de registro de preços ge-renciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual.

É facultada aos órgãos ou entidades municipais, distritais ou estaduais a adesão à ata de registro de preços da Administração Pública Federal (art. 22, §§ 8º e 9º).

23 Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 144.

4 OBJETIVOS INCENTIVADOS PELO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

Entre os objetivos que o legislador pretendeu alcançar com a inclusão do sis-tema de registro de preços nas Leis de nº 8.666/1993 e 12.462/2011 estão, cer-tamente, a celeridade e a economicidade. A celeridade é caracterizada pelo fato de não ser necessária a existência de dotação orça-mentária prévia para a utilização do sistema de registro de preços (o art. 91 do Decreto nº 7.581/2011 dita que, “na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária só será necessária para a for-malização do contrato ou instrumento equi-valente”). A administração pode realizar a licitação e aguardar a liberação dos recursos para efetivar a contratação do objeto com o fornecedor registrado.

A economicidade decorre, principal-mente, da possibilidade de realizarem-se su-cessivas e contínuas contratações por meio de um único procedimento licitatório.

Marçal Justen Filho23 leciona que

o Sistema de Registro de Preços (SRP) é uma das mais úteis e interessantes alternativas de gestão de contratações colocada à disposi-ção da Administração Pública. As vantagens propiciadas pelo SRP até autorizam a inter-pretação de que sua instituição é obrigatória por todos os entes administrativos, não se tra-tando de mera escolha discricionária.

Ainda na vigência do Decreto nº 2.743/1998, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União já incentivava a utiliza-ção do sistema de registro de preços:

j.2) com o intuito de evitar o fracionamento de despesa, vedado pelo art. 23, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, utilizar-se, na aquisição de bens, do sistema de registro de preços de que tratam o inciso II e §§ 1º e 4º do art. 15 da citada Lei, regulamentado pelo Decre-to nº 2.743, de 21.08.1998; (Processo TC 675.048.1998-2, Plenário, Decisão nº 472/1999, Rel. Min. Valmir Campelo)

9.4.6 – verifique a possibilidade de adotar o sistema de registro de preços, previsto no art. 15 da Lei nº 8.666/1993 e regulamen-tado pelo Decreto nº 2.743/1998, a fim de tornar mais ágeis e facilitar as compras de gêneros alimentícios da merenda escolar. (Processo nº 015.797/2002-0, Acórdão



nº 1.586/2003, Primeira Câmara, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça)

Seguiram-se outros julgados da Corte de Contas federal, estimulando o emprego do SRP, na vigência do Decreto nº 3.931/2001:

(a) A administração da [...] deve respeitar os limites definidos no art. 24, II, da Lei nº 8.666/1993 e, para tanto, deve reali-zar planejamento destinado a permitir que o volume anual de contratações diretas fique adstrito ao montante fixado nesse dispositivo legal. O fato de a administra-ção ter adquirido produtos alimentícios que se mostravam compatíveis com os valores de mercado não serve para jus-tificar a infração à referida norma legal, tampouco a falta de conhecimento sobre a disponibilidade orçamentária total a ser alocada à entidade pode servir de descul-pas para a irregularidade. Nesse sentido, lembro que a administração não precisa de disponibilidade de recursos para iniciar a licitação, basta contar com a devida pre-visão orçamentária. Lembro, ainda, que o problema pode ser atenuado pelo apro-veitamento das vantagens propiciadas pelo sistema de registro de preços pres-crito no art. 15 da Lei de Licitações [...]. (Processo nº 009.989/2003-1, Acórdão nº 3.146/2004, 1ª Câmara, Rel. Min. Guilherme Palmeira)

(b) 9.1.5. utilize, sempre que possível, nas compras efetivadas para os hospitais fede-rais localizados no [...], o sistema de regis-tro de preços, em obediência ao disposto no art. 15, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, de maneira a otimizar o processo de aqui-sição de insumos e obter preços e condi-ções mais vantajosos para a Administra-ção. (Processo nº 005.645/2006-7, Acór-dão nº 1.095/2007, Plenário, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça)

(c) 25. Não posso deixar de observar, para fins de orientação, que teria sido de maior proveito à unidade que tivesse se utili-zado de Sistema de Registro de Preços para compras desse tipo, nos termos do

art. 15, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista as vantagens dessa moda-lidade de aquisição. Refiro-me à possibi-lidade de aquisições para entrega futura, parcelada, e à flexibilidade quanto à previ-são de quantitativos, no Sistema de Regis-tro de Preços, vez que a existência do re-gistro não obriga a Administração a firmar as contratações.

26. Tal sistema permite a redução de es-toques, devido à entrega parcelada, com economia de espaço, pessoal e recursos financeiros. Além do mais, teria também evitado, caso adotado, os problemas com o fracionamento irregular de licitações nas compras de cartuchos, pois permitiria ao Administrador livrar-se das dificuldades de planejamento de compras, em razão de demandas variáveis e/ou sazonais, espe-cialmente em estrutura administrativa dota-da de poucos recursos gerenciais, como é o caso da [...]. Com a adoção do SRP, que utiliza concorrência ou pregão, o fraciona-mento deixaria de existir, pois é permitido licitar nessas modalidades tudo que se pre-cisa consumir em um exercício. Tais vanta-gens são ampliadas com o uso da moda-lidade pregão, tornada obrigatória para a Administração Federal a partir da edição do Decreto nº 5.450/2005. (Processo nº 012.908/2003-5, Acórdão nº 665/2008, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

5 NATUREZA DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

O registro de preços não é modalida-de de licitação. É um sistema formal para o registro de preços de bens, obras e serviços, inclusive de engenharia, e seus fornecedo-res. O objeto próprio e imediato da licitação para a formação do registro de preços não é a aquisição do bem, da obra ou do serviço, mas o registro de seu preço e de seu forne-cedor. A contratação desse fornecedor regis-trado poderá ou não se realizar no prazo de validade da ata.


A administração, por meio de um pro-cedimento licitatório, seleciona aquele que oferece a melhor proposta para determinado objeto de que necessita ou necessitará futura-mente. Do processo seletivo resultará um do-cumento denominado ata de registro de pre-ços, cuja validade não pode ser inferior a três meses, nem ultrapassar doze meses. Nesse documento, de caráter vinculativo, são regis-trados, segundo o Decreto nº 7.581/2011: (a) o objeto do registro (bem, obra ou servi-ço, inclusive de engenharia); (b) os preços e quantitativos do licitante mais bem classifica-do durante a etapa competitiva; (c) os preços e quantitativos dos licitantes que houverem aceitado cotar o bem, obra ou serviço em va-lor igual ao do licitante mais bem classifica-do; (d) os preços e quantitativos dos demais licitantes cujas propostas foram aceitas pela comissão de licitação, conforme a ordem de classificação; e (e) órgãos participantes (ade-rentes), quando for o caso.

As condições para a entrega do objeto, de prazo de pagamento, das obrigações das partes, das sanções etc. serão as que figuram no termo de referência ou no projeto básico anexo ao instrumento convocatório, desne-cessário reproduzi-las na ata de registro de preços.

Da ata de registro de preços poderá decorrer um contrato, ou mais de um con-trato, cuja duração observará as disposições constantes no instrumento convocatório e no art. 57 da Lei nº 8.666/1993, cujo respectivo termo deverá ser assinado, aceito ou retirado dentro do prazo de validade da ata.

A contratação do objeto cujo preço foi registrado poderá ou não ocorrer. É que a existência de preços registrados não obriga a Administração a celebrar as contratações que deles poderão advir24, conforme estatui o

art. 32, § 3º, da Lei nº 12.462/2011. As pro-postas oferecidas definem a qualidade e o preço unitário do objeto, mas as quantidades a serem adquiridas e a ocasião em que ocor-rerá a aquisição (dentro do prazo de validade da ata) dependerá da conveniência ou neces-sidade da administração. Uma vez que deci-da contratar, a administração verificará se os preços registrados permanecem compatíveis com os praticados no mercado, e contrata-rá o respectivo proponente de forma célere, bastando que o convoque.

Os fornecedores registrados, durante o período de validade da ata de registro de preços, obrigam-se a entregar ou prestar o objeto do registro, em conformidade com as condições e prazos fixados no instrumento convocatório da licitação.

Nas licitações cujo objeto é a contrata-ção de bens, obras ou serviços, o contratado obriga-se a fornecer o objeto no prazo e nas condições estipuladas no instrumento convo-catório; a administração contratante obriga--se a adquiri-los pelo preço vencedor da li-citação, só podendo rescindir o contrato ce-lebrado desde que ocorra uma das hipóteses previstas no art. 78 da Lei nº 8.666/1993, devidamente justificada25. Na licitação para a formação do registro de preços, a existên-cia de preços registrados não obriga a Admi-nistração a firmar as contratações que deles poderiam advir, ficando-lhe facultada a utili-zação de outros meios previstos na legislação de regência, ou seja, não há a obrigação de a administração contratar com o fornecedor registrado, nem de justificar-lhe a decisão de não contratar; esta é inerente à natureza

24 Decreto nº 7.581/2011, art. 101: “A existência de preços registrados não obriga a administração pública a firmar os contratos que deles poderão advir. Parágrafo único. Será fa-

‘cultada a realização de licitação específica para contratação de objetos cujos preços constam do sistema, desde que asse-gurada aos fornecedores registrados a preferência em igual-dade de condições”.

25 De acordo com o art. 39 da Lei nº 12.462/2011, os contra-tos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666/1993, com exceção das regras específicas previstas naquela Lei.



do sistema de registro de preços e dela têm ciência todos os licitantes que se apresentam ao certame para a formação do registro, seja sob o regime geral da Lei nº 8.666/1993 ou sob o RDC.

6 PECULIARIDADES DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS NO RDC

São peculiaridades da licitação para a formação do registro de preços sob a disci-plina da Lei nº 12.462/2011 e do Decreto nº 7.581/2011, que as diferenciam das lici-tações cujo objeto imediato é contratação do objeto em disputa:

(a) a instauração da licitação independe da indicação de dotação orçamen-tária, que será necessária somente para a formalização do contrato ou instrumento equivalente (art. 91 do Decreto nº 7.581/2011);

(b) a possibilidade de ingresso na li-citação de outros órgãos e entida-des públicas, na condição de par-ticipantes (art. 88, IV, do Decreto nº 7.581/2011);

(c) a prévia divulgação de intenção do registro de preços, com o fim de atrair a participação de outros órgãos ou entidades públicas, fa-vorecendo a economia de escala (art. 92 do Decreto nº 7.581/2011);

(d) as contratações não são obrigató-rias, somente efetivando-se na me-dida em que as necessidades do ór-gão da administração forem surgin-do ou que os recursos forem sendo descentralizados (art. 32, § 3º, da Lei nº 12.462/2011, e art. 101 do Decreto nº 7.581/2011);

(e) a possibilidade de o instrumento convocatório exigir a apresentação de propostas de preços diferencia-das por região, na hipótese de a

execução do objeto ocorrer em lo-cais diferentes, de modo que aos preços sejam acrescidos os respec-tivos custos, variáveis por região (art. 94, parágrafo único, do Decre-to nº 7.581/2011);

(f) após o encerramento da etapa competitiva, os licitantes podem re-duzir seus preços ao valor igual ao da proposta do licitante mais bem classificado (art. 97 do Decreto nº 7.581/2011);

(g) a utilização da ata de registro de preços como documento vinculati-vo para as partes, com caracterís-tica de compromisso para futuras aquisições (art. 88, II, do Decreto nº 7.581/2011);

(h) inclusão, na ata de registro de pre-ços, dos licitantes que aceitarem cotar o objeto com preço igual ao do licitante vencedor, na ordem de classificação do certame, assim como dos licitantes que mantiverem suas propostas originais (art. 32, § 2º, IV, da Lei nº 12.462/2011);

(i) da ata de registro de preços de-correrá um contrato, cuja vigência reger-se-á pelas disposições do ins-trumento convocatório, observadas, no que couberem, as normas da Lei nº 8.666/1993 (art. 100 do Decre-to nº 7.581/2011);

(j) os contratos decorrentes da ata de registro de preços não admitem acréscimos quantitativos (art. 100, § 1º, do Decreto nº 7.581/2011);

(k) pode a administração realizar outra licitação para a contrata-ção pretendida, a despeito da existência de preços registrados (art. 101, parágrafo único, do Decreto nº 7.581/2011);


(l) possibilidade de outros órgãos ou entidades públicas, que não tenham participado do certame (“caronas”), aderirem ao regis-tro de preços (art. 32, § 1º, da Lei nº 12.462/2011, e art. 88, V, do Decreto nº 7.581/2011);

(m) a adesão ao registro de preços pro-cessado pelo regime diferenciado (RDC) somente é admitida a órgão ou entidade responsável pela exe-cução das atividades contempladas no art. 1º, incisos I, II, III, IV e V, § 3º e, ainda, no art. 63-A, § 1º, da Lei nº 12.462/2011 (este dispo-sitivo, introduzido pela Lei nº 12.833/2013, autoriza a Secreta-ria de Aviação Civil da Presidência da República, diretamente ou, a seu critério, por intermédio de ins-tituição financeira pública federal, a realizar procedimento licitatório, podendo, em nome próprio ou de terceiros, adquirir bens, contratar obras e serviços de engenharia e de técnicos especializados e utilizar-se do RDC);

(n) os fornecedores registrados não são obrigados a contratar com órgãos aderentes (art. 102, § 4º, do Decre-to nº 7.581/2011).

7 VANTAGENS DO SRP

São reputadas vantagens do sistema de registro de preços:

(a) afasta o fracionamento de des-pesas26; a Administração plane-

ja27 e estima a quantidade total do objeto de que necessitará, realiza

26 O assunto foi abordado na obra Políticas Públicas nas Lici-tações e Contratações Administrativas, verbis: “O fraciona-mento refere-se à despesa, ou seja, à divisão do seu valor. Caracteriza-se quando se divide a despesa para utilizar mo-dalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o seu total, ou para efetuar contratação direta. A lei impede a utilização da modalidade convite para parcelas de

uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços de idêntica natureza e no mesmo local, que possam ser reali-zadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somató-rio de seus valores caracterizar o caso de tomada de preços. Da mesma forma, a utilização de várias tomadas de preços para se abster a Administração de realizar concorrência. Se a Administração optar por realizar várias licitações ao longo do mesmo exercício financeiro, para um mesmo objeto ou fina-lidade, deverá utilizar, em todas, a modalidade pertinente ao somatório do que será contratado. A Lei nº 8.666/1993 não considera fracionamento a contratação de parcelas de nature-za específica executadas por pessoas ou empresas de especia-lidade diferente daquela do executor da obra. A modalidade licitatória do pregão afasta, parcialmente, a problemática do fracionamento de despesas porque o cabimento dessa moda-lidade independe do valor estimado do objeto. Todavia, a au-sência de planejamento do quanto vai ser efetivamente gasto para a contratação de determinado serviço ou para a compra de determinado produto, poderá levar à realização de vários pregões durante o exercício, onerando a Administração com os custos pertinentes a publicações, eventuais impugnações e recursos administrativos, repetição de tarefas para os setores respectivamente competentes, além de expor à possibilidade de resultar preço maior para quantidade menor, que poderia reduzir-se se maiores fossem as quantidades licitadas num só pregão.

No SRP, a Administração pode justificar o fracionamento de despesas com várias contratações ou aquisições no mesmo e no exercício seguinte, tendo em vista que o art. 4º do De-creto nº 3.931/01 estabelece a validade da ata de registro de preços por até um ano. Deliberações do Tribunal de Con-tas da União orientam para a utilização do SRP, visando evi-tar o fracionamento de despesas: ‘com o intuito de evitar o fracionamento de despesa, vedado pelo art. 23, §2º, da Lei nº 8.666/93, utilizar-se, na aquisição de bens, do siste-ma de registro de preços de que tratam o inciso II. e §§1º e 4º, do art. 15, da citada Lei, regulamentado pelo Decreto nº 2.743, de 21.8.1998;’[...] (Processo TC nº 675.048.1998-2, Decisão nº 472/1999, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 05.08.1999)” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 551).

27 O Tribunal de Contas da União, reiteradamente, tem proferi-do acórdãos a respeito da necessidade do planejamento mi-nucioso da contratação. São alguns exemplos:

(a) “9. No exercício de sua missão constitucional, esta Corte de Contas tem se deparado, diversas vezes, com um grave problema recorrente em alguns órgãos da Administração Pública consistente na ausência de adequado planejamento para a aquisição de bens e serviços, situação que não é exclu-siva da área de informática.

10. O planejamento é instrumento essencial e indispensável para a correta e adequada alocação dos recursos públicos, evitando desperdícios e o mau uso dos valores da coletivi-dade. É de lembrar que, desde há muito, o direito positivo voltado para a Administração Pública põe em realce a referi-da atividade, alçando-a à categoria de princípio fundamental, nos termos do art. 6º, inciso I, do Decreto-Lei nº 200/1967.



o procedimento licitatório, como preceitua o art. 37, XXI, da Cons-tituição Federal, e, no decorrer do prazo de validade da ata de registro de preços, efetiva as contratações na medida em que as necessidades forem surgindo ou que os recursos forem sendo descentralizados;

(b) evita a contratação emergen-cial do objeto (art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993) em vista da existên-

cia de preço e fornecedor registra-dos;

(c) rapidez na contratação e adequa-ção de gastos, em decorrência da redução do número de licitações, ou seja, realiza-se um único proce-dimento licitatório para a formação do registro de preços de dado ob-jeto, após planejamento do quan-titativo a atender à demanda da Administração, e durante o prazo de validade da ata efetivam-se as contratações necessárias;

(d) a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, facultada a realização de li-citação específica para a aquisição pretendida;

(e) redução de estoques, dado que a entrega do objeto ocorre na medida em que as requisições forem efetua-das pela Administração contratante ou por ela programadas (entregas parceladas);

(f) possibilidade de adquirirem-se bens com prazos de validade ou de ga-rantia sempre atualizados; é impor-tante que o instrumento convocató-rio estipule que esses prazos sejam contados a partir de cada recebi-mento definitivo pela Administra-ção, ou da data de cada solicitação do objeto, e não a partir da assina-tura da ata de registro de preços ou da homologação da licitação;

(g) possibilidade de contratar bens e serviços não contínuos além do exercício financeiro em que realiza-da a licitação, tendo em vista que o prazo de validade da ata de regis-tro de preços pode alcançar doze meses;

11. E é natural que assim seja, pois se trata de uma atividade indispensável para o cumprimento do dever que recai sobre todo administrador público − o de ser eficiente. A sua falta ou mesmo a sua imperfeição põe em risco o objetivo a ser perseguido: que se tenha o maior retorno possível de cada centavo gasto pelo Poder Público. Não é demais lembrar que a Carta Maior impõe à Administração pública direta e indireta a observância do princípio da eficiência, entre outros (art. 37, caput).

12. Em algumas áreas de atuação, a importância do planeja-mento é ainda mais destacada, como no caso da tecnologia da informação, que requer a adequada integração do parque computacional, aí incluídos os sistemas corporativos.

13. Atento a essa questão, o Tribunal tem expedido determi-nação a diversos órgãos e entidades para que atentem para a exigência de que as aquisições na área de informática sejam precedidas de minucioso planejamento, realizado em harmo-nia com o plano diretor de informática, em que fiquem preci-samente definidos, dentro dos limites da Lei nº 8.666/1993, os produtos a serem adquiridos, as quantidades e o prazo de entrega das parcelas, se houver entrega parcelada. De-terminações com esse conteúdo foram expedidas pelo TCU nos Acórdãos nºs 1.292/2003, 1.521/2003, 1.558/2003 e 1.046/2004, todos do Plenário, entre outros. Creio que o texto do entendimento a ser firmado nessa matéria pode receber a seguinte redação, fazendo-se ligeira alteração em relação à proposição da unidade técnica: todas as aquisições devem ser realizadas em harmonia com o planejamento es-tratégico da instituição e com seu plano diretor de informáti-ca, quando houver, devendo o projeto básico guardar com-patibilidade com essas duas peças, situação que deve estar demonstrada nos autos referentes às aquisições” (Processo nº 020.353/2003-2, Acórdão nº 2.094/2004, Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer).

(b) “86. O Tribunal de Contas da União vem prolatando diversos acórdãos a respeito da necessidade do planeja-mento minucioso da contratação, a exemplo dos Acórdãos nº 1521/2003 e nº 2094/2004, ambos do Plenário. Trecho do voto desse último acórdão sintetiza o posicionamento que vem sendo adotado por esta Corte: ‘O planejamento é instru-mento essencial e indispensável para a correta e adequada alocação dos recursos públicos, evitando desperdícios e o mal uso dos valores da coletividade’” (Processo nº 020.520/2007-5, Acórdão nº 2183/2008, Plenário, Rel. Min. André Luís de Carvalho).


(h) a realização da licitação independe da indicação de recursos financei-ros28; todavia antes de cada requi-sição/contratação deve a Adminis-tração assegurar-se de que existem recursos suficientes para o cumpri-mento das respectivas obrigações;

(i) possibilidade de agruparem-se, em uma mesma licitação, vários órgãos e entidades públicas, com interes-se na aquisição do mesmo objeto, elevando-o em quantidade e favo-recendo a oferta de propostas com valores reduzidos, proporcionados pela economia de escala; o agru-pamento de vários órgãos ou enti-dades interessadas na futura con-tratação do mesmo objeto reduz o número de licitações e seus custos.

8 AVALIAÇÃO DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS PELO TCU

No Acórdão nº 991/2009 (Plenário), o Tribunal de Contas da União avalia as vanta-gens do sistema de registro de preços, verbis:

O SRP veio a atender a diversas necessidades da Administração, no intuito de simplificar os procedimentos para a aquisição de produtos e serviços de consumo frequente e diminuir o tempo necessário para a efetivação das aqui-sições, aproximando a Administração Pública a conceitos modernos de logística, como o “Almoxarifado Virtual” e o “Just-in-Time”.

Podem-se apontar, ainda, outros benefícios advindos da adoção do SRP:

− redução da quantidade de licitações, em virtude da desnecessidade de realizar cer-tames seguidos com objetos semelhantes;

− eliminação do fracionamento de despesa, visto que o registro de preços deverá ser precedido de procedimento licitatório na modalidade concorrência ou pregão, inde-pendentemente do valor;

− não há obrigação de a Administração ad-quirir o quantitativo registrado;

− diminuição dos custos de armazenagem e das perdas por perecimento ou má conser-vação, uma vez que a Administração con-trata na medida de suas necessidades;

− possibilidade de maior economia de es-cala, uma vez que diversos órgãos e enti-dades podem participar da mesma ata de registro de preços, adquirindo em conjunto produtos ou serviços para o prazo de até um ano. (Processo nº 021.269/2006-6, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça)

Tais vantagens permanecem no sistema de registro de preços previsto no RDC, regu-lado pelo Decreto nº 7.581/2011. As dife-renças introduzidas por esse diploma, em re-lação ao revogado Decreto nº 3.931/2001, situam-se na limitação do número de adesões pelos órgãos não participantes (“caronas”), no registro de preços e adesões para obras

28 O livro Políticas públicas nas licitações e contratações ad-ministrativas aborda o assunto: “O registro de preços não gera o compromisso de contratar. O SRP caracteriza-se como um conjunto de procedimentos para registro formal de pre-ços relativos à prestação de serviços e ao fornecimento de bens com vistas a contratações futuras, que poderão, ou não, ocorrer. O fornecedor registrado tem, apenas, a expectativa de direito de contratar com a Administração dentro do prazo de validade da ata. Por isto que, diferentemente do sistema convencional de licitação, a Administração não necessita de contar com prévia dotação orçamentária. No SRP, a Adminis-tração deixa a proposta mais vantajosa previamente selecio-nada, no aguardo da liberação de recursos orçamentários ou financeiros para efetivar a contratação. Tal condição contorna o inconveniente dos contingenciamentos de orçamento, ou seja, a descentralização ou o repasse de recursos às unidades gestoras, para atender às despesas com contratação de bens, obras e serviços, somente ao final do exercício financeiro, re-sultando, na maioria das vezes, na devolução ao Erário de recursos necessários ao desenvolvimento das atividades ins-titucionais por impossibilidade de percorrer, no final do ano financeiro, todo o itinerário do procedimento licitatório. Acer-ca da desnecessidade de orçamento prévio para a utilização do SRP, veja-se voto proferido pelo Relator no Acórdão TCU nº 1.487/2007, Plenário: A celeridade fica caracterizada pelo fato de não ser necessário orçamento prévio para a uti-lização do SRP. Assim, a Administração pode realizar a licita-ção e aguardar a liberação dos recursos para efetivar a con-tratação da empresa vencedora do certame. Esta vantagem toma maior relevância ao se considerar que, muitas vezes, o Congresso Nacional não aprova a Lei Orçamentária antes do final do exercício anterior. (Processo TC nº 008.840/2007-3, Rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 03.08.2007)” (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 547).



de engenharia e pela vedação a acréscimos (qualitativos e quantitativos) nos contratos de-correntes do sistema de registro de preços.

9 ALEGADAS DESVANTAGENS DO SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS

A elevação do preço da proposta, em face da não obrigatoriedade de a Administra-ção adquirir o objeto do registro de preços; o desestímulo à participação na licitação, em razão da indefinição dos quantitativos a se-rem demandados a cada requisição; a ob-solescência do objeto registrado em ata cuja validade pode ser de até doze meses, tudo isso seriam desvantagens à adoção do siste-ma de registro de preços?

Ver-se-á que não.

A não obrigatoriedade de a adminis-tração adquirir o objeto do registro de pre-ço, a gerar a incerteza do licitante quanto à contratação, não justifica a apresentação de proposta acima do valor de mercado.

A suposta desvantagem seria contor-nada pela realização de ampla pesquisa de preço para o objeto do registro, de forma a aproximá-lo o máximo possível daquele pra-ticado pelo mercado. As propostas de preços ofertadas observarão o preço estabelecido no instrumento convocatório e que retratará, diante de pesquisa de preço séria e ampla, exatamente o que é praticado no mercado, sob pena de desclassificação.

No tocante à impossibilidade de definir--se previamente o quantitativo a ser deman-dado pela Administração, a presumidamente desestimular a participação de interessados pelo fato de não serem previamente conhe-cidas as quantidades que serão requisitadas pela Administração durante a validade da ata de registro de preços, e dificultando, assim, o planejamento do fornecedor para atender às solicitações da Administração no curso

daquele prazo de validade da ata, tampouco merece prosperar.

Basta, para superar a objeção, que sejam estipuladas no instrumento convoca-tório da licitação as quantidades mínimas e máximas que serão demandadas em cada requisição, além do número estimado de re-quisições possíveis de serem realizadas du-rante o prazo de validade da ata de registro de preços. Um eficaz planejamento, que leve em conta as contratações realizadas nos exer-cícios anteriores e a programação orçamen-tária para atender às despesas com o objeto, são mecanismos úteis para estimar as quan-tidades mínimas e máximas em cada deman-da. Confira-se a jurisprudência do Tribunal de Contas da União a respeito da importância de fixarem-se, no instrumento convocatório, as quantidades mínimas e máximas em cada requisição:

9. A propósito do comentário acima, trago em reforço a lição do Prof. Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contra-tos administrativos, 11ª ed.), em que comenta a necessidade de se contar com uma precisa definição dos quantitativos mínimos e máxi-mos das compras ou serviços a serem licita-dos, de modo a garantir estabilidade ao cer-tame no que se refere à formação dos preços:

“É imperioso determinar os quantitativos máximos cuja aquisição se prevê no perío-do de um ano. Mas, além disso, deverão estabelecer-se os quantitativos para cada aquisição individual. Por outro lado, não se pode admitir formulação genérica para os lotes. Não será válida previsão de que os quantitativos em cada aquisição serão fixados discricionariamente, sem qualquer limite, pela Administração. Será defeituo-so, por exemplo, o edital que estabelecer que a Administração poderá requisitar o fornecimento de lotes entre um quilogra-ma e dez toneladas. Ora, isso inviabiliza a formação de preços, atemoriza os for-necedores diligentes e estimula os impru-dentes, além de ter outros efeitos, como se verá abaixo. Em suma, a adoção de regis-


tro de preços não significa afastar a previ-são de que os editais devem descrever de modo preciso o objeto da licitação.”

Ou seja, o sistema de registro de preços não pode gerar a ampliação dos custos de tran-sação para o particular. A incerteza sobre quantitativos mínimos e máximos se reflete no afastamento dos empresários sérios e na elevação dos preços ofertados à Administra-ção. Basta um pequeno exemplo para eviden-ciar o problema. É possível formular um juízo aplicável a qualquer objeto, numa sociedade industrial razoavelmente desenvolvida. Trata--se do princípio da escala, que significa que quanto maior a quantidade comercializada tanto menor o preço unitário dos produtos fornecidos. Assim, o preço unitário não será o mesmo para fornecer um quilo de açúcar ou dez toneladas. Se não for estabelecido um lote mínimo para requisição, o particular se verá num dilema econômico invencível. Seus custos serão diversos em função das quan-tidades. O resultado será a formulação de preços médios. Logo, sempre que a Adminis-tração formular requisição de lotes de maior dimensão, acabará pagando valor superior ao que poderia ter obtido – se o licitante dis-pusesse da informação sobre a dimensão dos lotes.

Dito de outro modo, a Administração deve aproveitar o sistema de registro de preços para obter preços por atacado, evitando os preços de retalho. Para tanto, tem de estabe-lecer lotes mínimos que permitam aos poten-ciais interessados formular a proposta mais vantajosa.

Por outro lado, a fixação de quantitativos máximos é imposição essencial, derivada das normas orçamentárias, do princípio da isonomia e da economicidade. (Processo nº 008.840/2007-3, Acórdão nº 1.487/2007, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

Igualmente contornável a imaginada desvantagem de utilizar-se o sistema de re-gistro de preços para bens e serviços sujeitos à forte influência de avanços tecnológicos. Se a administração necessita de objeto cuja tecnologia se sujeita à atualização em curtís-

simo lapso de tempo, pode ser estabelecido um prazo menor para a validade da ata de registro de preços. Lembre-se que o art. 99, parágrafo único, do Decreto nº 7.581/2011 limitou ao mínimo de três e ao máximo de doze meses o prazo de validade da ata de registro de preços.

Mesmo que fixado um prazo de doze meses para o registro de preços de objeto que sofra forte influência de avanços tecnoló-gicos, recorde-se que, ainda assim, a existên-cia de preços registrados não obriga a Admi-nistração a firmar as contratações que deles poderão advir. Ou seja, haverá contratação diante da efetiva utilidade do objeto para a Administração.

Verificada a vantagem de adquirir ob-jeto posto no mercado com tecnologia mais avançada, o caminho da Administração será o da realização do procedimento licitatório, seja para o registro de seu preço, seja para sua efetiva aquisição (licitação comum).

10 NATUREZA JURÍDICA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

A ata de registro de preços, como definida pelo art. 88, II, do Decreto nº 7.581/2011, constitui-se em documento vinculativo, que traduz compromisso para fu-tura contratação. Nela se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condi-ções a serem praticadas, conforme disposto no instrumento convocatório e nas propostas apresentadas e classificadas.

O vínculo estabelecido pela ata de re-gistro de preço porta natureza obrigacional – durante o prazo fixado, administração e licitantes obrigam-se a executar o objeto do registro, nas condições previstas no instru-mento convocatório e nas propostas vence-doras, pelo preço nestas ofertados e aceitos. Ou seja, a ata é instrumento de um contra-to administrativo, nada obstante respeitáveis opiniões divergentes.



O teor de vinculação é maior para o fornecedor registrado em razão da obriga-ção, por este assumida, de executar o objeto (art. 99 do Decreto nº 7.581/2011); e me-nor para a administração, que não é obri-gada a efetuar as contratações decorrentes do registro, mas que também obedecerá ao quanto estipulado na ata, caso contrate a execução. Na impossibilidade de contratar com o primeiro classificado, a ordem a ser seguida será a dos licitantes que houverem cotado o preço do objeto em valor igual ao do licitante mais bem classificado, preços es-ses registrados na ata segundo a ordem da última proposta apresentada durante a fase competitiva. Não se efetivando a contratação nessas condições, a nova ordem a ser segui-da será a da contratação com os demais li-citantes classificados, cujas propostas tiveram os respectivos preços aceitos pela comissão de licitação, e registrados na ata conforme a ordem de classificação.

Por efeito da natureza jurídica de con-trato administrativo, a ata de registro de pre-ços confere à administração as mesmas prer-rogativas alinhadas no art. 58, incisos I, II e IV, da Lei Geral das Licitações e Contratações, quais sejam as de: (a) modificá-la, unilateral-mente, para melhor adequação às finalida-des de interesse público, respeitados os direi-tos do fornecedor registrado; (b) revogá-la, quando presentes razões de interesse público (art. 107 do Decreto nº 7.581/2011); (c) aplicar sanções ao fornecedor registrado, motivadas pela inexecução total ou parcial das condições nela estipuladas (art. 96, III, do Decreto nº 7.581/2011).

As prerrogativas de fiscalizar a execução do objeto (art. 58, III, da Lei nº 8.666/1993) e, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pesso-al e serviços vinculados ao objeto do contra-to, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de

rescisão do contrato administrativo (art. 58, V, da Lei nº 8.666/1993), subsistem no sistema de registro preços, todavia melhor se ajustam à fase de execução do contrato decorrente da ata de registro de preços.

O art. 32, § 2º, IV, da Lei nº 12.462/2011 dispõe que o registro de pre-ços observará, entre outras condições, a va-lidade do registro. De acordo com o art. 99, parágrafo único, do Decreto nº 7.581/2011, que regulamenta a Lei nº 12.462/2011, o prazo de validade da ata de registro de preços será aquele definido no instrumento convoca-tório, entre o mínimo de três e o máximo de doze meses. O art. 94, V, do mesmo Decre-to também exige que conste, no instrumento convocatório da respectiva licitação para a formação do registro, o prazo de validade deste.

Caberá ao instrumento convocatório da licitação, portanto, estipular o prazo de validade do registro, respeitados os prazos mínimo e máximo previstos no decreto re-gulamentador. Eventuais prorrogações, se previstas no instrumento convocatório, serão admitidas até o limite máximo de validade fixado (doze meses) e desde que celebradas por meio de termo aditivo, antes de esgotar--se o prazo originário.

O objeto da ata de registro de preços exaure-se com o fornecimento da totalidade do respectivo quantitativo previsto ou com o encerramento do prazo de validade da ata. Tanto a Lei nº 12.462/2011 como o Decreto nº 7.581/2011 não preveem a possibilidade de acrescer-se quantidade ao item registrado na ata, sequer podendo deduzir-se autoriza-ção no silêncio das normas editalícias.

10.1 Prazo de validade da proposta e prazo de validade da ata de registro de preços

O art. 8º do Decreto nº 7.581/2011 elenca as disposições que devem constar no instrumento convocatório, entre elas a do


prazo de validade da proposta (inciso IX). Não há na Lei nº 12.462/2011 e no refe-rido decreto federal regulamentador norma limitadora desse prazo, ficando a sua fixação a critério do órgão ou da entidade licitan-te, observado o princípio da razoabilidade. Aplica-se, na hipótese de omissão do instru-mento convocatório, o art. 64, § 3º, da Lei nº 8.666/1993 (“Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes libera-dos dos compromissos assumidos”).

Dentro do prazo de validade da pro-posta, o órgão gerenciador poderá convocar o licitante vencedor, os que aceitaram cotar pelo preço da proposta vencedora e demais licitantes classificados, na ordem de classifi-cação, para a assinatura da ata de registro de preços. Poderá remetê-la para assinatura por meio eletrônico, se isto foi estabelecido no instrumento convocatório, decerto que cui-dando de conferi-la quando do retorno. Não há obrigação de convocação ou de remessa via eletrônica em vista de eventual revogação ou anulação do procedimento licitatório. A não assinatura injustificada da ata enseja a responsabilização do licitante e a consequen-te aplicação de sanção administrativa, previs-ta no instrumento convocatório, a exemplo da regra do art. 81 da Lei nº 8.666/1993. Ultra-passado o prazo de validade da proposta sem a convocação para a assinatura da ata, libe-rados estarão os licitantes do compromisso. Não há impedimento para assinatura da ata pelo órgão gerenciador, pelo licitante vence-dor, pelos que aceitaram cotar pelo preço da proposta vencedora e demais licitantes clas-sificados, na ordem de classificação, mesmo depois de ultrapassado o prazo de validade da proposta, caso todos a aceitem, devendo ser mantidas, nessa hipótese, todas as condi-ções do instrumento convocatório e das pro-postas. Caso um destes não aceite manter a relação contratual com o órgão gerenciador após o prazo de validade da proposta, resulta prejudicada a assinatura da ata. Aliás, fosse

esta possível, configurar-se-ia fraude ao prin-cípio licitatório, na medida em que o órgão gerenciador estaria a estabelecer relação contratual com os licitantes de sua preferên-cia. O termo inicial para a contagem do pra-zo de validade da ata de registro de preços, nessa hipótese, deverá observar fielmente o que foi estabelecido no instrumento convoca-tório.

O prazo de validade da proposta não é condicionado ao prazo de validade da ata de registro de preços: o primeiro correspon-de ao período razoável fixado no instrumen-to convocatório, dentro do qual o órgão ou entidade pode convocar o adjudicatário para assinar a ata, liberando-o caso não ocorra a convocação; o segundo conduz ao aperfei-çoamento de obrigação, constituindo-se no período dentro do qual o fornecedor poderá ser chamado a entregar o bem, executar a obra ou prestar o serviço, respondendo em caso de descumprimento.

11 AMPLA PESQUISA DE PREÇOS

O art. 32, § 2º, I, da Lei nº 12.462/2011 dispõe que o registro de preços observará, entre outras condições, a efetivação de pré-via e ampla pesquisa de mercado. O Decreto nº 7.581/2011 também alude à prévia e ampla pesquisa de preços em seu art. 90, II, verbis: “A licitação para o registro de preços: [...] será precedida de ampla pesquisa de mercado”.

A ampla pesquisa de preços no mer-cado almeja estimar o custo do objeto a ser adquirido com o fim de ministrar elementos para que a administração verifique a exis-tência de saldo orçamentário suficiente à cobertura da futura despesa contratual, e de balizar a análise das propostas dos licitantes, desclassificando aquelas que desatendam às especificações do instrumento convocató-rio ou apresentem vício no preço ofertado, para mais (sobrepreço ou superfaturamento)



ou para menos (inexequibilidade), tal como se extrai do art. 48 e seus incisos da Lei nº 8.666/1993. A maior amplitude da pes-quisa de preços tende a aproximar o valor do objeto da licitação daquele praticado pelo mercado. A pesquisa insuficiente tenderá a distanciar o valor do objeto do que é prati-cado pelo mercado, ensejando a contratação de objeto por valor dissonante deste.

Por isto que se recomenda pesquisa em várias fontes, tais como as de preços:

(a) obtidos em recentes contratações de objetos assemelhados;

(b) praticados em outros contratos da Administração Pública e também por entidades privadas, sob condi-ções semelhantes;

(c) fixados por órgão oficial competen-te, ou constantes de sistema já cons-tituído de registro de preços;

(d) praticados no balcão, por empresas do ramo do objeto, apurados por meio telefônico ou eletrônico, pre-catando-se o agente responsável de registrar a razão social da empre-sa consultada, a data e o nome de quem prestou a informação, entre outros dados;

(e) constantes de publicações especiali-zadas, se for o caso;

(f) extraídos da Internet, metodologia válida e que deve ser prestigiada por setores responsáveis por sua re-alização, dado que amplia a con-sulta.

O Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 868/2013 (Plenário), elenca algumas das fontes de pesquisa de preços postas à disposição da administração públi-ca, tanto quanto recomenda que sejam des-prezadas aquelas que, manifestamente, não representem a realidade do mercado, quer

sejam colhidas da Internet, de balcão ou de contratações assemelhadas por entes públi-cos ou entidades privadas. Assim:

6. Para a estimativa do preço a ser contrata-do, é necessário consultar as fontes de pes-quisa que sejam capazes de representar o mercado. A propósito, o Voto que conduziu o Acórdão 2.170/2007 – TCU – Plenário, cita-do no relatório de auditoria, indica exemplos de fontes de pesquisa de preço, in verbis:

“Esse conjunto de preços ao qual me referi como ‘cesta de preços aceitáveis’ pode ser oriundo, por exemplo, de pesquisas junto a fornecedores, valores adjudicados em licita-ções de órgãos públicos – inclusos aqueles constantes no Comprasnet −, valores regis-trados em atas de SRP, entre outras fontes dis-poníveis tanto para os gestores como para os órgãos de controle – a exemplo de compras/contratações realizadas por corporações pri-vadas em condições idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública −, desde que, com relação a qualquer das fontes utili-zadas, sejam expurgados os valores que, ma-nifestamente, não representem a realidade do mercado.”

(Processo nº 002.989/2013-1, Rel. Min. Marcos Bemquerer)

Sendo a pesquisa de preços balizado-ra do juízo de aceitabilidade das propostas apresentadas pelos licitantes, é indispensável documentar os dados obtidos e a respectiva fonte nos autos do processo licitatório, a tra-duzir compromisso de transparência da ges-tão pública perante os órgãos de controle e a sociedade.

O art. 46 da Lei nº 12.462/2011 dis-põe sobre a aplicabilidade do art. 113 da Lei nº 8.666/1993 ao regime diferenciado de contratações públicas. Reza que o controle das despesas decorrentes dos contratos e de-mais instrumentos será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da administração responsáveis pela demons-tração da legalidade e da regularidade da


despesa e execução, nos termos da Consti-tuição, e sem prejuízo das ações próprias do sistema de controle interno. De acordo com o art. 113, incumbe aos órgãos e entidades públicas demonstrarem a legalidade e a re-gularidade da despesa e da execução, clara e legítima inversão do ônus probatório que afe-ta a presunção de legalidade e legitimidade atribuída aos atos administrativos em geral.

12 HIPÓTESES DE ADOÇÃO DO SRP NO RDC (ARTIGO 89)

De acordo com o art. 89 do Decreto nº 7.581/2011, o sistema de registro de pre-ços, aplicável ao RDC, poderá ser adotado quando: (a) pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; (b) for mais conveniente a aqui-sição de bens com previsão de entregas par-celadas ou contratação de serviços remune-rados por unidade de medida ou em regime de tarefa; (c) for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para aten-dimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e (d) pela natureza do objeto, não for possível precisar, previa-mente, o quantitativo a ser demandado pela administração pública.

Tais são hipóteses meramente exempli-ficativas porque, sempre que o SRP mostrar--se mais vantajoso, é recomendável a sua adoção. Situações variadas podem favorecer o registro de preços, como, por exemplo, a inexistência de recursos financeiros para a re-alização da licitação, situação não contem-plada no art. 89 do Decreto. Nesse caso, a administração, como alternativa eficaz, licita o registro de preços e permanecerá no aguar-do da liberação de recursos para efetuar as contratações de que necessitará, dentro do prazo de validade da respectiva ata.

Reiteram-se algumas das vantagens advindas do SRP, além da possibilidade de realizar-se a licitação sem que haja a prévia

existência de recursos financeiros: (a) a exis-tência de preços registrados não obriga a ad-ministração a firmar as contratações que de-les poderão advir; (b) rapidez na contratação e adequação de gastos, em decorrência da redução do número de licitações; (c) evita-se o fracionamento de despesas; (d) contratação de bens e serviços no exercício financeiro se-guinte ao da realização da licitação, em vis-ta da possibilidade de o prazo de validade da ata de registro de preços estender-se por doze meses; (e) possibilidade de agruparem--se, em uma mesma licitação, vários órgãos e entidades públicas, com interesse na aqui-sição do mesmo objeto, favorecendo, mercê da economia de escala, a oferta de propos-tas com valores reduzidos em razão da maior quantidade.

Jorge Ulisses Jacoby Fernandes29, em comentário ao Decreto nº 3.931/2001, en-sina que

o Sistema de Registro de Preços constitui im-portante instrumento de gestão onde as de-mandas são incertas, frequentes ou de difícil mensuração. Por outro lado, como já decidiu o Tribunal de Contas da União, também pode ser utilizado para objetos que dependem de outras variáveis inibidoras do uso da licitação convencional, tal como ocorre com um mu-nicípio que aguarda recursos de convênios – muitas vezes transferidos em final de exercício com prazo restrito para a aplicação; liberados os recursos, se o objeto já houver sido licita-do pelo Sistema de Registro de Preços, caberá apenas expedir a nota de empenho para con-sumar a contratação.

A não utilização de um mecanismo efi-caz, posto à disposição do administrador pú-blico, pode distanciar a gestão administrativa dos resultados e metas planejados. Não se vislumbra, nas características do SRP, qual-quer traço inviabilizador da generalização de

29 Sistema de registro de preços e pregão presencial e eletrônico. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 668.



seu emprego. A ausência de outras hipóteses ilustrativas de sua aplicação, no rol do art. 89 do Decreto nº 7.581/2011, não pode ser in-terpretada como vedação. Também não seria o caso de se aplicar o princípio da legalidade, no sentido de que dita ausência significaria interdição. A constitucionalização do direito administrativo contemporâneo alarga os ho-rizontes da legalidade estrita ao posicioná-la ao lado, entre outros, dos princípios da fina-lidade, da legitimidade, da razoabilidade, da economicidade e da eficiência, todos a ho-menagear atuação conforme a juridicidade, e não apenas rente a normas positivadas, a cuja falta se quedaria inerte a administração.

Vero é que se pode preterir o sistema de registro de preços, mesmo em presença de uma das situações elencadas no art. 89 do Decreto nº 7.581/2011, que configuram faculdade, e não adoção compulsória. As cir-cunstâncias do caso concreto é que guiarão a opção do gestor, comprometida com o in-teresse público. Qualquer que seja, impõe-se a motivação.

12.1 Contratações frequentesArt. 89. O SRP/RDC poderá ser adotado para a contratação de bens, de obras com carac-terísticas padronizadas e de serviços, inclusive de engenharia, quando:

I – pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações fre-quentes;

Como visto, o SRP enseja uma única licitação para a contratação do objeto ne-cessário, durante o prazo de validade da ata, no curso do qual poderão ocorrer sucessivas requisições de fornecimento, respeitada a quantidade total registrada. Cada requisição corresponderá a uma contratação, formaliza-da por instrumento jurídico próprio: termo de contrato, nota de empenho etc.

A realização de uma única licitação, em lugar de várias, visando a sucessivas con-tratações do mesmo objeto durante o prazo

de validade da ata, atende superiormente ao princípio da economicidade em razão da redução de recursos materiais e humanos advinda da publicação de um único instru-mento convocatório. Assim ponderou julgado do Tribunal de Contas da União, proferido na vigência do Decreto nº 3.931/2001, acerca da utilização do SRP quando necessárias con-tratações frequentes:

1.6.2.2. passe a adotar, quando da neces-sidade de aquisição de bens e serviços de forma frequente, como ocorre em relação à reposição de estoques de gêneros alimen-tícios não perecíveis e perecíveis, o Sistema de Registro de Preços, conforme previsto no art. 33, inciso II, da Resolução nº 1.102/2006, que aprovou o Regulamento de Licitações e Contratos do Serviço Social de Comércio, de forma a obter preços mais vantajosos para a administração. (Processo nº 029.002/2008-9, Acórdão nº 2.210/2009, 1ª Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes)

12.1.1 Único objeto ou única aquisição de todo o seu quantitativo

Mesmo que o interesse da Administra-ção seja pela aquisição de um só objeto ou que se esgote todo o quantitativo desse obje-to em uma única aquisição, é viável a adoção do SRP. Ilustra-se com a inexistência de recur-sos financeiros para a realização de licitação convencional, a atrair a adoção do sistema.

Traga-se, a título ilustrativo, o Decreto nº 44.787, de 18.04.2008, que regulamenta o sistema de registro de preços no âmbito do Estado de Minas Gerais, segundo o qual, a critério da administração licitante, pode ser utilizado o SRP mesmo quando não carac-terizada uma das hipóteses previstas nos três incisos de seu art. 3º, os quais destacam as situações de seu uso prioritário. Leia-se o dis-positivo:

Art. 3º Será adotado, preferencialmente, o SRP quando:

I – pelas características do bem ou serviço, houver a necessidade de contratações fre-


qüentes, com maior celeridade e transpa- rência;

II – for conveniente a compra de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a progra-ma de governo; e

III – pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser de-mandado pela Administração.

§ 1º Poderá ser utilizado o SRP em outras hi-póteses a critério da Administração, observa-do o disposto neste Decreto.

O compromisso com resultados (prin-cípio da eficiência), aliado às vantagens produzidas pelo registro de preço, afasta a impossibilidade de utilizá-lo seja para o re-gistro de preços de um só bem ou na hipóte-se em que a Administração pretenda esgotar todo o quantitativo em uma única aquisição. Fazê-lo, quando justificado que sua adoção atende superiormente ao interesse público, é atender aos princípios da finalidade, da legi-timidade e da eficiência da atuação adminis-trativa, aplicados sob os paradigmas da razo-abilidade e da proporcionalidade.

12.2 Compra de bens com previsão de entrega parcelada

Art. 89. O SRP/RDC poderá ser adotado para a contratação de bens, de obras com carac-terísticas padronizadas e de serviços, inclusive de engenharia, quando:

[...]

II – for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou con-tratação de serviços remunerados por unida-de de medida ou em regime de tarefa;

A diretriz do parcelamento prevista no art. 4º, VI, da Lei nº 12.462/2011 (“Nas li-citações e contratos de que trata esta Lei se-rão observadas as seguintes diretrizes: [...] VI – parcelamento do objeto, visando à am-pla participação de licitantes, sem perda de economia de escala”) não se confunde com

a entrega parcelada do art. 89 do Decreto nº 7.581/2011, que enseja a adoção do sis-tema de registro de preços.

O parcelamento do objeto previsto no art. 4º, VI, da Lei nº 12.462/11 se dá quando Administração, após adequado planejamen-to da licitação, certifica-se da vantagem de dividir a licitação em itens ou lotes/grupos, com vistas ao melhor aproveitamento dos re-cursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. Quer dizer: se existir parcela de natureza específica que possa ser executada por entidades empresariais com especialida-des próprias e diversas, havendo viabilidade técnica e sem prejuízo à economia de escala, o parcelamento pela administração é de ri-gor, em homenagem à eficiência e à econo-micidade.

A entrega parcelada ocorre quando a administração estipula, no instrumento con-vocatório, quantidades, prazos e local para a entrega do objeto. Tal previsão, lançada ainda na fase interna do procedimento, visa atender ao recebimento do objeto de acordo com as necessidades programadas, reduzin-do-se custos com armazenamento de esto-ques, vigilância e manutenção de espaços, a par de ensejar o planejamento da produção e da entrega pelo fornecedor registrado duran-te o prazo de validade da ata.

A entrega parcelada, de acordo com o Tribunal de Contas da União, constitui obri-gação futura, devendo constar de cláusula contratual. Assim:

Nas hipóteses a seguir, deve a contratação ser formalizada obrigatoriamente por meio de termo de contrato:

− licitações realizadas nas modalidades con-corrência, tomada de preços e pregão;

− dispensa ou inexigibilidade de licitação, cujo valor esteja compreendido nos limites das modalidades concorrência e tomada de preços;



− contratações de qualquer valor das quais resultem obrigações futuras. Exemplo: entrega futura ou parcelada do objeto e assistência técnica. (Licitações e Contra-tos. Orientações e Jurisprudência, 4. ed., p. 654).

Define-se obrigação futura como en-cargo do contratado, que se compromete a satisfazer as necessidades da administração contratante durante período de tempo deter-minado e nas condições previamente estipu-ladas. A título ilustrativo, configuram-se obri-gações futuras do contratado, a atrair a for-malização de termo de contrato: (a) o agen-ciamento de viagem (reserva, marcação de voos), quando solicitado pela Administração nos contratos de fornecimento de passagens aéreas; (b) o atendimento a chamadas para a prestação de serviços de manutenção cor-retiva, nos contratos de manutenção predial e de equipamento; (c) o comodato de equi-pamento, seja em decorrência de solicitação da contratante ou em razão de necessidade surgida para a eficaz prestação do serviço objeto da contratação.

12.2.1 Serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa

Unidade de medida refere-se a serviços que utilizem métricas, metas ou outras formas de mensuração. Ilustra-se com a prestação de serviços remunerados por metro quadrado ou horas trabalhadas.

O regime de tarefa encontra definição no art. 2º, XII, do Decreto nº 7.983/2013 (que estabelece regras e critérios para elaboração do orçamento de referência de obras e ser-viços de engenharia, contratados e executa-dos com recursos dos orçamentos da União), verbis: “tarefa – quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço cer-to, com ou sem fornecimento de materiais”. A mesma definição de tarefa é encontrada na Lei nº 8.666/1993, art. 6º, VIII, d.

12.3 Compra de bens ou contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade


[...]

III – for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo;

Órgãos e entidades públicas que ne-cessitem do mesmo objeto podem reunir-se e, por meio de uma única licitação, registrar o preço desse mesmo objeto para futuras con-tratações.

O somatório das quantidades estima-das de todos os órgãos e entidades públicas participantes da licitação tende a produzir propostas mais vantajosas, proporcionada pela economia de escala. Significa que quan-to maior for a quantidade licitada, menor será o custo unitário do produto a ser adquirido.

A jurisprudência do Tribunal de Con-tas da União, que a seguir se transcreve, refere-se ao Decreto nº 3.931/2001, mas também serve para ilustrar a hipótese con-templada no inciso III do art. 89 do Decreto nº 7.581/2011, que recomenda a adoção do SRP para atendimento a mais de um órgão ou entidade:

4.104 O volume significativo de recursos uti-lizados pelos hospitais na compra de medi-camentos fez com que o MEC idealizasse o “Projeto de Central de Compras”, por meio do qual o Ministério, após consulta aos HU, realiza a licitação para aquisição de deter-minados medicamentos e outros materiais médicos de uso comum. O primeiro pregão eletrônico de medicamentos antimicrobianos sob o sistema de Registro de Preços, que teve a adesão de 38 HU, conseguiu uma redução no valor final do processo de 24,36% em rela-ção ao valor de referência, o que representou


uma economia de quase R$ 6.000.000,00. (Processo nº 002.024/2009-5, Acórdão nº 2.813/2009, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

O Decreto nº 7.581/2011, em seu art. 92, determina aos órgãos gerenciadores o convite a outros órgãos e entidades para que participem da licitação para registro de preços, ao estabelecer que “a licitação para registro de preços será precedida de divulga-ção de intenção de registro de preços com a finalidade de permitir a participação de outros órgãos ou entidades públicas”.

O objetivo é tornar públicas futuras lici-tações para a formação de registro de preços, visando à adesão de outros órgãos ou enti-dades interessadas na contratação do mesmo objeto, medida que tem merecido o estímulo da jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

4.85 O SRP deve ser preferencialmente ado-tado quando for conveniente a aquisição de bens para atendimento a mais de um órgão, entidade ou programa de governo. No caso da escolarização, a aquisição é feita pelas escolas. A prefeitura ou Seduc atuaria como órgão gerenciador do SRP. A licitação pode ser realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, ao iniciar o exercício, contem-plando os alimentos básicos mais frequentes nos cardápios sugeridos. O produto final desse processo é uma Ata de Registro de Pre-ços, que serve de base para as aquisições de gêneros da merenda durante todo o ano. A cada compra, contudo, pode ser feita pes-quisa, com o intuito de verificar se o preço licitado está condizente com o praticado no mercado. No caso de o valor de mercado ser menor, a administração pode adquirir dire-tamente, não estando, portanto, vinculada à ata de registro de preços.

4.86 A disponibilização do SRP daria às es-colas, usualmente restritas ao mercado local, a alternativa de comprar dos licitantes regis-trados. Ao órgão gerenciador da Ata caberia indicar os possíveis fornecedores e respectivos preços (art. 8º do Decreto nº 3.931/2001).

4.87 Embora a cartilha do FNDE sugira o uso do SRP, nenhuma das entidades executoras auditadas que repassam recursos para as es-colas o utilizam. Dessa forma, fica ratificada a necessidade de recomendar ao FNDE que re-force e detalhe a orientação para disseminar, entre as entidades executoras, o SRP como forma de aquisição dos gêneros alimentí-cios. (Processo nº 006.440/2002-1, Acórdão nº 158/2003, Plenário, Rel. Min. Guilherme Palmeira).

12.4 Compra de bens ou contratação de serviços para atendimento a programa de governo

São instrumentos de ação postos à disposição da administração pública, para o atendimento a programas de governo, o convênio, o contrato de gestão, o termo de parceria, o contrato de repasse e o termo de cooperação.

Extrai-se a definição de convênio do vi-gente Decreto nº 6.170/2007:

Acordo, ajuste ou qualquer outro instrumen-to que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Or-çamentos Fiscal e da Seguridade Social da União, e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública Federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou in-direta, ou, ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de programa de governo, envolvendo a realização de pro-jeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.

Recomenda-se a adoção do SRP quan-do necessárias aquisições futuras de bens, obras e serviços visando à consecução do objeto que os parceiros convenentes preten-dam implementar. Útil, ainda, o sistema, nas hipóteses em que órgão transferidor de recur-sos públicos centraliza a aquisição de bens e serviços que atenderão a diversos ajustes dentro de um mesmo programa de governo.



Averbe-se a orientação do Tribunal de Con-tas da União a respeito da adoção do SRP em face do atendimento a programas de governo, traçada ainda na vigência do De-creto nº 3.931/2001 e que pode ser esten-dida ao disposto no art. 89, III, do Decreto nº 7.581/2011:

(a) É possível a realização de licitação para registro de preços em que os entes pú-blicos convenentes figurem como partici-pantes do processo de planejamento da aquisição.

Ainda na citada consulta formulada [...], foi apresentada pelo relator alternativa para apri-morar a execução de seus convênios, formu-lada a partir de sugestões da unidade técnica e do Ministério Público/TCU. Consiste ela na promoção de licitação para registro de preços contemplando a quantidade total de bens ou serviços necessários à execução de convênios a serem celebrados com outros entes, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decre-to 3.931/2001, que prevê a adoção prefe-rencial do SRP nas contratações destinadas a atender a mais de um órgão ou entidade ou a programas de governo. Nessa hipótese, os entes públicos convenentes participariam do planejamento da aquisição. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, também a título de orientação, esclareceu [...] que a legisla-ção vigente possibilita:

“9.3.2. alternativa 2: a realização de li-citação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão cele-brados com as demais esferas, com fun-damento no art. 2º, inciso III, do Decreto nº 3.931/2001 e consoante orientado no Acórdão nº 1.233/2012-Plenário, poden-do os demais entes públicos convenentes figurar como participantes devidamente incluídos no processo de planejamento da aquisição, conforme previsto no art. 3º do mencionado regulamento;”

(Processo nº 001.956/2012-4, Acór-dão nº 1.717/2012, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti);

(b) A realização, pelo concedente, de licita-ção para registro de preços destinado a atender a programa de governo, com a finalidade de adquirir e distribuir os bens constantes do registro aos convenentes, encontra amparo na legislação vigente.

Também na citada consulta [...], o relator de-senvolveu terceira rotina, a partir de sugestões da unidade técnica e do Ministério Público/TCU, para aprimorar a execução de seus convênios. Essa nova possibilidade sugere a utilização de ata de registro de preços resul-tante de licitação a ser promovida pelo Mi-nistério, com a aquisição e distribuição dos bens constantes do registro aos convenentes. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, a título de orientação, esclareceu [...] que a legislação vigente também possibilita:

“9.3.3. alternativa 3: a realização de li-citação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão cele-brados com as demais esferas, com fun-damento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 e consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário, poden-do o MCTI utilizar a ata resultante para adquirir e distribuir os bens constantes do registro aos convenentes, com fulcro na padronização prevista no art. 15 do De-creto nº 6.170/2007”

(Processo nº 001.956/2012-4, Acór-dão nº 1.717/2012, Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti).

Veja-se, ainda, que o art. 61 da Porta-ria Interministerial MP/MF/CGU nº 507, de 24 de novembro de 2011, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Mi-nistério da Fazenda e do Ministério do Con-trole e da Transparência, que regulamenta o Decreto nº 6.170/2007, autoriza que, nas contratações de bens, obras e serviços, enti-


dades privadas sem fins lucrativos (convenen-tes) utilizem-se do SRP dos entes federados (órgãos ou entidades concedentes).

Essa alternativa permite à entidade pri-vada, que necessite de pequena quantidade de determinado objeto, beneficiar-se de pre-ço praticado em uma licitação realizada para a formação de SRP de maior proporção, al-cançando preços reduzidos.

12.5 Impossibilidade de prévia definição do quantitativo a ser demandado


[...]

IV – pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser de-mandado pela administração pública.

Tem sido admitida a utilização do regis-tro de preços quando não for possível definir--se a quantidade que será demandada a cada requisição. Mas tal não afasta a obrigação de a administração estabelecer previamente, no instrumento convocatório, o total estimado do objeto de que necessite. Está expresso no art. 94, II, do Decreto nº 7.581/2011 que constará do instrumento convocatório para a formação de registro de preços a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro. Ou seja, devem ser definidas as unidades e as quantidades a se-rem adquiridas em função do consumo e uti-lização prováveis, cuja estimativa será obtida, sempre que possível, mediante adequadas técnicas de estimação.

Ainda que levantada a estimativa da to-talidade do objeto, pode a administração de-parar-se com a dificuldade de definir previa-mente o quantitativo a ser demandado a cada requisição, situação que a autoriza a adotar o SRP (art. 89, IV, do Decreto nº 7.581/2011).

Contorna essa dificuldade o estabele-cimento, no instrumento convocatório, das quantidades mínimas e máximas aproxima-das de cada requisição, com base em le-vantamento das aquisições realizadas nos exercícios anteriores e no consumo provável durante o prazo de validade da ata de regis-tro de preços. Trata-se de ferramenta útil para a administração aproximar-se o mais possível das quantidades de que necessitará e que in-fluenciará na formulação das propostas pelos licitantes, os quais, ademais, dela extrairão dados úteis a uma adequada programação para o atendimento das demandas, de acor-do com a sua capacidade produtiva e/ou dis-tributiva.

Acórdão do Tribunal de Contas da União realça a importância de fixar-se quan-tidade mínima por requisição, aplicável à di-retriz do inciso IV do Decreto nº 7.581/2011:

8. Vê-se assim que o disposto no inciso IV do art. 2º do Decreto 3.931/2001, que prevê a possibilidade de se adotar o sistema de regis-tro de preços quando não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela administração, não pode ser entendido como uma autorização para que a adminis-tração não defina, ainda que de forma esti-mativa, as quantidades que poderão vir a ser adquiridas durante a validade da ata de regis-tro de preços. Não é razoável acreditar que o Decreto, com tal dispositivo, tenha objetivado autorizar a Administração a não selecionar a proposta mais vantajosa para aquisição dos bens e/ou serviços e a descumprir princípios constitucionais. [...]

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, dian-te das razões expostas pelo Relator, em: [...]

9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, determinar à [...] que: [...]

9.2.2.3. proceda à fixação dos quantitativos mínimos e de orçamento estimado em plani-lha, consoante dispõe o art. 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, da Lei nº 8.666/1993. (Processo



nº 003.214/2007-8, Acórdão nº 1.100/2007, Plenário, Rel. Min. Ubiratan Aguiar)

12.6 Obras de engenharia




III – for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou




II – desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) as licitações sejam realizadas pelo Gover-no Federal;

b) as obras tenham projeto de referência pa-dronizado, básico ou executivo, considera-das as regionalizações necessárias; e

c) haja compromisso do órgão aderente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às pecu-liaridades da execução.

O Decreto nº 8.080, de 20 de agosto de 2013, que alterou o Decreto nº 7.581/2011, ampliou a possibilidade de a Administração Pública Federal contratar, por meio de SRP, obras e serviços, inclusive de engenharia.

O art. 88, I, do Decreto atualizado es-tatui:

Sistema de Registro de Preços – SRP – conjun-to de procedimentos para registro formal de preços para contratações futuras, relativos à prestação de serviços, inclusive de engenha-ria, de aquisição de bens e de execução de obras com características padronizadas;

Extrai-se que os arts. 88, I, e 89 condi-cionam a utilização do SRP por órgão ou en-tidade pública federal a três requisitos: (a) pa-dronização do objeto, exigindo-se projeto de referência padronizado, básico ou executivo, consideradas as regionalizações necessárias; (b) a conveniência de atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e (c) quando, pela natureza do ob-jeto, não seja possível definir-se previamente o quantitativo a ser demandado pelo órgão ou entidade licitante.

A padronização concilia-se com a exis-tência de processo prévio e sistemático para o desenvolvimento de soluções construtivas uniformes, aptas a conciliar necessidades de diferentes órgãos, entidades ou programas de governo.

A padronização de bens, obras e ser-viços é, aliás, uma das diretrizes do sistema diferenciado de contratações públicas, como denotam os seguintes dispositivos da Lei do RDC:

Art. 4º Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes dire-trizes:

I – padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condi-ções de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas;

[...]

Art. 33. O catálogo eletrônico de padroni-zação de compras, serviços e obras consiste em sistema informatizado, de gerenciamento centralizado, destinado a permitir a padroni-zação dos itens a serem adquiridos pela Ad-ministração Pública que estarão disponíveis para a realização de licitação.


Reitere-se, para o quanto já foi dito so-bre as vantagens da utilização do SRP: (a) a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir; (b) desnecessidade de indicar-se o recurso financeiro para a reali-zação da licitação; (c) rapidez na contrata-ção e adequação de gastos, em decorrên-cia da redução do número de licitações; (d) afastamento do fracionamento de despesas; (e) evita-se a contratação emergencial.

Tais vantagens, sempre relembradas para o SRP de compras e serviços, não são desprezíveis quando se cuida de obra. Veja-se que a desnecessidade de indicar-se o recur-so financeiro para a realização da licitação é um forte aliado da administração no caso da contratação de obras.

Veja-se a norma do art. 102 do Decreto nº 7.581/2011: “O órgão ou entidade públi-ca responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não te-nha participado do certame licitatório, pode-rá aderir à ata de registro de preços, respei-tado o seu prazo de vigência”. Com a edição do Decreto nº 8.080, a adesão ao registro de preços de obras ficou condicionada ao atendimento dos seguintes requisitos, cumu-lativamente:

(a) as licitações de obras padronizadas tenham sido realizadas pelo Gover-no Federal;

(b) as obras tenham projeto de referên-cia padronizado, básico ou executi-vo, consideradas as regionalizações necessárias; e

(c) haja compromisso do órgão ade-rente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiaridades da exe cução.

Sublinhe-se que a adesão só é permiti-da quando a licitação tenha sido processada

por meio do SRP. Inexiste adesão a licitações comuns para a contratação de bens, obras ou serviços.

A exigência de que as licitações para a formação do SRP de obras padronizadas sejam realizadas pelo Governo Federal con-diz com o disposto no art. 106 do Decreto nº 7.581/2011, que veda adesões por ór-gãos ou entidades da Administração Pública Federal à ata de registro de preços cujo ór-gão gerenciador integre a Administração Pú-blica estadual, distrital ou municipal.

Não importa qual o regime de execu-ção tenha sido o adotado na formação de SRP para a contratação da obra de enge-nharia padronizada (empreitada por preço unitário, empreitada por preço global, con-tratação por tarefa ou empreitada integral). Importa que a licitação tenha utilizado projeto de referência padronizado, básico ou execu-tivo, e considerado as regionalizações neces-sárias. A autoridade competente do órgão ou entidade pública federal aderente, no proces-so administrativo da adesão, obrigar-se-á, expressamente, a suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiaridades da execução para o órgão ou entidade que administra. Essa adequação não pode onerar a contratação. A adesão será pelo mesmo valor e condições pactuadas na ata de registro de preços e no contrato decorrente.

A adesão ao registro de preços de obra padronizada, que não se ajuste às peculiari-dades do órgão ou entidade pública aderen-te, constitui burla à licitação, a atrair a res-ponsabilidade da autoridade que a autorizou.

A seguir, jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre a adesão a registro de preço de obra:

Como novidade, em 20 de agosto de 2013, publicou-se o Decreto nº 8.080/2013, com modificações pontuais e decisivas no



Decreto nº 7.581/2011 – que regulamenta o RDC. Entre as alterações, consta:

“Art. 89. O SRP/RDC poderá ser adotado para a contratação de bens, de obras com características padronizadas e de serviços, in-clusive de engenharia, quando:



III – for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou




II – desde que atendidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

a) as licitações sejam realizadas pelo Gover-no Federal;

b) as obras tenham projeto de referência pa-dronizado, básico ou executivo, considera-das as regionalizações necessárias; e

c) haja compromisso do órgão aderente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às pecu-liaridades da execução.” (grifei)

Poderia se questionar se, ao autorizar, de forma literal, a utilização do SRP para obras, não houve uma extrapolação do regu-lamento, em termos da dicção oferecida pela Lei nº 12.462/2011.

Não creio, maxima venia, que tenha havido ilegalidade no novo Decreto. Óbvio que, por se tratar de matéria controversa,

esta Corte irá, ainda, amadurecer a questão; o que não impede que em outros casos con-cretos modifique meu pensamento. Não vejo prejuízo, porém, de tecer as considerações que ora faço.

O princípio perseguido em lei, quando especificou “aquisição de bens” ou “presta-ção de serviços”, não foi outro senão o de preservar o valor fundamental licitatório: o da obtenção da melhor proposta. Em um Siste-ma de Registro de Preços, os objetos devem ser padronizáveis, de modo a atender, am-plamente, as necessidades dos adquirentes, qualquer que seja a sua localidade. Quan-do se compra, por exemplo, uma caneta no Rio Grande do Sul, o interessado no Acre, ao verificar as especificações do produto em ata, tem condições de motivar que aquela li-citação atenderá às suas necessidades espe-cíficas.

De outro modo, objetos não padronizá-veis ensejam uma altíssima imponderação em termos de satisfação das necessidades pelo adquirente. Seja porque o problema é muito específico, seja porque não viabiliza a oferta de um justo preço que atenda a todos os in-teressados. Em consequência, uma “licitação universal” não oferecerá uma contratação geral vantajosa.

A questão é que as obras, pelo prin-cípio da especificidade de seus orçamentos, não possuem, via de regra, essas caracterís-ticas gerais padronizáveis. As distâncias de transporte, as características do terreno, a disponibilidade dos materiais, os fatores am-bientais, todos esses impõem soluções distin-tas e preços outros, que inviabilizariam uma taxação erga omnes da “melhor proposta”. A lei, justamente por isso, não dispôs as obras de forma direta. Seria uma “lei geral” de que as obras não podem ser padronizáveis.

A novidade no caso concreto é que a modelagem da licitação foi engenhosamen-te concebida, de maneira a possibilitar, sim,


uma padronização de propostas para as cre-ches. Todos os componentes do objeto que pudessem variar relevantemente de um ter-reno para outro foram expurgados da obra em si, transmutando-se em itens individuais na ata licitada. Muros, momentos de trans-porte para mobilização, vias de acesso, furos de sondagens, etc., foram licitados mediante quantitativo global estimado, “por fora” das creches tipo “B” e “C”. Significa que para cada contrato a ser firmado, serão avaliados o quanto desses serviços individuais da ata serão necessários; e a adesão far-se-á, so-mente, com o suficiente para a execução de cada obra em si. Logo, cada contratação, de fato, terá um valor diferente.

Pela regionalização dos lotes, ainda, os problemas ambientais foram mitigados. Tam-bém não haverá grandes volumes de terraple-nagem – principal componente de variação – tendo em vista que para o repasse de recur-sos pelo Governo Federal deve se demonstrar que o terreno encontra-se já terraplenado. Para as fundações, considerando que se trata de edificações térreas, com cargas bastante moderadas provindas da superestrutura, a re-gra deve ser um radier, independentemente do tipo de terreno. Se não o for, o risco é pequeno, em termos de custos globais, o que, por sua vez, está limpidamente inscrito nas re-gras do certame, como responsabilidade da contratada. Creio, então, que se faz viável precificar de forma justa as edificações – até mesmo em razão de sua baixa complexidade e porte −, mesmo em face dessa impondera-ção geotécnica existente.

Aliás, entendo que esse maior direcio-namento de riscos para os particulares – via-bilizada pela utilização da contratação inte-grada, o que comentarei mais adiante neste voto – foi o determinante para que se pudesse falar em “padronização da obra”. Em verda-de, licitou-se um anteprojeto. Caberá à con-tratada (por meio de um projeto de compa-tibilização), elaborar as soluções relativas à

metodologia construtiva e aplicar o seu dife-rencial tecnológico para tirar vantagens com-petitivas no certame. E a presente licitação re-almente propicia a competição metodológica e tecnológica entre as empresas.

Logo, no caso em estudo, não tenho dúvidas que se demonstrou a viabilidade de se estabelecer uma padronização de contra-tação, que autorize uma vantajosidade global aos futuros interessados. Nesse teor, penso que o mens legis do dispositivo questionado foi plenamente atendido. A licitação em es-copo teve o poder de escolher a melhor pro-posta para as contratações que fruam desse processo.

Se foi demonstrada, nesta situação es-pecífica, a viabilidade de se padronizar uma obra (em verdade, se padronizar um antepro-jeto), de modo que diversos adquirentes, em diferentes localidades, possam se certificar que se trata de uma proposta vantajosa, em outros casos – pelo menos em tese –, esse fim igualmente pode ser atendido. Reconheço, de novo, que a matéria ainda será esmerilhada pela própria evolução jurisprudencial deste Tribunal. Pelo menos com relação ao caso concreto, todavia, não identifico uma ilegali-dade direta e inequívoca a justificar a anula-ção das presentes licitações por ausência de previsão legal.

Quero deixar claro que preocupação existe. O caso do FNDE foi o resultado de um processo de anos de amadurecimento, em uma idealização coerente de controles de fim, com especialíssimo acompanhamento técnico. Existem condicionantes de qualida-de, coerentemente entrelaçados, que, con-fesso, são para mim novidade nesses quase dezesseis anos como Ministro desta Corte.

São edificações de pequeno porte e bai-xa complexidade técnica, em que nem mes-mo a variabilidade do terreno (a potencializar a ausência das sondagens no anteprojeto de engenharia) tem papel decisivo para o custo



das obras. Em outras obras de vulto, tal pa-drão pode não se repetir – e é provável que não se repita. Licitarem-se generalizadamente obras por registro de preços pode ser então uma temeridade. Tanto pode se pagar mais pelo mesmo objeto – em razão de riscos não controlados −, como estimular os malgrados projetos deficientes, com repercussões já co-nhecidas de objetos entregues com má qua-lidade e obras abandonadas. Em outras tipo-logias de construções, as características do terreno são, em regra, determinantes para as soluções técnicas e custos decorrentes. Seria a potencialização da ineficiência na aplica-ção dos recursos públicos – o inverso ideali-zado na concepção do programa analisado. Há de se ter, portanto, extrema cautela no uso desse novo instrumento.

Diante de todos esses riscos, concordo com a unidade instrutiva que o programa deve ser acompanhado; desde as contratações, perpassando por sua execução, até a entrega das obras – inclusive o pós-obra. Tal plano de monitoramento deve, inclusive, ser primeira-mente idealizado pelo próprio FNDE. Os su-cessos e eventuais insucessos desse trabalho serão matéria prima para melhor orientação dos jurisdicionados, mormente em razão do novo teor do Decreto nº 7.581/2011, alte-rado pelo Decreto nº 8.080/2013. (Processo nº 019.318/2013-8, Acórdão nº 2600/2013, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo)

13 MODOS DE DISPUTA

A licitação para o registro de preços no âmbito do RDC poderá ser realizada por qualquer dos modos de disputa previstos no Decreto nº 7.581/2011, combinados ou não, conforme disciplina o seu art. 90.

No modo de disputa aberto, os licitan-tes apresentam suas ofertas por meio de lan-ces públicos e sucessivos, conforme o critério de julgamento adotado. Equipara-se às mo-dalidades pregão (que utiliza exclusivamente

o tipo menor preço) e leilão (que utiliza o tipo maior oferta ou lance), sendo essas as notas distintivas que justificam a adoção de uma modalidade ou de outra.

No pregão, não pode haver uma dispu-ta puramente aberta, como ocorre no leilão. Seja no formato eletrônico, seja no formato presencial, a disputa no pregão começa com a apresentação de propostas escritas indivi-duais, seguindo-se lances. Desinteressados os licitantes em ofertar lances, registram-se apenas as propostas iniciais, ordenadas em ordem crescente de valor ou decrescente de percentual, tendo em vista que no sistema de registro de preços do RDC os critérios de jul-gamento admitidos são, exclusivamente, o do menor preço e o do maior desconto (art. 90, II, do Decreto nº 7.581/2011). Caso a lici-tação pelo modo de disputa aberto se faça no formato presencial, a fase de lances, se houver, realizar-se-á entre os licitantes que se dispuserem a oferecê-los, de forma individual e sequencial, a partir da proposta menos van-tajosa (leia-se, de maior valor ou menor per-centual de desconto). A desistência do licitan-te em apresentar lance, quando convocado, implicará sua exclusão da etapa de lances e a manutenção do último preço por ele cota-do, para o efeito de ordenação das propos-tas, exceto na hipótese de ser o detentor da melhor proposta, quando poderá apresentar novos lances sempre que esta for coberta, ob-servado o intervalo mínimo de diferença de valores entre os lances, se houver sido esti-pulado no instrumento convocatório, vedado que o pregoeiro o fixe de modo próprio.

No modo fechado, as propostas apre-sentadas pelos licitantes serão sigilosas até a data e hora designadas pelo instrumento convocatório. Equipara-se às modalidades convencionais da Lei nº 8.666/1993 (concor-rência, tomada de preços e convite), em que as propostas são apresentadas em envelopes fechados, abertos somente na data indicada no edital.


O terceiro modo é o combinado aber-to-fechado ou fechado-aberto. O Decreto nº 7.581/2011 define as combinações:

Art. 23. O instrumento convocatório poderá estabelecer que a disputa seja realizada em duas etapas, sendo a primeira eliminatória.

Art. 24. Os modos de disputa poderão ser combinados da seguinte forma:

I – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa fechado, serão classificados para a etapa subsequente os licitantes que apre-sentarem as três melhores propostas, inician-do-se então a disputa aberta com a apresen-tação de lances sucessivos, nos termos dos arts. 18 e 19; e

II – caso o procedimento se inicie pelo modo de disputa aberto, os licitantes que apresen-tarem as três melhores propostas oferecerão propostas finais, fechadas.

A Lei nº 12.462/2011 faculta que o instrumento convocatório admita a oferta de lances intermediários durante a disputa aber-ta, verbis:

Art. 17 [...]

§ 1º Poderão ser admitidos, nas condições es-tabelecidas em regulamento:

I – a apresentação de lances intermediários, durante a disputa aberta;

[...]

§ 2º Consideram-se intermediários os lances:

I – iguais ou inferiores ao maior já ofertado, quando adotado o julgamento pelo critério da maior oferta; ou

II – iguais ou superiores ao menor já oferta-do, quando adotados os demais critérios de julgamento.

Com vistas a coibir a eventual prática de licitante, sistematicamente e por meio de lances intermediários, cobrir o menor preço mediante desconto irrisório, tanto em rela-ção aos lances intermediários como em rela-

ção à melhor proposta, alterou-se o Decreto nº 7.581/2011, cujo parágrafo único do art. 18 passou a prever:

Art. 18. No modo de disputa aberto, os lici-tantes apresentarão suas propostas em sessão pública por meio de lances públicos e suces-sivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado.

Parágrafo único. O instrumento convocatório poderá estabelecer intervalo mínimo de dife-rença de valores entre os lances, que incidirá tanto em relação aos lances intermediários quanto em relação à proposta que cobrir a melhor oferta. (Redação dada pelo Decreto nº 8.080, de 2013)

No sistema de registro de preços do RDC, após a definição da melhor proposta e se a diferença em relação à proposta classi-ficada em segundo lugar for de pelo menos 10%, a comissão de licitação poderá admitir o reinício da disputa aberta, nos termos esta-belecidos no instrumento convocatório, para a definição das demais colocações (art. 17, § 1º, II, da Lei nº 12.462/2011, e art. 21 do Decreto nº 7.581/2011). Ou seja, a re-abertura ocorrerá uma única vez, depois da definição do primeiro colocado e apenas se a diferença entre o primeiro e o segundo colocado for igual ou superior a 10%. Reini-ciada a disputa para a definição da segunda colocação, serão os licitantes convocados a apresentar lances, inclusive lances intermedi-ários, desde que isso tenha sido estabelecido no instrumento convocatório (art. 20, II, do Decreto nº 7.581/2011). Lances iguais serão classificados conforme a ordem de apresen-tação (art. 21, § 3º, do Decreto).

Há outra peculiaridade do sistema de registro de preços do RDC, aplicável após o encerramento dessa fase (definição da segun-da colocação): a comissão de licitação con-sultará os licitantes, na ordem de classificação, acerca do interesse em cotar o objeto do re-gistro em valor igual ao do licitante mais bem classificado, registrando-os na ata de registro



de preços, assim como os demais licitantes que não o aceitaram, na ordem de classifi-cação (art. 98 do Decreto nº 7.581/2011). A novidade é expressiva porque aproxima a comissão de licitação da figura de negocia-dor do pregoeiro, em sua tarefa de buscar sempre a proposta mais vantajosa, talvez a antever o futuro de uma nova lei geral das licitações que venha a outorgar novos papéis aos órgãos condutores do certame compe-titivo, além da postura passiva atribuída às comissões de licitação, tradicionalmente li-mitadas a comparar propostas escritas, sem a possibilidade de consultar ou estimular os licitantes à redução do valor nelas lançados.

14 INTENÇÃO DE REGISTRO DE PREÇOS – IRP

Consoante dispõe o art. 92 do Decreto nº 7.581/2011, a licitação para registro de preços será precedida de divulgação de in-tenção de registro de preços (IRP), com a fina-lidade de ensejar a participação de outros ór-gãos ou entidades públicas. O órgão ou enti-dade que realizará a licitação para o registro de preços, chamado de gerenciador, deverá divulgá-la por meio eletrônico (no âmbito da Administração Pública Federal é o Compras-net), com antecedência, visando à adesão de outros órgãos ou entidades interessadas na futura contratação do mesmo objeto.

O cadastro de uma IRP pressupõe a fi-xação de data provável de realização do cer-tame e do período de sua divulgação, dentro do qual outros órgãos ou entidades apresen-tarão sua adesão. Observado o prazo esta-belecido pelo órgão gerenciador, os órgãos ou as entidades públicas interessados em participar do registro de preços deverão ma-nifestar sua concordância com o respectivo objeto, indicar a sua estimativa de demanda e o cronograma de contratações (quantida-des mínimas e máximas, número de parcelas, prazos para entrega ou conclusão etc.).

Esgotado o prazo para a manifesta-ção de interesse em participar do registro de preços, o órgão gerenciador: (a) consolidará todas as informações relativas às estimativas individuais de demanda; (b) promoverá a adequação de termos de referência ou pro-jetos básicos encaminhados, para atender aos requisitos de padronização e racionali-zação; (c) realizará ampla pesquisa de mer-cado para a definição dos preços estimados; e (d) apresentará as especificações, termos de referência, projetos básicos, quantitativos e preços estimados aos órgãos ou entidades públicas interessadas, para confirmação da intenção de participar do registro de preço. De acordo com o art. 95, § 2º, do Decreto nº 7.581/2011, o órgão gerenciador somen-te considerará os itens e quantitativos referen-tes aos órgãos ou entidades que confirmarem a IRP. Ou seja, os pedidos de adesão podem ser confirmados ou não. A adesão confirma-da será incorporada à demanda inicial do órgão gerenciador por meio de termo de re-ferência ou projeto básico.

A IRP é útil e prática porque divulga o objeto da licitação para a formação do regis-tro de preços, que se realizará em data pre-viamente indicada, efetivando-se a informa-ção e as adesões por meio eletrônico; contri-bui para o alcance da economia de escala na medida em que eleva a quantidade do objeto da licitação, produzindo a redução das pro-postas de preços; ao mesmo tempo em que impõe limites objetivos a tal quantidade ao fixar número certo de adesões.

15 SUBDIVISÃO DA QUANTIDADE TOTAL DO ITEM EM LOTES OU GRUPOS

Nas licitações cujo objeto seja a con-tratação de bens ou a prestação de serviços, as propostas de preços podem ser ofertadas para: (a) o item, composto por uma única unidade ou uma única espécie de serviço; (b) o total do item, composto por várias uni-dades de bens ou serviços idênticos; (c) o lote


ou grupo, integrado por vários bens ou ser-viços da mesma natureza e que possam ser fornecidos por uma mesma empresa.

De acordo com o art. 93 do Decreto nº 7.581/2011, o órgão gerenciador poderá subdividir o objeto em lotes, desde que com-provada a viabilidade técnica e econômica, de forma a possibilitar maior competitividade, observada a quantidade mínima, o prazo e o local de entrega ou de prestação dos ser-viços. No caso de serviços, a subdivisão se dará em função da unidade de medida ado-tada para a aferição dos produtos e resulta-dos esperados, de acordo com a demanda específica de cada órgão ou entidade parti-cipante. Deve ser evitada a contratação de mais de uma empresa para a execução do mesmo serviço em uma mesma localidade no âmbito do mesmo órgão ou entidade, com vistas a assegurar a responsabilidade contra-tual e o princípio da padronização.

A subdivisão em lotes (ou grupos) ob-serva a regra do parcelamento de que trata o art. 4º, VI, da Lei nº 12.462/2011, e tam-bém a diretriz do Verbete nº 247 da Súmula do Tribunal de Contas da União, podendo ser afastada quando, justificadamente, represen-tar prejuízo para o complexo ou conjunto do objeto. Demonstrada a viabilidade técnica da subdivisão em lotes/grupos, há de se verificar, ainda, a possível perda da economia de es-cala que eventualmente acarrete.

Aplica-se o disposto no art. 93 do De-creto nº 7.581/2011 na hipótese de apresen-tar-se uma licitação composta por uma quan-tidade significativa de bens da mesma nature-za, cuja subdivisão em lotes seja indicativa da possibilidade de alcançar-se a padronização. A jurisprudência que segue é ilustrativa:

É lícito o agrupamento em lotes de itens a serem adquiridos por meio de pregão, desde que possuam a mesma natureza e que guar-dem relação entre si.

Representação efetuada por empresa, com pedido de medida cautelar, apontou supos-

tas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 01/2013, que tem por objeto a aquisição de mobiliário para as unidades da [...]. Entre os quesitos do edital impug-nados, destaque-se o que estabeleceu o agrupamento dos itens de mobiliários (esta-ções de trabalho, mesas diversas, gavetei-ros, armários variados e estantes) em lotes. Argumentou a autora da representação que a licitação por lote, em que os componentes sejam “elementos díspares entre si”, afronta-ria o disposto no art. 3º, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993, c/c o art. 5º, caput e pa-rágrafo único, do Decreto nº 5.450/2005, assim como a orientação contida na Súmula nº 247 TCU, na medida em que impediria um maior número de empresas de participar do certame, pois muitas delas seriam capazes de ofertar apenas alguns itens e não outros. A relatora, no entanto, ao endossar o exame empreendido pela unidade técnica a respeito dessa questão, considerou pertinente a justifi-cativa de que tal medida visou à “padroniza-ção do design e do acabamento dos diversos móveis que comporão os ambientes da [...]” e objetivou “garantir um mínimo de estética e identidade visual apropriada, por lote e loca-lidade, já que os itens fazem parte de um con-junto que deverá ser harmônico entre si”. E de que se buscou evitar o aumento do número de fornecedores, com o intuito de “preservar o máximo possível a rotina das unidades, que são afetadas por eventuais descompassos no fornecimento dos produtos por diferentes for-necedores”. Acrescentou que “lidar com um único fornecedor diminui o custo administra-tivo de gerenciamento de todo o processo de contratação: fornecimento, vida útil do móvel e garantias dos produtos”. E mais: “O aumen-to da eficiência administrativa do setor públi-co passa pela otimização do gerenciamento de seus contratos de fornecimento. Essa efi-ciência administrativa também é de estatura constitucional e deve ser buscada pela admi-nistração pública”. Mencionou ainda decisão do Tribunal, que forneceu orientação que se ajustaria às especificidades do caso sob exa-me, no sentido de que “inexiste ilegalidade na realização de pregão com previsão de adju-dicação por lotes, e não por itens, desde que os lotes sejam integrados por itens de uma



mesma natureza e que guardem relação entre si” – Acórdão nº 5.260/2011, 1ª Câmara. Acrescentou que houve efetiva competição no certame, que contou com a participação de quinze empresas. O Tribunal, então, por não identificar razões para a suspensão do certame, julgou improcedente a representa-ção. (Processo nº 006.719/2013-9, Acórdão nº 861/2013, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes)

A classificação orçamentária30 dos bens não é essencial para a formação do lote, ou

seja, em um mesmo lote (ou grupo) podem ser reunidos itens a que correspondam despe-sas de diferentes naturezas. No entanto, para a eficácia da subdivisão, há de ser considera-da a possibilidade de o objeto ser fornecido por uma única empresa do ramo, do contrá-rio deve prevalecer a divisão da licitação em itens distintos, ao que decorre de orientação do Tribunal de Contas da União:

A inserção, em mesmo lote, de itens usual-mente produzidos por empresas de ramos distintos restringe o caráter competitivo da licitação.

A Representação apontou possíveis irregulari-dades no Pregão Eletrônico nº 38/REPO/2012, conduzido pela [...], que tem por objeto a con-tratação, por meio de sistema de registro de preços, de empresa especializada para o for-necimento de sistema organizacional projeta-do sob medida para atender às necessidades de guarda e armazenamento de acervos di-versos, na biblioteca da Residência de Porto Velho – REPO. Destaque-se, entre as ocorrên-cias identificadas, o agrupamento, em único lote, de software para a gestão de arquivos e de arquivos físicos (arquivo deslizante e de-mais acessórios). O relator, em avaliação ini-cial, por considerar indevida tal formatação, suspendeu cautelarmente o certame e promo-veu a oitiva da [...], medidas essas que vieram a ser endossadas pelo Plenário do Tribunal. Em resposta a essa oitiva, a [...] alegou, em síntese elaborada pela unidade técnica, que

“softwares para gestão de sistemas de ar-quivamento deslizante não são softwares para gestão de arquivos convencionais, pois possuem características exclusivas e pertinentes somente a sistemas de arqui-vamento deslizante, e no argumento de que eles são desenvolvidos pela grande maioria dos fabricantes de sistemas de ar-quivamento deslizante.”

30 Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

8.10. Análise: entende o responsável que a distinção na na-tureza das despesas impossibilitaria realizar um certame único envolvendo as três dispensas de licitação (em um caso, era despesa de investimento e nos outros dois, despesa de cus-teio).

8.11. Esse argumento não é suficiente para justificar a dis-pensa da licitação. Não há óbice em realizar um único certa-me envolvendo objetos de despesa de custeio e investimento. Apesar da licitação única, cada item licitado seria pago obe-decendo à sua classificação orçamentária (custeio ou investi-mento), sem qualquer afronta às normas de direito financeiro.

8.12. A classificação da despesa pública segue critérios de-finidos com o objetivo de atender às necessidades gerenciais de informação acerca da execução do processo orçamen-tário. Não serve como justificativa para o fracionamento de despesas e nem como pretexto de fuga à obrigatoriedade de licitar, como no caso concreto, em que não se quis admitir a realização de licitação única devido a uma suposta incompa-tibilidade entre os itens de despesa.

8.13. Além disso, a classificação orçamentária não produz qualquer efeito jurídico para fins de aplicação da modalidade cabível de licitação ou sua dispensa, conforme magistério de Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 12. ed., p. 266): “A irrelevância da classifica-ção orçamentária − Por outro lado, não é possível utilizar a classificação orçamentária, produzida para outros fins e sem nenhuma relevância legal para essa hipótese. Os critérios uti-lizados para fins orçamentários podem ser diversos e, mesmo, abranger diferentes objetos. Aplicar a regra poderia produzir resultados despropositados, tais como constranger a realiza-ção de concorrência para serviços autônomos de engenharia, apenas porque a rubrica orçamentária seria a mesma. Ou seja, quando se englobam certas despesas em um mesmo elemento de despesa orçamentária, o fundamento reside na necessidade de sistematização. Não há previsão acerca da necessidade de contratação única, nem se pode imaginar que o legislador financeiro estava considerando o total de desem-bolsos como sujeito a tratamento unitário. Mais ainda, não há no texto legal qualquer indicação da relevância da clas-sificação orçamentária do objeto para fins de conjugação de valores e determinação da modalidade cabível de licitação. Trata-se de inovação em face da Lei − inclusive no tocante às próprias normas de Direito Financeiro, as quais não determi-nam que as rubricas orçamentárias produzem algum efeito ju-rídico para fins da fixação da modalidade cabível de licitação” (grifo nosso).

8.14. Portanto, entendemos que a natureza das despesas sob o ponto de vista orçamentário não representou óbice à reali-zação de licitação conjunta. Rejeitamos as razões de justifica-tiva do responsável. (Processo nº 023.093/2008-6, Acórdão nº 1.620/2010, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro).


A unidade técnica, ao examinar tais argu-mentos, ponderou que o endereçamento do documento por meio do preenchimento da localização deste em campos específicos é requisito de localização “tanto de arquivos com estantes convencionais (fixas), quanto de arquivos com estantes deslizantes, sendo que tais requisitos estão presentes e são atendi-dos pela maioria dos softwares para gestão de documentos e acervos”. Diferentemente dos demais acessórios constantes no lote 1 (prateleiras, gavetas, quadros corrediços para pastas suspensas, quadro de lanças para pro-jetos),

“em que as características/tamanhos do pro-duto adquirido de outros fornecedores pode-riam ser incompatíveis com o arquivo desli-zante adquirido..., os softwares para gestão de arquivos podem ser utilizados nos mais diversos casos e com arquivos físicos de qual-quer fornecedor.”

Verificou a unidade técnica, também, que al-gumas conhecidas empresas fabricantes de ar-quivos não oferecem, em seus sites, softwares para gestão de arquivos. E arrematou: “... uma vez que a natureza das empresas que fa-bricam os arquivos deslizantes é diferente da natureza das empresas que comumente de-senvolvem softwares, conclui-se que o softwa-re para gestão de arquivos não pode constar no mesmo lote dos arquivos deslizantes”. O relator, em linha de consonância com a uni-dade técnica, entendeu que restou configura-da violação ao caráter competitivo do certa-me. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar à [...] que

“adote as providências administrativas neces-sárias à anulação do Lote 1 do Pregão Ele-trônico nº 38/REPO/2012, em razão da exi-gência, em um mesmo lote, de software para gestão de arquivos e arquivos físicos (arquivo deslizante e demais acessórios), o que restrin-giu a competitividade da licitação e afronta os princípios da competitividade e da isonomia que devem reger as contratações feitas no âmbito da administração pública.”

(Processo nº 046.443/2012-6, Acórdão nº 964/2013, Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro)

O mesmo é aplicável aos serviços. Ilustra-se com a contratação de serviço de manutenção preventiva e corretiva de veícu-los. A subdivisão em lotes, sendo cada lote composto por veículos de uma mesma mar-ca, pode privilegiar a padronização dos servi-ços que devam ser prestados. Já a existência de frota de veículos de uma única marca, em princípio, não é atrativa da subdivisão em lo-tes, em vista da possibilidade de uma única oficina especializada, de forma padronizada, atender satisfatoriamente à demanda, pro-duzindo, ainda, ganhos com a economia de escala e com o gerenciamento de um único contrato.

A ampliação da disputa a um universo maior de competidores por meio da subdi-visão em lotes (ou grupos) resulta afastada quando as peculiaridades ou a complexidade do objeto indicar que a execução do todo, por um único adjudicatário, é garantia da qualidade de execução. Ilustre-se com um serviço de engenharia cuja interdependência entre os diversos sistemas existentes exige que seja prestado por meio de um conjunto indis-sociável de ações e de forma sincronizada.

16 INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

De acordo com os arts. 8º e 94 do De-creto nº 7.581/2011, o instrumento convo-catório da licitação para o sistema de registro de preços, de ordinário, conterá:

(a) a forma de execução da licitação, eletrônica ou presencial, sendo pre-ferencial a forma eletrônica;

(b) a especificação ou descrição do objeto, com a explicitação do con-junto de elementos necessários e su-ficientes e nível de precisão adequa-do para a caracterização do bem, obra ou serviço, inclusive definindo as respectivas unidades de medida usualmente adotadas;



(c) a estimativa de quantidades a serem adquiridas no prazo de validade do registro;

(d) o modo de disputa (aberto, fechado ou híbrido), os critérios de classifi-cação para cada etapa da disputa e as regras para apresentação de propostas e lances;

(e) o critério de julgamento baseado no menor preço ou maior descon-to (este equivale ao critério de jul-gamento baseado no menor preço porque, quanto maior o percentual de desconto ofertado sobre determi-nada tabela de preço, menor resul-tará o valor a ser despendido pela Administração na contratação);

(f) a definição de que, após o encer-ramento da etapa competitiva, os licitantes poderão reduzir seus pre-ços ao valor igual ao da proposta do licitante mais bem classificado; havendo apresentação de novas propostas, o órgão gerenciador estabelecerá nova ordem de classi-ficação, segundo as regras do art. 98, não prejudicando o resultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado;

(g) os requisitos de conformidade das propostas;

(h) a exigência, na fase de apresenta-ção da proposta, quando for o caso e motivadamente, de: marca ou modelo; amostra; certificação de qualidade do produto ou do proces-so de fabricação; carta de solidarie-dade emitida pelo fabricante;

(i) quando a execução do objeto cum-prir-se em locais diferentes, a pos-sibilidade de apresentação, pelos licitantes, de proposta diferenciada por região, acrescendo-se os custos

variáveis por região aos respectivos preços;

(j) a quantidade mínima de unidades a ser cotada, por item ou lote, no caso de bens31;

(k) o prazo de apresentação de propos-ta pelos licitantes, que não poderá ser inferior ao previsto no art. 15 da Lei nº 12.462/2011;

(l) os critérios de desempate;

(m) o prazo de validade da proposta;

(n) os prazos e meios para apresenta-ção de pedidos de esclarecimentos, impugnações e recursos;

(o) os requisitos de habilitação;

(p) a forma, as condições e os prazos de pagamento, bem como o critério de atualização, quando for o caso;

(q) a exigência de garantias e seguros, quando for o caso;

(r) as condições quanto aos locais, prazos de entrega e, complemen-tarmente, nos casos de serviços, quando cabíveis, a frequência, a periodicidade, as características do pessoal, os materiais e equipamen-tos a serem fornecidos e utilizados, os procedimentos a serem seguidos,

31 A decisão que permite a cotação de quantidade mínima de unidades deve vir acompanhada de justificativa de que a medida é técnica e economicamente viável, sem representar prejuízo ao conjunto a ser licitado, com vantagens para a Ad-ministração e sem perda da economia de escala. Caso con-trário, a Administração estabelecerá que cada licitante deverá cotar a quantidade total de unidades, por item. O termo de referência estipulará a respeito. Em itens com poucas unida-des, convém que os licitantes cotem o seu total. Havendo um número elevado de unidades, por item, até para atrair um maior número de licitantes de menor porte no certame, e de-pendendo das especificidades do objeto, convém a fixação de quantidade mínima a ser cotada, por item. O caso concreto demandará análise da Administração, com o fim de justificar--se a escolha (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Op. cit., p. 549).


os cuidados, deveres, disciplina e controles a serem adotados;

(s) o prazo de validade do registro de preço, respeitando-se o mínimo de três meses e o máximo de doze meses;

(t) os órgãos e entidades participantes;

(u) os modelos de planilhas de custo, quando couber;

(v) as penalidades a serem aplicadas por descumprimento das condições estabelecidas;

(w) outras indicações específicas da lici-tação.

Na licitação para registro de preços, prescindível é a indicação de dotação orça-mentária no instrumento convocatório, que será indispensável para a formalização do contrato, por qualquer de seus instrumentos possíveis (art. 91 do Decreto nº 7.581/2011).

17 APLICAÇÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

Órgão ou entidade pública contratante, seja gerenciador, participante ou aderente, é responsável, individualmente, pelo processo de apuração de responsabilidade e eventual aplicação de penalidade ao fornecedor regis-trado, em decorrência da inexecução parcial ou total do objeto contratado. O descumpri-mento de obrigações constantes na ata de registro de preços, pelo fornecedor registra-do, impõe a apuração de responsabilidade e eventual aplicação de sanção pelos órgãos e entidades contratantes, notadamente no que se refere às suas respectivas demandas. Trata--se de prerrogativa da Administração (art. 58, IV, da Lei Geral), da qual decorre dever-poder de agir, não mera faculdade.

As sanções aplicáveis são as constantes no art. 47 da Lei nº 12.462/2011:

Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Mu-

nicípios, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que:

I – convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, inclusi-ve nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei;

II – deixar de entregar a documentação exigi-da para o certame ou apresentar documento falso;

III – ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

IV – não mantiver a proposta, salvo se em de-corrência de fato superveniente, devidamente justificado;

V – fraudar a licitação ou praticar atos fraudu-lentos na execução do contrato;

VI – comportar-se de modo inidôneo ou co-meter fraude fiscal; ou

VII – der causa à inexecução total ou parcial do contrato.

§ 1º A aplicação da sanção de que trata o caput deste artigo implicará ainda o descre-denciamento do licitante, pelo prazo esta-belecido no caput deste artigo, dos sistemas de cadastramento dos entes federativos que compõem a Autoridade Pública Olímpica.

As sanções administrativas previstas nos arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993 também podem ser aplicadas ao fornecedor registra-do, em decorrência da inexecução total ou parcial do objeto, conforme estatui o art. 47, § 2º, da Lei nº 12.462/2011: “As sanções administrativas, criminais e demais regras previstas no Capítulo IV da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aplicam-se às licita-ções e aos contratos regidos por esta Lei”.

Deve o órgão ou entidade pública, quando da aplicação da sanção, precatar-se para que não incida sobre a mesma conduta infracional a sanção do art. 47 (impedimen-



to) e uma das sanções da Lei nº 8.666/1993 (advertência, suspensão ou declaração de inidoneidade), em obediência ao princípio que proíbe o bis in idem, ou seja, a impo-sição de penalidades decorrentes do mesmo fato. O poder de aplicar sanção é vincula-do32, mas a escolha da sanção a ser aplicada é discricionária, sob dois balizamentos limita-dores e, portanto, sujeitos a controle judicial: (a) deve recair entre aquelas elencadas na Lei nº 12.462/2011 ou na Lei nº 8.666/1993, dado ser o direito punitivo do estado fundado exclusivamente em lei, vale dizer que o ins-trumento convocatório e o contrato não po-dem criar sanção distinta das previstas em lei; (b) a autoridade competente deverá aquilatar

a conduta do fornecedor, a justificativa apre-sentada por este, a gravidade da infração, eventuais prejuízos, a reincidência na condu-ta, entre outras circunstâncias, agravantes e atenuantes, influentes na aferição da sanção, com o fim de estabelecer uma proporção ra-zoável entre a gravidade da falta e a severi-dade da sanção; o excesso da punição em face da natureza da falta constitui vício com-prometedor da legalidade do ato impositivo da sanção, que, assim, ofende a proporcio-nalidade e a razoabilidade, podendo vir a ser invalidado.

A sanção de multa é cumulável com as sanções de impedimento, advertência, sus-pensão ou declaração de inidoneidade, des-de que previstos no instrumento convocatório ou contrato o percentual aplicável e a respec-tiva base de cálculo. A multa, quando san-cionar a demora injustificada na execução da prestação contratual, é moratória. Quando a multa corresponder a descumprimento de obrigação e a Administração resultar conven-cida de que o contratado não tem condições de cumpri-la, a multa é compensatória.

O registro de preços será revogado quando o fornecedor descumprir as condições da ata de registro de preços, segundo dispõe o art. 107, I, do Decreto nº 7.581/2011. Se o descumprimento referir-se a um ou mais itens da ata, a revogação incidirá sobre os respectivos itens e não sobre todo o registro de preços.

Imprescindível que o órgão ou entidade que aplicou a sanção comunique aos demais órgãos (gerenciador, participante ou aderen-te) acerca da sanção aplicada, em vista do alcance dos efeitos por ela produzidos. Veja--se que, se a sanção aplicada for a da de-claração de inidoneidade (art. 87, IV, da Lei nº 8.666/1993), o fornecedor sancionado estará proibido de contratar com a adminis-tração pública, assim entendida, segundo o art. 6º, XI, da Lei nº 8.666/1993, a admi-nistração direta e indireta da União, dos Es-

32 O regime jurídico dos contratos administrativos instituído pela Lei nº 8.666/1993 confere prerrogativas à Administração Pública, entre elas a de aplicar sanções ao contratado, mo-tivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste (art. 58, IV). Do descumprimento de obrigação prevista em lei ou no contrato emerge o poder-dever de a administração contratante determinar a abertura de processo administrativo para apurar a responsabilidade do contratado. A competência sancionado-ra da administração pública é vinculada, ou seja, é seu dever apurar a culpa ou dolo do contratado pela inexecução total ou parcial das obrigações pactuadas no contrato ou de obrigação prevista em lei, aplicando-lhe sanção, entre aquelas previstas na lei. Confira-se, a propósito, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

“9.7. recomendar ao [...] que:

9.7.1. autue processos administrativos contra as empre-sas que praticarem atos ilegais tipificados no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, alertando que a não autuação sem justi-ficativa dos referidos processos poderá ensejar a aplicação de sanções a seus gestores, conforme previsão do art. 82 da Lei nº 8.666/1993, bem como representação por parte do Tribunal de Contas da União, com fulcro no art. 71, in-ciso XI, da Constituição Federal c/c art. 1º, inciso VIII, da Lei nº 8.443/1992” (Processo nº 011.643/2010-2, Acórdão nº 1793/2011, Plenário, Rel. Min. Valmir Campelo).

A aplicação de sanção ao contratado tem dupla função: re-tributiva e preventiva. A primeira visa penalizar o contratado pelo não atendimento de obrigação. A segunda almeja de-sestimular comportamentos em desacordo com as disposições previstas no contrato e na lei. A aplicação de sanção impede a tolerância prejudicial ao interesse público, em detrimento de preferências pessoais, além de apresentar-se como instru-mento de regulação do ambiente licitatório, depurando-o de pessoas físicas ou jurídicas inidôneas, fraudulentas ou ineptas, que possam comprometer a eficiência e a eficácia das contra-tações administrativas (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. Da responsabilidade de agentes públicos e privados nos processos administrativos de licitação e contrata-ção. São Paulo: NDJ, 2012. p. 376-377).


tados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com per-sonalidade jurídica de direito privado sob controle do Poder Público e das fundações por ele instituídas ou mantidas.

Além disso, a contratação com enti-dade empresarial ou profissional declarada inidônea pode repercutir na esfera penal, se-gundo o art. 97 da Lei nº 8.666/1993, apli-cável às licitações e contratos regidos pela Lei nº 12.462/2011:

Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar con-trato com empresa ou profissional declarado inidôneo:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a lici-tar ou a contratar com a Administração.

18 FORO DO CONTRATO

Qual o foro judicial competente, que deve constar do contrato, para dirimir even-tual litígio entre o fornecedor registrado (con-tratado) e o órgão gerenciador, participante ou aderente (contratante)? No caso de o ór-gão ou entidade pública aderente ser de esfe-ra distinta do órgão gerenciador, mantém-se o foro judicial indicado no contrato celebrado entre este e o fornecedor registrado? Ilustra--se com a hipótese de o registro de preços ter sido processado por órgão ou entidade pú-blica federal e a adesão realizada por órgão estadual. Neste caso, qual deve ser o foro judicial competente a constar no contrato de-corrente da adesão ao registro de preços?

As causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, as-sistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, serão processadas pelos juízes federais competen-

tes (art. 109, I, da CR/1988). A Constituição Federal fixou, pois, a competência da Justiça Federal para dirimir conflitos em que União, entidade autárquica ou empresa pública fede-ral, integrantes de sua administração indireta, figurem como parte. As causas em que estas (União, entidade autárquica e empresa públi-ca federal) forem autoras, serão aforadas na seção judiciária federal onde tiver domicílio a outra parte (art. 109, § 1º). As causas inten-tadas contra a União e suas entidades autár-quicas ou empresas públicas federais pode-rão ser aforadas na seção judiciária federal em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda, ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal (art. 109, § 2º), ou seja, caberá ao autor da ação a escolha da seção judiciária federal competente, entre as arroladas no § 2º do art. 109, sem ordem de preferência.

O art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, aplicável também aos contratos decorrentes do RDC por força do disposto no art. 39 da Lei nº 12.462/2011, estabelece que, nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, in-clusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula que declare competente o foro da sede da Admi-nistração para dirimir qualquer questão con-tratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 da Lei33.

Diante do retromencionado comando constitucional (art. 109, §§ 1º e 2º) e do dis-

33 Art. 32: “§ 6º O disposto no § 4º deste artigo, no § 1º do art. 33 e no § 2º do art. 55, não se aplica às licitações inter-nacionais para a aquisição de bens e serviços cujo pagamen-to seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, nem nos casos de contratação com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior”.



posto na Lei nº 8.666/1993 (art. 55, § 2º), que determina a eleição do foro competen-te nos contratos administrativos, aplicável aos contratos sujeitos ao RDC, retome-se a indagação: qual deve ser o foro competen-te a constar nesse instrumento quando figure como parte órgão gerenciador, participante ou aderente pertencente à União, entida-de autárquica ou empresa pública federal? Mesmo que tenha sido eleita no contrato a seção judiciária federal da sede do órgão ou entidade gerenciadora, participante ou aderente, como disposto no art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, prevalecerá a regra do art. 109, §§ 1º e 2º, da CR/1988, de hierar-quia superior à lei.

O foro da Justiça Estadual competente para dirimir litígios entre a Administração Pú-blica estadual ou municipal, direta e indireta, na condição de órgão ou entidade geren-ciadora, participante ou aderente do registro de preços, será o da sede da administração contratante, em cumprimento ao disposto no art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/1993.

Na hipótese de o registro de preços ter sido processado por órgão ou entidade pú-blica federal e existir órgão aderente estadu-al ou municipal, o foro da Justiça Estadual competente para dirimir eventual litígio entre as partes (fornecedor registrado e órgão ou entidade aderente), a constar no contrato de-corrente da adesão, obedecerá à regra do art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, ou seja, será o da sede da administração aderente.

Na hipótese de órgão ou entidade pú-blica estadual ou municipal aderir ao regis-tro de preços processado por outro órgão ou entidade estadual ou municipal (geren-ciador), altera-se o foro para o da sede do órgão ou entidade aderente ou o foro deve ser mantido, em homenagem à imutabilidade das condições pactuadas originariamente no contrato celebrado com órgão gerenciador? Por aplicação do disposto no art. 55, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, o foro competente a figu-

rar no contrato celebrado entre o fornecedor registrado e o órgão ou entidade aderente será o da sede deste. Não teria sentido man-ter-se o foro original do órgão gerenciador, alterando-se o órgão ou entidade contratante (aderente). A manutenção será legítima, no entanto, na hipótese de as sedes do órgão gerenciador e aderente serem as mesmas ou o foro judicial competente circunscrever am-bas as sedes.

19 REVOGAÇÃO DO REGISTRO DE PREÇOS

O procedimento licitatório realizado para a formação do registro de registro de preços poderá ser revogado por razões de interesse público decorrente de fato superve-niente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Poderá, ainda, ser anulado34 por ilegalidade, de ofí-cio ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e fundamentado.

De acordo com o art. 44 da Lei nº 12.462/2011, as normas referentes à anu-lação e à revogação de licitações, previstas no art. 49 da Lei nº 8.666/1993, aplicam-se às contratações sujeitas ao RDC. Recorde-se norma da Lei Geral:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse pú-blico decorrente de fato superveniente devi-damente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação

34 “POSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO ANULAR OU RE-VOGAR SEUS ATOS − SÚMULA Nº 473/STF − A jurispru-dência da Corte é firme no sentido de que a Administração Pública pode anular os seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, desde que observado o devi-do processo legal, conforme disposto na Súmula nº 473/STF: ‘A Administração pode anular seus próprios atos, quando ei-vados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressal-vada em todos os casos, a apreciação judicial’”. (STF, AgRg--RE 701.993-SC, Relª Min. Rosa Weber)


de terceiros, mediante parecer escrito e devi-damente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obriga-ção de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágra-fos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Mesmo que homologado o procedi-mento licitatório pela autoridade competen-te, a superveniência de fato justificador de revogação ou a identificação de vício gera-dor de anulação do procedimento impedem a assinatura da ata de registro de preços pelo órgão gerenciador e o(s) fornecedor(es) registrado(s). Em qualquer das hipóteses (re-vogação ou anulação), deve ser assegurada ao fornecedor as garantias do contraditório e da ampla defesa.

O Decreto nº 7.581/2011 elenca as hipóteses em que o registro de preços será revogado:

Art. 107. O registro de preços será revogado quando o fornecedor:

I – descumprir as condições da ata de registro de preços;

II – não retirar a respectiva nota de empenho ou instrumento equivalente, no prazo estabe-lecido pela administração pública, sem justifi-cativa aceitável;

III – não aceitar reduzir o seu preço regis-trado, na hipótese de este se tornar superior àqueles praticados no mercado; e

IV – sofrer as sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666, de

1993, e no art. 7º da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002.

Nas hipóteses dos incisos I, II e IV (des-cumprimento das condições da ata de regis-tro de preços pelo fornecedor registrado, não retirada da respectiva nota de empenho ou de instrumento equivalente, no prazo estabe-lecido no instrumento convocatório, sem jus-tificativa aceitável no prazo para retirada, ou no caso em que o fornecedor for sanciona-do com base nos incisos III e IV do caput do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 ou no art. 7º da Lei nº 10.520/2002), a revogação será pre-cedida de decisão formalizada da autoridade competente do órgão gerenciador, assegura-dos ao fornecedor registrado o contraditório e a ampla defesa.

A revogação do registro de preços tam-bém pode decorrer de iniciativa da adminis-tração, por motivo de conveniência e opor-tunidade devidamente justificadas, ou por solicitação do fornecedor, com base em fato superveniente que, comprovado, justifique a impossibilidade do cumprimento da propos-ta. Nesse caso, a revogação somente operará os seus efeitos após análise e aceite, pela ad-ministração, dos fatos alegados e comprova-dos pelo fornecedor registrado. A revogação do registro em relação a um fornecedor não prejudicará o registro dos preços dos demais licitantes registrados.

Quando o preço registrado tornar-se, por motivo superveniente, superior ao preço praticado no mercado, o órgão gerenciador convocará os fornecedores para negociarem--lhe a redução, em correspondência aos va-lores de mercado. Os fornecedores que não o aceitarem serão liberados do compromis-so assumido, sem aplicação de penalidade. Em seguida, propor-se-á aos fornecedores registrados, segundo a classificação original lançada na ata de registro de preços, a re-dução dos preços aos valores de mercado. Caso estes não aceitem a redução, revo-gar-se-á o registro de preços com base no



art. 107, III, do Decreto nº 7.581/2011. Essa hipótese de revogação não exige a observân-cia do contraditório e da ampla defesa, uma vez que houve manifestação prévia do forne-cedor registrado acerca dos preços (o regis-trado e o de mercado) e da negativa quanto à redução, sem a imposição de penalidade. A autoridade competente do órgão gerenciador promoverá, por meio de ato administrativo, a revogação do item correspondente ou da ata de registro de preços, conforme o caso.

19.1 Revogação do registro de preços em razão de sanções aplicadas ao fornecedor regis-trado

À vista do art. 107, inciso IV, do Decreto nº 7.581/2011, constitui motivo para a re-vogação do registro de preços a aplicação, ao fornecedor registrado, das sanções capi-tuladas nos incisos III e IV do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, bem como no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 (pregão).

Eis o teor desses dispositivos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as se-guintes sanções:

[…]

III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública en-quanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a re-abilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Adminis-tração pelos prejuízos resultantes e após de-corrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar

o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar--se de modo inidôneo ou cometer fraude fis-cal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municí-pios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Os efeitos da sanção de suspensão (art. 87, III, da Lei nº 8.666/1993) são exter-nos ao contrato, ou seja, estendem-se além dos limites deste, impedindo o sancionado de participar de licitações e de contratar com o órgão sancionador por até dois anos, o que significa que tampouco poderá ser adjudi-catário direto, se dispensável ou inexigível a licitação, pelo prazo que for estipulado pela autoridade competente. A declaração de ini-doneidade (art. 87, IV, da Lei nº 8.666/1993) também produz efeitos externos à relação contratual, atingindo todos os órgãos e enti-dades integrantes da administração pública.

Os efeitos da sanção de impedimento, prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002, são restritos à órbita interna do ente federa-tivo a que pertence o órgão ou a entidade sancionadora. Ilustra-se: a aplicação de san-ção de impedimento por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, com supe-dâneo no art. 7º, torna o licitante ou o con-tratado impedido de licitar e contratar com a União, ou seja, impedido de licitar e contra-tar com todos os seus órgãos respectivamente subordinados, bem como com as entidades vinculadas (autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista).

Assim também na jurisprudência do Tri-bunal de Contas da União:


A unidade técnica ressaltou que a sanção de suspensão temporária, prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, alcança so-mente o órgão que a aplicou. Destacou ain-da que a cláusula do edital é imprecisa ao não se referir expressamente à “Seção Judi-ciária do Rio de Janeiro da Justiça Federal”, mas sim à “Administração”, o que pode vir a impedir a participação de empresas que, “embora tenham sido apenadas por órgãos estaduais ou municipais com base na lei do pregão, não estão impedidas de participar de licitações no âmbito federal”. (Comunicação de Cautelar, TC 006.675/2013-1, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 20.03.2013)

9.3. dar ciência ao Serpro/SP, relativamen-te aos subitens 2.2.2 e 2.2.4 do edital do Pregão Eletrônico nº 1.317/2013, de que a sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancio-nador, enquanto a prevista no art. 7º da Lei nº 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a apli-car; (Processo nº 019.276/2013-3, Acórdão nº 2.242/2013, Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro)

A proibição de participar de licitação e contratar com o Poder Público, por efei-to de sanção aplicada, não encontra previ-são apenas na Lei nº 8.666/1993 e na Lei nº 10.520/2002, como consta no art. 107, inciso IV, do Decreto nº 7.581/2011. Outras legislações, a seguir elencadas, contemplam sanções que tornam defeso a pessoa física ou jurídica sancionada contratar com a Admi-nistração. Assim, na Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União): “Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declara-rá a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.

Na Lei nº 8.884/1994, que transfor-mou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em autarquia:

Art. 24. Sem prejuízo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público ge-ral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:

[...]

II – a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições, alienações, rea-lização de obras e serviços, concessão de ser-viços públicos, junto à Administração Pública Federal, Estadual, Municipal e do Distrito Fe-deral, bem como entidades da administração indireta, por prazo não inferior a cinco anos;

Na Lei nº 10.683/2003, que define a com-petência da Controladoria-Geral da União:

Art. 18. [...]

§ 1º À Controladoria-Geral da União, por seu titular, sempre que constatar omissão da autoridade competente, cumpre requisitar a instauração de sindicância, procedimentos e processos administrativos outros, e avocar aqueles já em curso em órgão ou entidade da Administração Pública Federal, para corrigir--lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicação da penalidade administrativa ca-bível.

Na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa):

Art. 12. Independentemente das sanções pe-nais, civis e administrativas previstas na legis-lação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes comina-ções, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando hou-ver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, paga-mento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de con-tratar com o Poder Público ou receber benefí-cios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio



de pessoa jurídica da qual seja sócio majori-tário, pelo prazo de dez anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valo-res acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por inter-médio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento in-tegral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contra-tar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Na Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas sobre eleições:

Art. 81. As doações e contribuições de pesso-as jurídicas para campanhas eleitorais pode-rão ser feitas a partir do registro dos comitês financeiros dos partidos ou coligações.

§ 1º As doações e contribuições de que trata este artigo ficam limitadas a dois por cento do faturamento bruto do ano anterior à eleição.

§ 2º A doação de quantia acima do limite fixado neste artigo sujeita a pessoa jurídica ao pagamento de multa no valor de cinco a dez vezes a quantia em excesso.

§ 3º Sem prejuízo do disposto no parágrafo anterior, a pessoa jurídica que ultrapassar o limite fixado no § 1º estará sujeita à proibi-ção de participar de licitações públicas e de celebrar contratos com o Poder Público pelo período de cinco anos, por determinação da Justiça Eleitoral, em processo no qual seja as-segurada ampla defesa.

Na Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e ativi-dades lesivas ao meio ambiente:

Art. 72. As infrações administrativas são pu-nidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: [...]

XI – restritiva de direitos.

[...]

§ 8º As sanções restritivas de direito são:

[...]

V – proibição de contratar com a Administra-ção Pública, pelo período de até três anos.

Na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 (lei de acesso à informação):

Art. 33. A pessoa física ou entidade privada que detiver informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público e deixar de observar o disposto nesta Lei estará sujeita às seguintes sanções:

[...]

IV – suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e

V – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.

[...]

§ 2º A reabilitação referida no inciso V será autorizada somente quando o interessado efetivar o ressarcimento ao órgão ou entida-de dos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no in-ciso IV.

§ 3º A aplicação da sanção prevista no inciso V é de competência exclusiva da autoridade máxima do órgão ou entidade pública, facul-tada a defesa do interessado, no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da aber-tura de vista.


Aos normativos supratranscritos não faz referência o art. 107 do Decreto nº 7.581/2011, nada obstante os efeitos das sanções que respectivamente expressam e imponham a proibição de contratar com o Poder Público, podendo alcançar os órgãos ou entidades que figurem na ata de registro de preços.

20 ÓRGÃO GERENCIADORPor órgão gerenciador entenda-se o

órgão ou a entidade pública que conduz o conjunto de procedimentos da licitação de registro de preços e gerencia a ata dela de-corrente. Incumbe-lhe, assim, realizar todos os atos de controle e de administração do sistema de registro de preços. Suas atribui-ções estão elencadas no art. 95 do Decreto nº 7.581/2011, verbis:

(a) promover os atos preparatórios da licita-ção para registro de preços, conforme o seu art. 92;

(b) definir os itens a serem registrados, os res-pectivos quantitativos e os órgãos ou enti-dades participantes; o órgão gerenciador somente considerará os itens e quantita-tivos referentes aos órgãos ou entidades que confirmarem a intenção de participar do registro de preços;

(c) realizar todo o procedimento licitatório;

(d) providenciar a assinatura da ata de regis-tro de preços;

(e) encaminhar cópia da ata de registro de preços aos órgãos ou entidades partici-pantes;

(f) gerenciar a ata de registro de preços, in-dicando os fornecedores que poderão ser contratados e os respectivos quantitativos e preços; o órgão gerenciador observará a seguinte ordem quando da indicação de fornecedor aos órgãos participantes: (i) o fornecedor registrado mais bem classifi-cado, até o esgotamento dos respectivos quantitativos oferecidos; (ii) os fornecedo-res registrados que registraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem

classificado, conforme a ordem de classifi-cação; e (iii) os demais fornecedores regis-trados, conforme a ordem de classificação dos preços que respectivamente cotaram; quando da indicação de fornecedor ao órgão aderente, o órgão gerenciador in-dicará o fornecedor registrado mais bem classificado e os demais licitantes que re-gistraram seus preços em valor igual ao do licitante mais bem classificado;

(g) manter controle do saldo da quantidade global de bens, obras e serviços que po-derão ser contratados pelos órgãos ade-rentes, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 102;

(h) aplicar eventuais sanções que decorrerem: (i) do procedimento licitatório; (ii) de des-cumprimento da ata de registro de preços, no que se refere à sua demanda; e (iii) do descumprimento dos contratos que cele-brarem, ainda que não haja o correspon-dente instrumento;

(i) avaliar, trimestralmente, a compatibilida-de entre o preço registrado e o valor de mercado; constatado que o preço registra-do supera o de mercado, ficarão vedadas novas contratações até a adoção das se-guintes providências: (i) convocação dos fornecedores para negociarem a redução dos preços; (ii) os fornecedores que não aceitarem reduzir seus preços aos valores praticados pelo mercado serão liberados do compromisso assumido, sem aplicação de penalidade; (iii) a ordem de classifica-ção dos fornecedores que aceitarem re-duzir seus preços aos valores de mercado observará a classificação original.

(j) anular ou revogar o registro de preços.

21 ÓRGÃO PARTICIPANTE

Trata-se do órgão ou entidade da Ad-ministração Pública que participa dos pro-cedimentos iniciais do sistema de registro de preços e integra a ata de registro de preços.

São atribuições do órgão ou entidade participante, segundo o art. 96 do Decreto nº 7.581/2011:



(a) consultar o órgão gerenciador para obter a indicação do fornecedor e respectivos quantitativos e preços que poderão ser contratados;

(b) fiscalizar o cumprimento dos contra-tos que celebrar;

(c) aplicar eventuais sanções que de-correrem de: (i) descumprimento da ata de registro de preços, no que se refere à sua demanda; e (ii) des-cumprimento do contrato que cele-brar, ainda que não haja o corres-pondente instrumento;

(d) informar ao órgão gerenciador as sanções que aplicar e o nome do responsável pelo acompanhamento e fiscalização da execução contra-tual, independentemente de existir termo de contrato ou instrumento equivalente que o substitua.

22 ÓRGÃO ADERENTE Órgão aderente (ou “carona”), con-

forme definição constante no art. 88, V, do Decreto nº 7.581/2011, constitui-se no ór-gão ou entidade da Administração Públi-ca que, não tendo participado dos proce-dimentos iniciais da licitação, adere a uma ata de registro de preços. A possibilidade de realizar-se a adesão encontra previsão na Lei nº 12.462/2011, notadamente em seu art. 32, § 1º (“Poderá aderir ao sistema refe-rido no caput deste artigo qualquer órgão ou entidade responsável pela execução das ati-vidades contempladas no art. 1o desta Lei”).

De acordo com o dispositivo retrotrans-crito, estão autorizados a aderir ao registro de preços órgãos e entidades públicas responsá-veis pela licitação ou contratação de objetos necessários à realização (a) dos Jogos Olím-picos e Paraolímpicos de 2016, constantes da Carteira de Projetos Olímpicos definida pela Autoridade Pública Olímpica – APO; (b) da Copa das Confederações da Fedération Inter-

nationale de Football Association – FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014, definidos em instrumento próprio pelo Grupo Executi-vo da Copa do Mundo FIFA 2014 – Geco-pa, vinculado ao Comitê Gestor da Copa do Mundo FIFA 2014 – CGCOPA; (c) de obras de infraestrutura e à contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até trezentos e cinquenta quilô-metros das cidades sedes das competições; (d) das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); (e) de obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS; (f) de obras e serviços de engenharia no âmbito dos siste-mas públicos de ensino; e (g) das aquisições de bens, obras e serviços de engenharia e de técnicos especializados visando à moderni-zação, construção, ampliação ou reforma de aeródromos públicos com recursos do FNAC, poderá aderir ao registro de preços, respeita-do o prazo de validade da respectiva ata. Por conseguinte, vencido tal prazo, ou caso não tenha sido prorrogado tempestivamente, não mais será admitida a adesão.

Órgãos aderentes não podem contratar quantidade superior à soma das estimativas de demanda dos órgãos gerenciador e par-ticipantes, registradas na ata. Ilustra-se: se a soma das estimativas de demanda do órgão gerenciador e do(s) órgão(s) participante(s) (se houver), referente a um determinado item da ata de registro de preços totalizar mil uni-dades, a contratação por órgão ou entidade aderente, individualmente, deverá respeitar esse total (mil unidades). A quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser con-tratados pelos órgãos aderentes e o geren-ciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes a quantidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser su-perior a três vezes.

O órgão ou entidade aderente deverá consultar o órgão gerenciador para obter a indicação do fornecedor e respectivos quanti-tativos e preços que poderão ser contratados.


Em resposta à consulta, o órgão gerenciador indicará o fornecedor registrado mais bem classificado e os demais licitantes que regis-traram seus preços em valor igual ao do lici-tante mais bem classificado, assim como os respectivos quantitativos e preços.

Os fornecedores registrados não são obrigados a contratar com os órgãos ou enti-dades aderentes. Devem ter ciência, quando queiram fazê-lo, de que o fornecimento do objeto não poderá prejudicar a obrigação de cumprimento da ata de registro de preços em relação ao órgão gerenciador e ao(s) órgão(s) participante(s). O compromisso obrigacional se estabelece primeiro com estes e deve ser respeitado sob pena de responsabilidade.

O órgão ou entidade aderente propo-rá a celebração de contrato ao fornecedor registrado indicado pelo órgão gerenciador, seguindo a ordem de classificação, desde que justificado, pelo fornecedor, que a con-tratação não prejudicará a obrigação com o órgão gerenciador e eventuais órgãos par-ticipantes registrados na ata. A contratação entre o fornecedor registrado e o órgão ou entidade aderente deverá concretizar-se no prazo de até trinta dias após a indicação pelo órgão gerenciador, ou seja, a assinatura do termo de contrato ou aceite do instrumento equivalente (nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de servi-ço) deverá ocorrer dentro desse prazo (trin-ta dias), respeitado o prazo de validade da ata. Se o prazo de validade da ata de registro de preços se esgotar antes dos trinta dias, a contratação (assinatura do termo de contrato ou aceite de instrumento equivalente) entre o fornecedor registrado e o órgão ou entidade aderente resultará prejudicada.

22.1 Requisitos da fase interna da contratação por adesão à ata

Segue-se o elenco de atos e documen-tos necessários à instrução da fase interna do procedimento de contratação por adesão

à ata de registro de preços, segundo as di-retrizes da Lei nº 12.462/2011, do Decreto nº 7.581/2011 e das normas que re-gem os contratos administrativos na Lei nº 8.666/1993, por aplicação do disposto no art. 39 da Lei nº 12.462/2011 (“Os contratos administrativos celebrados com base no RDC reger-se-ão pelas normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com exceção das re-gras específicas previstas nesta Lei”):

1. processo administrativo para a con-tratação por adesão à ata de registro de pre-ços, devidamente autuado, protocolado e numerado;

2. documento contendo a solicitação/requisição do objeto, elaborado pelo agen-te ou setor competente do órgão ou enti-dade aderente, contendo a justificativa da necessidade da contratação pela autorida-de competente (parágrafo único, VII, da Lei nº 9.784/1999);

3. o órgão ou entidade aderente deve ser responsável pela execução de ativida-des contempladas no art. 1º, incisos I, II, III, IV e V, § 3º e, ainda, no art. 63-A, § 1º, da Lei nº 12.462/2011 (introduzido pela Lei nº 12.833/2013, autoriza a Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República, diretamente ou, a seu critério, por intermédio de instituição financeira pública federal, a re-alizar procedimento licitatório, podendo, em nome próprio ou de terceiros, adquirir bens, contratar obras e serviços de engenharia e de técnicos especializados e utilizar-se do RDC);

4. observância da vedação a que ór-gãos ou entidades da Administração Pública Federal adiram à ata de registro de preços estaduais, municipais ou distrital, ressalvada a faculdade de a Autoridade Pública Olím-pica – APO aderir a atas gerenciadas pelos respectivos consorciados;

5. entranhamento de cópias da ata de registro de preço, do instrumento convocató-rio da licitação, do termo de referência (ou projeto básico) e do termo de contrato (quan-



do existir) referentes à licitação realizada para a formação do registro de preços;

6. verificação da exata identidade do objeto de que necessita o órgão aderente àquele registrado na ata;

7. sendo o objeto do registro de preços obra de engenharia, impõe-se a observância dos seguintes requisitos, cumulativamente: (a) licitação para o sistema de registro de pre-ços realizada pelo Governo Federal; (b) exis-tência de projeto de referência padronizado, básico ou executivo, consideradas as regio-nalizações necessárias; (c) compromisso do órgão aderente de suportar as despesas das ações necessárias à adequação do projeto padrão às peculiaridades da execução;

8. justificativa quanto a ser vantajosa a adesão pretendida, inclusive do ponto de vis-ta econômico, este apurado mediante consul-ta aos preços praticados pelo mercado;

9. concretização da adesão dentro do prazo de validade da ata de registro de preços (de acordo com o art. 99, parágrafo único, do Decreto nº 7.581/2011, o prazo de validade da ata de registro de preços será definido pelo instrumento convocatório, limi-tado ao mínimo de três meses e ao máximo de doze meses);

10. consulta ao órgão gerenciador, visando obter a indicação dos fornecedores registrados que poderão ser contratados, respectivos quantitativos e preços, confor-me a ordem de classificação e limite para a adesão;

11. verificação, pelo órgão gerencia-dor, de que a contratação não ultrapasse a soma das estimativas de demanda dos ór-gãos gerenciador e participantes;

11.1. a quantidade global de bens ou de serviços que poderão ser contratados pe-los órgãos aderentes e gerenciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes a quan-tidade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser superior a três vezes;

12. resposta afirmativa do fornecedor registrado, acompanhada de justificativa de que o fornecimento não prejudicará as obri-gações em relação aos órgãos gerenciador e participantes;

13. autorização do órgão gerenciador, admitindo expressamente a adesão à ata de registro de preços;

14. termo de referência ou projeto bási-co elaborado pelo órgão aderente, aprovado pela autoridade competente, relativamente à sua demanda;

15. autorização da autoridade compe-tente do órgão aderente para que a aquisição se dê por meio de adesão à ata de registro de preços;

16. recursos orçamentários para cobrir a despesa com a contratação pretendida;

17. verificação de que o fornecedor registrado na ata mantém as mesmas condi-ções de habilitação exigidas no instrumento convocatório da licitação realizada (art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/1993);

18. verificação quanto à existência de eventual apontamento de sanção aplicada ao fornecedor registrado na ata, cujos efeitos o inabilitam para celebrar contrato adminis-trativo com o órgão aderente (são sistemas de consulta de anotação de penalidades: (a) Cadastro Nacional de Empresas Inidône-as e Suspensas – CEIS (<http://www.portal-transparencia.gov.br>); (b) lista de inidôneos do Tribunal de Contas da União (<http://portal2.tcu.gov.br>); (c) Sistema de Cadas-tro Unificado de Fornecedores – SICAF; e (d) Conselho Nacional de Justiça – CNJ (<http://www.cnj.jus.br>);

19. verificação de que a minuta de ter-mo de contrato, se for utilizada pelo órgão aderente, obedece às mesmas cláusulas do termo de contrato da licitação, excepcionan-do-se condições peculiares ao órgão aderen-te, tais como qualificação do órgão, data de


início da execução, local onde será entregue ou executado o objeto e quantidade;

20. observância do prazo de trinta dias após a indicação do fornecedor pelo órgão gerenciador, respeitando-se o prazo de vali-dade da ata de registro de preços, para que a contratação efetive-se pelo órgão aderente (assinatura do termo de contrato ou aceite do instrumento equivalente).

Confiram-se as recomendações expedi-das pelo Tribunal de Contas da União, ainda na vigência do Decreto nº 3.931/2001, úteis a toda adesão que se pretenda realizar, inde-pendente do regime de licitação:

9.3.3. quando realizarem adesão à ata de re-gistro de preços atentem que:

9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve exe-cutar o processo de planejamento previsto na IN – SLTI/MP 4/2010 (IN – SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei nº 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);

9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do De-creto nº 3.931/2001, art. 8º;

9.3.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços devem ser conformes as necessidades e condições determinadas na etapa de plane-jamento da contratação (Lei nº 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea d, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei nº 10.520/2002, art. 3º, inciso II). (Processo nº 011.772/2010-7, Acórdão nº 1.233/2012, Plenário, Rel. Min. Aroldo Cedraz)

22.2 Órgão participante de determinada ata de registro de preços pode aderir a outra ata de registro de preços celebrada pelo mes-mo órgão gerenciador?

O art. 102 do Decreto nº 7.581/2011 estatui que o órgão ou entidade pública res-ponsável pela execução das obras ou serviços

contemplados em seu art. 2º, que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de validade. Significa que a ata de registro de preços, na vigência de seu pra-zo de validade, poderá ser utilizada por órgão ou entidade da administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

É possível, pois, que órgão participan-te de determinada ata de registro de preços consulte o órgão gerenciador acerca da pos-sibilidade de aderir a itens registrados em ou-tra ata, decorrente de outra licitação de que não tenha participado.

Contratará, assim, com o fornecedor registrado na condição de órgão aderente, que o art. 88, V, do Decreto nº 7.581/2011 define como o órgão ou a entidade da Admi-nistração Pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, ma-nifeste interesse no objeto registrado na ata dela consequente.

22.3 Adesão de órgão ou entidade federal a registro de preços estadual, municipal ou distrital

O art. 106 do Decreto nº 7.581/2011 dispõe que os órgãos ou entidades da Admi-nistração Pública Federal não podem partici-par ou aderir à ata de registro de preços cujo órgão gerenciador integre a Administração Pública de Estado, do Distrito Federal ou de Município, ressalvada a faculdade de a Auto-ridade Pública Olímpica – APO aderir a atas gerenciadas pelos respectivos consorciados. A recíproca não é verdadeira: os órgãos ou entidades públicas estaduais, municipais ou do Distrito Federal poderão aderir à ata de registro de preços gerenciada pela Adminis-tração Pública Federal, observado o disposto no § 1º do art. 92, e no caput do art. 102 do Decreto.



A mesma vedação consta no art. 22, §§ 8º e 9º, do Decreto nº 7.892/2013, que regulamenta o art. 15 da Lei nº 8.666/1993

É vedada aos órgãos e entidades da Admi-nistração Pública Federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual. É facultada aos órgãos ou entidades munici-pais, distritais ou estaduais a adesão a ata de registro de preços da Administração Pública Federal.

A Advocacia-Geral da União expediu orientação no sentido de vedar que órgãos públicos federais sejam “caronas” em atas celebradas por órgãos e entidades públicas estaduais, municipais ou do Distrito Federal. Confira-se o teor da Orientação Normativa nº 21, de 1º de abril de 2009: “É vedada aos órgãos públicos federais a adesão à ata de registro de preços quando a licitação tiver sido realizada pela Administração Pública Es-tadual, Municipal ou do Distrito Federal, bem como por entidades paraestatais”.

Pondere-se sobre a proibição.

A vedação posta nos referidos Decre-to e Orientação Normativa obsta que órgão federal, com a necessidade de adquirir pe-quena quantidade de bens, obra ou serviço de menor dimensão, seja beneficiado pelos preços registrados resultantes de licitação de maior amplitude, conduzida por órgão ou entidade estadual, do Distrito Federal ou municipal. Ou seja, o órgão federal poderia valer-se da economia de escala produzida por uma licitação para o registro de preços de maior vulto, alcançando menores custos, que, em tese, não seriam atingidos mediante licitação que envolvesse reduzida estimativa de consumo. Impede-se, assim, a consagra-ção do princípio da economicidade, objeto de controle externo a cargo do Tribunal de Contas da União, ao lado da legalidade e legitimidade (art. 70 da CF). Não surpreen-deria, destarte, que se viesse a cogitar da ile-galidade da vedação, criada por atos de in-ferior hierarquia em face da lei, tendo-se em

conta a índole estritamente regulamentar do decreto e da orientação normativa.

22.4 Limite de adesões em caso de participação exclusiva de entidades de menor porte na licitação

De acordo com o art. 38 da Lei nº 12.462/2011, nos processos de contra-tação pelo RDC aplicam-se as preferências para fornecedores ou tipos de bens, serviços e obras previstos na legislação, em especial as referidas no art. 3º da Lei nº 8.248/1991, no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006.

O art. 48, I, da Lei Complementar nº 123/2006 possibilita à Administração Pública realizar processo licitatório destina-do, exclusivamente, à participação de mi-croempresas, empresas de pequeno porte e sociedades cooperativas (art. 34 da Lei nº 11.488/2007), nas contratações cujo va-lor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil re-ais). O Decreto federal nº 6.204/2007, que regulamenta dita Lei, prescreve que:

Art. 6º Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microem-presas e empresas de pequeno porte nas con-tratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Parágrafo único. Não se aplica o disposto neste artigo quando ocorrerem as situações previstas no art. 9º, devidamente justificadas.

Computadas35 as estimativas do órgão gerenciador e órgãos participantes (se for o

35 “A definição do valor da contratação levará em conta o perío-do de vigência do contrato e as possíveis prorrogações para: (a) a realização de licitação exclusiva (microempresa, empresa de pequeno porte e sociedade cooperativa); (b) a escolha de uma das modalidades convencionais (concorrência, tomada de preços e convite); e (c) o enquadramento das contratações previstas no art. 24, inc. I e II, da Lei nº 8.666, de 1993.” (Orientação Normativa nº 10, da Advocacia-Geral da União, de 1º de abril de 2009). Acesso em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=189171&ID-site>.


caso) para o item da licitação realizada para a formação do registro de preços, e verifica-do que o valor alcançado não ultrapassou R$ 80.000,00, confere-se a exclusiva partici-pação de entidades de menor porte no item. Indaga-se: qual deve ser o limite de adesões em decorrência desse tratamento privilegia-do deferido às entidades de menor porte, mercê do art. 48, I, da LC 123/2006? O li-mite de adesões levará em conta o teto de R$ 80.000,00, ou cada adesão estará limita-da a esse valor, por aplicação do disposto no art. 102, § 2º, do Decreto nº 7.581/2011?

Na vigência do Decreto nº 3.931/2001, cujo art. 8º limitava as adesões individuais a 100% (cem por cento) do total registrado na ata, mas não limitava o número de adesões por órgãos aderentes, decidiu o Tribunal de Contas da União:

As licitações processadas por meio do siste-ma de registro de preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Mi-croempresas e Empresas de Pequeno Porte, competindo ao órgão que gerencia a ata de registro de preços autorizar a adesão à refe-rida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realiza-das pelos patrocinadores da ata quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação. (Processo nº 017.752/2011-6, Acórdão nº 2.957/2011, Plenário, Rel. Min. André Luís de Carvalho)

Com a edição do Decreto nº 7.892/2013 e, antes dele, do Decreto nº 7.581/2011, limitou-se o número de ade-sões por órgãos ou entidades aderentes, a saber:

Art. 102 [...]

[...]

§ 2º Os órgãos aderentes não poderão con-tratar quantidade superior à soma das esti-

mativas de demanda dos órgãos gerenciador e participantes.

§ 3º A quantidade global de bens ou de ser-viços que poderão ser contratados pelos ór-gãos aderentes e gerenciador, somados, não poderá ser superior a cinco vezes a quanti-dade prevista para cada item e, no caso de obras, não poderá ser superior a três vezes.

Os §§ 2º e 3º do art. 102 passaram a balizar o limite de adesões, independente-mente da exclusiva participação de entidades de menor porte, porque: (a) para o efeito da exclusividade (art. 48, I, da LC 123/2006), afere-se, previamente à licitação, a soma das estimativas dos órgãos interessados no objeto (gerenciador e eventuais participan-tes), não se sabendo, nessa fase, se eventu-ais adesões ao registro de preços ocorrerão; (b) R$ 80.000,00 é o limite que autoriza o órgão ou a entidade aderente a estabelecer exclusividade na participação de entidades de menor porte, caso a opção fosse pela re-alização da licitação; e (c) diferente é o re-gramento das adesões ao sistema de registro de preços processado segundo o RDC, em confronto com o revogado Decreto Federal nº 3.931/2001; o Decreto nº 7.581/2011 supriu a ausência de limitação do número de adesões de molde a afastar os seus efeitos prejudiciais à economia de escala, razão pela qual estabeleceu a soma das estimativas dos órgãos gerenciador e participantes como li-mitadora de cada adesão individual, e fixou o limite de cinco vezes a quantidade prevista para o item (bens e serviços) para a totalida-de de adesões, computada nesse limite (cinco vezes) a soma das contratações do órgão ge-renciador e órgãos aderentes; sendo obra o objeto do registro, o limite total de adesões é de três vezes.

Formule-se hipótese ilustrativa com adesões a registro de preços de bens e servi-ços: se a soma das estimativas do órgão ge-renciador alcançou a cifra de R$ 50.000.00 e a dos participantes a cifra de R$ 30.000,00,



totalizando, pois, R$ 80.000,00, cada ade-são individual estará limitada a esse valor (R$ 80.000,00), que se traduz no valor do item; tendo o órgão gerenciador esgotado a sua estimativa, limitada a R$ 50.000,00, a quantidade total de adesões observará o limi-te de R$ 350.000,00, ou seja, o quíntuplo do valor do item; no caso de o órgão gerenciador esgotar as suas necessidades de consumo no valor de R$ 40.000,00, a quantidade total de adesões alcançará a cifra de R$ 360.000,00. Tratando-se de obra, e utilizando-se os mesmos valores ilustrativos, tendo o órgão gerenciador esgotado a sua estimativa de R$ 50.000,00, a quantidade total de adesões observará o limite de R$ 190.000,00, ou seja, o triplo do valor do item (R$ 80.000,00).

23 CONTRATOS DECORRENTES DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS

O Tribunal de Contas da União distin-gue ata de registro de preços de contrato:

[...] a ata firma compromissos para futura contratação, ou seja, caso venha a ser con-cretizado o contrato, há que se obedecer às condições previstas na ata [...] a ata de regis-tro de preços impõe compromissos, basica-mente, ao fornecedor (e não à Administração Pública), sobretudo em relação aos preços e às condições de entrega. Já o contrato esta-belece deveres e direitos tanto ao contratado quanto ao contratante, numa relação de bi-lateralidade e comutatividade típica do insti-tuto. (Processo nº 018.717/2007-3, Acórdão nº 3.273/2010, Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti)

A nomeada validade (o caput do art. 102 do Decreto nº 7.581/2011 alude à vigência da ata) da ata de registro de preços distingue-se da vigência do contrato dela de-corrente. O prazo de validade da ata é limi-tado ao mínimo de três meses e ao máximo de doze meses. Dentro desse prazo, o contra-to decorrente poderá ser celebrado (aceito) ou não, uma vez que a administração não é

obrigada a aperfeiçoar a relação contratual. A vigência do contrato poderá ser delimitada por um período maior, com observância do art. 57 da Lei nº 8.666/1993.

A rigor, o conceito mais se aproxima do plano da eficácia dos atos administrativos do que dos planos de sua validade e existência, na clássica divisão proposta pela teoria geral dos atos jurídicos. É que no plano da eficá-cia é que se apresenta a aptidão do ato para produzir efeitos, não se questionando acerca da integridade dos elementos integrantes de sua estrutura morfológica (competência, for-ma, objeto, motivo e finalidade), integridade da qual se cuida no plano da validade, com o fim de verificar-se a eventual presença de vício, em qualquer daqueles elementos, atra-ente de invalidação. No caso da ata de re-gistro de preços, o prazo a que se refere a ordem normativa é aquele durante o qual a ata opera os seus efeitos obrigacionais, não se indagando da existência de vícios; estes, a existirem, haveriam de ser avaliados no plano da validade, com a consequência de desfa-zimento da ata, talvez também da licitação, mediante anulação ou declaração de nuli-dade.

De acordo com o art. 100, caput, do Decreto nº 7.581/2011, a vigência dos contratos administrativos decorrentes do sis-tema de registro de preços atenderá às dis-posições postas no instrumento convocató-rio, observadas as normas do art. 57 da Lei nº 8.666/1993, no que couber.

Se o objeto do contrato for a prestação de serviço não contínuo ou o fornecimento de bens (compra), a vigência do contrato (forma-lizado mediante termo ou instrumento equiva-lente) cumprirá a regra do art. 57, caput, da Lei nº 8.666/1993, ou seja, ficará adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário, isto é, até 31 de dezembro do ano em que celebrado.

Na hipótese em que o objeto for a pres-tação de serviço de natureza contínua, a vi-


gência contratual observará o limite previsto no art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993. A Lei nº 12.462/2011 autoriza que esses contra-tos possam viger até a data da extinção da Autoridade Pública Olímpica – APO. É o que preceitua o art. 43 da Lei nº 12.462/2011, verbis: “Na hipótese do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, os contratos celebrados pelos entes públicos responsáveis pelas atividades descritas nos in-cisos I a III do art. 1º desta Lei poderão ter sua vigência estabelecida até a data da extinção da APO”.

No tocante às alterações contratuais, podem ser unilaterais ou por acordo entre as partes. As unilaterais decorrem de prerrogati-va que a lei outorga à administração pública, de modificar seus contratos para melhor ade-quação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado.

As alterações nos contratos celebrados segundo o RDC regem-se pelas disposições do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, salvo a de seu § 1º, ou seja, não admite o acréscimo de quantitativo. É o que se extrai dos §§ 1º e 2º do art. 100 do Decreto nº 7.581/2011:

Art. 100 [...]

[...]

§ 1º Os contratos decorrentes do SRP/RDC não poderão sofrer acréscimo de quantita-tivos.

§ 2º Os contratos decorrentes do SRP/RDC poderão ser alterados conforme as normas da Lei nº 8.666, de 1993, ressalvado o dis-posto no § 1º.

Reproduz-se o disposto no § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993:

O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, ser-viços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício

ou de equipamento, até o limite de 50% (cin-qüenta por cento) para os seus acréscimos.

Também a supressão unilateral, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, não é admitida nos contratos do sistema de registro de preços regidos pelo RDC, em face do disposto no § 2º do art. 100 do Decreto nº 7.581/2011 (“Os contratos decorrentes do SRP/RDC poderão ser alterados conforme as normas da Lei nº 8.666, de 1993, ressalvado o disposto no § 1º). É que o § 1º do art. 65 prevê tanto o acréscimo do objeto (vedado no § 1º do art. 100) quanto a sua supressão.

A supressão de quantitativos do objeto, por acordo entre as partes, com base no inci-so II do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993, é juridicamente possível, em vista de o § 2º do art. 100 do Decreto nº 7.581/2011 não aludir a esse dispositivo. Mas como a admi-nistração, no sistema de registro de preços, não é obrigada a contratar, podendo requisi-tar o objeto registrado na ata na medida em que as necessidades forem surgindo ou os re-cursos forem sendo descentralizados, torna--se de pouca ou nenhuma utilidade prática formalizar-se, por aditivo, a supressão do ob-jeto com base no inciso II do § 2º do art. 65 da Lei nº 8.666/1993.

24 ACRÉSCIMO DO OBJETO NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS E NO CONTRATO

No tocante à possibilidade de acrésci-mo do objeto, o Decreto nº 7.581/2011 (que regulamenta o art. 32 da Lei nº 12.462/2011) é omisso em relação à ata de registro de pre-ços e expressamente proibitivo no contrato decorrente do SRP, ao que se extrai de seu art. 100, § 1º: “Os contratos decorrentes do SRP/RDC não poderão sofrer acréscimo de quantitativos”. Conclui-se que, no sistema de registro de preços do RDC, o acréscimo de objeto não é admitido na ata de registro de preços, em razão do silêncio normativo, e nem no contrato decorrente do registro, cele-



brado entre o órgão (gerenciador, participan-te ou aderente) e o fornecedor registrado, por expressa vedação normativa.

O Decreto nº 7.892/2013 (que regula-menta o art. 15 da Lei nº 8.666/1993), por sua vez, veda, em seu art. 12, § 1º, o acrésci-mo de quantitativos fixados na ata de registro de preços (“é vedado efetuar acréscimos nos quantitativos fixados pela ata de registro de preços, inclusive o acréscimo de que trata o § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993”), contudo, o seu § 3º autoriza o acréscimo em contrato decorrente de SRP (“os contratos de-correntes do Sistema de Registro de Preços poderão ser alterados, observado o disposto no art. 65 da Lei nº 8.666/1993”). No SRP sujeito ao regime tradicional de licitações, é vedado o acréscimo do objeto registrado em ata, por expressa disposição normativa, sen-do possível o acréscimo, quantitativo e qua-litativo, do objeto no contrato, observados os limites previstos no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

CONCLUSÃO

O presente estudo examinou as mais significativas alterações que o SRP conhece ao passar do regime geral das licitações para o regime diferenciado de contratação (RDC), certo serem válidos e eficazes ambos os regi-mes, em suas respectivas áreas de aplicação, explicitados os seus pressupostos, reconhe-cidas as suas vantagens e afastados os seus preconceitos.

Embora não sejam muitos, os ajusta-mentos introduzidos no SRP pelo RDC suge-rem aperfeiçoamentos que se espera sejam aptos a acentuar as vantagens que ao sistema de registro de preços tem reconhecido a dou-trina e a jurisprudência, tanto que o Tribunal de Contas da União as enuncia ao incentivar, em reiteradas decisões, a sua adoção por ór-gãos e entidades da administração, sempre que presentes os respectivos requisitos:

(i) afasta o fracionamento de despesas, na medida em que a administração planeja e estima a quantidade total do objeto de que necessitará, realiza o procedimento licitató-rio, como preceitua o art. 37, XXI, da Cons-tituição Federal, e, no decorrer do prazo de eficácia da ata de registro de preços, efetiva as contratações no ritmo em que as necessi-dades forem surgindo ou que os recursos fo-rem sendo descentralizados;

(ii) evita a contratação emergencial, não raro à margem dos requisitos do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993;

(iii) enseja rapidez na contratação e adequação de gastos, em decorrência da redução do número de licitações, ou seja, realiza-se um único procedimento licitatório para a formação do registro de preços de dado objeto, após planejamento do quantita-tivo a atender à demanda da administração, efetivando-se as contratações necessárias du-rante o prazo de eficácia da ata;

(iv) a existência de preços registrados não obriga a administração a firmar as con-tratações que deles poderão advir, sendo fa-cultada a realização de licitação específica para a aquisição pretendida;

(v) produz a redução de estoques, dado que a entrega do objeto ocorre na medida em que as requisições forem efetuadas pela administração contratante ou por ela progra-madas (entregas parceladas);

(vi) possibilita a aquisição de bens com prazos de validade ou de garantia atualiza-dos, sempre que o instrumento convocatório estipule que esses prazos sejam contados a partir de cada recebimento definitivo pela ad-ministração, ou da data de cada solicitação do objeto, e não a partir da assinatura da ata de registro de preços ou da homologação da licitação;

(vii) habilita a contratação de bens e serviços não contínuos além do exercício fi-


nanceiro em que realizada a licitação, tendo em vista que o prazo de eficácia da ata de registro de preços pode alcançar doze meses;

(viii) contorna a exigência, frequente e embaraçosa da eficiência, da indicação de recursos financeiros, sem embargo de, antes de cada requisição/contratação, a adminis-tração assegurar-se de que existem recursos suficientes para o cumprimento das respecti-vas obrigações;

(ix) viabiliza que se reúnam, em uma mesma licitação, vários órgãos e entidades públicas (gerenciador, participantes e aderen-tes), com interesse na aquisição do mesmo objeto, elevando-o em quantidade e favore-cendo a oferta de propostas com valores re-duzidos, proporcionados pela economia de escala, além de o agrupamento de vários ór-gãos ou entidades interessadas na futura con-tratação do mesmo objeto reduzir o número de licitações e seus custos administrativos.

À vista dessas vantagens, perde relevo o debate que desde sempre se travou acer-ca da natureza jurídica da ata de registro de preços – se contrato, pré-contrato ou mero compromisso exigível unilateralmente dos li-citantes. O fato é que, por meio da ata, ga-nha a administração eficiente ferramenta de segura consecução de sua atividade contra-tual, cada vez mais desafiada pelas peculia-ridades de mercado globalizado e altamente competitivo, sem que os licitantes percam em estímulos ao fornecimento de bens, serviços e obras a um dos mais influentes protagonistas da ordem econômica contemporânea, que é o estado e suas entidades vinculadas.

O mesmo cenário de vantagens objeti-vamente decorrentes do SRP no RDC aconse-

lha revisão no vezo de chamar-se de validade o prazo da ata de registro de preços, que o caput do art. 102 do Decreto nº 7.581/2011 rotula de vigência, limitado ao mínimo de três e ao máximo de doze meses. Dentro desse prazo, o contrato poderá ser celebrado (acei-to) ou não, uma vez que a administração não é obrigada a aperfeiçoar a relação contra-tual. A vigência do contrato poderá ser deli-mitada por um período maior, com observân-cia do art. 57 da Lei nº 8.666/1993.

A rigor, o conceito envolvido na ques-tão mais se aproxima do plano da eficácia dos atos administrativos do que dos planos de sua validade e existência, na clássica divisão proposta pela kantiana teoria geral dos atos jurídicos. É que no plano da eficácia é que se apresenta a aptidão do ato para produzir efeitos, não se questionando acerca da inte-gridade dos elementos integrantes de sua es-trutura morfológica (competência, forma, ob-jeto, motivo e finalidade), integridade da qual se cuida no plano da validade, com o fim de verificar-se a eventual presença de vício, em qualquer daqueles elementos, atraente de invalidação. No caso da ata de registro de preços, o prazo a que se refere a ordem nor-mativa é aquele durante o qual a ata opera os seus efeitos obrigacionais, não se indagan-do da existência de vícios; estes, a existirem, haveriam de ser avaliados no plano da vali-dade, com a consequência de desfazimento da ata, talvez também da licitação, mediante anulação ou declaração de nulidade, o que comprometeria, sem sentido prático ou jurídi-co, toda a pauta de vantagens que vem ani-mando a disseminação do uso do sistema de registro de preços em todos os quadrantes da gestão dos contratos administrativos de com-pras, obras e serviços.

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Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: Estado Atual no Direito Brasileiro

CARMEN TIBURCIOprofessora Associada de Direito internacional privado na Universidade do estado do rio de

Janeiro e da pós-Graduação da UGf, llm e sJD pela University of Virginia school of law, eUA,

Advogada no escritório barroso fontelles, barcellos, mendonça & Associados.

RESUMO: A possibilidade de entidades da Administração Pública (direta e indireta) se submeterem a procedimen-tos arbitrais é questão tradicionalmente polêmica no Direito brasileiro. O recurso à arbitragem é cada vez mais frequente e, no entanto, até bem recentemente, havia enorme insegurança a respeito do tema, que não recebia tratamento uniforme da doutrina e da jurisprudência. Atualmente, entretanto, é possível notar algum avanço acer-ca da matéria no Direito brasileiro. No presente trabalho, que se propõe a delinear o estado atual do tema no Direito brasileiro, com foco na jurisprudência, parte-se de uma análise sob o enfoque da arbitrabilidade subjetiva (que se refere aos participantes da relação ajustada) e objetiva (que, por sua vez, diz respeito ao objeto da relação jurídica) e, posteriormente, são examinadas decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça. Partindo da premis-sa da vinculação das partes à cláusula inserida no contrato, finalmente, conclui-se ser possível a submissão de entidades da Administração Pública à arbitragem desde que haja lei autorizativa ou, na ausência desta, no caso de empresas públicas ou sociedades de economia mista que desempenhem atividade econômica, ou mesmo prestadoras de serviço público, desde que a controvérsia seja relativa à questão patrimonial.

PALAVRAS-CHAVE: Administração Pública; Arbitragem; Arbitrabilidade subjetiva e objetiva; Contratos da Adminis-tração.

ABSTRACT: The possibility of entities belonging to the Public Administration (direct and indirect) resorting to arbitra-tion is a traditionally controversial issue in Brazilian law. The use of arbitration is increasingly common, and yet, until recently, there was huge uncertainty regarding the subject, which did not receive uniform treatment of the doctrine and jurisprudence. Currently, however, it is possible to note some progress on the matter in Brazilian law. This paper, which aims to outline the current status of the theme under Brazilian law, focusing on case law, starts with an analysis from the standpoint of subjective and objective arbitrability (the first one referring to those who are parts to the relationship and the second, to its object) and, subsequently, examines recent decisions of the Brazilian Superior Court. Based on the premise that the parts are bound to the arbitral clause inserted in the contract, this study finally concludes that the submission of government entities to arbitration is possible whenever there is a law that authorizes it or, in its absence, in the case of public companies or mixed capital companies performing econo-mic activity, or even public service entities, provided that the controversy is limited to pecuniary rights.

SUMÁRIO: Introdução; I – Arbitrabilidade do litígio; I.1 Arbitrabilidade subjetiva; I.2 Arbitrabilidade objetiva; II – Breve análise da jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça; II.1 Recurso Especial nº 612.439/RS; II.2 Recurso Especial nº 606.345/RS; II.3 Mandado de Segurança nº 11.308/DF; II.4 Recurso Especial nº 904.813/PR; II.5 Síntese do estado atual da jurisprudência; III – Vinculação das partes à cláusula arbitral; Síntese conclusiva.


INTRODUÇÃO

A possibilidade de entidades da Admi-nistração Pública (direta e indireta) partici-parem de arbitragens é questão tradicional-mente polêmica no Direito brasileiro. Até bem recentemente, havia enorme insegurança a respeito do tema, que não recebia trata-mento uniforme da doutrina e da jurisprudên-cia. Atualmente, entretanto, é possível notar algum avanço acerca da matéria no Direito brasileiro.

Nos últimos anos, algumas controvér-sias em torno do tema chegaram ao Superior Tribunal de Justiça, que considerou, em dois cenários diferentes, não haver óbice à sub-missão à arbitragem de questões envolvendo sociedades de economia mista ou empresas públicas. Na esfera administrativa, o Tribunal de Contas da União, menos receptivo à parti-cipação da Administração Pública em arbitra-gens sem lei que a autorizasse começa a se alinhar com a orientação do STJ.

Esse estudo propõe-se a analisar o estado atual do Direito brasileiro acerca da controvérsia, com ênfase na posição da juris-prudência nacional a respeito. Como se verá, a evolução legislativa e jurisprudencial no Brasil, na linha da tendência atual em outros Estados1, indica que o recurso à arbitragem por parte do ente que integra a Administração Pública é prática cada vez mais frequente.

I – ARBITRABILIDADE DO LITÍGIO

A arbitragem consiste num modo extra-judiciário de heterocomposição de conflitos relativos a direitos disponíveis em que as par-tes, de comum acordo (convenção esta que as vincula e por meio da qual renunciam à jurisdição estatal)2, submetem a questão liti-

1 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional, 2003, p. 216.

2 TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto. Cláusula com-promissória: interpretação, efeitos e a questão intertemporal.

giosa a um ou mais terceiros, que constituem um tribunal arbitral. A decisão por ele exara-da tem os mesmos efeitos de uma sentença judicial3.

Denomina-se arbitrabilidade a viabili-dade jurídica de submeter determinada con-trovérsia à arbitragem. O tema é relevante porque nem todas as partes podem se vincu-lar à arbitragem e, além disso, não são todas as questões que podem ser apreciadas em juízos arbitrais. Dizer que o litígio não é arbi-trável significa que não pode ser solucionado por tribunal arbitral, de modo que a arbitra-bilidade é uma condição de validade da con-venção de arbitragem e, consequentemente, da competência dos árbitros4.

O termo arbitrabilidade relaciona-se, portanto, à possibilidade de determinada pessoa ou litígio submeter-se à arbitragem. Tal característica comporta exame sob dois ângulos distintos e complementares: (i) arbi-trabilidade subjetiva (ou ratione personae) – a possibilidade de as partes envolvidas se su-jeitarem ao juízo arbitral; e (ii) arbitrabilidade objetiva (ou ratione materiae) – a viabilidade de a questão controvertida ser submetida à arbitragem5. Assim, para determinar a arbi-trabilidade do litígio, é necessário apreciá-lo

In: FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.). Ar-bitragem doméstica e internacional, 2008, p. 102.

3 Lei nº 9.307/1996: “Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condena-tória, constitui título executivo”.


5 FOUCHARD; GAILLARD; GOLDMAN. On international commercial arbitration (Edited by Emmanuel Galliard, John Savage), 1999, p. 312; LEMES, Selma. Arbitragem na Admi-nistração Pública, 2007. p. 116 e 124; DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito internacional privado: arbitragem comercial internacional, 2003. p. 213; ARAGÃO, Alexandre Santos de. Arbitragem e regulação. Revista de Arbitragem e Mediação 27:70, 2010; LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbi-tragem na concessão de serviços públicos – Arbitrabilidade objetiva. Confidencialidade ou publicidade processual? Revis-ta de Direito Bancário e Mercado de Capitais 21:387, 2003.



por essas duas perspectivas. É o que se passa a fazer.

I.1 Arbitrabilidade subjetiva

Em geral, a arbitrabilidade subjeti-va de um litígio depende apenas da ca-pacidade das partes envolvidas. É o que dispõe o art. 1º da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/1996), que, em sua primeira par-te, somente admite a participação em arbi-tragens de pessoas capazes de contratar6-7. A ratio da norma é autoevidente: a opção pelo juízo arbitral não se presume, nem pode ser imposta, devendo decorrer da vontade ex-pressa das partes, formalizada por escrito8. Aqueles que não tenham adquirido a plena capacidade civil – que, no Direito brasileiro, é determinada pela lei do lugar em que te-nham domicílio, no caso de pessoas naturais (LINDB, art. 7º)9, ou, em se tratando de pes-soas jurídicas estrangeiras, pela legislação do

6 Lei nº 9.307/1996: “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Na mesma linha, dispõe o Código Civil, em seu art. 851: “É admitido compromisso, ju-dicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar”.

7 LEMES, Selma. Arbitragem na Administração Pública, 2007, p. 116.

8 Lei nº 9.307/1996, arts. 3º, 4º e 9º: “Art. 3º As partes inte-ressadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbi-tragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipula-da por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. [...] Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O com-promisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito par-ticular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público”.

9 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942): “Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da perso-nalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família”.

local em que se constituírem (LINDB, art. 11)10 –, por não poderem validamente vincular-se pela manifestação de sua vontade, estão im-pedidos de submeterem-se à arbitragem.

Portanto, como regra geral, tratando--se de pessoas jurídicas brasileiras (vale dizer: constituídas de acordo com as leis brasileiras e possuindo sede no Brasil), plenamente ca-pazes, são aptas, em tese, a submeter litígios a procedimento arbitral. Nada obstante, a presença de entidade da Administração Pú-blica brasileira torna o ponto mais complexo, suscitando controvérsias11.

Em princípio, a mesma competência que autoriza esses entes a firmar contratos para criar, modificar, ceder ou extinguir seus direitos e obrigações lhes permitiria também firmar uma convenção de arbitragem. Porém, a presença do interesse público na gestão e/ou nas funções dessas pessoas jurídicas demanda um aprofundamento adicional. O principal óbice, aqui, é o princípio da lega-lidade (CF/1988, art. 37, caput), segundo o qual, na sua acepção tradicional, a Adminis-tração Pública não pode agir, senão com au-torização legal.

A doutrina divide-se em três correntes nessa matéria12. De um lado, há autores para quem qualquer entidade da Administração poderia firmar convenções arbitrais por força do art. 54, caput, da Lei nº 8.666/199313,

10 Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto--Lei nº 4.657/1942): “Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fun-dações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem” (TIBURCIO, Carmen. Disciplina legal da pessoa jurídica à luz do direito internacional brasileiro. Revista Semestral de Direito Empresarial 8:175, 2011).

11 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Op. cit., p. 389.

12 DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Op. cit., p. 426 e ss.; BARROSO, Luís Roberto. Sociedade de economia mista prestadora de serviço público, cláusula arbitral inserida em contrato administrativo sem prévia autorização legal. Invalida-de. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003. p. 620.

13 Lei nº 8.666/1993: “Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos pre-ceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente,


que determina a aplicação supletiva dos prin-cípios da teoria geral dos contratos e das dis-posições de direito privado aos contratos por ela regidos14.

Uma segunda corrente sustenta, por sua vez, que a autorização presente em inú-meras leis pontuais relacionadas à Adminis-tração Pública – é o caso da Lei do Petróleo (Lei nº 9.478/1997, art. 43, X), da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/1995, art. 23-A) e da Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079, art. 11, III) – constituiria um siste-ma do qual se poderia extrair autorização ge-nérica para a adoção da arbitragem em qual-quer circunstância. Após o reconhecimento da constitucionalidade da Lei de Arbitragem, aliás, diversas leis, decretos e resoluções normativas da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) previram a arbitragem como meio de solução de controvérsias entre os di-versos atores do setor, referentes a distintas relações contratuais15.

No caso específico das sociedades de economia mista e empresas públicas explo-radoras de atividade econômica, uma tercei-ra corrente afirma que tais entidades seriam plenamente aptas a se submeter à arbitra-gem, por força do art. 173, § 1º, da Cons-tituição16-17. Mais recentemente, essa última

os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado”.

14 Essa é a opinião de DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviço público. Revista de Informação Legislati-va do Senado Federal 128:65, 1995.

15 FERRAZ, Rafaella. Possibilidades e limites à aplicação da arbitragem no setor elétrico. In: FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.). Arbitragem doméstica e interna-cional, 2008, p. 331 e ss.

16 CF/1988: “Art. 173. [...] § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: [...] II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; III – lici-tação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; [...]”.

17 Essa linha é seguida, por exemplo, por Luís Roberto Barroso, que, embora tenha sugerido inicialmente outra orientação

orientação passou também a admitir a par-ticipação em arbitragens de sociedades de economia mista e empresas públicas presta-doras de serviço público, desde que o objeto da controvérsia seja de conteúdo econômi-co18. O ponto será retomado a seguir.

A jurisprudência tem se mostrado bas-tante favorável à participação de entidades públicas em arbitragens. Mesmo antes das decisões mais recentes sobre o tema, o Supre-mo Tribunal Federal, em célebre julgamento de 1973, relativo ao caso Lage19, considerou válida disposição legal que autorizava a sub-missão da Administração à arbitragem, afir-mando, para tanto, que rejeitar as conven-ções arbitrais firmadas pela Fazenda Pública seria restringir indevidamente a autonomia contratual do Estado20. Por outro lado, no ex-tinto Tribunal Federal de Recursos, a prévia autorização legal foi considerada um requi-sito essencial para a arbitragem envolvendo o Estado21.

(Sociedade de economia mista prestadora de serviço públi-co, cláusula arbitral inserida em contrato administrativo sem prévia autorização legal. Invalidade. In: Temas de direito cons-titucional, t. II, 2003), esclareceu posteriormente que adota posicionamento diverso, segundo o qual a exigência de prévia autorização legislativa não se aplicaria às empresas estatais que desempenhem atividade econômica – v. BARROSO, Luís Roberto. Agências reguladoras: constituição, transformações do Estado e legitimidade democrática. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democracia, 2006. p. 75-6 (nota nº 54). O autor expressou claramente sua opi-nião nesse sentido em TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional internacional, 2013. p. 570-1.

18 TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto. Op. cit., p. 570-1.

19 O “caso Lage” envolveu a incorporação à União de bens e direitos das empresas das Organizações Lage e, mais espe-cificamente, a indenização devida aos Espólios de Henrique Lage e Renaud Lage por essa incorporação. Nos termos do Decreto-Lei nº 9.521/1946, o valor seria definido por arbi-tragem.

20 STF, AI 52.181/GB, Rel. Min. Bilac Pinto, DJ 15.02.1974. Esse precedente foi citado, e.g., em STF, RE 253.885/MG, Relª Min. Ellen Gracie, DJ 21.06.2002.

21 TFR, AC 137.279/DF, Rel. Min. Bueno de Souza, DJ 26.06.1989. Na doutrina, aparentemente no mesmo sentido, v. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Sociedade de econo-mia mista prestadora de serviço público – Submissão à arbi-tragem – Contrato com empresa estrangeira e submissão ao



Atualmente, o Superior Tribunal de Jus-tiça tem adotado uma tendência favor arbi-tratis, na linha da formulação mais recente da terceira corrente apresentada acima. Va-lendo-se do art. 173, § 1º, da Constituição, o STJ admite a participação em arbitragens não só de sociedades de economia mista, mas também de empresas públicas, inclusive prestadoras de serviços públicos22, sendo dis-pensável autorização legislativa para tanto23.

Mesmo o Tribunal de Contas da União, que mostrava certa resistência à arbitragem na

direito público brasileiro. In: Pareceres de direito administrati-vo, 2011. p. 270.

22 Mesmo empresas estatais prestadoras de serviços públicos podem se submeter à arbitragem, desde que se trate de ques-tão patrimonial e disponível, como o equilíbrio econômico--financeiro do contrato – v. STJ, REsp 904.813/PR, Relª Min. Nancy Andrighi, DJ 28.02.2012: “9. A controvérsia estabele-cida entre as partes – manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato – é de caráter eminentemente patri-monial e disponível, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente, sem intervenção tanto da jurisdição estatal, como do juízo arbitral. 10. A submissão da controvér-sia ao juízo arbitral foi um ato voluntário da concessionária. Nesse contexto, sua atitude posterior, visando à impugnação desse ato, beira às raias da má-fé, além de ser prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere. 11. Firmado o compromisso, é o Tribunal arbitral que deve solucionar a controvérsia”.

23 STJ, REsp 612.439/RS, Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ 14.09.2006: “São válidos e eficazes os contratos firmados pe-las sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusu-la compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste”; STJ, REsp 606.345/RS, Rel. Min. João Otávio Noronha, DJ 14.09.2006; STJ, AgRg-MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.08.2006: “Nestes termos, as socie-dades de economia mista encontram-se em situação paritária em relação às empresas privadas nas suas atividades comer-ciais, consoante leitura do art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, evidenciando-se a inocorrência de quaisquer restri-ções quanto à possibilidade de celebrarem convenções de ar-bitragem para solução de conflitos de interesses, uma vez legi-timadas para tal as suas congêneres”; STJ, REsp 904.813/PR, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 28.02.2012: “[...] não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo Poder Público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em edi-tais convocatórios de licitação e contratos [...]”.

Administração Pública24-25 – supostamente, o interesse público estaria melhor protegido se as controvérsias fossem submetidas ao Judi-ciário26 –, tem admitido, mais recentemente, a celebração de convenções de arbitragem pelas empresas estatais não só em contratos relativos à sua atividade-fim27, como também nos casos em que a utilização da arbitragem restar justificada técnica e economicamente.

O cenário começou a ser alterado em decisão de 2009 acerca de controvérsia que envolvia a Petrobras28. No caso, o TCU enten-

24 TCU, Acórdão nº 1.099/06 – Plenário, Rel. Min. Augusto Nar-des, DOU 10.07.2006. Para outras referências, v. TIBURCIO, Carmen. A arbitragem envolvendo a Administração Pública. Revista de Direito do Estado 6:341, 2007.

25 Segundo Dennys Zimmermann (Alguns aspectos sobre a ar-bitragem nos contratos administrativos à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação 12:69, 2007): “No âmbito do Tribunal de Contas da União, verificou-se as mais acirradas objeções à utilização da via arbitral de solução de conflitos em contratos administrativos. Afirmava a eg. Corte de Controle que, em sendo indisponível o interesse público, não poderiam os entes administrativos – a que impende velar pela sua escorreita gestão – renunciar ao exercício da jurisdição estatal em benefício da adoção de um mecanismo dissuasório alternativo”.

26 Cabe mencionar, entretanto, que o próprio arcabouço legal brasileiro afastaria o temor de que submeter a Administração a tal instituto colocaria em risco a defesa de seus interesses ou de que os mesmo estariam melhor protegidos se submetidos ao Judiciário. V. LEMES, Selma. Arbitragem na Administração Pública, 2007. p. 78; ZIMMERMANN, Dennys. Alguns aspec-tos sobre a arbitragem nos contratos administrativos à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja interesse público. Revista de Arbitra-gem e Mediação 12:69, 2007: “A associação entre a adoção da via arbitral de solução de conflitos e a tutela do interesse privado (ou, melhor dizendo, do interesse dos parceiros priva-dos da Administração) – em contraposição à, de outra banda, associação entre a jurisdição estatal e a proteção do interesse público ‘subjacente ao contrato administrativo’ – revela-se fru-to de uma visão limitada e unidimensional do fenômeno ar-bitral, que não o leva em consideração sob os seus diferentes prismas e ângulos de visada”.

27 LEMES, Selma. Op. cit., p. 136 e 137.

28 V. TCU, Acórdão nº 2.094/2009 – Plenário, Rel. Min. José Jor-ge, DOU 11.09.2009, em que se reconheceu a validade das cláusulas compromissórias celebradas pela Petrobras, desde que restritas à “resolução de eventuais litígios a assuntos re-lacionados à sua área-fim e disputas eminentemente técnicas oriundas da execução dos aludidos contratos”. O ponto ficou ainda mais claro na manifestação de órgão técnico (Secob) do Tribunal que, reproduzida no relatório do acórdão, em-basou a decisão proferida. Após citar a jurisprudência do STJ (REsp 612.439/RS), a Secob afirmou: “Em razão da natureza


deu que, tratando-se de sociedades de eco-nomia mista, em que as contratações podem versar sobre direitos disponíveis ou indisponí-veis, seriam disponíveis somente aqueles rela-tivos a sua atividade-fim, e que seria razoável permitir a utilização de juízo arbitral na reso-lução de questões ou disputas técnicas que os envolvessem, tendo em vista tratar-se de assunto especializado.

Agora, o Tribunal avançou ainda mais na sua flexibilização acerca da matéria. De-cisão do TCU de agosto de 2013 admitiu a possibilidade de empresas públicas e socieda-des de economia mista se submeterem à arbi-tragem ainda que sem autorização legal neste sentido29. Ao decidir o caso, que também en-

jurídica dos contratos celebrados por sociedades de economia mista, as contratações podem versar sobre direitos disponíveis ou indisponíveis. Entende-se que serão disponíveis somente aqueles relativos à área-fim da Petrobras ou suas subsidiárias, de cunho estritamente comercial, as quais a Constituição co-loca em posição de igualdade com o regime jurídico das em-presas privadas, nos termos do art. 173”. Como a exploração de energia é atividade-fim da ELN, está atendida a exigência do Tribunal.

29 TCU, Acórdão nº 2.145/2013 – Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, DOU 22.08.2013: “Relatório de levantamento de au-ditoria. Determinações. Pedido de reexame. Conhecimento. Obrigatoriedade de celebração de contratos em língua por-tuguesa para a produção de efeitos no País. Cláusula arbitral, possibilidade desde que justificada técnica e economicamente. Contratação no modelo turn key. Considerações. Provimento parcial. Ciência à recorrente. [...] como regra geral, o com-promisso arbitral não é cabível nos contratos administrativos, sendo as exceções objeto de específica disposição legal. 31. Há de se ver, contudo, a peculiar situação das sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, as quais, consoante o disposto no inciso II do art. 173 da Cons-tituição Federal, estão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas. [...] em que pese a ausência de disposição legal específica [...], o Superior Tribunal de Justiça entendeu que a possibilidade de utilização do instituto da arbitragem pelas sociedades de economia mista exploradoras de ativi-dade econômica ganha respaldo diretamente do texto cons-titucional. 35. Essa linha de entendimento, consistente no re-conhecimento de que alguns procedimentos dessas empresas exploradoras de atividade econômica podem ser justificados diretamente do texto constitucional, não é nova nesta Corte de Contas. Nesse sentido, o decidido no bojo de consulta mediante o Acórdão nº 1390/2004 – Plenário, quando se concluiu que a essas estatais cabe a incidência mitigada das normas de licitação nas hipóteses de contratações relaciona-das às atividades-fim. 36. Entretanto, há que se considerar também que essas entidades são integrantes da Administra-ção Pública [...]. 37. Desta feita, em que pese a jurisprudên-cia do STJ não ter estabelecido limites para a utilização da

volvia a Petrobras, o Tribunal afastou-se ainda mais de sua tradicional relutância em aceitar a arbitragem nesse contexto e passou a admi-tir a cláusula compromissória sem previsão le-gal, desde que preenchidas as seguintes con-dições: (i) compatibilidade com a prática do mercado no setor e (ii) existência de justificati-va sob o viés técnico e econômico. Interessan-te observar que o Tribunal deixou claro que a controvérsia a ser submetida à arbitragem não precisa estar vinculada à atividade-fim do ente público. A permissão decorreu da aplicação do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, en-volvendo, portanto, empresas públicas e so-ciedades de economia mista no desempenho de atividade econômica.

Em síntese, o entendimento majoritário na matéria aponta no seguinte sentido. Como regra geral, para que sejam válidas, as con-venções arbitrais firmadas por entes da Admi-nistração dependem de prévia autorização le-gislativa (princípio da legalidade). A primeira exceção à regra envolve empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, às quais se aplica o art. 173, § 1º, da Constituição30. Em segundo

cláusula arbitral – até porque a solução dos casos concretos não o exigiu –, entende-se que a arbitragem somente deve ser utilizada em situações peculiares devidamente justificadas e de modo a se seguir a comprovada prática de mercado. [...] determinadas questões técnicas e econômicas, por sua com-plexidade, demandam conhecimento especializado para sua solução. Trata-se de situações em que a instituição de cláusu-la arbitral pode propiciar maior segurança jurídica às partes contratantes e contribuir para a regular execução do objeto contratual. 40. Esse entendimento, destaco, independe de se tratar a contratação de atividade-fim ou não da empresa. Isto posto, entendo que a decisão impugnada deve ser alterada de forma que a utilização de cláusula arbitral não seja restrita à atividade fim da empresa, devendo entretanto ser justificada técnica e economicamente e ser de acordo com a prática de mercado” (grifos nossos).

30 Essa é a orientação atual de Luís Roberto Barroso (Agências reguladoras: constituição, transformações do Estado e legi-timidade democrática. In: BINENBOJM, Gustavo (Coord.). Agências reguladoras e democracia, 2006, p. 75-6, nota nº 54): “Em parecer acerca de situação específica – envol-vendo sociedade de economia mista prestadora de serviço público –, fiz uma afirmação mais abrangente do que aque-la que de fato corresponde ao meu pensamento na matéria. Em caso de serviços públicos dotados de essencialidade, em relação aos quais possa haver implicações para a soberania nacional, é razoável a exigência de lei autorizando a solução



lugar, é possível que empresa estatal presta-dora de serviço público submeta determinado litígio à arbitragem, desde que a controvérsia não envolva direito indisponível nem interesse público primário.

Note-se que a doutrina mais recente tem observado que o princípio da legalidade sofreu importantes mutações. A Administra-ção Pública, na verdade, encontra-se vincu-lada à observância da juridicidade, conceito que vai além da mera observância às leis31. Nesse contexto, a obediência ao princípio da legalidade é mais facilmente demonstrada. De fato, há quem sustente que, sendo capa-zes na esfera civil, as entidades da Adminis-tração já poderiam considerar-se autorizadas a optar pela solução arbitral de controvérsias pelo próprio art. 1º da Lei da Arbitragem, que não distingue entidades públicas e privadas32. Não constitui violação a qualquer preceito dispor da arbitragem para solucionar desen-tendimentos envolvendo a Administração, desde que em contratos que se refiram a

de conflitos por arbitragem internacional. Tal lógica não se estende aos casos de empresas públicas e sociedades de eco-nomia mista exploradoras de atividade econômica. Isso por-que o art. 173 da Constituição determina que tais entidades tenham, tanto quanto possível, regime jurídico equiparado ao das empresas privadas. [...] A regra, portanto, é a sujeição ao regime próprio das empresas privadas, as quais têm se valido cada vez mais da previsão de arbitragem em seus contratos, até mesmo como elemento de facilitação negocial e obtenção de financiamentos mais favoráveis. Essa foi, aliás, a ótica que prevaleceu na recente Lei nº 10.079/1904, que disciplinou as chamadas parcerias público-privadas (PPPs)”. Também se ma-nifesta nesse sentido em TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto. Direito constitucional internacional, 2013, p. 570-1.

31 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo, 2008, p. 143: “A ideia de juridicidade administrativa traduz--se, assim, na vinculação da Administração Pública ao or-denamento jurídico como um todo, a partir do sistema de princípios e regras delineado na Constituição. A juridicidade administrativa poderá, portanto: i) decorrer diretamente da normativa constitucional; ii) assumir a feição de uma vincu-lação estrita à lei (formal ou material); ou iii) abrir-se à dis-ciplina regulamentar (presidencial ou setorial), autônoma ou de execução, conforme os espaços normativos (e sua peculiar disciplina) estabelecidos constitucionalmente”.

32 Nesse sentido, v. LEMES, Selma. Arbitragem na Administração Pública, 2007, p. 115.

questões negociais33. O ponto será retomado no tópico referente à arbitrabilidade objetiva.

De fato, inexiste razão que justifique a submissão necessária da Administração à via judicial. Nada impede que, diante da pretensão de um contratante, o Poder Públi-co reconheça espontaneamente um erro que tenha cometido e o corrija – muito ao con-trário, o que se espera justamente é que o faça34. Igualmente, a entidade da Administra-ção pode submeter a questão à arbitragem35, quando essa for a solução mais benéfica: de maneira mais imediata, a arbitragem oferece ao conflito resposta mais breve e formulada por especialistas no tema; em perspectiva mais ampla, permite atrair melhores contra-tantes e propostas, em áreas em que a sub-missão à arbitragem seja praxe no mercado em questão. Em resumo, sua adoção repre-senta diminuição no custo de transação e economia de recursos públicos36.

Ainda nessa linha, não seria possível re-duzir a liberdade contratual da Administração Pública sem qualquer justificativa razoável. Negar seu acesso à arbitragem, consoante os ditames da Lei nº 9.307/1996, reduziria injustificadamente o âmbito de aplicação do comando legal e, ao mesmo tempo, consti-tuiria inconstitucionalidade, pela afronta aos princípios da razoabilidade, da proporciona-lidade, da eficiência, da razoabilidade e da economicidade. A arbitragem promove todos

33 LEMES, Selma. Op. cit., p. 107.

34 TÁCITO, Caio. Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo 210:114, 1997.

35 V. Arnoldo Wald e André Serrão (Aspectos constitucionais e administrativos da arbitragem nas concessões. Revista de Di-reito Administrativo 16:11, 2008): “Se, durante muito tempo, tivemos dúvidas e polêmicas em relação à sujeição do Poder Público à arbitragem, podemos afirmar que, nos dois últi-mos anos, firmou-se definitivamente, nos planos legislativo, jurisprudencial e doutrinário, a convicção sobre a validade da cláusula compromissória nos contratos de direito adminis-trativo, abrangendo não somente as sociedades de econo-mia mista e as agências reguladoras, mas também o próprio Estado”.



os princípios mencionados: sua utilização em contratos administrativos conduz à otimiza-ção, eficiência, economicidade e moralida-de, pois a Administração estará honrando o avençado de acordo com a boa-fé e lealdade contratuais, conferindo-se ao direito adminis-trativo a necessária flexibilidade e consensu-alidade37-38-39. Demonstrada a arbitrabilidade subjetiva do litígio, resta examinar se o litígio em si pode ser submetido à arbitragem.

I.2 Arbitrabilidade objetiva

A arbitrabilidade objetiva está prevista na parte final do art. 1º, a qual apenas admi-te a arbitragem “para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”40. Isso sig-nifica que as partes só podem optar pelo juí-zo arbitral quando se cuidar de direitos sobre os quais tenham pleno poder de disposição – afinal, se podem até cedê-los ou renunciar a eles, podem também submetê-los à deci-são de um árbitro. Embora a regra, no direito privado, seja a disponibilidade dos direitos e, com isso, a arbitrabilidade das lides41, não

37 LEMES, Selma. Op. cit., p. 99 e 104 e ss.

38 V. Arnoldo Wald e André Serrão (Aspectos constitucionais e administrativos da arbitragem nas concessões. Revista de Di-reito Administrativo 16:11, 2008): “[...] também o acesso à segurança jurídica, à celeridade e à especialização técnica de um tribunal arbitral podem constituir um interesse público primário, cuja indisponibilidade, ao contrário de proibir a sua utilização, estaria a exigir que a Administração Pública viesse a valer-se da arbitragem”.

39 V. Dennys Zimmermann (Alguns aspectos sobre a arbitragem nos contratos administrativos à luz dos princípios da eficiência e do acesso à justiça: por uma nova concepção do que seja interesse público. Revista de Arbitragem e Mediação 12:69, 2007): “Com efeito, longe de contradizer o interesse públi-co, situações fatuais existem – e não são poucas – em que a previsão contratual da arbitragem se constitui no único viés possível – e, por que não dizer, eficiente (e novamente o adje-tivo não está sendo utilizado de maneira desarrazoada, como se verá adiante) – de se satisfazê-lo, em razão das garantias de celeridade, efetividade e imparcialidade que somente a consagração consensual desta via proporciona aos parceiros privados da Administração”.

40 LEMES, Selma. Op. cit., p. 116 e 124.

41 Há, no entanto, exceções – v. Código Civil: “Art. 852. É ve-dado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial”.

é isso que se verifica no direito público. Na seara administrativa, em que vigora a indis-ponibilidade do interesse público, a questão apresenta nuances e contornos especiais: por não serem titulares dos direitos em jogo, os administradores públicos não têm poder de disposição direta sobre eles. Dessa forma, quando se trata de arbitragem envolvendo o Estado ou suas subdivisões, faz-se necessá-rio analisar não só a capacidade do ente de direito público firmar compromisso arbitral, mas também a matéria que será submetida a esse procedimento42.

A adequada compreensão do ponto exige cautela. Um frequente equívoco na ma-téria é a confusão entre o interesse público propriamente dito – também chamado de interesse público primário – e o interesse da Administração Pública – ou interesse público secundário43-44. O primeiro deles diz respeito aos próprios fins do Estado, i.e., aos objetivos que justificam a existência da sociedade po-lítica, em particular a promoção do princípio da dignidade da pessoa humana pela tutela


43 A diferença remonta a Renato Alessi (Principi di diritto am-ministrativo, v. I, p. 226-7, 1974): “Questi interessi pubblici, collettive, dei quali l’amministrazione deve curare il soddis-facimento, non sono, si noti bene, semplicemente l’interesse dell’Amministrazione intesa come apparato organizzativo autonomo, sibbene quello che è stato chiamato l’interesse collettivo primario, formato dal complesso degli interessi indi-viduali prevalenti in una determinata organizzazione giuridica della collettività, mentre l’interesse dell’aparato, se può esser concepito un interesse dell’aparato unitariamente considera-to, sarebbe semplicemente uno degli interessi secondari che si fanno sentire in seno alla collettività, e che possono essere realizzati soltanto in caso di coincidenza, e nei limiti di sifatta coincidenza, con l’interesse collettivo primario”. Sua aplicação ao Direito brasileiro é pacífica. V., por todos, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 2003, p. 56-8; JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administra-tivo, 2005, p. 37 e ss.

44 Essa distinção também tem repercussões processuais. O Mi-nistério Público, que, nos termos da lei, deve intervir em todos os processos “em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte” (CPC, art. 82, III), está dispensado de fazê-lo em demandas relativas a interesses meramente secundários.



e efetivação dos direitos fundamentais45. Já o segundo, também chamado de interesse público derivado ou instrumental, existe para operacionalizar o primário, correspondendo aos interesses instrumentais ou acessórios do Poder Público, com características patrimo-niais, como o aumento na arrecadação de recursos e a redução das despesas46.

Enquanto o interesse público primário é verdadeiramente indisponível por sua na-tureza, o interesse secundário pode ser – e frequentemente é – objeto de disposição por parte do Estado47. Muitas vezes, a própria sa-

45 Segundo Marçal Justen Filho (Curso de direito administrativo, 2005, p. 43-4): “Um interesse deixa de ser privado quando sua satisfação não possa ser objeto de alguma transigência. Recolocando o problema em outros termos, um interesse é público por ser indisponível, e não o inverso. Por isso, é incor-reto afirmar que algum interesse, por ser público, é indisponí-vel. [...] Portanto, a indisponibilidade não é consequência da natureza pública do interesse – é justamente o contrário. O interesse é reconhecido como público porque é indisponível, porque não pode ser colocado em risco, porque sua natureza exige que seja realizado. [...] Tudo evidencia que a questão não reside num ‘interesse público’, de conteúdo obscuro. O ponto fundamental é a questão ética, a configuração de um direito fundamental. Ou seja, o núcleo do direito administra-tivo não reside no interesse público, mas nos direitos funda-mentais”.


47 Segundo Eros Roberto Grau (Arbitragem e contrato adminis-trativo. Revista Trimestral de Direito Público 32:20, 2000): “[...] é evidente que, quando se afirma que a arbitragem se preste a dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, isto não significa não possa a Administração socorrer-se dessa via visando ao mesmo fim. Pois não há qualquer correlação entre a disponibilidade ou indisponibilidade de direitos patrimoniais e a disponibilidade ou indisponibilidade do interesse público”. Nesse sentido, v. STJ, REsp 1.153.076/GO, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29.03.2010: “1. A exegese do disposto no art. 82, III, do CPC impõe a distinção jusfilosófica entre o interesse público primário e o interesse da administração, cognominado ‘inte-resse público secundário’ [...]. 2. O Estado, quando atestada a sua responsabilidade, revela-se tendente ao adimplemen-to da correspectiva indenização, coloca-se na posição de atendimento ao ‘interesse público’. Ao revés, quando visa a evadir-se de sua responsabilidade no afã de minimizar os seus prejuízos patrimoniais, persegue nítido interesse secundário, subjetivamente pertinente ao aparelho estatal em subtrair-se de despesas, engendrando locupletamento à custa do dano alheio. 3. Deveras, é assente na doutrina e na jurisprudên-cia que indisponível é o interesse público, e não o interesse da administração. Nessa última hipótese, não é necessária a atuação do Parquet no mister de custos legis, máxime por-que a entidade pública empreende a sua defesa por meio de corpo próprio de profissionais da advocacia da União. Precedentes jurisprudenciais que se reforçam, na medida em

tisfação do interesse primário recomendará que o Poder Público efetue mais gastos ou abra mão de determinadas pretensões patri-moniais – é o que ocorre, e.g., quando se regulariza a posse de áreas indevidamente ocupadas para promover o direito fundamen-tal à moradia (CF/1988, art. 6º)48.

A mesma lógica da disposição de di-reitos aplica-se também à validade da con-venção arbitral. A Administração pode pac-tuar cláusulas compromissórias ou celebrar compromissos arbitrais quando se tratar de direitos sobre os quais possa dispor49. Quan-

que a atuação do Ministério Público não é exigível em várias ações movidas contra a Administração, como, v.g., sói ocor-rer, com a ação de desapropriação prevista no Decreto-Lei nº 3.365/1941 (Lei de Desapropriação). 4. In genere, as ações que visam ao ressarcimento pecuniário contêm interes-ses disponíveis das partes, não necessitando, portanto, de um órgão a fiscalizar a boa aplicação das leis em prol da defesa da sociedade” (grifos nossos).

48 Segundo Eros Roberto Grau (Arbitragem e contrato adminis-trativo. Revista Trimestral de Direito Público 32:20, 2000): “É certo que inúmeras vezes [a Administração] deve dispor de direitos patrimoniais, sem que com isso esteja a dispor do in-teresse público, porque a realização deste último é alcançada mediante a disposição daquele”.

49 Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto (Mutações do direito administrativo, 2007, p. 284): “Toda a questão do ca-bimento da arbitragem na órbita interna se reduz, assim, à de-finição do campo contratual em que a Administração negocia e estatui como qualquer particular, excluídas, portanto, quais-quer cláusulas em que seja prevista a satisfação de um inte-resse finalístico da sociedade, cometido ao Estado, esse sim, indisponível”. Segundo Caio Tácito (Arbitragem nos litígios administrativos. Revista de Direito Administrativo 210:115, 1997): “Se, indubitavelmente, em certos casos, o princípio da indisponibilidade do interesse público repele o compromis-so arbitral, não há por que obstar o benefício da transação quando a natureza da obrigação de conteúdo mercantil, a ser cumprida pelo órgão público, possibilita que ao acordo de vontade, fruto do vínculo bilateral, possa igualmente suceder o procedimento amigável como dirimente de eventual discre-pância no entendimento da latitude da obrigação do adminis-trador”. Segundo Alexandre Santos de Aragão (Arbitragem e regulação. Revista de Arbitragem e Mediação 27:70, 2010). STJ, REsp 612.439/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.09.2006: “[...] quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sen-tido estrito [...], os direitos e as obrigações deles decorrentes serão transacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbi-tragem [...]” e “[...] estando o objeto do contrato de serviço público prestado pela entidade estatal estritamente vinculado à atividade econômica desenvolvida pela empresa estatal [...], inexiste óbice a que seja pactuada a respectiva cláusula com-promissória”. STJ, REsp 606.345/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 08.08.2007.


do o Estado atua fora de sua condição de en-tidade pública e pratica ato de natureza pri-vada, situado na ordem privada, equipara-se ao particular, pois a relação ajustada rege-se não pelo direito público, mas pelo privado. Se a Administração fosse substituída por um particular em qualquer dos polos da relação ajustada, nada se alteraria50.

Nesse ponto, vale fazer breve menção aos motivos – equivocados – geralmente apontados como justificativas da vedação de utilização da arbitragem em contratos admi-nistrativos51. Primeiramente, faz-se uma analo-gia entre compromisso e transação, de modo que a capacidade para firmar compromisso decorreria não da capacidade para contratar, mas para transigir. Como o direito de se sub-meter à arbitragem suporia o de transigir, não podendo a Fazenda transacionar, não pode-ria igualmente firmar compromisso. Esse ar-gumento parte de bases equivocadas, entre-tanto. Tais figuras não se confundem nem na natureza, nem nos efeitos. Pode firmar cláu-sula compromissória quem pode contratar, e o Estado pode. Quando a Administração submete-se à arbitragem, não está transigin-do com o interesse público, mas deslocando o litígio do Judiciário para os árbitros.

O segundo argumento baseia-se numa analogia entre o poder de firmar compromis-so com o mandato e a necessidade da outor-ga de poderes especiais de mandatário para firmar compromisso. Ocorre que o gestor pú-blico não atua como mandatário do Estado, mas como agente público, de modo que o argumento simplesmente não se sustenta.

Ademais, trata-se de matéria patri-monial – não há que se confundir com as questões legais e constitucionais relativas à soberania ou à economia nacional. Nessas

50 MAGALHÃES, José Carlos de. Do Estado na arbitragem priva-da, 1988, p. 104.

51 LEMES, Selma. Arbitragem na Administração Pública, 2007, p. 70 e ss.

situações, o interesse público (primário) mui-tas vezes corresponderá, na verdade, à busca por uma solução rápida e tecnicamente mais consistente52, o que, longe de impedir, poderá antes recomendar a celebração de uma con-venção arbitral53.

II – BREVE ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA RECENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Nos últimos 7 anos, algumas controvér-sias em torno do tema foram levadas ao STJ, que, reiteradamente, decidiu na linha aqui apresentada: não há óbice à submissão à arbitragem de questões envolvendo socieda-des de economia mista ou empresas públicas em duas situações: i) na hipótese de os entes públicos desempenharem corriqueiramente atividade econômica, ou, ii) tratando-se de prestador de serviço público, quando o cer-ne da discussão seja de cunho econômico. A seguir são apresentados, resumidamente, os quatro casos decididos pelo Superior Tribunal

52 Segundo Eros Roberto Grau (Arbitragem e contrato admi-nistrativo. Revista Trimestral de Direito Público 32:20, 2000): “Sempre que puder contratar, o que importa disponibilidade de direitos patrimoniais, poderá a Administração, sem que isso importe disposição do interesse público, convencionar cláusulas de arbitragem”.

53 V. DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de ser-viço público. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal 128:66, 1995: “Cabe ressaltar que, ao optar pela arbitragem, o contratante público não está transigindo com o interesse público nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita ou um meio mais hábil para a defesa do interesse público. Assim como o juiz, no procedimento judicial, deve ser imparcial, também o árbitro deve decidir com imparcialidade. O interesse público não se confunde com o mero interesse da Administração ou da Fazenda Pública; o interesse público está na correta aplicação da lei e se confunde com a realização concreta da justiça. Inúmeras vezes, para defender o interes-se público, é preciso decidir contra a Administração Pública”; LEMES, Selma Maria Ferreira. Arbitragem na concessão de serviços públicos – Arbitrabilidade objetiva. Confidencialida-de ou publicidade processual? Revista de Direito Bancário e Mercado de Capitais 21:387, 2003: “[...] não obstante se submeter às regras do direito público, estas não impedem, ao contrário, autorizam a utilização da arbitragem para solucio-nar os diferendos oriundos do contrato e que digam respeito aos interesses públicos derivados com repercussões patrimo-niais, que nos contratos de concessão encontram guarida nas cláusulas financeiras e econômicas (repercussões técnicas e econômicas)”.



de Justiça, em especial naquilo em que guar-dam semelhança com a presente consulta.

II.1 Recurso Especial nº 612.439/RS54

O recurso especial foi interposto con-tra julgado do TJRS em que se decidiu que a existência de compromisso arbitral não te-ria condão de afastar a apreciação do litígio pelo Poder Judiciário.

A Companhia Estadual de Energia Elé-trica (CEEE), sociedade de economia mista, alegava que a AES Uruguaiana Empreendi-mentos Ltda. havia descumprido injustifica-damente contrato firmado entre elas. A AES sustentou haver no contrato cláusula com-promissória, requerendo a extinção do pro-cesso, o que foi rejeitado pela Magistrada de primeira instância por entender que a CEEE, sociedade de economia mista prestadora de serviço público essencial, consistente na pro-dução e distribuição de energia elétrica, não poderia abrir mão do devido processo legal sem a autorização do legislativo estadual, e que a via arbitral seria mera faculdade, a ser utilizada pelos litigantes somente de comum acordo. A decisão foi mantida em 2º grau, com base no argumento de que, nos termos do art. 5º, XXXV, da CF, é livre o acesso ao Poder Judiciário.

No recurso especial, a AES defendeu a obrigatoriedade da cláusula compromis-sória para a solução de conflitos surgidos na execução do contrato e alegou violação aos arts. 8º e 20 da Lei nº 9.307/1996, já que os autos não foram remetidos ao juízo arbitral, competente para julgar, em primeiro lugar, qualquer questão relativa à validade e eficácia da convenção arbitral, nos termos do princípio da competência-competência.

54 STJ, REsp 612.439/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.09.2006; STJ, EDcl-REsp 612.439/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 06.06.2007; STJ, DJ 21.08.2007.

Em seu voto, o Ministro João Otávio de Noronha (relator) teceu algumas considera-ções a respeito da natureza jurídica da cláu-sula compromissória e dos efeitos decorrentes de sua inserção no contrato para decidir que, ao estipular no contrato cláusula compromis-sória, estará definitivamente imposta como obrigatória a via extrajudicial para solução dos litígios envolvendo o ajuste, não podendo o juízo arbitral ser afastado unilateralmente, e que não se configuraria ofensa à Consti-tuição.

O relator passou a analisar, então, a possibilidade de uma sociedade de economia mista celebrar contrato de compra e venda com cláusula compromissória e concluiu:

Submetida a sociedade de economia mista ao regime jurídico de direito privado e celebran-do contratos situados nesta seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à validade de cláusula compromissória por ela conven-cionada, sendo despicienda a necessidade de autorização do Poder Legislativo a referendar tal procedimento.

Em outras palavras, pode-se afirmar que, quando os contratos celebrados pela empresa estatal versem sobre atividade econômica em sentido estrito – isto é, serviços públicos de natureza industrial ou atividade econômica de produção ou comercialização de bens, susce-tíveis de produzir renda e lucro –, os direitos e as obrigações deles decorrentes serão tran-sacionáveis, disponíveis e, portanto, sujeitos à arbitragem. Ressalte-se que a própria lei que dispõe acerca da arbitragem – art. 1º da Lei nº 9.307/1996 – estatui que “as pessoas ca-pazes de contratar poderão valer-se da arbi-tragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Por outro lado, quando as atividades desen-volvidas pela empresa estatal decorram do poder de império da Administração Pública e, consequentemente, sua consecução esteja diretamente relacionada ao interesse público primário, estarão envolvidos direitos indispo-


níveis e, portanto, não sujeitos à arbitragem. (grifos nossos)

Destacou, então, o caráter comercial do objeto do litígio, concluindo pela inexis-tência de óbice ao recurso à arbitragem, nos seguintes termos:

Estando o objeto do contrato de serviço públi-co prestado pela entidade estatal estritamente vinculado à atividade econômica desenvolvi-da pela empresa estatal – no caso, venda de energia elétrica –, inexiste óbice a que seja pactuada a respectiva cláusula compromissó-ria. (grifos nossos)

II.2 Recurso Especial nº 606.345/RS55

Assim como o anterior, o REsp foi inter-posto contra julgado em que se decidiu que a existência de compromisso arbitral não teria condão de afastar a apreciação de qualquer questão pelo Poder Judiciário. Novamente, a AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. de-fendeu a obrigatoriedade da cláusula com-promissória para a solução de conflitos surgi-dos na execução do contrato.

O relator, Ministro João Otávio de No-ronha, reconheceu identidade de questões com o já mencionado REsp 612.349/RS, reportando-se ao voto que proferiu na oca-sião, entendendo não haver nada mais a acrescentar. Em síntese: i) ao estipular no contrato cláusula compromissória, estará de-finitivamente imposta como obrigatória a via extrajudicial para solução dos litígios envol-vendo o ajuste e não haveria, nessas hipóte-ses, ofensa ao preceito do art. 5º, XXXV, da CF; e ii) submetida a sociedade de economia mista ao regime jurídico de direito privado e celebrando contratos situados nesta seara jurídica, não parece haver dúvida quanto à

55 STJ, REsp 606.345/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 08.08.2007; STJ, RE-EDcl-REsp 606.345/RS, DJ 01.02.2008; STJ, EDcl-RE-EDcl-REsp 606.345/RS, DJe 14.03.2008.

validade de cláusula compromissória por ela convencionada.

II.3 Mandado de Segurança nº 11.308/DF56

Tratava-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado pela em-presa TMC – Terminal Multimodal de Coroa Grande – SPE – S/A contra ato do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, que, por meio de portaria, anuiu com a rescisão de contrato de arrendamento procedida pela empresa Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A – Nuclep, sociedade de economia mis-ta regida pela Lei das Sociedades Anônimas. Aduziu incompetência da autoridade coatora para rescindir tal contrato e violação de cláu-sulas contratuais, entre as quais a que estipu-lava que as partes recorreriam ao processo de arbitragem antes de ingressar em juízo.

A liminar foi deferida e a União interpôs recurso sustentando a impossibilidade de so-ciedade de economia mista estabelecer cláu-sula arbitral em contrato administrativo de arrendamento, pois a arbitragem violaria in-teresse público, o qual foi desprovido. Opôs, então, embargos declaratórios reiterando os mesmo argumentos e apontando que, por prestar serviços públicos, a Nuclep deveria submeter-se a regime jurídico de direito pú-blico e que, portanto, por tratar-se de um ins-tituto privado, a arbitragem não poderia ser aplicada. Tais embargos restaram rejeitados, e, instado a se manifestar, o Parquet Federal opinou:

In casu, por se tratar tão somente de con-trato administrativo versando cláusulas pe-las quais a Administração está submetida a uma contraprestação financeira, indubitável o cabimento da arbitragem. Não faria senti-do ampliar o conceito de indisponibilidade à obrigação de pagar vinculada à obra ou ser-

56 STJ, MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.05.2008; STJ, AgRg-MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.08.2006; STJ, EDcl-AgRg-MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.01.2006.



viço executado a benefício auferido pela Ad-ministração em virtude da prestação regular do outro contratante. A arbitragem se revela, portanto, como o mecanismo adequado para a solução da presente controvérsia, haja vis-ta tratar-se de relação contratual de natureza disponível, conforme dispõe o art. 1º da Lei nº 9.307/1996: “As pessoas capazes de con-tratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. (grifos nossos)

O Relator Ministro Luiz Fux procedeu à análise dos limites jurídicos da possibilidade de o Poder Público, por meio de sociedade de economia mista, estipular cláusula com-promissória em contratos administrativos com particulares. Citou doutrina que sustenta a legalidade da submissão do Poder Público à arbitragem, mas asseverou que não é qual-quer direito público que poderá ser sindicado na via arbitral, mas somente aqueles “dispo-níveis”, de natureza contratual ou privada:

A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, en-cartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de suprema-cia contratual previsto na Lei nº 8.666/1993.

Não haveria, então, qualquer restrição quanto à possibilidade de sociedades de eco-nomia mista celebrarem convenções de arbi-tragem para solução de conflitos de interes-ses. Assim, inadmitir tal estipulação em um contrato administrativo, firmado entre partes de natureza comercial, seria restringir em hi-pótese na qual a lei não o fez.

No caso, a arbitragem seria o mecanis-mo adequado para solução da controvérsia, visto tratar-se de relação contratual de natu-reza disponível. Assim, estaria afastada a ju-risdição estatal, pois, uma vez convencionada pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira juiz de fato e de direito da causa. A União interpôs agravo regimental contra essa deci-

são, mas o relator decidiu que a agravante não trouxera nenhum argumento capaz de infirmá-la.

II.4 Recurso Especial nº 904.813/PR57

Tratava-se de recurso interposto pela Companhia Paranaense de Gás Natural – Compagas contra acórdão do TJPR, reque-rendo declaração de nulidade de compro-misso arbitral em face do Consórcio Carioca Passarelli, alegando, entre outros, indisponi-bilidade do interesse público. A ação foi jul-gada improcedente, sob o argumento de que a controvérsia levada ao juízo arbitral referia--se exclusivamente à recomposição da equa-ção econômico-financeira, não se tratando de direito indisponível, de modo que nada obstaria a solução do conflito por meio do juízo arbitral.

A Compagas interpôs apelação cujo provimento foi negado pelo TJPR em ementa que consignou que “a atividade desenvolvida pela autora, ou seja, a exploração dos servi-ços de gás canalizado, não constitui presta-ção de serviço público, mas atividade que se compreende no regime jurídico próprio das empresas privadas”, entendendo ser admis-sível nos contratos administrativos a solução dos conflitos por meio de compromisso ar-bitral.

O recurso interposto pela Compagas apontou dissídio jurisprudencial e violação de dispositivos legais, aduzindo novamente a invalidade/ineficácia do compromisso arbitral sem objeto determinado e ausência de pre-visão no certame licitatório acerca da solu-ção de conflitos por meio de arbitragem. Tal recurso foi inadmitido pelo TJPR, tendo sido interposto agravo de instrumento da decisão

57 STJ, REsp 904.813/PR, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 28.02.2012; STJ, AgRg-REsp 904.813/PR, Relª Min. Nancy Andrighi, DJe 18.10.2012; STJ, EREsp 904.813/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 04.03.2013.


denegatória, que foi provido para determinar a subida do especial.

O acórdão recorrido concluía, tendo em conta a disponibilidade dos interesses en-volvidos e o regime jurídico de direito privado aplicável à hipótese, ser admissível a arbi-tragem. A relatora, Ministra Nancy Andrighi, apontou que

tanto a doutrina como a jurisprudência já si-nalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo Po-der Público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos.

A peculiaridade no presente caso es-taria no fato de que, no contrato celebrado, não fora estabelecida cláusula compromissó-ria: o compromisso arbitral foi firmado poste-riormente. Todavia, o fato de não haver pre-visão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não o invalida, não havendo de se pensar em viola-ção ao princípio da vinculação das partes ao edital de licitação. E tampouco a previsão do juízo arbitral vulnera o conteúdo ou as regras do certame. Ademais, segundo o STJ, sequer a existência de cláusula de eleição de foro no contrato constituiria óbice à arbitragem:

Não é incompatível com o juízo arbitral. En-tre as várias razões apontadas pela doutrina, pode-se mencionar: a necessidade de atu-ação do Poder Judiciário para a concessão de medidas de urgência; para a execução da sentença arbitral; para a própria instituição da arbitragem quando uma das partes não a aceita de forma amigável. [...] Especifica-mente, no âmbito do Poder Público, há ainda a questão da impossibilidade de instituição do juízo arbitral para dirimir determinadas controvérsias que envolvem direitos indispo-níveis, sendo necessária, portanto, a atuação da jurisdição estatal, cuja competência será fixada pela cláusula de foro prevista obri-gatoriamente nos contratos administrativos. Esse, contudo, não é o caso dos autos [...], a

controvérsia estabelecida entre as partes é de caráter eminentemente patrimonial e disponí-vel, tanto assim que as partes poderiam tê-la solucionado diretamente [...].

A relatora observou também que a sub-missão a compromisso arbitral que a recor-rente impugnou foi ato voluntário da Adminis-tração, de modo que tal atitude (de impugnar seu próprio ato) beira às raias da má-fé, além de ser evidentemente prejudicial ao próprio interesse público de ver resolvido o litígio de maneira mais célere.

II.5 Síntese do estado atual da jurisprudência

No primeiro julgado, REsp 612.439/RS, a condição de sociedade de economia mis-ta prestadora de serviço público não foi considerada óbice para que a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE) inseris-se cláusula compromissória em contrato de compra e venda por ela celebrado. Tratava--se de direitos disponíveis, os quais podem ser submetidos à arbitragem. A conclusão foi reproduzida no REsp 606.345/RS, no qual, ao reconhecer identidade de questões com a demanda anterior, o relator (também o Mi-nistro João Otávio de Noronha) reproduziu como razão de decidir os termos de seu voto no acórdão anterior.

No terceiro caso aqui apresentado, o MS 11.308/DF, a controvérsia envolvia a Nuclebrás Equipamentos Pesados S/A – Nuclep (sociedade de economia mista que tem por objeto projetar, desenvolver, fabricar e comercializar componentes pesados relati-vos a usinas nucleares e a outros projetos), num contrato administrativo de arrendamen-to. Além de o próprio Parquet Federal haver opinado no sentido de que a arbitragem seria mecanismo adequado para a resolução da questão, visto tratar-se de relação contratual de natureza disponível, o relator, Ministro Luiz Fux, também não viu restrição quanto à pos-sibilidade de sociedades de economia mista



celebrarem convenções arbitrais e acrescen-tou que impedir tal estipulação em um con-trato administrativo, firmado entre partes de natureza comercial, significaria impor restri-ção não prevista em lei.

Por fim, no REsp 904.813/PR, interpos-to pela Companhia Paranaense de Gás Na-tural – Compagas, sociedade de economia mista exploradora de serviços de gás cana-lizado (serviço público, conforme o art. 25, § 2º, da Constituição Federal58), havia ainda a peculiaridade de não estar prevista nem no certame licitatório nem no contrato a solução de conflitos por meio de arbitragem: o com-promisso arbitral foi firmado posteriormente. Entendeu-se que esse fato, entretanto, não o invalidaria, tampouco consistiria violação ao princípio da vinculação das partes ao edital ou às regras do certame, visto serem dispo-níveis os interesses envolvidos e, portanto, ser aplicável regime jurídico de direito privado.

À luz dos precedentes expostos, é pos-sível perceber que o Superior Tribunal de Jus-tiça chancelou a orientação favorável à pos-sibilidade de arbitragem envolvendo a Admi-nistração Pública em dois diferentes cenários: i) quando se tratar de sociedade de economia mista ou empresa pública exploradora de ati-vidade econômica; ou ii) na hipótese de em-presa estatal prestadora de serviço público, desde que a controvérsia a ser submetida a procedimento arbitral gire em torno de direi-tos patrimoniais, ou seja, que a questão tenha cunho econômico.

III – VINCULAÇÃO DAS PARTES À CLÁUSULA ARBITRAL

Por fim, é relevante tecer breves comen-tários quanto às cláusulas arbitrais firmadas

58 “Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Consti-tuições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 2º Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.”

em contratos administrativos. Aplica-se à ar-bitragem, no Direito brasileiro, o princípio da competência-competência (Kompetenz--Kompetenz), segundo o qual a validade da cláusula arbitral – autônoma em relação ao contrato em que se insere –, bem como a extensão e a profundidade da cognição que ela permite, pode e deve ser apreciada pe-los próprios árbitros escolhidos pelas partes59. Mais do que isso, existe uma verdadeira re-serva de primeira palavra do tribunal arbitral nessa matéria: a intervenção judicial quanto ao ponto só é permitida depois de instaurada a arbitragem e proferida a sentença arbitral, em sede de ação anulatória nos termos da Lei da Arbitragem, art. 33.

No caso em estudo, a submissão à ar-bitragem decorre também dos princípios da boa-fé e da obrigatoriedade dos contratos (pacta sunt servanda) – e esse é o segundo ponto a ser destacado. Com efeito, seria des-leal a postura da parte que, despida de qual-quer causa de hipossuficiência60, celebrasse uma convenção arbitral apenas para depois

59 Lei da Arbitragem: “Art. 8º A cláusula compromissória é au-tônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamen-te, a nulidade da cláusula compromissória. Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”. Na jurisprudência, v. STJ, AgRg-MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14.08.2006: “Outrossim, vige na jurisdição privada [i.e., na arbitragem], tal como su-cede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência”; STJ, RCL 9.030/SP, Relª Min. Nancy Andri-ghi (decisão monocrática), DJ 01.08.2012: “A teor do dispos-to nos arts. 8º, parágrafo único, e 20, da Lei nº 9.307/1996, questões atinentes à existência, validade e eficácia da cláusula compromissória deverão ser apreciadas pelo árbitro. Trata-se da Kompetenz-Kompetenz (competência-competência), um dos princípios basilares da arbitragem, que confere ao árbitro o poder de decidir sobre a sua própria competência, sendo condenável qualquer tentativa, das partes ou do juiz estatal, no sentido de alterar essa realidade”.

60 Não havendo no caso qualquer sombra de vulnerabilidade ou hipossuficiência, sequer é necessário cogitar de situações em que o trabalhador ou o consumidor – para ficar com os exemplos mais tradicionais – firma uma convenção arbitral. Essas situações, portanto, não estão abrangidas pelo presente estudo.


ignorá-la e buscar o Judiciário. Admitir a ju-dicialização prematura desse ponto seria pre-miar a torpeza e a deslealdade, o que é ob-viamente inadmissível. Não é outra a orienta-ção do Superior Tribunal de Justiça:

Direito civil e processual civil. Arbitragem. Acordo optando pela arbitragem homologa-do em juízo. Pretensão anulatória. Compe-tência do juízo arbitral. Inadmissibilidade da judicialização prematura. 1. Nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, a alegação de nulidade da cláusula arbitral instituída em acordo judicial homologado e, bem assim, do contrato que a contém, deve ser submetida, em primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, inadmissível a judicializa-ção prematura pela via oblíqua do retorno ao Juízo. 2. Mesmo no caso de o acordo de von-tades no qual estabelecida a cláusula arbitral no caso de haver sido homologado judicial-mente, não se admite prematura ação anula-tória diretamente perante o Poder Judiciário, devendo ser preservada a solução arbitral, sob pena de se abrir caminho para a frustra-ção do instrumento alternativo de solução da controvérsia. 3. Extingue-se, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VII), ação que visa anular acordo de solução de controvérsias via arbitragem, preservando-se a jurisdição arbi-tral consensual para o julgamento das con-trovérsias entre as partes, ante a opção das partes pela forma alternativa de jurisdição. 4. Recurso especial provido e sentença que julgou extinto o processo judicial restabeleci-da.61 (grifos nossos)

Assim, em linha de princípio, só há uma forma de a arbitragem prevista em conven-ção não se realizar: aquela em que o autor formula judicialmente a sua pretensão e o réu deixa de suscitar – como deve – o pressupos-to processual negativo previsto no art. 267, VII, do CPC62. Em todos os outros casos, a

61 STJ, REsp 1.302.900/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJ 16.10.2012.

62 CPC: “Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mé-rito: [...] VII – pela convenção de arbitragem; [...]”.

arbitragem deve ser instaurada normalmente: se, intentada a ação judicial, o réu suscitar a preliminar referida, deve o Juízo extinguir o processo sem exame de mérito63; se uma das partes se recusar à instituição da arbitragem, a outra pode valer-se da ação prevista no art. 7º da Lei da Arbitragem para instituí-la compulsoriamente, mesmo que a cláusula firmada pelas partes seja considerada “va-zia”, ou seja, que não contenha todos os elementos necessários para a instituição da arbitragem, como ocorre no contrato objeto deste estudo. O réu descontente, portanto, só dispõe de uma via para manifestar sua ale-gação de invalidade da convenção arbitral: sua primeira manifestação no procedimento arbitral64. Embora os árbitros possam decla-rar a nulidade da convenção de ofício, se o requerido não apresentar impugnação quan-to ao ponto, presumir-se-á sua aquiescência à arbitragem, o que, por preclusão lógica65, o impedirá de questionar a validade da con-venção arbitral posteriormente – inclusive por meio de ação anulatória66.

63 Não se admite a extinção de ofício nessa hipótese (CPC, art. 301, § 4º).

64 Lei nº 9.307/1996: “Art. 20. A parte que pretender arguir questões relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros, bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá fazê-lo na pri-meira oportunidade que tiver de se manifestar, após a institui-ção da arbitragem. § 1º Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro substituído nos termos do art. 16 desta lei, reconhecida a incompetência do árbitro ou do tribu-nal arbitral, bem como a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas ao órgão do Poder Judiciário competente para julgar a causa. § 2º Não sendo acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a ar-bitragem, sem prejuízo de vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 desta lei”.

65 Dá-se a preclusão lógica quando uma parte pratica um ato incompatível com uma determinada faculdade processual que, por isso, se perde. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, 1999, p. 406)

66 Quando da homologação de sentenças arbitrais estran-geiras, a posição tradicional do STJ é exatamente assim – v. STJ, SEC 856/GB, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 27.06.2005: “Tem-se como satisfeito o requisito da acei-tação da convenção de arbitragem quando a parte requerida, de acordo com a prova dos autos, manifestou defesa no juízo arbitral, sem impugnar em nenhum momento a existência da



Uma vez firmada cláusula compromis-sória (ou compromisso arbitral), os contratan-tes ficam a ela vinculados, devendo cumprir a obrigação de instituição de arbitragem67. A Administração (assim como qualquer ou-tro contratante) deve honrar o avençado na cláusula arbitral do contrato firmado, não po-dendo invocar tal condição para inquinar de invalidade a arbitragem e submeter a questão ao Judiciário68.

SÍNTESE CONCLUSIVA

Como visto, a capacidade de o Esta-do submeter-se a procedimento arbitral deve

cláusula compromissória”. E também nas seguintes decisões: STJ, REsp 612.439/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.09.2006; STJ, REsp 606.345/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 08.08.2007.

67 TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto. Cláusula com-promissória: interpretação, efeitos e a questão intertemporal. In: FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.). Ar-bitragem doméstica e internacional, 2008, p. 107.

68 LEMES, Selma. Arbitragem na Administração Pública, 2007, p. 185. V. também STJ, MS 11.308/DF, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.05.2008: “[...] a sociedade de economia mista, quan-do engendra vínculo de natureza disponível, encartado no mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender exercer poderes de supre-macia contratual previsto na Lei nº 8.666/1993”.

ser examinada não apenas em face dos par-ticipantes da relação ajustada (arbitrabilida-de subjetiva), mas também do objeto dessa relação jurídica (arbitrabilidade objetiva). Examinando-se ambos os enfoques, conclui--se ser possível a submissão de entidades da Administração Pública à arbitragem – orien-tação recentemente também adotada pela jurisprudência, desde que haja lei autorizativa ou, na ausência desta, no caso de empresas públicas ou sociedades de economia mista que desempenhem atividade econômica, ou mesmo prestadoras de serviço público, des-de que a controvérsia seja relativa a questão patrimonial.

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

110

Tribunal de Contas da União

2218Grupo I – Classe V – Plenário

TC 010.086/2014-5

Natureza(s): Relatório de Auditoria

Órgão/Entidade: Ministério da Saúde (vinculador)

Responsáveis: Prefeitura Municipal de Ferreira Gomes/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Macapá/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Mazagão/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Porto Grande/AP (XXX); Pre-feitura Municipal de Santana/AP (XXX)

Interessado: Congresso Nacional (vinculador)

Advogado constituído nos autos: não há

Número Interno do Documento: AC-2298-34/14-P

Relator: Benjamin Zymler

Assunto: Relatório de Auditoria

Número do Acórdão: 2298

Ano do Acórdão: 2014

Data DOU: vide data do DOU na Ata nº 34 – Plenário, de 03.09.2014

SUMÁRIO

FISCALIZAÇÃO DE ORIENTAÇÃO CENTRALIZADA – SERVIÇOS COM QUALIDADE DEFICIENTE – FISCALIZAÇÃO DO CONVÊNIO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE TERMO ADITIVO FORMALIZANDO ALTERAÇÕES CONTRATUAIS – DESEMBOLSO DE RECURSOS EM DESCONFORMIDADE COM O PLANO DE TRABALHO – OBRA PARALISADA – INOBSERVÂNCIA DE REQUISITOS DE ACESSIBILIDADE – CIÊNCIA AOS ÓRGÃOS RESPONSÁVEIS – APENSAR AO PROCESSO CONSOLIDADOR.

RELATÓRIOAdoto, como relatório, a instrução

elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado do Amapá:

“1 APRESENTAÇÃO

Este trabalho originou-se a partir do Acór-dão nº 3143/2013 – Plenário, relativo ao TC 011.169/2013-3.

Por meio das Portarias nºs 373 e 383, ambas de 15.04.2014, o Sr. Secretário Substituto da Secex/AP designou dois au-ditores para realizarem a presente fiscali-zação.

Esta tem como objetivo levantar o está-gio atual das obras de construção de UBS e UPA em municípios do estado do Amapá, observando os aspectos de qua-


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

lidade, acessibilidade e sustentabilidade da-quelas já concluídas.

Nesse sentido, foram selecionadas unidades situadas nos municípios de Macapá, Santana, Ferreira Gomes, Porto Grande e Mazagão.

Este trabalho valeu-se de exame documental e de visita ao local das edificações situadas nos referidos municípios.

Importância socioeconômica

As obras de construção das Unidades Básicas de Saúde (UBS) e Unidades de Pronto Atendi-mento (UPA) são de fundamental importância para a população residente nos municípios de Macapá, Santana, Mazagão, Ferreira Gomes e Porto Grande.

Tais obras contribuirão para fortalecer o Sis-tema Único de Saúde, de forma que possam atender os usuários em suas próprias locali-dades.

Assim, podem contribuir para evitar ou mesmo reduzir a demanda de pessoas que buscam por serviços de saúde na capital do estado, reduzindo o gargalo existente nas unidades de saúde na capital que atendem os serviços de saúde de maior complexidade.

2 INTRODUÇÃO

2.1 Deliberação que originou o trabalho

Em cumprimento ao Acórdão/TCU nº 3.143/2013 – Plenário, a Secex/AP, por meio das Portarias nºs 373 e 383, ambas de 15.04.2014, designou equipe de fisca-lização para realizar levantamento em UBS e UPA sediadas em municípios do estado do Amapá.

O objetivo deste trabalho é o de levantar o estágio atual das obras de construção de UBS e UPA, bem assim os aspectos de qualidade, acessibilidade e sustentabilidade das unida-des já concluídas.

A execução dos trabalhos ocorreu no período compreendido entre 28/04 a 09.05.2014.

2.2 Visão geral do objeto

Com o objetivo de conhecer o atual estágio de implementação de UBS e UPA em unida-des da federação, o TCU determinou que uni-dades técnicas sediadas nos estados realizas-sem levantamento com esse propósito.

A partir de informações extraídas do Siste-ma de Monitoramento de Obras (Sismob) do Ministério da Saúde, obteve-se a relação de UBS e UPA por unidade da federação.

No tocante ao estado do Amapá, foram sele-cionadas amostras de UBS e UPA localizadas nos municípios de Macapá (capital), Santana, Ferreira Gomes, Porto Grande e Mazagão.

Nesse sentido, foram selecionadas as seguin-tes unidades:

1) Macapá – UBS do bairro Renascer, no va-lor de R$ 266.666,67;

2) Santana – UPA do bairro Fonte Nova, no valor de R$ 1.059.650,32;

3) Ferreira Gomes – UBS do bairro Monta-nha, no valor de R$ 200.000,00;

4) Porto Grande – UBS do bairro Manoel Cortez, no valor de R$ 200.000,0;

5) Mazagão – UBS de Mazagão Velho (R$ 200.000,00); UBS Tiago da Fonse-ca e Silva, situada na sede do município (R$ 773.000,00) e UBS Maria Helena Costa de Souza, situada na localidade de Maracá (R$ 659.000,00).

A equipe de fiscalização visitou todos muni-cípios citados anteriormente, ocasião em que foram verificadas tais unidades, inclusive com registro fotográfico, este em anexo ao presen-te relatório.

Em termos de funcionalidade, de todas as unidades acima citadas, somente a UBS Montanha, situada no município de Ferreira Gomes e UBS Mazagão Velho, situada no município de Mazagão encontram-se em ple-no funcionamento, atendendo regularmente as pessoas que procuram seus serviços.

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios112 Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

No momento em que a equipe efetuou visi-tas às unidades Montanha e Mazagão Velho (05.05.2014 e 08.05.2014), constatou-se seu regular funcionamento, havendo bastante pessoas nessas unidades em busca de atendi-mento médico, odontológico e outros.

Quanto às demais unidades situadas nos mu-nicípios, em síntese, a situação é a apresen-tada abaixo:

1) Macapá – UBS do bairro Renascer, em construção;

2) Santana – UPA do bairro Fonte Nova, ina-cabada, ainda em construção;

3) Porto Grande – UBS do bairro Manoel Cortez, em estado de inoperância;

4) Mazagão – UBS Tiago da Fonseca e Silva e UBS Maria Helena Costa de Souza, em construção.

Chama-se atenção para a gravidade dos fa-tos em relação às unidades de Macapá, San-tana e Porto grande.

Em Macapá, a UBS originalmente prevista para ser construída no bairro Novo Horizon-te, está sendo edificada no bairro Renascer. Por ocasião da visita efetuada pela equipe (maio/2014), a obra ainda se encontrava em seus alicerces, não obstante estivesse prevista para ser inaugurada neste mês. No campo ‘achados’ deste relatório, apresenta-se mais informações sobre essa situação.

Em Santana, a UPA encontra-se parcialmente edificada. Vale frisar que a Ordem de Serviço fora emitida em 15.12.2010 e, transcorridos quase 4 anos, a obra ainda se encontra ina-cabada. De acordo com o 14º Boletim de Medição, emitido em 27.02.2014, a empre-sa contratada já havia recebido o montante de R$ 821.504,24. Face a este montante, pode não ser mais interessante para a empre-sa dar continuidade à execução da obra, pois a mesma já pode ter auferido seus lucros. No campo ‘achados’ deste relatório, apresenta--se mais informações sobre essa situação.

Em Porto Grande, não obstante a obra tenha sido recebida, definitivamente, em outubro de 2011, desde então encontra-se inoperante. Para agravar a situação, a UBS está sendo deteriorada pela intempérie e pelo vanda-lismo. No campo ‘achados’ deste relatório, apresenta-se mais informações sobre essa situação.

Cumpre ainda informar que as construções das UBS na sede do município de Mazagão e na localidade de Maracá, neste município, apresentam deficiências. Na sede do mu-nicípio, a equipe constatou que a obra fora iniciada sem que houvesse o serviço de terra-plenagem do local. Assim, há um desnível no terreno, de forma que uma parte do baldrame está na mesma altura do terreno. No futuro, esta parte pode ser objeto de infiltrações e até mesmo de alagamento, face à declividade do terreno. Em relação à obra situada na locali-dade de Maracá, a mesma encontra-se para-lisada. Na ocasião, um dos trabalhadores in-formou que os mesmos estavam 2 meses sem receber seus salários. Além disso, a empresa responsável pela sua construção não efetuou o pagamento das horas extraordinárias. No campo ‘achados’ deste relatório, apresenta--se mais informações sobre essa situação.

2.3 Objetivo e questões de auditoria

A presente auditoria teve por objetivo levantar o estágio atual das obras de construção de UBS e UPA em andamento e os aspectos de qualidade, acessibilidade e sustentabilidade daquelas já concluídas, no estado de Amapá.

A partir do objetivo do trabalho e a fim de avaliar em que medida os recursos estão sendo aplicados de acordo com a legislação pertinente, formularam-se as questões adian-te indicadas:

1) Há projeto básico/executivo adequado para a licitação/execução da obra?

2) A formalização e a execução do convênio (ou outros instrumentos congêneres) foram adequadas?



3) A formalização do contrato atendeu aos preceitos legais e sua execução foi ade quada?

4) A administração está tomando providências com vistas a regularizar a situação da obra?

5) Os parâmetros de qualidade, acessibilida-de, sustentabilidade, preços e competitividade da licitação estão sendo atendidos?

2.4 Metodologia utilizada

Os trabalhos foram realizados em conformi-dade com as Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União e com observância aos Padrões de Auditoria de Conformidade esta-belecidos pelo TCU. Nenhuma restrição foi imposta aos exames.

As informações consignadas no presente re-latório originaram-se a partir de análise do-cumental e de visita ao local de execução das obras.

2.5 Limitações inerentes à auditoria

Os trabalhos foram realizados em conformi-dade com as Normas de Auditoria do Tribunal de Contas da União e com observância aos Padrões de Auditoria de Conformidade esta-belecidos pelo TCU.

Contudo, ocorreram limitações significativas aos exames realizados. As condições especí-ficas que limitaram os exames estão descritas a seguir:

1) dificuldade de entrar em contato com as prefeituras – exceto a capital do estado, a equipe encontrou dificuldade para manter o contato inicial com as demais prefeituras. Não obstante as prefeituras mantenham página na internet, entretanto, não são dis-ponibilizados telefones ou, quando o são, os mesmos não funcionam. Para conseguir o contato inicial, a equipe teve de ligar para órgãos sediados nos municípios inda-gando número de telefone e de pessoa da prefeitura para contato;

2) inexistência de documentos nas prefeitu-ras – em decorrência da transição ocorrida em 2013, por conta das eleições/2012, a equipe se deparou com a inexistência de

parte dos documentos relativos ao obje-to fiscalizado nas prefeituras de Ferreira Gomes, Porto Grande e Santana.

2.6 Volume de recursos fiscalizados

O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 3.675.466,57. O VRF é a soma de todos os contratos estudados.

a) Município de Ferreira Gomes, cons-trução da UBS Montanha – Contrato nº 001/2011-PMFG/SEMOSP, no valor de R$ 245.935,75;

b) Município de Mazagão, construção da UBS Mazagão Velho – Contrato nº 002/2011-PMMZ, no valor de R$ 198.991,40;

c) Município de Mazagão, construção da UBS Tiago da Fonseca e Silva – Con-trato nº 003/2014-PMMZ, no valor de R$ 934.630,90;

d) Município de Mazagão, construção da UBS, construção da UBS Maria Helena da Costa Souza – Contrato nº 050/2013/PMMZ, no valor de R$ 815.149,71;

e) Município de Macapá, construção da UBS do bairro Novo Horizonte – Con-trato nº 07/2013/PMM, no valor de R$ 222.738,53;

f) Município de Porto Grande, construção da UBS do bairro Manoel Cortez – Con-trato nº 12/2011/PMPG, no valor de R$ 198.369,96;

g) Município de Santana, construção de UPA no bairro Fonte Nova – Contra-to nº 160/2010/PMS, no valor de R$ 1.059.650,32.

2.7 Benefícios estimados da fiscalização

Os benefícios desta fiscalização são de ordem não quantificável. Resume-se em sugestão no sentido de enviar cópia deste relatório às prefeituras e câmaras municipais dos muni-cípios objeto desta fiscalização. Esta medida objetiva dar ciência dos fatos e, ao mesmo tempo, que o poder público adote as medidas


cabíveis com vistas à executar/fazer funcionar adequadamente as unidades de saúde.

3 ACHADOS DE AUDITORIA

3.1 A obra paralisada está sendo deteriorada por intempéries ou por vandalismo.

3.1.1 Tipificação do achado:

Classificação – grave com recomendação de continuidade (IG-C)

Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO – A obra encontra--se concluída.

3.1.2 Situação encontrada:

A UBS Manoel Cortez encontra-se edificada no bairro de mesmo nome, no município de Porto Grande. Por ocasião da visita ao lo-cal da obra, fato ocorrido em 06.05.2014, a equipe de fiscalização se deparou com as seguintes situações:

1) a obra fora concluída, porém permanece em estado de inoperância;

2) A obra encontra-se abandonada, inclusive sendo objeto de vandalismo.

Na visita ao local, a equipe efetuou medições e constatou que a área construída encontra--se em conformidade com o previsto na Pro-posta da UBS.

A Ordem de Serviço da UBS foi emitida em 13.05.2011 e seu recebimento definitivo ocorreu em 25.10.2011, conforme Termo de Recebimento Definitivo emitido pela prefeitu-ra. Entretanto, desde seu recebimento defini-tivo, a UBS jamais entrou em operação, não cumprindo sua finalidade.

Além disso, a UBS está sendo objeto de van-dalismo. Na ocasião, ficou constatado que vi-dros da UBS foram quebrados e que pessoa(s) entrou(aram) na unidade e retirou utensílios da mesma, tais como: louças sanitárias, pias, porta e fiação elétrica.

Sob outro aspecto, a UBS também está sen-do deteriorada pela intempérie, uma vez que ficou constatado alagamento em uma das sa-

las da unidade, causado em função do telha-do encontrar-se danificado.

DEMAIS INFORMAÇÕES RELATIVAS À UBS MANOEL CORTEZ

Tomada de Preços nº 002/2011/CPL/PMPG – Abertura às 9h30, de 13.04.2011. Publica-ção no DOU de 29.03.2011 e jornal local s/data especificada;

Planilha orçamentária no valor de R$ 200.000,00, assinada pelo Sr. Francisco Magalhães Mendonça Júnior;

Compareceu apenas empresa Eucapino Construções e Serviços Ltda. (CNPJ XXX). Ad-judicação e homologação em 26.04.2011, pelo Sr. José Maria Bessa de Oliveira, em favor da citada empresa, pelo valor de R$ 198.369,96;

Resultado da licitação publicada no DOU de 03.05.2011;

Contrato nº 012/2011, entre o Municí-pio de Porto Grande e a empresa Eucapino Construções e Serviços Ltda., celebrado em 28.04.2011, no valor de R$ 198.369,96, e prazo de execução de 180 dias;

Resumo do contrato publicado no DOU de 24.05.2011;

Ordem de Execução de Serviços nº 005/2011 – SEMDUR emitida em 13.05.2011, infor-mando que o prazo de execução seria de 16/05 a 12.11.2011. De acordo com a Or-dem, o fiscal da obra seria o Sr. Jean Fábio Oliveira Muniz;

DE ACORDO COM O SISMOB

Engenheiro responsável: Joelson Martins Barrozo;

Bairro: Manoel Cortez

Portaria nº 3.275, de 23.12.2009

Repasses

23.06.2010 – R$ 20.000,00

10.08.2011 – R$ 130.000,00

06.03.20102 – R$ 50.000,00



3.1.3 Objetos nos quais o achado foi cons-tatado:

(IG-C) – Contrato nº 12/2011, 28.04.2011, Construção da UBS Manoel Cortez, Eucapino Construções e Serviços Ltda.

3.1.4 Causas da ocorrência do achado:

Descaso por parte do gestor municipal ante-rior e atual para colocá-la em funcionamento e em bom estado de conservação (promover sua manutenção).

3.1.5 Efeitos/Conseqüências do achado:

Não cumprimento da finalidade para a qual fora concebida (efeito real) – Pessoas não es-tão sendo atendidas pelos serviços de saúde em razão da inoperância da UBS Manoel Cortez.

3.1.6 Critérios:

Contrato nº 12/2011, Prefeitura de Porto Grande, cláusula 1ª

3.1.7 Evidências:

Relatório fotográfico 4, folha 1.

3.1.8 Medidas corretivas:

Não foram identificadas qualquer medida corretiva por parte dos gestores municipais anterior e atual.

3.1.9 Conclusão da equipe:

A equipe constatou que a UBS Manoel Cortez jamais entrou em funcionamento, não obs-tante sua edificação. A obra encontra-se em deterioração pela ação da intempérie e pelo vandalismo.

Notou-se descaso por parte dos gestores mu-nicipais anterior e atual para fazê-la funcionar e a conservá-la. Nesse sentido, a UBS não cumpre sua finalidade.

3.2 Ausência de termo aditivo formalizando alterações das condições inicialmente pac-tuadas.



Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO – A obra encontra--se em execução.


Por ocasião da visita ao local da UBS, a equi-pe se deparou que a mesma está em cons-trução no bairro Renascer, e não no bairro Novo Horizonte, como originalmente previsto na proposta aprovada perante o Ministério da Saúde.

Mesmo com a mudança indevida de local, a obra encontra-se em seus alicerces, não obstante a placa da obra informe que a mes-ma estava prevista para ser concluída em 30.05.2014.

Sob outro aspecto, o novo local escolhido para o funcionamento da UBS, aparentemen-te, não se mostra o mais adequado.

Primeiro, porque o novo local escolhido é de difícil acesso, sendo localizado na última rua do bairro e a vegetação nativa que em seu entorno. Assim, para se ter acesso à UBS, faz-se necessário passar por terrenos de ter-ceiros.

Notou-se que, para esse novo local onde a UBS está em construção, houve desmatamen-to excessivo de vegetação nativa, conforme comprova o relatório fotográfico.

Além disso, inexistiu qualquer serviço de terra-plenagem onde a obra está sendo edificada, a ponto de o baldrame da obra conter tronco de árvore, conforme pode ser visualizado no relatório fotográfico.

Questionada formalmente pela equipe sobre a autorização para a mudança de endereço, a Prefeitura Municipal de Macapá limitou-se a informar que enviou ofício ao Ministério da Saúde, em 28.04.2014, requerendo a apro-vação da mudança de endereço. Entretanto, o Sr. Armando Bueno de Souza Reis justificou que, à época, o Estado do Amapá iniciara a construção de uma UPA no mesmo bairro. Para não criar disputa por área de atuação, o então secretário de saúde teria sugerido a


construção no bairro Renascer, por ser contí-guo ao bairro Novo Horizonte.

Entretanto, na Ordem de Serviço nº 002/2013, de 26.09.2013, assinada pe-los Srs. Clécio Luis Vilhena Vieira, atual pre-feito de Macapá, e Armando Bueno de Souza Reis, engenheiro da prefeitura e membro da CPL/SEMSA, constou que a UBS seria constru-ída no bairro Renascer, e não no bairro Novo Horizonte, como originalmente previsto.

Oportuno informar que no Sismob, essa mudança de endereço já foi realizada, pois consta o bairro Renascer. Certamente que essa alteração foi promovida após a visita da equipe de auditoria. Como o Sismob não re-aliza qualquer crítica, em tese, o gestor pode fazer incluir todo tipo de informação. Desde já, nota-se a vulnerabilidade desse sistema.

A propósito dessa alteração de endereço, tudo indica que o responsável por esse ato é o atual prefeito de Macapá. Para tanto, nota-se que o edital da Tomada de Preços nº 001/2013-CEL/SEMSA/PMM, datado de 26.08.2013, incluindo o Projeto Básico da obra, fez constar que seu objeto consistia na construção da UBS Novo Horizonte.

Por sua vez, o Contrato nº 07/2013/SEMS-SA/PMM, também fez constar que a obra se-ria edificada no bairro Novo Horizonte.

DEMAIS ELEMENTOS RELATIVOS À UBS DO BAIRRO NOVO HORIZONTE, AGORA EM EDIFICAÇÃO NO BAIRRO RENASCER

01. Portaria GM/MS nº 1.707, de 01.07.2010, habilitou o município de Macapá a receber R$ 266.666,67, conforme Proposta nº 05995766000109004;

02. Recebeu R$ 26.666,67 em 04.11.2010;

03. ART do projeto básico em nome do enge-nheiro Armando Bueno de Sousa Reis, datada de 06.09.2013, referente a prédio com 210 m2. Não consta a assinatura do contratado e da contratante;

04. Edital da Tomada de Preços nº 001/2013 – CEL/SEMSA/PMM, datado de 26.08.2013.

A abertura seria às 9:00 h do dia 09.09.2013, e a UBS seria construída no bairro Novo Horizonte;

05. Todos os modelos de documentos suge-ridos pelo edital, a serem apresentados pelos licitantes, informam que a obra seria realiza-da no bairro Novo Horizonte;

06. O resumo do edital foi publicado no DOU de 28.08.2013, com a abertura para o dia 11.09.2014. Essa informação diverge daquela apresentada no edital, cuja data de abertura seria 09.09.2013;

07. Não há comprovação da publicação do resumo do edital no Diário Oficial do Muni-cípio e nem em jornal local de grande circu-lação;

09. A Ata da licitação declara que o certame foi realizado às 9:00 h do dia 11.09.2013. Essa data é diferente da data constante do edital da licitação, que era 09.09.2013;

10. Compareceu apenas a empresa Silva & Lima Ltda. (CNPJ XXX). Sua proposta no valor de R$ 222.738,53 foi considerada vence-dora;

11. Assinam a Ata da licitação os Srs. Tatia-ra de Oliveira Brazão (presidente), Rosival-do Souza Porto (membro), Armando Bueno Sousa Reis (membro), e pela empresa nome ilegível;

12. De acordo com os autos, retiraram o edi-tal as empresas: Dias e Lobato Ltda. (XXX), M. D. Costa EPP (CNPJ XXX) e a empresa vence-dora, já mencionada;

13. A adjudicação ocorreu em 23.09.2013, e a homologação, pela Secretária de Saúde in-terina, Sra. Silvana Vedovelli, no dia se guinte;

14. O aviso com a adjudicação e a ho-mologação foi publicado no DOU de 27.09.2013, Seção 3, p. 182;

15. Contrato nº 07/2013/SEMSA/PMM, ce-lebrado em 16.10.2013, entre o Município de Macapá e a empresa Silva & Lima Ltda., tendo como objeto a construção de UBS



no bairro Novo Horizonte, no município de Macapá/AP;

16. O valor do contrato é R$ 222.738,53 e prazo de execução de 240 dias a contar do recebimento da Ordem de Serviços;

17. A Ordem de Serviços nº 002/2013, emi-tida pela Prefeitura de Macapá, para início das obras, está datada de 26.09.2013. Essa Ordem explicita que a UBS será construída no bairro Renascer, e não no bairro Novo Horizonte;

18. A data da Ordem de Serviços (26.09.2013) é incompatível com a data da celebração do contrato (16.10.2013);

19. O primeiro boletim de medição foi ex-pedido em 31.03.2014 (cinco meses após a celebração do contrato e seis meses após a emissão da Ordem de Serviços), no valor total de R$ 29.470,65, que se refere especifica-mente aos Serviços Preliminares, Movimento de terra e Fundações;

20. Em 15.04.2014, a equipe de auditoria visitou o local da obra e identificou que há um grande e injustificado atraso na execução da obra (ver fotos).


(IG-C) – Contrato nº 07/2013, 26.09.2013, Construção da UBS do bairro Novo Horizonte, Silva e Lima Ltda. EPP.


Ato deliberado do gestor municipal.


Atraso na execução da obra por conta da mu-dança de local (efeito potencial).

3.2.6 Critérios:

Contrato nº 07/2013/SEMSA/PMM/2013, Prefeitura de Macapá, cláusula 2ª

3.2.7 Evidências:

Documentos da UBS em construção em Macapá, folha 1.


3.2.8 Esclarecimentos dos responsáveis:

De acordo com o engenheiro da Prefeitura de Macapá responsável pela obra, após a publi-cação do resultado da licitação, o município teria se deparado com o fato de o estado do Amapá iniciara a construção de uma UPA no bairro Novo Horizonte. Para não criar emba-raço para prejudicar a comunidade com uma disputa por área, sugeriu-se a construção no bairro Renascer.


A alteração do local de construção da UBS sem a anuência do Ministério da Saúde repre-senta infração de ordem legal. Vale frisar que, por ocasião da habilitação do município, este informou que a UBS seria construída no bair-ro Novo Horizonte. Esta informação persistiu em todo o certame licitatório, inclusive até a assinatura do contrato. Entretanto, no mo-mento da emissão da Ordem de Serviço, o gestor municipal informou que a mesma seria edificada no bairro Renascer, e não no bairro Novo Horizonte.

Aparentemente, a decisão de mudar o local de construção da UBS decorreu de livre con-veniência do gestor municipal, sem pautar-se por critério técnico.

A equipe de fiscalização não encontrou evi-dência de construção de qualquer UPA por parte do estado do Amapá no bairro Novo Horizonte. Este fato descaracteriza a justifica-tiva apresentada pelo engenheiro responsável pela fiscalização. Além do mais, próximo ao bairro Renascer, existe a UBS Álvaro Correia. Dessa forma, se a questão fosse a disputa por espaço, de certa forma, também não se justi-ficaria a construção no bairro Renascer, posto que a UBS Álvaro Correia podia atender a população deste bairro.

De qualquer forma, ficou evidente a defi-ciência técnica no âmbito da Prefeitura de Macapá. Ainda que se justificasse a alteração do local de construção, a própria escolha do local no bairro Renascer para realizar a edi-


ficação da UBS não se mostrou apropriado. Não somente pelo desmatamento provocado à vegetação nativa, inclusive sem o licencia-mento ambiental, como também em relação ao acesso à UBS.

3.3 Os desembolsos dos recursos referentes ao convênio não têm conformidade com o Plano de Trabalho correspondente.



Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO – A obra encontra--se parcialmente edificada.


Quando da visita efetuada pela equipe de fiscalização ao município de Mazagão, mais precisamente à localidade de Maracá, onde está sendo edificada a UBS Maria Helena da Costa Souza, a equipe verificou que a referida UBS encontra-se parcialmente construída.

A proposta aprovada pelo Ministério da Saú-de (11347306000113005) consignou cré-ditos na ordem de R$ 659.000,00. Deste montante, o referido órgão já disponibilizou a quantia de R$ 131.800,00, referente à pri-meira parcela.

A Prefeitura de Mazagão realizou licitação e contratou o valor dessa UBS pelo montante de R$ 815.149,71. Nesse sentido, a diferen-ça de R$ 116.149,71 entre o valor disponi-bilizado pelo Ministério da Saúde e o valor contratado recairá aos cofres do tesouro mu-nicipal.

No tocante à execução da obra, de acordo com o 5º Boletim de Medição, datado de 09.04.2014, a UBS contava com 29,96% de execução. Financeiramente, este percen-tual importou em R$ 244.246,14, o qual fora pago à empresa contratada.

Por ocasião da visita à obra, fato ocorrido em 07.05.2014, a equipe constatou que a mes-ma encontrava-se paralisada.

Na oportunidade, a pessoa que veio abrir o portão para permitir o acesso à obra, e que também trabalha na mesma, informou que a obra encontrava-se assim há duas semanas. Além disso, informou ainda que os trabalha-dores não receberam seus salários nos meses de março e abril, e que a empresa contratada não estava pagando os serviços extraordiná-rios prestados.

Consulta efetuada ao Sismob permitiu identifi-car que a Prefeitura de Mazagão informou que a obra conta com o percentual de 67,63% de conclusão. Este percentual não corresponde à realidade, não somente pelo quantitativo já informado no boletim de medição, como as imagens registradas comprovam que a obra ainda não atingiu esse estágio de execução.

No tocante à UBS Tiago da Fonseca e Silva, objeto da Proposta nº 11347306000113001, também neste município, só que em sua sede, a equipe constatou a que a obra se encontra em execução.

A referida obra encontra-se orçada em R$ 934.630,90. Deste montante, a quantia de R$ 773.000,00 são provenientes do Ministé-rio da Saúde, o qual já transferiu a 1ª parcela 30.08.2013, no valor de R$ 154.600,00.

Não obstante esta obra se encontre em exe-cução, tudo indica que seguirá o mesmo des-tino da UBS Maria Helena da Costa Souza: a obra continuará em construção até acabar o valor da 1ª parcela, acrescida do aporte efe-tuado pela prefeitura. Depois será paralisada até que o Ministério da Saúde disponibilize as demais parcelas.

DEMAIS INFORMAÇÕES RELATIVAS À UBS MARIA HELENA COSTA DE SOUZA

Edital da tomada de Preços nº 003/2013 – PMMZ, datado de 30.09.2013, pela Sra. Luana Brito, presidente da CPL – Abertura às 8:00 h de 21.10.2013, visita técnica no dia 16.10.2013, valor orçado R$ 659.000,00, menor preço global;

Planilha orçamentária da obra firmada pelo Sr. Sandro Raimundo Gomes Barreto, valor



estimado de R$ 825.456,54 (maior que o va-lor estimado no edital);

Ata da reunião de licitação – Reabertura em 02.12.2013, apenas a empresa R. S. Cons-trução, Comércio e Serviços Ltda. (CNPJ XXX) retirou o edital e compareceu à licitação. Sua proposta foi aceita pelo engenheiro Sandro Raimundo Gomes Barreto, preço proposto R$ 815.149,71;

Contrato nº 050/PMMz, entre o Município de Mazagão e a empresa R.S. Construção, Co-mércio e Serviços Ltda. (CNPJ XXX), celebrado em 06.12.2013. Valor R$ 815.149,71, prazo de 180 dias, a partir da Ordem de Serviços;

ART em nome do Sr. Sandro Raimundo Gomes Barreto como fiscal da obra;


(IG-C) – Contrato nº 003/2014-PMMZ, 19.02.2014, Construção da UBS Tiago da Fonseca e Silva, R. S. Comércio e Serviços Ltda.

(IG-C) – Contrato nº 050/PMMZ, 06.12.2013, construção da UBS Maria Helena da Costa Souza na localidade de Maracá, R. S. Comér-cio e Serviços Ltda.


A causa de não ter sido liberada a 2ª parcela deve recair ao Ministério da Saúde. Quanto ao fato da obra constar no Sismob com o per-centual de 67,63% de execução, decorreu de ato deliberado de autoridade do município.

3.3.5 Efeitos/Consequências do achado:

A não liberação da 2ª parcela por parte do Ministério da Saúde provocou/provocará a paralisação da obra (efeito potencial).

3.3.6 Critérios:

Portaria nº 134/2013, Ministério da Saúde, art. 8º, inciso II

3.3.7 Evidências:

Documentos da UBS em construção na loca-lidade de Maracá, no município de Mazagão

– Documentos da UBS em construção na lo-calidade de Maracá, no município de Maza-gão, folha 1.

Documentos da UBS em construção na lo-calidade de sede do município de Mazagão, folha 1.




A equipe de fiscalização constatou que a UBS na localidade de Maracá encontra-se parcial-mente construída. No entanto, no momento da fiscalização (07.05.2014), fazia duas se-manas que a obra já estava paralisada. O motivo dessa paralisação, provavelmente, é de ordem financeira, uma vez que o Minis-tério da Saúde ainda não disponibilizou a 2ª parcela.

Vale frisar que, de acordo com o art. 8º, inci-so II, da Portaria nº 134, de 1º de fevereiro de 2013, do Ministério da Saúde (MS), o valor monetário relativo à 2ª parcela seria dispo-nibilizado tão logo fosse emitida a ordem de execução de serviço, verbis:

Art. 8º Uma vez publicada a portaria de ha-bilitação de que trata o § 1º do art. 7º, o repasse dos incentivos financeiros para inves-timento de que trata esta Portaria será realiza-do pelo Fundo Nacional de Saúde ao fundo de saúde do ente federativo beneficiário, nos seguintes termos:

II – segunda parcela, equivalente a 60% (sessenta por cento) do valor total aprova-do, mediante a apresentação da respectiva Ordem de Início de Serviço, assinada por profissional habilitado pelo Conselho Regio-nal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA) ou Conselho de Arquitetura e Urba-nismo (CAU), ratificada pelo gestor local de saúde e encaminhada à Comissão Interges-tores Bipartite (CIB) através de oficio, e poste-rior autorização pelo Ministério da Saúde, por meio do Departamento de Atenção Básica (DAB/SAS/MS); e


Não obstante essa orientação, a Prefeitura de Mazagão ainda não recebeu a 2ª parce-la. Talvez por essa razão a prefeitura tenha informado que a obra se encontrava com o percentual de 67,63% de execução.

Esse percentual não corresponde à realidade, uma vez que a obra se encontra com o per-centual de 29% de execução.

Assim, cabia ao gestor municipal efetuar ges-tão junto ao MS com o intuito de obter a 2ª parcela, e não fazer constar informação inve-rídica no sistema.

Por sua vez, a UBS Tiago da Fonseca e Silva que está sendo edificada na sede do muni-cípio encontra-se em execução. Todavia, a obra prosseguirá até que acabe o valor mo-netário da 1ª parcela disponibilizada pelo Ministério da Saúde, acrescida do aporte efe-tuado pela prefeitura. Após isso, a obra deve ser paralisada, somente retomando quando o MS disponibilizar as demais parcelas.

3.4 Execução de serviços com qualidade de-ficiente.



Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO – A obra encontra--se em execução.


Mediante a Portaria nº 340, de março de 2013, o Ministério de Saúde (MS) alocou va-lores monetários na ordem de R$ 773.000,00 à Prefeitura de Mazagão objetivando construir a UBS Tiago da Fonseca e Silva, localizada na cidade de Mazagão, conforme a Proposta nº 11347306000113001.

Na data de 30.08.2013, o MS disponibilizou a 1ª parcela, no montante de R$ 154.600,00.

Para executar a obra, a empresa realizou a Concorrência nº 001/2014-SEMAD/CPL/PMMZ. O vencedor deste certame foi a em-presa R. S. Construção e Comércio Ltda., CNPJ XXX, com a proposta de R$ 934.630,90.

Nesse sentido, a Prefeitura de Mazagão e a referida empresa formalizaram o Contrato nº 003/2014 – SEMAD/UCC/CPL-PMM, as-sinado em 18.02.2014. Neste instrumento contratual, ficou consignado que a obra deve ser executada em 180 dias. Assim, na mesma data de assinatura do contrato, a Prefeitura emitiu a Ordem de Início de Serviço.

Por ocasião da visita ao local da obra, equi-pe constatou que a referida UBS encontra-se em execução, conforme exibido no relatório fotográfico.

Entretanto, a equipe notou que o terreno no qual a UBS está sendo construída não sofreu nenhum tipo de intervenção, isto é, inexistiu o serviço de terraplenagem. As evidências obtidas indicam que a Prefeitura reservou de-terminado espaço e autorizou a execução da obra nesse terreno.

Pelo fato da prefeitura não realizar nenhum serviço de terraplenagem no local, a obra está sendo edificada com o terreno desnive-lado. Assim, de um ângulo notou-se que o baldrame da obra encontra-se no mesmo ní-vel do terreno. De outro ângulo, encontra-se aproximadamente 30 centímetros do solo.

No futuro, quando a obra estiver concluída, pode haver infiltrações, ante a proximidade do solo.

Cumpre informar que a planilha de serviços da UBS não prevê serviços de terraplenagem. Nesse sentido, cabia à prefeitura entregar o terreno já com esse serviço realizado.

DEMAIS INFORMAÇÕES RELATIVAS À UBS TIAGO DA FONSECA E SILVA

De acordo com o sistema Sismob, essa pro-posta se destina a construção de uma Unida-de Básica de Saúde, denominada ‘Tiago da Fonseca e Silva’, localizada à Av. Intendente Alfredo Pinto, na sede do município.

Ainda nos termos do citado sistema, em 30.08.2013 houve o repasse de R$ 154.600,00. A obra iniciou em 18.02.2014, com previsão de conclusão para 15.08.2014. Conforme atualização efe-tivada em 24.04.2014, a obra está 16,63% realizada. Por parte da Prefeitura, o enge-



nheiro responsável é o Sr. Sandro Raimundo Gomes Barreto.

De acordo com pesquisa no Diário Oficial da União (DOU), foram identificadas as seguin-tes publicações referentes à obra em ques-tão: Aviso de licitação, Concorrência Pública nº 02/2013, tipo ‘Menor preço global”, a ser realizada às 08:00 h, do dia 02.12.2013 (DOU de 28.10.2013, Seção 3, p. 259); Resultado e homologação da Concorrência Pública nº 02/2013 – Vencedor: R. S. Cons-trução, Comércio e Serviços Ltda. (CNPJ XXX), pelo valor de R$ 815.149,71 (DOU de 04.12.2013, Seção 3, p. 253); Extrato do Contrato nº 50/2013, firmado entre o Mu-nicípio de Mazagão e a empresa R. S. Cons-trução, Comércio e Serviços Ltda. (CNPJ XXX), pelo valor de R$ 815.149,71, com vigência de 180 dias a contar de 06.12.2013 (DOU de 19.12.2013, Seção 3, p. 248).

A empresa R.S. Construção, Comércio e Serviços Ltda., cujo nome de fantasia é Nativa Construção e Serviços, foi cria-da em 06.07.2011, com capital social de R$ 150.000,00. Sua atividade econômica principal é a construção de edifícios e seus só-cios são os Srs. Rosinaldo Rodrigues da Silva (90%) e Manoel Pinto Gomes da Silva (10%). A empresa está localizada à Travessa Manoel Pereira da Rocha nº 80, bairro Nova Brasí-lia, Santana/AP. em visita ao local, a Equipe de Auditoria identificou que a empresa está instalada em um pequeno compartimento de uma residência. De acordo com o sistema CPF, os sócios residem no mesmo endereço da empresa.


(IG-C) – Contrato nº 003/2014-SEMAD/UCC, 19.02.2014, Construção da UBS Tiago da Fonseca e Silva, R. S. Comércio e Serviços Ltda.


O início de execução da UBS sem o serviço de terraplenagem decorreu de livre decisão do gestor municipal.


A obra corre o risco de sofrer infiltração por conta da inexistência do serviço de terraple-nagem. (efeito potencial)

3.4.6 Critérios:

Manual de Construção de UBS 1/2013, Mi-nistério da Saúde, cláusula/art. 1º

3.4.7 Evidências:

Documentos da UBS em construção na lo-calidade de sede do município de Mazagão, folha 1.



A equipe observou que não houve cuidado de preparar o terreno para a execução da obra. Sendo assim, a UBS Tiago da Fonseca e Silva está sendo edificada sem o serviço de terra-plenagem, sendo que a parte do baldrame encontra-se no mesmo nível do terreno. As-sim, a obra está sujeita a sofrer deterioração por conta de infiltração de águas pluviométri-cas ou umidade do solo.

Oportuno mencionar que cabia à prefeitura entregar o terreno já com o serviço de terra-plenagem, uma vez que a planilha de preços da obra não contempla esse serviço.

3.5 Fiscalização ou supervisão deficiente ou omissa.



Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO – A obra encontra--se com 61,75% de execução.


Por meio do Contrato de Repasse nº 282.262-11/2008/Ministério da Saúde/Caixa, assina-do em 31.12.2008, a Prefeitura Municipal de Santana e a Caixa Econômica Federal assina-ram contrato de repasse objetivando a cons-trução da Unidade de Atenção de Urgência e


Emergência da rede hospitalar no município (UPA).

De acordo com a Cláusula Quarta deste ins-trumento, a responsabilidade da União seria até o limite de R$ 1.050.000,00. Por sua vez, a contrapartida da Prefeitura de Santana seria no montante de R$ 116.666,67.

Para o referido objetivo, a Prefeitura de Santa-na realizou a Tomada de Preços nº 11/2010-CPL/PMS, cujo certame foi homologado em 08.09.2010, tendo como vencedor a empre-sa L & E Consercom Ltda., CNPJ XXX, com a proposta de R$ 1.059.650,32.

Assim, em 23.12.2010, a Prefeitura de San-tana e a empresa L & E Consercom Ltda. assi-naram o Contrato nº 160/2010-PMS. Neste, o valor fixado importou em 1.059.650,32, sendo que sua vigência seria de sete meses, a contar da data de emissão da Ordem de Serviço.

Para dar início à execução da obra, na data de 15.12.2010, a prefeitura emitiu a Ordem de Serviço nº 004/11-SEMIP/PMS, com tér-mino do serviço previsto para 07.10.2011.

Entretanto, até a data de encerramento do presente trabalho (maio/2014), verificou-se que a obra se encontra inacabada, conforme comprovam os boletins de medição da obra e relatório fotográfico.

O último Boletim de Medição da obra encon-tra-se datado de 27.02.2014. Neste, consta que a UPA se encontra com 70,91% de exe-cução, correspondendo, financeiramente, a R$ 821.504,24. Segundo o referido boletim de medição, resta ainda de saldo contratual a quantia de R$ 337.022,17.

Na primeira visita efetuada à obra pela equi-pe de fiscalização, fato ocorrido em meados de abril, não ficou detectada presença de trabalhadores na obra. Em 11.05.2014, ao retornar à obra, a equipe se deparou com ati-vidades no local. Entretanto, os trabalhadores que se faziam presentes não estavam trajando uniforme da empresa L & E Consercom Ltda.

Questionado à fiscalização da prefeitura de Santana sobre essa circunstância, o fiscal da obra informou que se tratava de empresa sub-contratada.

Dessa forma, nota-se excessivo atraso na conclusão da UPA. Vale frisar que esse atraso na execução da obra não se deve a questão de ordem orçamentária. Tal fato deve ser atri-buído à deficiente fiscalização exercida pela CEF e pela Prefeitura de Santana.


(IG-C) – Contrato de repasse 642819, 31.12.2008, Construção de UPA no mu-nicípio de Santana, Prefeitura Municipal de Santana/AP.


Deficiência na fiscalização exercida pela Cai-xa Econômica Federal e pela Prefeitura de Santana.


O atraso excessivo na conclusão da UPA con-tinua privando os usuários dos serviços de saúde. (efeito real)

3.5.6 Critérios:

Contrato nº 160/2010-PMS/2010, Prefeitura de Santana, cláusula 3ª

3.5.7 Evidências:

Documento da UPA em construção em Santana, folha 1.



A UPA localizada no município de Santana estava prevista para ser construída em 6 me-ses. Decorridos quase 2 anos da emissão da ordem de serviço, a obra ainda se encontra com 70% de execução. Indubitavelmente, o atraso na execução das obras não deve ser atribuído, exclusivamente, à empresa contra-tada.



A Prefeitura de Santana e a Caixa Econômica Federal são co-responsáveis pelo atraso na execução das obras. Na qualidade de fiscais da obra, cabia-lhes fazer a empresa contrata-da cumprir o cronograma físico da obra, de modo a concluí-la em menor tempo possível.

Aparentemente, tais entes não demonstram compromisso com o propósito da obra, que é o de atender pessoas que apresentam grave risco de saúde. Se estivessem comprometido com esse propósito, certamente que a obra já teria sido finalizada e estaria atendendo a população do município.

Vale frisar que não se trata de obra complexa. Pelo fato de constituir obras civis simples, não se justifica a morosidade em sua execução.

3.6 Utilização de materiais, equipamentos ou métodos construtivos incompatíveis com as especificações técnicas dos serviços contra-tados.



Justificativa de enquadramento (ou não) no conceito de IG-P da LDO – As obras encon-tram-se concluídas e em funcionamento.


A amostra selecionada para este trabalho ensejou visita à UBS e UPA localizadas nos municípios de Macapá, Santana, Ferreira Gomes, Porto Grande e Mazagão. Destes municípios, somente as unidades sediadas em Ferreira Gomes e Mazagão, esta na lo-calidade de Mazagão Velho, encontram-se concluídas e em funcionamento.

No município de Ferreira Gomes, trata-se da UBS do bairro Montanha. Esta unidade teve sua execução iniciada em 07.04.2011, sendo prevista para ser concluída em 23.04.2012, na forma do 3º termo aditivo.

Aparentemente, a obra não foi executada em inteira conformidade com o projeto disponi-bilizado pelo Ministério da Saúde. A equipe constatou que, em julho de 2013, a UBS so-

freu intervenção para reforma, objetivando a execução dos serviços de piso em concreto com junta dilatação, telhado, telhas, pintura de piso, instalação de caixa d’água, forneci-mento e instalação de pias, bomba sapo e bóia elétrica, além de calha em chapa de fer-ro galvanizado. Tais serviços importaram no montante de R$ 14.895,00.

Ante a ausência de documentação no local, a equipe não pode aferir os serviços original-mente contratados e executados. Entretanto, para sua construção, foram pagos a quantia de R$ 245.905,75.

Por ocasião da visita, constatou-se que a UBS Montanha encontra-se funcionando regular-mente. Mesmo assim, foram constatadas fa-lhas em seus equipamentos, conforme expos-to abaixo e em imagens.

UBS no município de Ferreira Gomes

Acessibilidade

– Não há piso tátil de alerta ou direcional

– O lavatório não é do tipo suspenso (sem coluna ou gabinete embaixo até o piso)

– A largura dos corredores não é adequada (maior que 150 cm)

– Não há balcão de atendimento

Qualidade em saúde

– Torneiras com fechamento que necessitam de contato com as mãos

– Ausência de bate-macas nas áreas de circu-lação, como corredores

– Infiltrações na parede e teto

No município de Mazagão, mais precisamen-te na localidade de Mazagão Velho, encontra--se construída e em funcionamento uma UBS. Esta unidade tivera sua construção iniciada em 15.03.2011 e finalizada em 28.07.2011, na forma do termo de recebimento definitivo da obra. Seu valor total importou no montan-te de R$ 198.991,40. Por ocasião da visita, a equipe constatou seu funcionamento, ha-vendo diversas pessoas no local aguardando


atendimento médico. Todavia, a execução dos serviços não seguiu a orientação preconizada pelo Ministério da Saúde, uma vez que foram identificadas falhas em seus equipamentos, na forma exposta abaixo e em imagens.

UBS no município de Mazagão, na localidade de Mazagão Velho

Acessibilidade

– Não há piso tátil de alerta ou direcional

– O lavatório não é do tipo suspenso (sem coluna ou gabinete embaixo até o piso)

– A largura dos corredores não é adequada (maior que 150 cm)

– A altura do balcão de atendimento não é adequada (maior que 90 cm)

Qualidade em saúde

– Danos na pintura

– Acumulando sujeira nos rodapés

– Pias e vasos sanitários entupidos. Torneiras com fechamento que necessitam de contato com as mãos

– Ausência de bate-macas nas áreas de circu-lação, como corredores


(IG-C) – Contrato nº 002/2011-PMMZ, 16.03.2011, Construção da UBS Mazagão Velho, no município de Mazagão, Megacon Construções e Serviços Ltda. EPP.

(IG-C) – Contrato nº 001/2011-PMFG/SEMOSP, 08.04.2011, Construção da UBS Montanha, no município de Ferreira Gomes, J. V. Reforma.


– Deficiência nas fiscalizações realizadas pe-las Prefeituras de Ferreira Gomes e Mazagão


Prejuízos em virtude da ausência de fiscaliza-ção (efeito real)

3.6.6 Critérios:

Lei nº 8.666/1993, art. 66; art. 70

3.6.7 Evidências:

Relatório fotográfico – Relatório fotográfico das UBS em Ferreira Gomes e em Mazagão Velho, folha 1.


Não obstante as UBS localizadas no bairro Montanha, localizada no município de Ferrei-ra Gomes, e Mazagão Velho, localizada no município de Mazagão, tenham sido construí-das e estejam em funcionamento, o fato é que a construção das mesmas não seguiu todos os critérios definidos pelo Ministério da Saú-de. O resultado é que as UBS apresentam de-ficiências, conforme já exposto anteriormente. Tais desconformidades foram causadas pelas fiscalizações deficientes exercidas pelos pró-prios contratantes. Ao invés destes exercerem o poder de prevalência da Administração Pública perante terceiros, quando se trata de contratos, para que as obras estivessem em estrita conformidade com as especificações técnicas, aqueles gestores permitiram que as obras fossem executadas como os contrata-dos assim o desejassem. Como resultado, tais obras apresentam deficiências em seus aspec-tos qualitativos.

4 ESCLARECIMENTOS ADICIONAIS

A relatoria deste processo foi definida seguin-do o disposto no art. 17 da Resolução-TCU nº 175/2005, conforme determinação conti-da no Acórdão nº 3143/2013-TCU-Plenário. No caso, quem detém em sua lista de unida-des jurisdicionadas o órgão repassador dos recursos (Ministério da Saúde) é o Sr. Ministro Benjamin Zymler.

Os procedimentos executados foram importa-dos a partir da matriz consolidadora relativa à presente fiscalização.

Os alertas quanto aos procedimentos relati-vos ao licenciamento ambiental (referente à matriz de planejamento), não devem ser to-mados como inconsistência deste trabalho.



5 CONCLUSÃO

A análise dos documentos e as visitas efetu-adas ao locais das obras, relativas à edifica-ções de UPA ou UBS nos municípios de Ma-capá, Santana, Ferreira Gomes, Porto Gran-de e Mazagão, possibilitou constatar graves deficiências nos aspectos legal e de execução das obras. Em se tratando do aspecto legal, faz-se necessário informar que o instrumento utilizado pelo Ministério da Saúde (MS), isto é, portaria, para efetuar o repasse dos valores monetários para a execução de UPA e UBS não sem mostrou o mais eficaz.

Isso ocorre pela ausência de força normativa desse instrumento, tornando-o disperso e di-ficultando seu controle. Assim, por exemplo, ao invés de utilizar conta específica para de-positar os valores monetários, estes, quando disponibilizados pelo MS, entram em conta do fundo municipal de saúde do município, que também recebe valores monetários de outras ações de saúde.

Dessa forma, os valores monetários se mis-turam, impossibilitando identificar a fonte de origem dos pagamentos. Ainda sob o aspecto legal, notou-se que o MS não disponibiliza, tempestivamente, os valores monetários rela-tivos à 2ª parcela. De acordo com o norma-tivo aprovado por este órgão, a 2ª parcela seria disponibilizada tão logo fosse emitida a ordem de serviço da obra.

Porém, tal circunstância não está ocorrendo. Consequentemente, obras de construção de UPA ou UBS encontram-se paralisadas ou prestes a paralisar, além de ficarem posterga-da a data de sua conclusão.

Quanto à execução das obras, regra geral, as mesmas não obedecem o prazo de sua execução. A título de exemplo, cite-se a UPA em construção no município de Santana. Esta estava prevista para ser concluída em 6 me-ses. Entretanto, decorridos quase 2 anos da emissão da ordem de serviço, a obra ainda se encontra com 70% de execução.

O atraso na conclusão das obras priva a po-pulação de receber serviços de saúde, contri-

buindo para manter a grave deficiência desse serviço na rede pública de atendimento.

Achados vinculados às questões de auditoria:

A obra paralisada está sendo deteriorada por intempéries ou por vandalismo.

Ausência de termo aditivo formalizando alte-rações das condições inicialmente pactuadas.

Os desembolsos dos recursos referentes ao convênio não têm conformidade com o Plano de Trabalho correspondente.

Execução de serviços com qualidade defi-ciente.

Fiscalização ou supervisão deficiente ou omissa.

Utilização de materiais, equipamentos ou mé-todos construtivos incompatíveis com as espe-cificações técnicas dos serviços contratados.

O exame documental e as visitas aos locais das obras permitem generalizar que as defi-ciências ora apontadas também estejam ocorrendo nas obras situadas nos demais municípios que não foram selecionados na amostra da equipe.

6 PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

Proposta da equipe

Ante todo o exposto, submetem-se os autos à apreciação, propondo:

I – encaminhar cópia deste relatório à Prefei-tura e à Câmara de Vereadores dos municí-pios de Macapá, Santana, Mazagão, Ferreira Gomes e Porto Grande.

II – apensar os presentes autos ao TC 034.411/2013-5 – processo consolidador da FOC Temática Infraestrutura da Saúde.”

É o relatório.

VOTOTrata-se de auditoria realizada em Uni-

dades de Pronto Atendimento (UPA) 24h e Unidades Básicas de Saúde (UBS) dos Muni-


cípios de Macapá, Santana, Ferreira Gomes, Porto Grande e Mazagão, no Estado do Ama-pá, tendo por objetivo verificar a qualidade das obras executadas com recursos federais, bem como as medidas tomadas quanto às obras eventualmente paralisadas.

2. Os contratos fiscalizados nos pre-sentes autos perfazem o valor total de R$ 3.314.388,32.

3. O presente trabalho faz parte de um conjunto de Fiscalizações de Orientação Centralizada (FOC), cujo tema é a qualidade, acessibilidade e sustentabilidade das obras de construção de Unidades de Pronto Aten-dimento e Unidades Básicas de Saúde, em todas as regiões do país.

4. As principais constatações relativas às unidades de saúde fiscalizadas no Estado do Amapá foram:

4.1 obra paralisada em deterioração;

4.2 ausência de termo aditivo formalizando alterações contratuais;

4.3 desembolso de recursos em desconformi-dade com o Plano de Trabalho;

4.4. execução de serviços com qualidade de-ficiente;

4.5 deficiência na fiscalização da execução do convênio; e

4.6 inobservância dos requisitos legais e téc-nicos de acessibilidade.

II

5. Inicialmente, destaco que a UBS Manoel Cortez, em Porto Grande, foi concluída em 2011 e não entrou em operação até a data dos trabalhos de campo, o que provocou de-terioração da construção em função da ação de vândalos, havendo janelas quebradas e furto de louças sanitárias, portas e fiação elé-trica.

6. Além disso, a obra da UBS Maria Helena da Costa Souza, em Mazagão, estava par-

cialmente construída e paralisada quando da fiscalização, em virtude de terem sido execu-tados os serviços relativos à primeira parcela repassada e não ter ocorrido o repasse da se-gunda parcela dos recursos federais. O mes-mo poderá ocorrer em relação à UBS Tiago da Fonseca e Silva, no mesmo município.

7. Em relação à UBS Novo Horizonte, em Macapá, verifico que houve alteração do lo-cal de construção sem formalização junto ao Ministério da Saúde, que havia autorizado os repasses com base em premissa de que a uni-dade seria construída no bairro Novo Hori-zonte, o que inclusive foi previsto no contrato, mas houve alteração para o bairro Renascer, o que pode prejudicar o funcionamento da unidade, já que o novo local de construção possui maior dificuldade de acesso.

8. No que tange à qualidade dos serviços executados, verifico que a equipe de fiscali-zação identificou que a UBS Tiago da Fon-seca Silva estava sendo construída sem que houvesse a prévia realização de serviços de terraplenagem, ou seja, em terreno desnivela-do, o que poderá trazer problemas futuros de infiltrações e acumulo de águas pluviais em locas indevidos.

9. Ademais, também foi evidenciado que há infiltrações nas paredes e tetos da UBS Ferreira Gomes, que também possui torneiras impróprias, com fechamento manual, bem como não possui bate-macas nas áreas de circulação.

10. Também, foram encontrados problemas na UBS Mazagão Velho, que apresenta pin-tura danificada, acumulo de sujeira nos roda-pés, entupimento de pias e vasos sanitários, bem como possui torneiras impróprias, com fechamento manual, e não possui bate-ma-cas nas áreas de circulação.

11. Em relação à constatação de deficiência de fiscalização, observo que a atuação da Prefeitura Municipal de Santana e da Caixa não tem sido capaz de solucionar o atraso in-justificável na execução das obras da UPA de Santana. A conclusão dos serviços deveria ter ocorrido 6 meses após a ordem de serviço, já



se passaram 2 anos e a UPA ainda está com 70% de execução.

12. Quanto à inobservância dos requisitos técnicos da norma de acessibilidade, entendo que a equipe de fiscalização demonstrou as seguintes impropriedades relativas aos itens da NBR 9.050/2004:

12.1 balcão de atendimento com altura supe-rior a 90 cm na UBS Mazagão Velho e inexis-tência de balcão de atendimento na UBS Fer-reira Gomes, em desacordo com o item 9.5;

12.2 ausência de lavatório suspenso nos ba-nheiros destinados aos portadores de neces-sidades especiais das UBSs Mazagão Velho e Ferreira Gomes, em desacordo com o item 7.3.6.2;

12.3 ausência de piso tátil de alerta ou di-recional nas UBSs Mazagão Velho e Ferreira Gomes; e

12.4 largura dos corredores inferior à mínima requerida nas UBSs Mazagão Velho e Ferreira Gomes.

13. Observo que as impropriedades acima elencadas demonstram afronta ao art. 11 da Lei nº 10.098/2000, que dispõe que as construções de edifícios públicos ou privados destinados ao uso coletivo deverão ser exe-cutadas de forma que se tornem acessíveis às pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida.

14. Por fim, destaco que a equipe de fiscaliza-ção evidenciou falhas na supervisão exercida pelo Ministério da Saúde, em especial no Sis-tema de Monitoramento de Obras (Sismob), ferramenta utilizada para gerenciar os em-preendimentos. Constatou-se inconsistência entre as informações do sistema e as obtidas no local das obras, a exemplo da UBS Maria Helena da Costa Souza, em Mazagão, que estava com 29,96% de execução, enquanto o Sismob indicava 67,63%.

III

15. Em que pesem as irregularidades eviden-ciadas, as obras que foram concluídas estão

em funcionamento e foram recebidas sem haver qualquer ressalva relativa aos aponta-mentos da equipe de fiscalização. Além disso, não consta dos autos documentos que com-provem que os gestores procuraram as cons-trutoras para sanar os defeitos encontrados.

16. Insta salientar que alguns desses proble-mas não decorreram, necessariamente, de defeitos construtivos, podendo também ter sido ocasionados por falhas de manutenção e especificação técnica.

17. Ressalto que alguns dos problemas identi-ficados podem diminuir a vida útil das edifica-ções e gerar gastos não previstos para a Ad-ministração Pública, o que motiva o envio da presente deliberação aos municípios respon-sáveis pelas respectivas unidades, bem como para o Ministério da Saúde e para a Agência Nacional de Vigilância Sanitária para a ado-ção das providências cabíveis.

18. Por fim, diante da recorrência das irre-gularidades identificadas nas obras visitadas no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada, o TC 034.411/2013-5consoli-dará os processos de fiscalização, por meio do qual este Tribunal poderá acompanhar as medidas adotadas pelo Ministério da Saúde para corrigir as falhas identificadas e evitar que tais problemas se repitam em futuros em-preendimentos da mesma natureza.

19. Ante o exposto, voto no sentido de que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à deliberação deste Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 03 de setembro de 2014.

Benjamin Zymler Relator

ACÓRDÃO Nº 2298/2014 – TCU – PLENÁRIO1. Processo nº TC 010.086/2014-5.

2. Grupo I – Classe de Assunto: V


3. Interessados/Responsáveis:

3.1 Interessado: Congresso Nacional (vincu-lador)

3.2 Responsáveis: Prefeitura Municipal de Ferreira Gomes/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Macapá/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Mazagão/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Porto Grande/AP (XXX); Prefeitura Municipal de Santana/AP (XXX).

4. Órgão/Entidade: Ministério da Saú-de (vinculador).

5. Relator: Ministro Benjamin Zymler.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Con-trole Externo no Estado do Amapá (Secex-AP).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos de relatório de auditoria, realizada em Unida-des de Pronto Atendimento (UPA) 24 horas e Unidades Básicas de Saúdes (UBS) dos Muni-cípios de Macapá, Santana, Ferreira Gomes, Porto Grande e Mazagão, no Estado do Ama-pá, no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC).

Acordam os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Ple-nário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1 dar ciência à Prefeitura Municipal de Ma-capá/AP acerca das seguintes irregularidades identificadas:

9.1.1 alteração indevida do local de cons-trução da UBS de Novo Horizonte para o bairro Renascer, em descordo com o local inicialmente aprovado pelo Ministério da Saúde.

9.2 dar ciência à Prefeitura Municipal de San-tana/AP acerca das seguintes irregularidades identificadas:

9.2.1 atrasos injustificáveis nas obras da UPA de Santana.

9.3 dar ciência à Prefeitura Municipal de Ferreira Gomes/AP acerca das seguintes irre-gularidades identificadas:

9.3.1 vícios construtivos detectados na UBS Montanha, a exemplo de utilização imprópria de torneiras com fechamento manual, ausência de bate-macas nas áre-as de circulação e infiltrações nas pare-des e tetos, em afronta ao art. 66 da Lei nº 8.666/1993; e

9.3.2 inobservância de requisitos legais e técnicos de acessibilidade na UBS Mon-tanha, a inexistência de balcão de aten-dimento, ausência de lavatório suspenso nos banheiros destinados aos portadores de necessidades especiais, inexistência de piso tátil ou direcional e largura dos corredores inferior à mínima requerida, contrariando a NBR 9.050/2004 e a Lei nº 10.098/2000.

9.4 dar ciência à Prefeitura Municipal de Por-to Grande/AP acerca das seguintes irregulari-dades identificadas:

9.4.1 UBS Manoel Cortez entregue e sem operação desde 2011, sujeita a deteriora-ção por intempéries e ação de vândalos; e

9.4.2 construção da UBS Tiago da Fonseca Silva em terreno desnivelado, sem execução prévia de serviços de ter-raplenagem.

9.5 dar ciência à Prefeitura Municipal de Ma-zagão/AP acerca das seguintes irregularida-des identificadas:

9.5.1 obras paralisadas na UBS Maria Helena da Costa Souza;

9.5.2 vícios construtivos detectados na UBS Mazagão Velho, a exemplo de uti-lização imprópria de torneiras com fe-chamento manual, ausência de bate-



-macas nas áreas de circulação, pintu-ra danificada, acumulo de sujeira nos rodapés e entupimento de pias e vasos sanitários, em afronta ao art. 66 da Lei nº 8.666/1993; e

9.5.3 inobservância de requisitos legais e técnicos de acessibilidade na UBS Ma-zagão Velho, a exemplo de balcão de atendimento em altura excessiva, ausên-cia de lavatório suspenso nos banheiros destinados aos portadores de necessida-des especiais, inexistência de piso tátil ou direcional e largura dos corredores infe-rior à mínima requerida, contrariando a NBR 9.050/2004 e a Lei nº 10.098/2000.

9.6 remeter cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, às Prefeituras Municipais de Macapá, Santa-na, Ferreira Gomes, Porto Grande e Maza-gão, no Estado do Amapá, à Agência Nacio-nal de Vigilância Sanitária e ao Ministério da Saúde.

9.7 apensar o presente processo ao TC 034.411/2013-5, que consolida os tra-balhos da Fiscalização de Orientação Cen-tralizada.

10. Ata nº 34/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 03.09.2014 – Or-dinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2298--34/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1 Ministros presentes: Augusto Nar-des (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Bruno Dantas.

13.2 Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.

13.3 Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa, André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

(Assinado eletronicamente) João Augusto Ribeiro Nardes Presidente

(Assinado eletronicamente) Benjamin Zymler Relator

Fui presente:

(Assinado eletronicamente) Paulo Soares Bugarin Procurador-Geral

PARTE GERAL – Jurisprudência AdministrativaPARTE GERAL – Jurisprudência Administrativa

130

Tribunal de Contas do Estado do Paraná

2219Processo nº 267180/12

Assunto: Representação da Lei nº 8.666/1993

Entidade: Município de Iguatu

Interessado: Valdomiro Abraao Persch, Município de Iguatu, Martinho Lucas de Godoy, Alexsandro Marcondes

Advogado/Procurador: Aldo de Mattos Sabino Junior (OAB/PR 17134)

Relator: Conselheiro Corregedor-Geral Ivan Lelis Bonilha

Acórdão nº 5265/14 – Tribunal Pleno

REPRESENTAÇÃO DA LEI Nº 8.666/1993 – PREGÃO PRESENCIAL – CONTRATAÇÃO DE PESSOA FÍSICA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADVOCACIA – LICITAÇÃO JUSTIFICADA PELA LICENÇAMATERNIDADE DE SERVIDORA OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO DE ASSESSOR JURÍDICO – IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA PREGÃO – SERVIÇOS JURÍDICOS NÃO SE CARACTERIZAM COMO COMUNS – PROCEDÊNCIA – INExISTÊNCIA DE MÁFÉ OU PREJUÍZO AO ERÁRIO – SEM APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA.

1 RELATÓRIOTrata-se de Representação da Lei

nº 8.666/1993 encaminhada por Valdomiro Abraão Persch, pessoa física residente e domiciliada nesta Capital, em virtude de supostas irregularidades no edital do Pregão Presencial nº 014/2012, promovido pelo Município de Iguatu, com vistas à “contratação de pessoa físi-ca para prestação de serviços de advoca-cia” (peça 08).

Insurge-se o representante (peça 03) contra a modalidade licitatória adotada, salientando que o objeto licitado não se caracteriza como serviço comum, mas sim como serviço técnico especializado, priva-tivo de profissional da advocacia.

Também, aduz que a oferta de lances para escolha da melhor propos-ta viola o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/1994) e o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, que vedam expressamente qual-quer atividade que caracterize a mercanti-lização da advocacia.

Por meio do Despacho nº 849/2013 (peça 11), recebi o expediente como Re-presentação da Lei nº 8.666/1993, não somente em virtude das supostas irregu-laridades apontadas na peça inicial, mas também diante da possível burla à regra prevista no art. 371, inciso II, da Consti-

1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito



tuição Federal, a qual exige que os cargos públicos sejam providos por pessoas previa-mente aprovadas em concurso público. Na ocasião, destaquei que no instrumento con-vocatório não constava que a contratação seria destinada a uma finalidade específica, que demandasse serviço de profissional es-pecializado em determinada matéria jurídica, levando à conclusão de que os serviços pre-tendidos pelo certame destinavam-se à exe-cução daqueles usuais da municipalidade.

Assim, determinei a citação dos Srs. Martinho Lucas de Godoy (Prefeito Munici-pal, gestões 2005/2008 e 2009/2012) e Alexsandro Marcondes (Pregoeiro) para a apresentação de defesa e demais infor- mações.

Em resposta conjunta (peças 18/20), os interessados sustentaram que os serviços licitados não exigiam nenhum tipo de apro-fundamento ou aperfeiçoamento no exercício da profissão de Advogado, não se tratando de serviços profissionais especializados.

Destacaram que a contratação foi justi-ficada pela licença maternidade de 04 (qua-tro) meses da servidora ocupante do cargo em comissão de Assessor Jurídico, juntando os respectivos documentos.

A Diretoria de Contas Municipais opina pela procedência da Representação, “haja vista a violação ao Prejulgado nº 6 e impos-sibilidade de se terceirizar atividades atinen-tes a cargo em comissão através de licitação, pela ausência do vínculo de confiança.” (Ins-trução nº 1244/2014, peça 24).

Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de lega-lidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de pro-vas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Quanto à sanção, manifesta-se nos se-guintes termos:

a) Em relação à responsabilidade restituitó-ria, opina-se pela intimação do Município e das partes para que tragam aos autos cópia do contrato, notas de liquidação, ordem de pagamento e documentos/peti-ções/pareceres que demonstrem a presta-ção de serviço por parte da Sra. Elisandra Pereira da Silva a fim de:

i. Em se comprovando a prestação de serviço, opina-se pela aplicação do entendimento exarado no Acórdão nº 1566/2013, no sentido de deixar de responsabilizar os agentes à restituição dos valores pagos a fim de se evitar en-riquecimento sem causa da Administra-ção;

ii. Caso contrário, se não ficar demonstrada a prestação dos serviços, opina-se pela condenação dos agentes à restituição dos valores pagos.

b) Em relação à responsabilidade sanciona-tória, opina-se pela aplicação de multa proporcional ao dano, considerando-se o dano como o valor do contrato8, nos exa-tos termos do art. 89 da LC 113/2005 e multa administrativa do art. 87, IV, b.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, da mesma forma, opina pela pro-cedência da Representação, por entender “impossível o uso de qualquer meio licitatório para substituição, quer seja definitiva ou tem-porária, de servidor em cargo comissionado.” (Parecer Ministerial nº 7171/2014, peça 27)

Igualmente, “entende imprescindível a juntada da documentação em que se consta-te a efetiva prestação dos serviços”, de modo que opina no mesmo sentido da unidade téc-nica sobre a responsabilização restituitória e sancionatória dos agentes.

Além disso, destaca o Parquet que “há irregularidade quanto ao cargo comissiona-do que motivou a abertura da licitação em


comento”, eis que, “Como não foi juntada aos autos a lei em que se descrevem as atri-buições do cargo comissionado, bem como a Portaria constante na peça nº 19 revela que a assessora está lotada em departamen-to diverso do jurídico, mostra-se inexistente o vínculo de confiança excepcional que permite o desenvolvimento do programa político do Chefe do Executivo municipal. Sendo assim, o cargo, por si só, tem natureza inconstitucional, recomendando-se sua substituição por cargo efetivo.”

Diante disso, opina “para que se junte aos autos a lei regulamentadora da estrutura administrativa municipal, em que constem as atribuições dos cargos comissionados e efe-tivos” e, “caso se comprove a inconstitucio-nalidade do provimento do cargo comissio-nado aqui abordado [...], opina-se por deter-minação no sentido de regularizar a referida situação”.

É o relatório.

2 VOTOInicialmente, em que pese a instrução

da unidade técnica e o opinativo do órgão ministerial terem sugerido, dentre outros, a realização de diligências, entendo que as me-didas indicadas não são imprescindíveis ao deslinde da presente Representação, a qual se encontra em condições de ser julgada.

Também, considero que não cabe apre-ciar neste processo eventual irregularidade no quadro funcional do Município de Iguatu, em especial no provimento comissionado do car-go de Assessor Jurídico que motivou a aber-tura da licitação ora impugnada, segundo sugerido pelo Ministério Público de Contas, porquanto tal questão não é objeto destes autos.

Frise-se que, a critério do Parquet, nova Representação poderá ser encaminhada para apurar a referida questão.

No mérito, verifico que a Representa-ção merece procedência, senão vejamos.

Conforme consta do relatório, o Muni-cípio de Iguatu realizou o Pregão Presencial nº 014/2012, tipo menor preço por item/serviço, para a “contratação de pessoa física para prestação de serviços de advocacia” nos locais designados pela Secretaria Municipal de Ação Social, com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais (peça 08).

Em defesa, os interessados afirmaram que o procedimento licitatório decorreu do afastamento, em licença maternidade, da servidora ocupante do cargo em comissão de Assessor Jurídico, pelo prazo de 04 (quatro) meses. A abertura do certame foi requerida pela Secretaria Municipal de Ação Social, nos termos do requerimento à peça 20.

Ocorre que a realização de procedi-mento licitatório para a “substituição” de ser-vidor ocupante de cargo em comissão não é a via adequada. Segundo bem destacou a unidade técnica, uma das principais carac-terísticas dos cargos comissionados é justa-mente a confiança da autoridade nomeante no respectivo servidor para o desempenho de funções de direção, chefia ou assessoramen-to, o que não se alcança nos procedimentos licitatórios, que apenas se baseiam no menor preço e na vantajosidade para a Administra-ção Pública.

Confira-se, nesse sentido, o seguinte trecho da Instrução nº 1244/2014 (peça 24, fls. 02/03):

A Constituição Federal adotou o concurso público como requisito para a investidura em cargos públicos, nos termos do art. 37, II, CF, inclusive os cargos dos advogados integrantes da Procuradoria Municipal.

A exceção a esta regra é a nomeação para cargos em comissão declarados em Lei de Li-vre Nomeação e exoneração.



Segundo Alexandre de Moraes, “a previsão legal para cargos em comissão declarados de livre nomeação e exoneração é de iniciativa do Chefe do Poder respectivo e deve, obriga-toriamente, respeitar a existência de vínculo de confiança entre a função a ser realizada e autoridade nomeante, pois nas demais hipó-teses deverão ser realizados concursos públi-cos, sob pena de inconstitucionalidade”.

Portanto, nos termos da fundamentação do Prejulgado nº 6, “a confiança é um requisito para o provimento do cargo. Daí, infere-se que existem na Administração Pública cargos isolados capazes de serem providos por pes-soas estranhas aos quadros, fundamentado na confiança que a autoridade detentora do car-go deposita no nomeado. O caráter é precá-rio, já que o servidor poderá ser dispensado a qualquer tempo. Portanto, vislumbra-se que o requisito confiança aperfeiçoa a motivação da admissão de pessoas nestes cargos, deixando notório que uma das principais, senão a prin-cipal característica para o exercício do cargo comissionado, é a confiança” (grifo nosso).

Ainda, segundo entendimento desta Corte (Prejulgado nº 06), a terceirização de serviços advocatícios por meio de licitação somente é permitida quando restar compro-vado o insucesso em concurso público reali-zado para o provimento da vaga, bem assim no caso de serviços técnicos especializados que exijam notória especialização e deman-dem qualificação técnica diferenciada, ou se tratar de demanda de alta complexidade.

De qualquer forma, ainda que fosse vi-ável a realização de licitação no caso concre-to, entendo que o pregão não é a modalida-de adequada para contratação de serviços de advocacia, porquanto tais serviços não se ca-racterizam como “comuns”, conforme exigido pela Lei nº 10.520/20022, sendo de natureza intelectual e peculiar.

2 Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regi-da por esta Lei.

Por “serviço comum” pode-se conside-rar aquele que está prontamente disponível no mercado para a utilização por qualquer entidade, sem necessidade de adequação para atendimento de suas especificidades3, o que não ocorre com os serviços advocatícios, serviços intelectuais que devem se adaptar às individualidades de cada contratante.

Outrossim, deve a municipalidade atentar-se para que as terceirizações de ser-viços não caracterizem vínculo empregatício, com a existência de controle de horário, su-bordinação, onerosidade, pessoalidade e não eventualidade, afastando possíveis pas-sivos trabalhistas, conforme destacado pela DCM e pelo MPjTC.

Com efeito, julgo procedente a presen-te Representação para responsabilizar os Srs. Martinho Lucas de Godoy (Prefeito Municipal) e Alexsandro Marcondes (Pregoeiro) pela re-alização indevida de procedimento licitatório modalidade Pregão para a contratação de serviços advocatícios.

Deixo, contudo, de aplicar multa aos representados, uma vez que não vislumbro má-fé no caso concreto, tampouco prejuízo ao erário. Ao que tudo indica, o Município de Iguatu carecia dos serviços jurídicos executa-dos pela servidora licenciada, sendo a reali-zação do procedimento licitatório a medida encontrada para sua substituição.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desem-penho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

3 Conforme doutrina de Fulvio Julião Biazzi, “para um bem ou serviço caracterizar-se como ‘comum’, para os efeitos de sua aquisição pela modalidade de Pregão, é necessário sua dis-posição de imediato no mercado fornecedor, possibilitando sua aquisição ou fruição por qualquer ente administrativo, satisfazendo as necessidades do contratante sem que seja ne-cessária sua adaptação para atendimento de especificações individualizadas” (Licitações e Contratos Administrativos – Uma Visão Atual à Luz dos Tribunais de Contas. Editora Juruá, 2007).


Nesse caso, ainda que a unidade téc-nica e o órgão ministerial tenham sugerido a aplicação de multa proporcional ao dano e restituição de valores, caso comprovado que o serviço não tenha sido prestado, entendo, nos termos expostos, que tais medidas não são razoáveis no caso concreto. Veja-se que a comprovação da prestação dos serviços pela pessoa física contratada pelo certame não foi exigida nos presentes autos, e não há qualquer elemento que indique que os servi-ços não foram devidamente executados.

Diante do exposto, voto pelo conhe-cimento e pela procedência da presente Re-presentação em face dos Srs. Martinho Lucas de Godoy (CPF XXX) e Alexsandro Marcon-des (CPF XXX), diante da indevida realização do Pregão Presencial nº 014/2012 para a contratação de serviços advocatícios, sem, contudo, aplicação de sanção, haja vista a inexistência de má-fé e prejuízo ao erário no caso concreto.

Por fim, após o trânsito em julgado da decisão, determino a remessa dos autos à Di-retoria de Protocolo, para arquivamento.

Vistos, relatados e discutidos,

Acordam

Os Membros do Tribunal Pleno do Tri-bunal de Contas do Estado do Paraná, nos

termos do voto do Relator, Corregedor-Geral Ivan Lelis Bonilha, por unanimidade, em:

I – Conhecer da presente Representação em face dos Srs. Martinho Lucas de Godoy (CPF XXX) e Alexsandro Marcondes (CPF XXX), para no mérito dar-lhe procedência, diante da indevida realização do Pregão Presencial nº 014/2012 para a contratação de serviços advocatícios, sem, contudo, aplicação de sanção, haja vista a inexistência de má-fé e prejuízo ao erário no caso concreto;

II – Encaminhar os autos à Diretoria de Proto-colo, para arquivamento, após o trânsito em julgado da decisão.

Votaram, nos termos acima, os Con-selheiros Nestor Baptista, Fernando Augusto Mello Guimarães, Ivan Lelis Bonilha e Jose Durval Mattos do Amaral e os Auditores Thiago Barbosa Cordeiro e Ivens Zschoerper Linhares.

Presente o Procurador do Ministério Pú-blico junto ao Tribunal de Contas Flávio de Azambuja Berti.

Sala das Sessões, 11 de setembro de 2014 – Sessão nº 32.

Ivan Lelis Bonilha Conselheiro Corregedor-Geral

Artagão de Mattos Leão Presidente

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PARTE GERAL – Ementário AdministrativoPARTE GERAL – Ementário Administrativo

2220 – Concorrência – edital – legalidade – res-salva – multa – arquivamento

“Edital de licitação na modalidade Concorrência nº 003/2013, originou Contrato nº 196/2013. CSL/UEMA. Pela legalidade com ressalva, mul-ta e arquivamento do processo.” (TCEMA – Proc. 1535/2013 – Rel. Cons. Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – DJe 04.09.2014)

2221 – Contrato administrativo – cargos de médi-co – admissão de pessoal – dispensa de licitação – falhas – dano ao Erário – au-sência

“Admissão de pessoal para provimento de cargos de médico. Falhas no procedimento de dispensa de licitação. Ausência de indícios de dano ao Erá-rio ou prejuízo ao certame. Registro das admissões, com recomendações à origem.” (TCEPR – Proc. 188413/12 – (4697/14) – Rel. Ivens Zschoerper Linhares – DJe 26.08.2014)

Destaque editorial sínTeseDo voto do Relator, destacamos:

“[...] Coadunando com o posicionamento exarado nos pa-receres que instruem o feito, entendo que as presentes admissões merecem registro.

Isso porque as impropriedades identificadas nos autos não se referem à avaliação dos candidatos ou eventual ofensa à ordem de classificação, mas estão relacionados a fatores externos e anteriores ao concurso, pertinentes ao procedimento de dispensa de licitação que ensejou a escolha da entidade promovedora do certame.

Sendo assim, em virtude da notória reputação da ins-tituição contratada, somada à ausência de indícios de superfaturamento na contratação, os vícios identificados no procedimento de dispensa de licitação, relacionados à ausência de justificativas quanto à escolha da contratada e do preço, podem ser ressalvados, sem que para tanto sejam aplicadas multas ao gestor, pela ausência de indí-cios de prejuízo ao erário e ao certame propriamente dito.

Dessa forma, acolho parcialmente a proposta da Diretoria de Controle de Atos de Pessoal, reiterada pelo Ministério Público de Contas, voto no sentido de que seja concedido registro às admissões, com expedição de recomendações à entidade para que, em futuros testes seletivos e concur-sos públicos:

a. Garanta aos candidatos o franco acesso às questões das provas, independentemente de requerimentos, mediante disponibilização do caderno de questões no dia de sua realização ou consulta por meio da rede mundial e com-putadores; e

b. Promova pesquisa de preços por meio de realização de orçamentos com instituições similares quando contratar

por meio de dispensa de licitação, inclusive nos caso de contratação com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei Federal nº 8.666/1993, justificando, inclusive a escolha da empresa contratada, nos moldes do exigido no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/1993.”

2222 – Contrato administrativo – execução – ile-galidades

“Representação. Ação civil de responsabilidade. Ile-galidades na execução de contrato administrativo. Recursos repassados por convênio. Condenação dos réus pelo Poder Judiciário. Pedido de anulação das decisões que apreciaram o convênio nesta Cor-te e consequente julgamento irregular das contas. Decurso do prazo de 2 anos para a interposição de pedido de rescisão. Princípio da segurança jurídica. Sanções aplicadas no âmbito judicial. Arquivamen-to.” (TCEPR – Proc. 21922/02 – (4790/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 12.09.2014)

2223 – Contrato administrativo – locação – uso do Governo do Distrito Federal – irregularida-des – constatação

“Auditoria de regularidade realizada na administra-ção regional de Samambaia – RA XII e na Secreta-ria de Estado de Governo, para exame de contratos de locação de imóveis para uso do Governo do Distrito Federal com verificação dos casos de res-cisões e exame do cumprimento de decisões pelas Administrações Regionais. Constatação de irregu-laridades. Ocorrência de prejuízos. Audiência dos responsáveis. Apresentação de justificativas. Impro-cedência das justificativas apresentadas e aplicação de multa.” (TCDF – Proc. 31.747/08 – (460/2014) – Rel. Cons. José Roberto de Paiva Martins – DOE 11.09.2014)

2224 – Convênio – Governo do Estado do Maranhão – Secretaria de Estado da Agri-cultura, Pecuária e Pesca, e a Prefeitura – prestação de contas – fiscalização

“Auditoria. Fiscalização de convênios. Proficon. Con-vênio nº 018/2011, celebrado entre o Governo do Estado do Maranhão, através da Secretaria de Esta-do da Agricultura, Pecuária e Pesca, e a Prefeitura Municipal de Magalhães de Almeida, no exercício financeiro de 2011. Apensar os autos às Prestações de Contas da Secretaria de Estado da Agricultu-ra, Pecuária e Pesca e da Prefeitura Municipal de

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios136 Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

Magalhães de Almeida.” (TCEMA – Proc. 8639/2012 – Rel. Cons. Joaquim Washington Luiz de Oliveira – DJe 03.09.2014)

2225 – Convênio – Ministério do Turismo – apoio a eventos – auditoria – irregularidades – consta-tação

“Relatório de auditoria. Ministério do Turismo. Fiscaliza-ção nos convênios para apoio a eventos. Constatação de diversas irregularidades, materializadas em treze acha-dos de auditoria. Audiências de gestores. Acolhimento de algumas e rejeição de outras. Multas. Determina-ções. Recomendações” (TCU – Proc. 028.227/2011-5 – Plenário – Rel. Benjamin Zymler – DJe 27.08.2014)

2226 – Dispensa de licitação – hospital público – ser-viços de vigilância – irregularidades – multa – aplicação

“Dispensa de licitação. Serviços de vigilância armada e desarmada no Hospital Regional de Santa Maria. Irregu-laridades. Aplicação de multa. Notificação do responsá-vel.” (TCDF – Proc. 25.226/2011 – (456/2014) – Rel. Cons. Antonio Renato Alves Rainha – DOE 11.09.2014)

2227 – Licitação – assessoria e consultoria – contrata-ção – terceirização – impossibilidade

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Contratação de assessoria e consultoria. Elaboração do projeto de lei orçamentária anual e adequação do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. Atividades permanen-tes e contínuas da administração municipal. Impossibi-lidade de terceirização. Atividades atinentes ao servidor efetivo ocupante do cargo de contabilista, nos termos da lei municipal. Procedência. Aplicação de multa adminis-trativa.” (TCEPR – Proc. 657000/12 – (5267/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 19.09.2014)

2228 – Licitação – câmara municipal – instituição bancária – folha de pagamento – gerencia-mento – ausência – possibilidade

“Consulta. Possibilidade de a câmara municipal contra-tar, sem licitação, em razão de situação emergencial, instituição bancária pública ou privada para gerenciar e operacionalizar folha de pagamento. Conhecimento. Resposta. Arquivamento.” (TCEMA – Proc. 2373/2014 – Rel. Cons. Melquizedeque Nava Neto – DJe 26.08.2014)

Destaque editorial sínTeseSelecionamos o julgado a seguir no mesmo sentido:

“CONSULTA – MUNICÍPIO – FOLHA DE PAGAMENTO DE SERVI-DOR PÚBLICO – CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA – 1. GERENCIAMENTO E OPERACIONALIZAÇÃO – POSSIBILI-

DADE – Obrigatoriedade de licitação, ressalvadas as hipóteses de contratação direta. Precedente: Consulta nº 862333. 2. Em-préstimo em consignação. A escolha de instituição financeira é negócio jurídico firmado entre o servidor e o banco. Não aplicação da lei de licitações. 1. A contratação de instituição financeira para operacionalização e gerenciamento da folha de pagamento de servidores públicos deve ser precedida do devido procedimento licitatório, ressalvadas as hipóteses de contratação direta, em razão de dispensa legal, em obediência ao art. 37, XXI, da CR/1988. 2. A escolha de instituição finan-ceira para oferecer aos servidores empréstimo consignado, mediante desconto em folha de pagamento, não depende da forma prescrita na lei de licitações pois não há nisso qual-quer negócio jurídico da administração ou interesse público envolvido, sendo negócio jurídico firmado entre o servidor e o banco sem necessidade de qualquer intervenção do poder público.” (TCEMG, Consulta nº 701526, Rel. Cons. Cláudio Terrão, DJe 29.08.2014, p. 3) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 219000007174. Acesso em: 8 set. 2014)

2229 – Licitação – comissão – investidura irregular – concurso público – realização – ausência

“Prestação de contas de ordenador. Câmara de Ananás/TO. Exercício de 2009. Comissão de licitação investida irregularmente. Ausência de realização de concurso público. Irregularidade em procedimento li-citatório. Contratação de empresa de contabilidade ir-regular junto ao CRC. Irregularidades nas portarias de concessão de diárias. Intempestividade no envio das remessas do Sicap. Déficit financeiro. Inobservância às técnicas de registros contábeis e aos princípios básicos da contabilidade pública. Contas julgadas irregulares. Aplicação de multa.” (TCETO – PCont 2437/2010 – 2ª C. – Rel. Cons. André Luiz de Matos Gonçalves – DJe 25.08.2014)

2230 – Licitação – inexigibilidade – escritório de ad-vocacia – contratação irregular – sanção – aplicação

“Pedido de reconsideração. Acórdão exarado em pro-cesso de apreciação de ato licitatório. Inexigibilidade de licitação. UNIRG. Preliminar acolhida. Nulidade reco-nhecida. Princípio da economia processual. Teoria da causa madura. Possibilidade de emissão de novo julga-mento face à nulidade apenas do julgamento. Contra-tação irregular de escritório de advocacia por inexigi-bilidade de licitação. Caracterização de prática de ato de gestão antieconômico que justifica a aplicação de sanção a outro responsável. Recomendação ao órgão. Tutela de interesse particular tangente a cobrança de crédito pendente de decisão judicial. Ato considerado ilegal. Aplicação de multa aos responsáveis. Envio da decisão aos responsáveis, à contratada, ao MPE e a UNIRG. Contas do exercício de 2009 já julgadas. Junta-da de cópia da decisão às contas anuais de ordenador do exercício de 2010. Envio dos autos à coordenado-


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

ria do Cartório de Contas para cobrança administrativa das multas aplicadas. Devolução à origem.” (TCETO – Proc. 3326/2014 – TP – Relª Maria Luiza Pereira Mene-ses – DJe 01.09.2014)

2231 – Licitação – prefeitura – aquisição de bens e serviços – irregularidades

“Prestação de contas de ordenador de despesa. Exercí-cio de 2008. Prefeitura de Tocantinópolis/TO. Despesas sem comprovação da efetiva liquidação. Irregularidades em procedimentos licitatórios. Irregularidades em pro-cessos de aquisição de bens e serviços. Desrespeito ao limite máximo do art. 29-A da CF. Execução de obras fora das normas e especificações técnicas. Contrata-ção de diaristas. Não retenção e recolhimento de INSS. Balanço patrimonial não evidencia a realidade do pa-trimônio da entidade e o consequente déficit financei-ro. Contas julgadas irregulares. Aplicação de multa e imputação de débito. Encaminhamento da inctução ao TCU. Encaminhamento a Procuradoria-Geral de Justiça e a promotoria da comarca do Município. 7. Decisão.” (TCETO – PCont 1459/2009 – 2ª C. – Rel. Cons. André Luiz de Matos Gonçalves – DJe 28.08.2014)

2232 – Licitação – verbas indenizatórias – pagamento – irregularidades – multa – aplicação

“Prestação de contas anual de gestão. Presidente da Câmara Municipal de Caxias. Exercício financeiro de 2009. Prestação de contas incompleta. Irregularidades em procedimentos licitatórios, em pagamentos de ver-bas indenizatórias e no recolhimento das contribuições previdenciárias. Julgamento irregular. Imputação de dé-bito. Aplicação de multas. Envio de cópias do processo à Procuradoria-Geral de Justiça e à Procuradoria-Geral do Estado.” (TCEMA – Proc. 2487/2010 – Rel. Cons. João Jorge Jinkings Pavão – DJe 18.09.2014)

2233 – Pregão – empresa de telemarketing – contrata-ção – irregularidades – inexistência

“Representação. Possíveis irregularidades em pregão eletrônico realizado com o objetivo de contratar empre-sa especializada para a prestação de telesserviços/tele-marketing. Indeferimento do pedido de medida cautelar. Oitiva. Diligência. Inexistência de irregularidades na licitação. Conhecimento. Improcedência. Arquivamen-to.” (TCU – Proc. 010.374/2014-0 – Rel. José Múcio Monteiro – DJe 27.08.2014)

2234 – Pregão – locação de máquinas chanceladoras – irregularidades – rescisão – determinação

“Contrato. Edital de pregão eletrônico. Locação de máquinas chanceladoras. Irregularidades. Ausência de vantajosidade demonstrada. Ilegalidade do certame e

contrato decorrente. Determinação para rescisão con-tratual. Interesse público. Estabelecimento de prazo de 180 dias. Cópia à assembleia legislativa. 8. Decisão.” (TCETO – Proc. 00742/2013 – TP – Rel. Cons. Manoel Pires dos Santos – DJe 15.09.2014)

2235 – Pregão – produtos de procedência nacional – certame – anulação

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão presen-cial. Produtos de procedência nacional. Anulação do certame. Perda do objeto. Arquivamento.” (TCEPR – Proc. 854654/13 – (4793/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 29.08.2014)

2236 – Pregão – serviços de vigilância – prestação – prerrogativas – empresas de pequeno porte e microempresas – utilização indevida

“Denúncia. Pregão. Prestação de serviços de vigilância. Utilização indevida de prerrogativas restritas às empre-sas de pequeno porte e microempresas. Conhecimen-to. Oitiva. Procedência. Declaração de inidoneidade.” (TCU – Proc. 021.030/2013-8 – Plenário – Rel. José Múcio Monteiro – DJe 03.09.2014)

Comentário editorial sínTeseA ementa em tela diz respeito à denúncia acerca de pos-síveis irregularidades relacionadas ao Pregão Eletrônico nº 038/7071-2013-Gilog/GO, especificamente quanto à utili-zação indevida de prerrogativas reservadas a empresas de pe-queno porte pela Lei Complementar nº 123/2006, por parte da Guarda Segurança e Vigilância Ltda., com a finalidade de obter tratamento diferenciado.Referido pregão destina-se à contratação de empresa para prestação de serviços de vigilância armada para as unidades da Caixa Econômica Federal no Estado de Goiás.O pregoeiro responsável disponibilizou à empresa Guarda Se-gurança e Vigilância Ltda. o exercício do direito de preferência, concedido às microempresas e empresas de pequeno porte, segundo o qual sua proposta obterá prioridade quando, em caso de pregão, a diferença não for superior a 5% da proposta de menor preço. Diante disso, houve alteração da ordem classificatória, de ter-ceiro lugar a empresa em questão passou para o primeiro lugar.A denúncia se fundamentou no argumento de que o bene-fício do tratamento jurídico diferenciado a empresa jurídica é excluído quando o titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada pelo estatuto. É o caso dos sócios da empresa Guarda Segurança e Vigilância Ltda., já que também compunham o quadro societário da empresa Norte Sul Limpeza e Conservação Ltda., a qual não se enquadra na LC 123/2006.O Plenário do TCU acolheu os argumentos da denúncia, reco-nhecendo a fraude à licitação, e inabilitou a Guarda Segurança e Vigilância Ltda. para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo período de seis meses, de acordo com o art. 46 da Lei nº 8.443/1992, in verbis:“Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licita-ção, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador


para participar, por até cinco anos, de licitação na Administra-ção Pública Federal.”Em seu voto, o Relator assim se manifestou:“[...] 3. Conforme devidamente comprovado nos autos, os só-cios da Guarda Segurança e Vigilância Ltda. são os mesmos da empresa Norte Sul Limpeza e Conservação Ltda., cujo fatura-mento, se considerados apenas os negócios com o governo federal, superou os R$ 11 milhões, em 2012, e os R$ 10 mi-lhões, em 2013 (peça 30). Houve, assim, clara afronta ao § 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, segundo o qual não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica cujo titular ou sócio participe com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada por aquela lei, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput do artigo.4. O limite mencionado é de R$ 360.000,00 (trezentos e ses-senta mil reais) para as microempresas e de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), no caso das empresas de pequeno porte.5. Em sua defesa, a empresa Guarda confirma o fato de possuir sócios em comum com a empresa Norte Sul, sem apresentar qualquer justificativa para o desrespeito ao comando contido no § 4º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006. Afirma, ao contrário, não haver impedimento ao exercício do direito de preferência, o que, como visto, não se sustenta.6. Diante desse quadro, e considerando a fraude à licitação perpetrada pela empresa, e o tratamento dado à questão pelo Tribunal em casos semelhantes, cabe inabilitar a Guarda Segu-rança e Vigilância Ltda. para participar de licitação na Adminis-tração Pública Federal, pelo período de seis meses, conforme prevê o art. 46 da Lei nº 8.443/92. [...]”

2237 – Pregão presencial – edital – assessoramento jurídico – contrato – irregularidades

“Edital de pregão presencial. Contrato. Assessoramento jurídico. Irregularidades. Modalidade licitatória inade-quada. Ilegalidade do certame e contrato decorrente. Determinações ao gestor.” (TCETO – Proc. 5095/2012 – TP – Rel. Cons. Manoel Pires dos Santos – DJe 15.09.2014)

2238 – Pregão presencial – fornecimento de passa-gens – empresa – contratação – legalidade

“Apreciação da legalidade dos atos e contratos de li-citação na modalidade Pregão Presencial nº 23/2012, tendo como objeto a contratação de empresa para for-necimento de passagens terrestres para a Secretaria de Saúde da Prefeitura Municipal de Balsas. Arquivamen-to.” (TCEMA – Proc. 6044/2012 – Rel. Cons. Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – DJe 22.08.2014)

2239 – Pregão presencial – pneus novos – aquisição – lei de licitações – violação – prejuízo ao Erário – inexistência

“Representação da Lei nº 8.666/1993. Pregão presen-cial. Aquisição de pneus novos com montagem e/ou ba-lanceamento, câmaras de ar e colarinhos. Insurgência

contra as seguintes exigências: (i) declaração emitida por um fabricante ou montadora de máquinas e/ou ca-minhões com sede no Brasil, que comprove a utiliza-ção do pneu ofertado em sua linha de montagem; (ii) declaração de que cotou somente pneus homologados pelas montadoras, ou seja, aquelas marcas/modelos, destinados aos veículos zero quilômetro; e (iii) decla-ração do fabricante, com firma reconhecida do repre-sentante legal, declarando que possui no Brasil corpo técnico responsável para análise de qualquer tipo de ga-rantia. Procedência. Violação à lei de licitações. art. 3º, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Inexistência de prejuízo ao Erário. Expedição de recomendações.” (TCEPR – Proc. 798312/13 – (4933/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 10.09.2014)

Transcrição editorial sínTeseLei nº 8.666/1993:“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do prin-cípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvi-mento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicida-de, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são cor-relatos.§ 1º É vedado aos agentes públicos:I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frus-trem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de socie-dades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comer-cial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quan-do envolvidos financiamentos de agências internacionais, res-salvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991. [...]”

2240 – Pregão presencial – programa do leite – em-presa de armazenamento e logística – contra-tação – legalidade

“Apreciação da legalidade do 1º termo aditivo ao Con-trato nº 009/2013, decorrente do Pregão Presencial nº 002/2013-CPL/PMSL, realizado pela Prefeitura Mu-nicipal de São Luís, tendo como objeto a contratação de empresa especializada em prestação de serviços de armazenamento e logística de distribuição do leite, a ser realizada por meio do programa do leite, com a finali-dade de atender a rede escolar urbana e rural, sob a responsabilidade de Francisca de Fátima Ribeiro, secre-tária municipal de segurança alimentar. Legalidade. Ar-


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Administrativa

quivamento.” (TCEMA – Proc. 2331/2014 – Rel. Cons. Antônio Blecaute Costa Barbosa – DJe 17.09.2014)

2241 – Pregão presencial – scanner – aquisição – irre-gularidade – multa – aplicação

“Apreciação da licitação/Pregão Presencial nº 37/2010 que originou o Contrato nº 19/2011, objetivando a aquisição de scanners de pequeno porte, consoante as condições, quantidades e especificações dispostas no termo de referência. Irregularidade. Aplicação de mul-ta.” (TCEMA – Proc. 11093/2011 – Rel. Cons. Raimundo Nonato de Carvalho Lago Júnior – DJe 10.09.2014)

2242 – Prestação de contas – cestas básicas – forne-cimento – amparo legal – ausência – licitação – modalidade – inadequação

“Recurso ordinário. Prestação de contas anual de orde-nador. Exercício de 2005. Pagamento de diária em du-plicidade. Fornecimento de cestas básicas sem compro-vação dos beneficiários e a situação econômica. Sem amparo em lei. Inadequação da modalidade adotada para licitação em razão do valor. Reempenho de des-pesas em dotação imprópria. Despesas realizadas sem prévio empenho. Pagamento irregular de auxiliar de ser-viços gerais, merendeiras e vigia com recursos do Fundef 60%. Ocorrência. Aluguel de imóvel para ente esta dual em duplicidade. Inocorrência. Termo de cooperação apresentado. Pagamento de juros e multas em decorrên-cia de atraso na fatura de energia elétrica. Recolhimento antes do julgamento das contas de ordenador pelo Re-lator a quo. Reconhecimento da boa-fé. Déficit de exe-cução orçamentária de R$ 229.525,04 que representa 3,17% da receita gerida. Acolhimento das justificativas neste ponto seguindo a jurisprudência pacífica desta Corte. Conhecimento. Provimento. Redução da multa e do débito imputado. Manutenção da irregularidade nas contas. Determinações. Recomendações.” (TCETO – Proc. 11728/2012 – TP – Relª Consª Doris de Miranda Coutinho – DJe 22.08.2014)

2243 – Prestação de contas – convênio – inexecução – transferência voluntária – contas irregulares – multa – aplicação

“Prestação de contas. Transferência voluntária. Inexecu-ção do convênio. Contas irregulares. Devolução dos re-cursos. Multa.” (TCEPR – Proc. 240780/11 – (4524/14) – Rel. Cons. Ivan Lelis Bonilha – DJe 26.08.2014)

2244 – Prestação de contas – fundo municipal de as-sistência social – licitação – ausência – não aprovação

“Fundo municipal de assistência social de São Sebastião da Boa Vista. Prestação de contas. Exercício 2011. Au-

sência de processos licitatórios. Não aprovação. Multa.” (TCEPA – Proc. 802212011-00 – (25.203) – Rel. Cons. Cezar Colares – DOE 05.09.2014)

2245 – Tomada de contas – convênio – execução – irregularidades

“Tomada de contas especial. Irregularidades na execu-ção de convênio. Modificação do projeto original sem anuência da concedente. Execução de serviços incom-pletos. Ausência de benefício ao público alvo. Improce-dência das alegações dos responsáveis. Irregularidade, débito e multa.” (TCU – Proc. 006.583/2010-5 – 2ª C. – Rel. José Jorge – DJe 02.09.2014)

Comentário editorial sínTeseCuida-se de tomada de contas instaurada pela Fundação Na-cional de Saúde (Funasa), diante de irregularidades constata-das na execução do Convênio nº 1992/2001 firmado com o objetivo de implantar um sistema e abastecimento de água e melhorias sanitárias domiciliares nas áreas indígenas.O referido convênio foi executado em desacordo com o pro-jeto aprovado pela Funasa e com o contrato firmado entre a Proteção Ambiental Cacoalense – Paca e a empresa Poli En-genharia e Comércio Ltda., nas aldeias Primavera, Santa Rita, Seringal e Rio Seco, resultando no descumprimento da referida avença, já que os poços não produziram água suficiente para atender às demandas da população indígena.Houve análise da unidade técnica a qual opinou pela irregula-ridade das contas, condenação no débito apurado e aplicação de multa fundada no art. 57 da Lei nº 8.443/1992, in verbis, pois considerou que as irregularidades apontadas não foram eliminadas.“Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do va-lor atualizado do dano causado ao Erário.”A 2ª Câmara do TCU, ao analisar a tomada de contas em ques-tão, adotou o posicionamento da unidade técnica, afirmando, ainda, que não há comprovação de que a irregularidade apon-tada tenha ocorrido em virtude do baixo potencial hídrico do lençol freático da região.Do voto do Relator, destacamos:“[...] 9. O Relatório de Visita Técnica Final emitido pela Funasa (peça 8, p. 7) identificou, em sete aldeias, a execução de poços tubulares com profundidades menores às originalmente pre-vistas. Esse fato foi comunicado à Paca, momento em que a Fu-nasa solicitou garantia de vazão junto a empreiteira contratada.10. Verificou-se, ainda, que os poços tubulares alterados e executados nas aldeias Primavera, Santa Rita, Seringal e Rio Seco não estavam produzindo água suficiente para atender a demandas solicitadas pela população indígena das aldeias citadas.11. Tal constatação foi referendada no Parecer Técnico emitido na prestação de contas final da avença (peça 10, p. 35-36) que evidenciou a execução incompleta e não aceita dos serviços em função da ausência de justificativa paras as mudanças ado-tadas pela empreiteira no caso da troca de poços tubulares de 110 mm com profundidade estimada de 30 metros por dois ou três poços de menores profundidades, perfurados nas áreas de influências de captação uns dos outros.


12. Ofício da Funasa dirigido à Proteção Ambiental Cacoalense – Paca, em 30.07.2003 (peça 6, p. 24), já apontava para veri-ficação de tais alterações não autorizadas pela concedente e demandava providências da Paca para reparação dos poços e apresentação de justificativas técnicas das mudanças ocor-ridas.

13. Assim, não pode ser aceito o argumento de que o proble-ma evidenciado foi ocasionado pela ausência de estudo pré-vio de sondagem para apuração do potencial hídrico do lençol freático da região.

14. Ao executar projeto diverso do originalmente aprovado, a empresa assumiu a responsabilidade pelo desempenho dos

poços perfurados em menores profundidades, ainda mais que não há comprovação nos autos de que o tenha feito com o aval da concedente.

15. Também incabível a aplicação no caso da teoria da impre-visão prevista no Código Civil. Não incumbia à empresa con-tratada, se verificadas circunstâncias inicialmente não previstas quando da celebração do contrato, modificar unilateralmente o projeto previsto na contratação, sem anuência da contratan-te e da Funasa.

16. Além disso, conforme já evidenciado, não há comprovação de que a irregularidade apurada tenha ocorrido em face do baixo potencial hídrico do lençol freático da região. [...]”

141

PARTE GERAL – Jurisprudência JudicialPARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

Superior Tribunal de Justiça

2246EDcl no Recurso Especial nº 1.153.354 – AL (2009/0142035-2)

Relator: Ministro Ari Pargendler

Embargante: Estado de Alagoas

Procurador: Aluisio Lundgren Correa Regis e outro(s)

Embargado: Banco Itaú S/A

Advogado: Luiz Carlos Sturzenegger e outro(s)

Interes.: Caixa Econômica Federal

Advogado: Pedro Jorge Santana Pereira e outro(s)

EMENTA

ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – REVOGAÇÃO INJUSTIFICADA – INDENIZAÇÃO

A revogação da licitação, após a adjudicação, com a entrega do respectivo objeto, mediante contratação direta, a terceiro que dela não participou, constitui ilegali-dade flagrante.

A proposta mais favorável de terceiro, após o término do processo licitatório, não constitui justa causa para a revogação da licitação.

A indenização deve corresponder ao que o licitante bem sucedido deixou de ga-nhar por força da revogação injustificada da licitação.

Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os

autos em que são partes as acima indi-cadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração nos termos do voto do Sr. Mi-nistro Relator. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 04 de setembro de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Ari Pargendler Relator

RELATÓRIOExmo. Sr. Ministro Ari Pargendler

(Relator):

Os embargos de declaração foram opostos contra o acórdão assim emen-tado:

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios142 Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

“ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – CONTRA-TAÇÃO DE TERCEIRO, A DESPEITO DA AD-JUDICAÇÃO DO SERVIÇO A QUEM APRE-SENTOU A MELHOR PROPOSTA

A discricionariedade da Administração não vai além da decisão de contratar; decidindo pela contratação, a licitação do serviço é de rigor, e o resultado desta é vinculativo.

Com efeito, dispõe o art. 50 da Lei nº 8.666, de 1993:

‘Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.’

A contratação de terceiro que não participou da concorrência pública realizada representa efetiva burla à licitação.

Adjudicado o objeto da licitação em 21 de dezembro de 2005, o prazo previsto para a execução dos serviços já decorreu (cláusula 7.1, ‘b’, do edital) – situação em que só o pedido sucessivo de indenização pode ser acolhido.

Recurso especial interposto pelo Banco Itaú S/A conhecido e provido em parte.” (e-STJ, fl. 891)

A teor do recurso, in verbis:

“[...] com a devida vênia, o Estado de Alagoas acredita que o acórdão de fls. 882-892 ultrapassou barreiras intranspo-níveis e incorreu em manifesta omissão quan-to aos argumentos que favoreceriam este ente público e que foram amplamente debatidos e chancelados pelas decisões de 1º e 2º graus e a primeira decisão do STJ que havia nega-do seguimento ao Recurso Especial.

Aliás, crê-se que os temas debatidos remon-tam claramente a revolvimento fático-proba-tório, circunstância que seria impedida pela Súmula nº 07 do STJ. Ou seja, este eg. Tribu-nal analisou fato concreto e concernente uni-camente ao caso em epígrafe, desvirtuando--se do seu papel de Tribunal de precedentes

e interpretador-mor da legislação federal in-fraconstitucional. Conclusão: somente foram analisados fatos que favoreciam o Banco, esquecendo-se dos fatos que favoreciam o Estado.

Enfim, na última decisão do STJ discutiu-se a eventual ilegalidade da revogação, mas foi omissa quanto aos argumentos que favore-ceriam este ente público. E mais, foi omissa quanto à necessidade do Estado de Alagoas de revogar a licitação na qual o Banco Itaú sagrou-se vencedor.

É importante lembrar que, aqui, não estamos diante da simples revogação de uma licitação e contratação direta de outra empresa. Não houve celebração de contrato novo com a Caixa Econômica Federal que seja completa-mente alheio ao processo licitatório. O Esta-do já possuía contrato com a CEF, tendo ape-nas prorrogado-o por meio de termo aditivo.

Assim, não havia escolha para o Estado se-não considerar o fato superveniente (art. 49 da Lei nº 8.666) de que a CEF tinha feito pro-posta indiscutivelmente mais vantajosa eco-nomicamente.

Sendo imperiosa a prorrogação do referido contrato que o Estado já possuía com a insti-tuição financeira empresa pública federal.

Se não o fizesse, aí sim o Estado teria claro prejuízo. E, daí, seria extremamente neces-sária a apuração dos desvios aos princípios constitucionais explícitos e implícitos da efi-ciência, da economicidade e da busca da melhor proposta – amparados pelo art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal.

[...]

Subsidiariamente, caso esta eg. 1ª Turma entenda que a questão acima não merece acolhimento, requer-se que seja enfrentada também a omissão quanto à interpretação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

[...]

A CF determina que o poder público deverá indenizar aqueles contra quem for causado algum dano. Porém, é importante esclarecer


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Jurisprudência Judicial

bem esta questão, já que encontramo-nos diante do tema referente ao dever de indeni-zar por ‘perdas e danos causados ao Banco Itaú S/A, abrangentes dos danos emergentes e dos lucros cessantes’ em razão da prática de suposto ato ilegal por parte do Estado de Alagoas.

Ora, conforme visto acima nos precedentes do e. Ministro Hamilton Carvalhido em sua decisão monocrática neste processo (aos quais nos reportamos), a prática de eventual ilegalidade pelo ente público não enseja ne-cessariamente o pagamento de indenização.

[...]

Nesse sentido, chega-se à conclusão que, com a devida vênia, é um exagero condenar o Estado a pagar indenização por perdas e danos que abranjam danos emergentes e lu-cros cessantes a uma empresa privada que, por óbvio, sequer prestou os serviços que se-riam contratados. Se este entendimento pre-valecer, ocorrerá enriquecimento sem causa.

Ora, se houve prejuízo (na verdade houve economia para as contas públicas!), tal ocor-reu em detrimento do instituto imaterial da licitação, cuja punição deveria ser simples-mente a anulação do ato de revogação da licitação com o consequente pagamento de honorários para os advogados do Banco Itaú. Mas jamais indenização por perdas e danos referentes a danos emergentes e lucros ces-santes.

Assim, espera-se que o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, seja expressamente en-frentado para se chegar à conclusão de que não cabe indenização nesta situação; ou, caso assim não entenda esta eg. Corte, que o referido dispositivo seja enfrentado com fins de prequestionamento.

[...]

Por fim, ainda que nenhum dos argumentos acima expendidos seja acolhido, aguarda-se reconsideração da decisão quanto ao valor da indenização e dos honorários advocatí-cios, devendo tanto um quanto o outro ser ar-bitrado em valores fixos em consonância com

os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade.

Lembre-se que este processo envolve valores astronômicos que ultrapassam o montante de R$ 68.000.000,00 (sessenta e oito milhões de reais) – valor ofertado pelo Banco Itaú para o certame, em montante não atualizado.

Ou seja, pode-se vir a condenar o Estado de Alagoas, pela liquidação por artigos, em montante que ocasionará o desmantelamento das finanças do ente público mais pobre da Federação.

Portanto, de acordo com os princípios cons-titucionais da razoabilidade e proporciona-lidade, requer-se que tais valores sejam ar-bitrados por este juízo em valores fixos que correspondam equanimemente à punição do Estado por ter supostamente cometido ato ilegal e para remunerar adequadamente os nobres causídicos do Banco Itaú” (e-STJ, fl. 903/912).

VOTOExmo. Sr. Ministro Ari Pargendler

(Relator):

Os embargos de declaração supõem omissão, contradição ou obscuridade no jul-gado, nenhum desses defeitos presente no caso; as razões do embargante revelam, na verdade, o inconformismo com a decisão que deu provimento ao recurso especial da con-traparte.

Os requisitos de admissibilidade do re-curso foram observados e os fatos da causa foram considerados tal como descritos pelas instâncias ordinárias, não ensejando, portan-to, o revolvimento de matéria fática.

Com efeito, repita-se o que foi deci-dido:

“Salvo melhor juízo, a justificativa apresenta-da pelo Estado de Alagoas não caracteriza fato superveniente a autorizar a revogação da


licitação, nos termos do previsto no art. 49, caput, da Lei nº 8.666, de 1993.

A discricionariedade da Administração não vai além da decisão de contratar; decidindo pela contratação, a licitação do serviço é de rigor, e o resultado desta é vinculativo.

Com efeito, dispõe o art. 50 da Lei nº 8.666, de 1993:

‘Art. 50. A Administração não poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de clas-sificação das propostas ou com terceiros es-tranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade.’

A contratação de terceiro que não participou da concorrência pública realizada representa efetiva burla à licitação.” (e-STJ, fl. 886)

A indenização deve corresponder ao que o licitante bem sucedido deixou de ga-nhar por força da revogação injustificada da licitação.

Voto, por isso, no sentido de rejeitar os embargos de declaração.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO PRIMEIRA TURMA

Processo Eletrônico EDcl-REsp 1.153.354/AL

Número Registro: 2009/0142035-2

Número Origem: 200680000028972

Em Mesa Julgado: 04.09.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Ari Pargendler

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Denise Vinci Tulio

Secretária: Belª Bárbara Amorim Sousa Camuña

AUTUAÇÃORecorrente: Caixa Econômica Federal


Recorrente: Banco Itaú S/A


Recorrido: os mesmos

Recorrido: Estado de Alagoas


Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Licitações – Revogação

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

Embargante: Estado de Alagoas


Embargado: Banco Itaú S/A


Interes.: Caixa Econômica Federal


CERTIDÃO

Certifico que a egrégia Primeira Turma, ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, rejeitou os em-bargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.

Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com o Sr. Ministro Relator.

145



2247AgRg no Recurso Especial nº 1.370.458 – DF (2012/0270701-7)

Relatora: Ministra Laurita Vaz

Agravante: Dilton Batista Silva

Agravante: Raul Gonzales Acosta

Advogado: Robson Neves Fiel dos Santos e outro(s)

Agravado: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES – MUDANÇA JURISPRUDENCIAL – PREJUÍZO AO ERÁRIO – RESULTADO NATURALÍSTICO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO

1. O hodierno entendimento deste Tribunal Superior de Justiça é que para a con-sumação do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações haja a demonstração da efetiva ocorrência de dano ao erário. Precedentes.

2. Agravo regimental parcialmente provido para ajustar o dispositivo da decisão agravada, fazendo constar que se deu parcial provimento ao recurso especial, para cassar o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos para o Tribunal de Justiça local, a fim de que se verifique eventual existência de prejuízo ao erário, essencial à caracterização do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes

autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taqui-gráficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Rela-tora. Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 26 de agosto de 2014 (data do Julgamento).

Ministra Laurita Vaz Relatora

RELATÓRIOA Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz:

Trata-se de agravo regimental in-terposto por Dilton Batista Silva e Raul Gonzales Acosta contra decisão de minha lavra, assim ementada:


“RECURSO ESPECIAL – PENAL – CRIME PRE-VISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES – MUDANÇA JURISPRUDENCIAL – PREJUÍ-ZO AO ERÁRIO – RESULTADO NATURALÍS-TICO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO – JULGADO EXAMINADO COM PARÂME-TROS ANTERIORES À ALTERAÇÃO DE PO-SICIONAMENTO DESTA CORTE – REEXAME INCABÍVEL NA PRESENTE VIA – RETORNO DOS AUTOS À INSTÂNCIA PRIMEVA – RE-CURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVI-DO.” (fl. 614)

Em suas razões, a Parte Agravante afir-ma ocorreu um equívoco no dispositivo por se mencionar a existência de um decreto con-denatório, já que a decisão fora absolutória. Objetiva, assim, “a exclusão da alegação de existência de ‘sentença condenatória, por-quanto inexistente dito ato judicial” (fl. 1642).

Pleiteia, ainda, a “exclusão da afirma-ção de que não teria havido, por parte do d. acórdão recorrido, explicitação sobre se hou-ve ou não a efetiva comprovação de prejuízo ao erário para a satisfação do objeto da de-manda (1) porque se trata de tema debatido e decidido no seio da r. sentença primeira; (2) porque a questão se viu afastada pelo d. acórdão recorrido pela via especial, o qual entendeu desnecessária a comprovação de existência de prejuízo ou intenção de lesar os cofres públicos para os fins do art. 889 da Lei de Licitações e Contratos” (fl. 1642).

Assim, requer a reconsideração da de-cisão agravada ou a remessa dos autos para a Quinta Turma.

É o relatório.

EMENTA

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES – MUDANÇA JURISPRUDENCIAL – PREJUÍZO AO ERÁRIO – RESULTADO NATURALÍSTICO – NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO

– AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO

1. O hodierno entendimento deste Tri-bunal Superior de Justiça é que para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações haja a de-monstração da efetiva ocorrência de dano ao erário. Precedentes.

2. Agravo regimental parcialmente pro-vido para ajustar o dispositivo da de-cisão agravada, fazendo constar que se deu parcial provimento ao recurso especial, para cassar o acórdão recor-rido e determinar o retorno dos autos para o Tribunal de Justiça local, a fim de que se verifique eventual existência de prejuízo ao erário, essencial à ca-racterização do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

VOTOA Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz (Re-

latora):

Infere-se dos autos Dilton Batista Silva e Raul Gonzales Acosta foram denunciados pela prática do crime do art. 89, caput, c/c os arts. 84, § 2º, e 99, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Constata-se que o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Circunscrição Especial Judiciária de Brasília/DF entendeu por julgar improcedente a pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls. 1158/1188).

No âmbito do recurso de apelação in-terposto pela Acusação, o Tribunal a quo, por sua vez, deu provimento ao recurso, conde-nando o Réu Dilton Batista Silva à pena de 04 anos de detenção, em regime aberto, como incurso no art. 89, c/c o art. 84, § 2º, am-bos da Lei nº 8.666/1993, sendo substituída por duas restritivas de direitos, e o Réu Raul



Gonzales Acosta à pena de 04 anos e 08 me-ses de detenção, em regime semiaberto, por ter perpetrado duas vezes o delito previsto no art. 89, c/c o art. 84, § 2º, ambos da Lei nº 8.666/1993, em concurso formal. Em se-guida, foram opostos dois embargos de de-claração, que restaram rejeitados.

Inconformada, a Defesa interpôs re-curso especial, que foi parcialmente provido, com base nos seguintes fundamentos:

“A primeira tese defensiva afirma que ‘a sub-sunção da conduta dos réus ao tipo penal indicado dependeria da ausência de hipóte-se legal dispensa, bem assim da consciência dessa ausência e de dolo específico, livre e consciente’ (fl. 1359), o que não teria ocorri-do, pleiteando, assim, a absolvição do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

Constata-se que o Tribunal a quo seguiu a orientação jurisprudencial que, à época, estava sedimentada nesta Corte Superior de Justiça, segundo a qual, não se exigia a presença de resultado naturalístico para a in-cidência do tipo penal do art. 89 da Lei de Licitações bastando, para tanto, a dispensa irregular de licitação ou o não cumprimento de formalidades previstas na lei, como se ob-serva do seguinte trecho:

‘[...] portanto, não há como tratar esta conduta como aquelas próprias de crime de resultado, senão de mera conduta. Esta a posição atualmente predominante no Superior Tribunal de Justiça. O voto do Ministro Félix Fischer, proferido no HC 94.720/PE, publicado no Diário de Justi-ça eletrônico de 18.08.2008, retrata a su-peração da divergência outrora exis tente’. (fl. 1271)

No entanto, a atual compreensão desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, para a configuração do delito em tela, é necessária a efetiva comprovação do prejuízo ao erário.

Nesse diapasão:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – PENAL – DISPENSA IRRE-

GULAR DE LICITAÇÃO – ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DANO EFETIVO AO ERÁRIO – NECESSIDADE

I – Consoante jurisprudência atual des-te Tribunal Superior, para a tipifica-ção do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, é necessária a compro-vação do dolo específico de causar dano ao erário e a caracterização do efetivo prejuízo à Administração Pública, não sendo suficiente apenas a vontade de de-sobedecer às normas legais do procedi-mento licitatório.

II – A decisão agravada não merece repa-ros, porquanto proferida em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior.

III – Agravo Regimental improvido.”

(AgRg-REsp 1199871/GO, Relª Min. Regina Helena Costa, 5ª T., Julgado em 08.05.2014, DJe 14.05.2014)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – CRIME DE LICITAÇÃO – DISPENSA DE LICITAÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE DE CARACTE-RIZAÇÃO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ESPECIAL – AGRAVO REGI-MENTAL NÃO PROVIDO

1. A Corte Especial deste Tribunal, quan-do do julgamento da Apn 480/MG, em 29.03.2012, acompanhando o enten-dimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (Inq 2.482/MG, Julgado em 15.09.2011), manifestou-se no senti-do de que, para a caracterização do crime previsto no art. 89, da Lei nº 8.666/1993, é imprescindível a comprovação do dolo específico de causar dano à Administra-ção Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, não sendo suficiente apenas o dolo de desobedecer as normas legais do procedimento licitatório.

[...]


3. Agravo regimental não provido.”

(AgRg-AgRg-REsp 1374278/SP, 5ª T., Rel. Min. Moura Ribeiro, Julgado em 18.03.2014, DJe 24.03.2014)

“RECURSO ESPECIAL – PENAL – ART. 89 DA LEI Nº 8.666/1993 – DOLO ESPECÍ-FICO – INTENÇÃO DE LESAR A ADMI-NISTRAÇÃO PÚBLICA – PREJUÍZO EFE-TIVO AO ERÁRIO – FALTA DE DEMONS-TRAÇÃO – CONDUTA – ATIPICIDADE – CONTRATAÇÃO – ADVOGADO – LI-CITAÇÃO – NECESSIDADE – QUESTÃO CONTROVERTIDA NA ÉPOCA DOS FA-TOS – IN DUBIO PRO REO – APLICAÇÃO

1. Nos termos da jurisprudência do Su-perior Tribunal de Justiça firmada a partir do julgamento da APn 480/MG, a con-sumação do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993 exige a demonstração do dolo específico, ou seja, a intenção de causar dano ao Erário e a efetiva ocorrên-cia de prejuízo aos cofres públicos.

[...]

5. Recursos especiais providos para ab-solver os recorrentes, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.”

(REsp 1185582/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., Julgado em 21.11.2013, DJe 11.12.2013)

“AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO ES-PECIAL – PENAL – DISPENSA DE LICITA-ÇÃO – DEMONSTRAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DE PREJUÍZO AO ERÁRIO – NECESSIDADE – ENTENDIMENTO FIR-MADO PELA CORTE ESPECIAL – RESSAL-VA DA RELATORA

1. A Corte Especial deste Superior Tri-bunal de Justiça, no julgamento da APn 480/MG, acolheu, por maioria, a tese de que é exigível a presença do dolo espe-cífico de causar dano ao erário e a ca-racterização do efetivo prejuízo para que tipificado o crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/1993.

2. Agravo regimental improvido.”

(AgRg-REsp 1283987/TO, Relª Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., Jul-gado em 08.10.2013, DJe 17.10.2013)

Nesse contexto, ao fundar-se no entendimen-to jurisprudencial anterior, o acórdão recorri-do não explicitou se houve ou não a efetiva comprovação de prejuízo ao erário para a sa-tisfação do objeto da demanda, análise que não poderia ser realizada na presente via por demandar indevida incursão no arcabouço probatório dos autos, o que é vedado pela mencionada Súmula nº 07 desta Corte.

Desse modo, devem os autos retornar à ins-tância de origem para que, em prossegui-mento ao julgamento, seja a quaestio seja examinada sob o enfoque da hodierna orien-tação jurisprudencial.

Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, c/c o art. 3º do Código de Processo Penal, dar par-cial provimento ao recurso especial, a fim de que, cassado o acórdão recorrido e a senten-ça condenatória, retornem os autos à instância de primeiro grau, para que se constate even-tual existência de prejuízo ao erário, essencial à caracterização do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Outrossim, restam preju-dicadas as demais questões insertas no re-curso.” (fls.)

Como se vê, ao contrário do que afirma a Defesa, em virtude da ausência de análise acerca da comprovação de prejuízo ao erá-rio, é necessário que os autos retornem ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Ter-ritórios.

No mais, constata-se um equívoco no dispositivo, já que, de fato, a sentença foi ab-solutória, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e não condenató-ria, devendo existir a exclusão do termo, com o ajuste decorrente.

Ante o exposto, dou parcial provimen-to ao agravo regimental apenas para ajustar



o dispositivo da decisão agravada, fazendo constar que se deu parcial provimento ao re-curso especial, para cassar o acórdão recor-rido e determinar o retorno dos autos para o Tribunal de Justiça local, a fim de que se verifique eventual existência de prejuízo ao erário, essencial à caracterização do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/1993.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO QUINTA TURMA


Processo Eletrônico AgRg-REsp 1.370.458/DF

Matéria criminal

Números Origem: 20070110861069AGS 200701110861069 861064920078070001 86106907

Em Mesa Julgado: 26.08.2014

Relatora: Exma. Sra. Ministra Laurita Vaz

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Moura Ribeiro

Subprocuradora-Geral da República: Exma. Sra. Dra. Fatima Aparecida de Souza Borghi

Secretário: Bel. Marcelo Pereira Cruvinel

AUTUAÇÃORecorrente: Dilton Batista Silva

Recorrente: Raul Gonzales Acosta


Recorrido: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

Assunto: Direito penal – Crimes previstos na legis-lação extravagante – Crimes da Lei de licitações

AGRAVO REGIMENTALAgravante: Dilton Batista Silva

Agravante: Raul Gonzales Acosta


Agravado: Ministério Público do Distrito Federal e Territórios

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Quinta Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, deu parcial pro-vimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.”

Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Marco Aurélio Bellizze, Moura Ribeiro e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Mi-nistra Relatora.


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2248AgRg no Recurso Especial nº 1.394.766 – DF (2013/0240353-7)

Relator: Ministro Herman Benjamin

Agravante: Sindicato das Indústrias de Mármores e Granitos do Estado do Paraná – Simagran/PR

Advogados: Jean Alves Pereira Almeida e outro(s) Marco Antônio Guimarães Tiago Ruppel

Agravado: Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex Brasil

Advogados: Carla Padua Andrade Chaves Cruz Eduardo Rodrigues da Silva e outro(s) Marcos Felipe Aragão Moraes

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO – CONVÊNIO ADMINISTRATIVO – SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO – OBJETO – UTILIZAÇÃO DE RECURSOS PÚBLICOS – CONDIÇÕES – CONTRATAÇÃO DE TERCEIRO – LICITAÇÃO – IRREGULARIDADES CONSTATADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM – DESRESPEITO ÀS NORMAS CONTRATUAIS – DEVOLUÇÃO DA VERBA – PREVISÃO NO AJUSTE – INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ

1. Na hipótese em exame, o Tribunal de origem consignou que a devolução da verba pública decorre de previsão contratual.

2. O acolhimento da pretensão recursal, mesmo quanto à alegação de divergên-cia jurisprudencial, exige reexame do convênio firmado, incidindo na espécie o disposto na Súmula nº 5/STJ.

3. Ademais, verificar se o objeto licitado está coerente com a necessidade de contratação é ato que demanda revolvimento do contexto fático-probatório, inad-missível ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

4. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os au-tos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma,

por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).” Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (Pre-sidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.



Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Brasília, 21 de agosto de 2014 (data do Julgamento).

Ministro Herman Benjamin Relator

RELATÓRIOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator): Trata-se de Agravo Regimental con-tra decisão que desproveu o recurso.

O recorrente sustenta, em Recurso Es-pecial, violação do art. 535 do CPC, com base na não apreciação da matéria ventilada nos Embargos de Declaração.

Aduz ofensa ao art. 116, § 6º, da Lei nº 8.666/1993, sob o fundamento de que aos serviços sociais autônomos não é exigida a observância aos ditames previstos na Lei de Licitação, razão pela qual não há falar em restituição de verba pública.

Esclarece que inexiste necessidade de reavaliar o contrato firmado e que não há in-cidência da Súmula nº 7/STJ.

Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento, pelo colegia-do, do Agravo Regimental.

É o relatório.

VOTOO Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

(Relator): Os autos foram recebidos neste Gabinete em 02.07.2014.

A título de correção de erro material, cumpre esclarecer, inicialmente, que o Re-curso Especial foi admitido pelo Tribunal de origem, havendo ascendido a esta Corte Su-perior de forma direta e não por via de Agra-vo. Todavia, tal equívoco não interfere no decisum exarado monocraticamente.

O Agravo Regimental não merece pros-perar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado.

Conforme já disposto no decisum com-batido, o Tribunal de origem, ao decidir a questão, consignou (fls. 917-918/STJ):

Do que emerge do cotejo dos autos as par-tes celebraram entre si, no dia 20.01.2003, o convênio de cooperação técnica e financeira nº 87/2002, cujo objeto fora a exportação de produtos, prontos para o consumo final, comprometendo-se à concedente a aportar R$ 538.000,00, e a executora, de seu tur-no, a quantia de R$ 536.340,00, a título de recursos a serem investidos no convênio e aplicados de conformidade com a descrição contida no cronograma criado no termo que enlaçara as partes. 5 Também se apura que o executor do convênio, ora apelante, con-tratara a sociedade empresária Wiecheteck e Castro Logística e Comércio Exterior Ltda. para com ele executar o projeto, consoante autorizado pelo avençado, mediante prévia li-citação. Dos autos ainda sobeja a apreensão de que, após ser realizada auditoria, consta-tou-se, em suma, que o executor/apelante te-ria descumprido o disposto no item 10, inciso 1, alínea, f, do convênio, justamente no que concerne à realização de licitação para a con-tratação de serviços, fato que, aliás, resultara impassível de controvérsia, porquanto por ele mesmo confirmado no bojo dos autos, e que resultara na conclusão de que teria havido fraude no certame licitatório, o que defluiria na nulidade das despesas realizadas a partir da contratação levada a efeito como corolá-rio da seleção promovida.

Das inferências alinhavadas sobeja impas-sível de controvérsia que, sendo inequívoca a realização de licitação com irregularida-des, o apelante descumprira uma de suas obrigações previstas no ajuste que enlaçara as partes, devendo, por isso, arcar com as consequências resultantes de seu ato. É que a inaplicabilidade dos princípios básicos da


licitação resulta em descumprimento do ajus-te passível de ensejar a devolução da verba pública destinada à contratação de pessoa jurídica privada para coexecutar o projeto previsto no ajuste.

Aliás, entre as obrigações do executor do convênio, destacam-se as seguintes, para o fim de elucidar a controvérsia:

“(omissis) e) executar o projeto tal como consta, em sua forma final, na Análise Técnica do Projeto e garantir a conclusão do objeto deste convênio nos prazos assi-nalados;

f) observar, na compra ou contratação de obras, bens ou serviços, com recursos transferidos pelo concedente, princípios básicos de licitação ou aplicar as regras do Regulamento de Licitações e de Con-tratos do Sebrae;

k) prestar contas da aplicação de cada parcela de recursos liberada e da respec-tiva contrapartida, cuja aprovação, pelo concedente, é condição para a liberação da parcela subsequente, conforme o item 5;

l) prestar contas da aplicação da totali-dade dos recursos do convênio, previstos no item 4, acrescidos de eventuais ganhos de aplicações financeiras, no prazo de 60 dias da data final da execução do projeto;

p) devolver o saldo de recursos alocados pelo concedente não aplicados no objeto deste convênio, incluídos eventuais ga-nhos financeiros, mediante depósito na conta da APEX, juntando cópia do com-provante à respectiva prestação de contas;

s) se não for executado o objeto deste convênio, não forem cumpridas as obri-gações assumidas pelo executor ou não for apresentada a prestação de contas no prazo regulamentar, salvo as hipóte-ses de caso fortuito ou de força maior! o executor restituirá ao concedente o valor transferido! acrescido de juros e atualiza-ção monetária computados a partir do seu recebimento;

(omissis).” (Grifei)

Cumpre registrar, outrossim, o que fi-cou estabelecido na ementa do acórdão ob-jurgado:

1. O convênio administrativo entabulado entre entidade de serviço social autônomo e pessoa jurídica de direito privado, a par de admitir a contratação de obras, bens ou serviços com os recursos transferidos pela concedente, enquanto instrumento do Poder Público para a consecução de interesse co-mum dos partícipes destinado a fomentar a iniciativa privada de interesse público, deve guardar vassalagem às normas contidas na Lei de Licitações nas contratações promovidas por serem fomentadas com recursos públicos, disso derivando o entendimento de que as ir-regularidades apuradas na licitação realizada para a contratação de entidade privada para a execução do projeto que integrara o objeto do ajustamento devem redundar na devolu-ção da verba pública repassada e destinada à contratação irregularmente promovida por parte da convenente responsável pela irre-gularidade, conforme, inclusive, previsto no instrumento que regulara o relacionamento. (Grifei)

Extrai-se do excerto acima transcrito que o acolhimento da pretensão recursal, mesmo quanto à alegação de divergência ju-risprudencial, demanda o reexame do convê-nio firmado, incidindo na espécie o disposto na Súmula nº 5/STJ.

Outrossim, verificar se o objeto licitado está coerente com a necessidade de contra-tação do recorrente requer o revolvimento do contexto fático-probatório, o que não se ad-mite ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Ausente a comprovação da necessida-de de retificação a ser promovida na decisão agravada, proferida com fundamentos sufi-cientes e em consonância com entendimento pacífico deste Tribunal, não há prover o Agra-vo Regimental que contra ela se insurge.



Por tudo isso, nego provimento ao Agra-vo Regimental.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO SEGUNDA TURMA

AgRg-REsp 1.394.766/DF


Números Origem: 20070110412100 20070110412100RES

Pauta: 21.08.2014 Julgado: 21.08.2014

Relator: Exmo. Sr. Ministro Herman Benjamin

Presidente da Sessão: Exmo. Sr. Ministro Mauro Campbell Marques

Subprocurador-Geral da República: Exmo. Sr. Dr. José Flaubert Machado Araújo

Secretária: Belª Valéria Alvim Dusi

AUTUAÇÃORecorrente: Sindicato das Indústrias de Mármores e Granitos do Estado do Paraná – Simagran/PR

Advogados: Marco Antônio Guimarães Jean Alves Pereira Almeida e outro(s) Tiago Ruppel

Recorrido: Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex Brasil

Advogados: Carla Padua Andrade Chaves Cruz Marcos Felipe Aragão Moraes Eduardo Rodrigues da Silva e outro(s)

Assunto: Direito administrativo e outras matérias de direito público – Licitações – Convênio

AGRAVO REGIMENTALAgravante: Sindicato das Indústrias de Mármores e Granitos do Estado do Paraná – Simagran/PR

Advogados: Marco Antônio Guimarães Jean Alves Pereira Almeida e outro(s) Tiago Ruppel

Agravado: Agência de Promoção de Exportações do Brasil – Apex Brasil

Advogados: Carla Padua Andrade Chaves Cruz Marcos Felipe Aragão Moraes Eduardo Rodrigues da Silva e outro(s)

CERTIDÃOCertifico que a egrégia Segunda Turma,

ao apreciar o processo em epígrafe na ses-são realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por unanimidade, negou provimen-to ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).”

Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques (Presidente), Assusete Magalhães e Humberto Martins votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.


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Tribunal Regional Federal da 1ª Região

2249Numeração Única: 0019235-55.2008.4.01.9199

Apelação Cível nº 2008.01.99.019376-3/BA

Relator: Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian

Apelante: União Federal

Procurador: Manuel de Medeiros Dantas

Apelado: Antonio Ribeiro Nery

Advogado: Rita de Cassia Lacerda B. Barreto

EMENTA

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA DE IMÓVEL POR MEIO DE LICITAÇÃO – REGISTRO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE TÍTULO DE DOMÍNIO – SUBSTITUIÇÃO DO BEM – POSSIBILIDADE – PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – RAZOABILIDADE – MULTA POR DESCUMPRIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE

I – Nos termos do Enunciado nº 365 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, “a intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo Estadual”. Apesar de o enunciado sumular estar amparado em precedentes daquela Corte em sede de conflitos de competência instaurados entre juízes federais e estaduais por ocasião da execução de sentenças proferidas pela Justiça Estadual antes da sucessão da RFFSA pela União, deve ser aplicado às hipóteses em que a sucessão ocorreu após a interposição do recurso de apelação. Inaplicabilidade do enunciado nº 55 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual “Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de de-cisão proferida por Juiz Estadual não investido de jurisdição federal”, por não se referir a situações fáticas como a ora analisada. Competência desta Corte para o exame do presente recurso de apelação.

II – Regra fundamental nos contratos de compra e venda é a de que somente o proprietário pode dispor de bem que alega ser seu, de modo que, se a extinta RFFSA promove licitação para a venda de imóvel que afirma ser de sua proprieda-de, deve assegurar ao promitente comprador a execução de todos os atos tenden-tes à transferência do domínio, que, no caso de bem imóvel, ocorre com o registro em cartório do contrato de compra e venda (art. 1.245 do Código Civil).



III – Não dispondo a RFFSA de título que comprove a propriedade de imóvel objeto de licitação para compra e venda, impedindo, pois, que o vencedor do certame registre em cartório o contrato de promessa de compra e venda, a questão somente pode ser resolvi-da por perdas e danos ou pela substituição de bem imóvel com as mesmas características daquele licitado, solução adotada na sentença recorrida.

IV – Não há sentido em realizar licitação para venda de bem imóvel e, ao mesmo tempo, não assegurar ao vencedor do certame a concretização, por meio do registro do título em cartório, do negócio realizado entre as partes, sendo irrelevante cláusula contratual no sentido de que “nada poderá o promitente vendedor reclamar do promitente vendedor a qualquer tempo e a qualquer título”.

V – O prazo de trinta dias conferido pela sentença para que a extinta RFFSA, hoje sucedi-da pela União, cumpra a obrigação de fazer nela imposta – substituição do bem imóvel licitado por outro cujos documentos relativos ao domínio estejam regularizados, obser-vadas a dimensão e a valorização do bem – é razoável na medida em que somente será efetivada após seu trânsito em julgado.

VI – Multa diária por descumprimento de decisão judicial somente deve ser imposta se eventualmente não for observado pela União o prazo conferido no título judicial a ser executado futuramente. Reforma da sentença neste ponto.

VII – Fixados os honorários de sucumbência, em relação à extinta RFFSA, em 15% do valor atribuído à causa, e, em relação ao autor, em 10% do valor conferido à demanda, observada a necessária compensação em razão da sucumbência recíproca (art. 21 do Código de Processo Civil), não há que se falar em exorbitância do respectivo valor.

VIII – Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se dá parcial provimento (item VI).

ACÓRDÃODecide a Sexta Turma, por unanimi-

dade, dar parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela extinta RFFSA e à remessa oficial, tida por interposta.

Sexta Turma do TRF da 1ª Região – 25.08.2014.

Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian Relator

RELATÓRIOTrata-se de recurso de apelação inter-

posto pela extinta Rede Ferroviária Federal

S/A, sucedida pela União em direitos, obri-gações e ações judiciais na forma da Lei nº 11.483/2007, contra sentença proferida pela MMª Juíza de Direito da Vara Cível da Comarca de São Félix/BA, que julgou par-cialmente procedente o pedido inicial e deter-minou à ora apelante a transferência de área de sua propriedade devidamente legalizada ao domínio do autor/apelado, observadas a dimensão e a valorização comercial do imó-vel por ele adquirido anteriormente e que não foi pôde ser registrado em cartório por cul-pa imputada à apelante, condenando-a, ao final, ao pagamento de honorários advoca-tícios no valor de R$ 1.200,00 e ao recolhi-mento das custas processuais remanescentes (fls. 128/132).


2. Opostos embargos de declaração (fls. 138/141), não foram eles conhecidos por serem intempestivos, tendo o Juízo de ori-gem, de ofício, retificado o valor dos hono-rários advocatícios devidos pela União (15% sobre o valor atribuído à causa) e pelo autor (10% sobre o valor atribuído à causa), obser-vada a regra da compensação (fl. 144).

3. Opostos novos embargos de de-claração (fls. 162/164), o Juízo de origem reconsiderou a decisão de intempestividade dos primeiros aclaratórios, rejeitando-os nos demais pontos (fl. 172).

4. Em suas razões, fls. 148/159, tece a apelante, inicialmente, considerações acer-ca da tempestividade dos primeiros embar-gos de declaração opostos contra a senten-ça recorrida. Quanto ao mérito da questão posta nos autos, afirma (a) ser devida a re-forma do entendimento adotado na senten-ça apelada, máxime se considerado não ter sido omissa, tampouco agido com negligên-cia ou imprudência, em providenciar a do-cumentação do imóvel adquirido pelo autor/apelado para fins de registro; (b) não haver dúvida de que o imóvel alienado ao autor/apelado por meio de processo licitatório sem-pre foi de sua propriedade; (c) ser aplicável à hipótese dos autos o teor da cláusula 12 do contrato de compra e venda firmado com o autor, segundo o qual “o imóvel, sem edifi-cação, será adquirido pelo promitente com-prador nas condições físicas de conservação, ocupação e titulação em que se encontram, nada podendo reclamar da promitente ven-dedora a qualquer tempo e a qualquer título; (d) que, apesar de alguns imóveis de sua pro-priedade não possuírem inscrição no registro imobiliário, posto que anteriores a 1924, sua posse mansa, pacífica e contínua é reconhe-cida pelas autoridades da região, pelo que desnecessária a determinação de escolha de outro bem imóvel para substituir o vendi-do ao autor/apelado; (e) ser exíguo o prazo de trinta dias conferido pelo Juízo de origem

para o cumprimento da sentença recorrida, bem como elevado o valor arbitrado a título de multa diária por descumprimento de de-cisão judicial; e (f) que a sucumbência recí-proca impõe a compensação dos honorários advocatícios, razão pela qual equivocado o entendimento de que devido o pagamento de verba honorária no percentual de 15% sobre o valor da causa.

5. Às fls. 177/186, contrarrazões ao re-curso de apelação.

6. Remetidos os autos ao Egrégio Tribu-nal de Justiça da Bahia para julgamento do recurso de apelação, a Primeira Câmara Cí-vel daquela Corte, à unanimidade, declinou da competência para este Tribunal, por ser a União sucessora da RFFSA em direitos, obri-gações e ações judiciais em que figure como autora, ré, assistente, opoente ou terceira in-teressada (fl. 195).

É o relatório.


VOTO

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO ORDINÁRIA – COMPRA DE IMÓVEL POR MEIO DE LICITAÇÃO – REGISTRO – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE TÍTULO DE DOMÍNIO – SUBSTITUIÇÃO DO BEM – POSSIBILIDADE – PRAZO PARA CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO – RAZOABILIDADE – MULTA POR DESCUMPRIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE

I – Nos termos do Enunciado nº 365 da Súmula do Colendo Superior Tribu-nal de Justiça, “a intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Fe-deral S/A (RFFSA) desloca a competên-



cia para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo Estadual”. Apesar de o enunciado su-mular estar amparado em precedentes daquela Corte em sede de conflitos de competência instaurados entre juízes federais e estaduais por ocasião da execução de sentenças proferidas pela Justiça Estadual antes da sucessão da RFFSA pela União, deve ser aplicado às hipóteses em que a sucessão ocorreu após a interposição do recurso de ape-lação. Inaplicabilidade do enunciado nº 55 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual “Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por Juiz Estadual não investido de jurisdição federal”, por não se referir a situações fáticas como a ora analisada. Com-petência desta Corte para o exame do presente recurso de apelação.

II – Regra fundamental nos contratos de compra e venda é a de que somente o proprietário pode dispor de bem que alega ser seu, de modo que, se a ex-tinta RFFSA promove licitação para a venda de imóvel que afirma ser de sua propriedade, deve assegurar ao promi-tente comprador a execução de todos os atos tendentes à transferência do domínio, que, no caso de bem imóvel, ocorre com o registro em cartório do contrato de compra e venda (art. 1.245 do Código Civil).

III – Não dispondo a RFFSA de título que comprove a propriedade de imóvel objeto de licitação para compra e ven-da, impedindo, pois, que o vencedor do certame registre em cartório o con-trato de promessa de compra e venda, a questão somente pode ser resolvida por perdas e danos ou pela substituição de bem imóvel com as mesmas carac-

terísticas daquele licitado, solução ado-tada na sentença recorrida.

IV – Não há sentido em realizar licita-ção para venda de bem imóvel e, ao mesmo tempo, não assegurar ao ven-cedor do certame a concretização, por meio do registro do título em cartório, do negócio realizado entre as partes, sendo irrelevante cláusula contratual no sentido de que “nada poderá o promi-tente vendedor reclamar do promitente vendedor a qualquer tempo e a qual-quer título”.

V – O prazo de trinta dias conferido pela sentença para que a extinta RFFSA, hoje sucedida pela União, cumpra a obriga-ção de fazer nela imposta – substitui-ção do bem imóvel licitado por outro cujos documentos relativos ao domínio estejam regularizados, observadas a di-mensão e a valorização do bem – é ra-zoável na medida em que somente será efetivada após seu trânsito em julgado.

VI – Multa diária por descumprimento de decisão judicial somente deve ser imposta se eventualmente não for ob-servado pela União o prazo conferido no título judicial a ser executado futu-ramente. Reforma da sentença neste ponto.

VII – Fixados os honorários de sucum-bência, em relação à extinta RFFSA, em 15% do valor atribuído à causa, e, em relação ao autor, em 10% do va-lor conferido à demanda, observada a necessária compensação em razão da sucumbência recíproca (art. 21 do Código de Processo Civil), não há que se falar em exorbitância do respectivo valor.

VIII – Apelação e remessa oficial, tida por interposta, às quais se dá parcial provimento (item VI).


O Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian (Relator):

Sem reparos a sentença recorrida.

2. Antes, porém, de declinar os respec-tivos fundamentos, registro que a competên-cia desta Corte para o processamento e o julgamento do presente recurso de apelação decorre do quanto disposto no Enunciado nº 365 do Colendo Superior Tribunal de Jus-tiça, que assim dispõe:

A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo Estadual.

3. Não obstante o enunciado supraci-tado esteja amparado em precedentes da-quela Colenda Corte em sede de conflitos de competência instaurados entre juízes federais e estaduais por ocasião da execução de sen-tenças proferidas pela Justiça Estadual antes da sucessão da RFFSA pela União, entendo ser a orientação dele constante aplicável tam-bém à hipótese dos autos.

4. Isso porque, à época em que pro-latada a sentença recorrida (09.02.2006, fl. 132), a Justiça Estadual era competente para o processamento e o julgamento de demandas que envolviam a Rede Ferroviária Federal S/A, sendo que somente a partir de 22.01.2007 é que a União, nos termos do inciso I do art. 2º da Lei nº 11.483/2007, passou a ser sua sucessora em direitos, obri-gações e ações judiciais em que figure como autora, ré, assistente, opoente ou terceira in-teressada.

5. Esses os fundamentos, tenho por inaplicável o Enunciado nº 55 também da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Jus-tiça, pelo qual Tribunal Regional Federal não é competente para julgar recurso de decisão proferida por Juiz Estadual não investido de jurisdição federal.

6. Passo ao exame da questão de méri-to posta nos autos.

7. A pretensão veiculada pelo autor/apelado em sua exordial está amparada no fato de que, embora tenha logrado êxito na Licitação Pública nº 003/ERSAV/1999 reali-zada pela extinta RFFSA em 15.04.1999, que tinha por objeto a venda de imóvel localizado na cidade de São Félix/BA, se viu impedido de registrar o correspondente contrato de compra e venda, com a consequente outor-ga de escrita pública, vez que informado pelo cartório de imóveis respectivo ser outro o pro-prietário do imóvel adquirido.

8. Com efeito, compulsando os docu-mentos acostados aos autos, observo que, de fato, fora firmado entre a extinta RFFSA e o autor/apelado contrato de promessa de compra e venda do imóvel individualizado em sua cláusula terceira (fls. 08/11). Con-ta também dos autos afirmação da RFFSA, apresentada por ocasião da contestação, no sentido de não haver dúvida quanto à titularidade do bem objeto da Licitação Pú-blica nº 003/ERSAV/1999, jamais tendo ne-gociado com outrem o imóvel em questão (fls. 50/51). Reconhece a RFFSA, no entanto, que vem adotando providências para regu-larizar a documentação referente aos seus imóveis localizados naquele município, já que alguns deles não possuem registro imobiliário por serem anteriores a 1924, não obstante seja sua posse pacífica e contínua reconheci-da pelas autoridades da região (fl. 51).

9. A controvérsia estabelecida entre as partes é de simples solução e não demanda maiores delongas.

10. Regra básica nos contratos de com-pra e venda é a de que somente o proprie-tário pode dispor de bem que alega ser seu. Dessa forma, se a RFFSA promove licitação para a venda de imóvel que afirma ser de sua propriedade, deve assegurar ao promitente comprador a execução de todos os atos ten-



dentes à transferência do domínio, que, no caso de bem imóvel, ocorre com o registro em cartório do contrato de compra e venda. É o que se verifica da leitura do art. 1.245, caput e § 1º, do Código Civil, in verbis:

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a proprie-dade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1º Enquanto não se registrar o título transla-tivo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

11. Se assim não o faz, não oportuni-zando àquele que ofertou o melhor lance no certame a regularização de documentos com a finalidade de registrar em cartório o con-trato de compra e venda, a questão somen-te pode ser resolvida por perdas e danos ou pela substituição de bem imóvel com as mes-mas características daquele licitado, solução adotada pela sentença recorrida.

12. Com idêntico fundamento – a for-malização de contrato de promessa de com-pra e venda pressupõe que o promitente ven-dedor seja proprietário do bem alienado –, afasto a alegação da RFFSA no sentido de que a pretensão do autor/apelado encontra óbice na cláusula décima segunda do contra-to de promessa de compra e venda entre eles firmado, que assim dispõe (fl. 10):

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: O imóvel, sem edificação, será adquirido pelo promi-tente comprador nas condições físicas de conservação, ocupação e titulação em que se encontrem, nada podendo reclamar da promitente vendedora a qualquer tempo e a qualquer título.

13. Em outras palavras, não há sentido em se realizar licitação para venda de bem imóvel e, ao mesmo tempo, não assegurar ao vencedor do certame a concretização, por meio do registro do título em cartório, do ne-gócio realizado entre as partes.

14. Entendo, dessa forma, deva ser mantida a sentença recorrida, restando pre-judicado o exame da tese da RFFSA quanto à impossibilidade de acolhimento do pedido de condenação por danos materiais, vez que rejeitado pelo Juízo de origem, não tendo o autor/apelado se insurgido neste ponto.

15. Sorte também não assiste à extinta RFFSA, hoje sucedida pela União, quanto à pretensão de dilação do prazo de trinta dias conferido pelo Juízo de origem para o cum-primento da obrigação de fazer que lhe fora imposta.

16. Isso porque o prazo imposto pelo MM. Juiz a quo somente será observado quando do trânsito em julgado da senten-ça recorrida, lapso de tempo durante o qual deverá adotar as providências necessárias ao cumprimento do quanto determinado, não havendo que se falar, pois, em “prazo exíguo”.

17. Registro, por outro lado, que a im-posição de multa diária por descumprimento de decisão judicial somente deve ser impos-ta se eventualmente não for observado pela União o prazo conferido no título judicial a ser executado futuramente. Dessa forma, deve ser afastada a multa imposta na senten-ça recorrida.

18. Por fim, ressalto não haver que se falar em reforma da sentença no ponto relati-vo aos honorários de sucumbência.

19. A leitura da sentença proferida por ocasião dos primeiros embargos de declara-ção opostos pela extinta RFFSA revela que, apesar de os honorários de sucumbência in-cidirem à razão de 15% sobre o valor atri-buído à causa, devem ser compensados com aqueles impostos ao autor/apelado em razão da sucumbência recíproca verificada entre as partes – 10% sobre o valor da causa. A pro-pósito, confira-se (fl. 144):

[...]


6. Inobstante a falta de recebimento deste re-curso, verifico a necessidade de ser clareado, na sentença prolatada, o ponto relativo aos honorários advocatícios devidos em razão de sucumbência recíproca, observando ter res-tado omitida a fixação de valor devido pelo beneficiário da assistência jurídica gratuita, cujo pagamento, entretanto, fica suspenso. Assim, fixo, sopesada a proporcionalidade dos pedidos não atendidos formulados pelas partes, em 10% do valor da causa, os hono-rários devidos pelo autor, e em 15% do valor da causa, os honorários devidos pela parte ré, observando-se a regra da compensação.

[...].

20. Dessa forma, não há que se falar em valor elevado devido a título de honorá-rios advocatícios de sucumbência.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela extinta RFFSA e à remessa oficial, tida por interpos-ta, apenas para afastar a imposição de multa diária por descumprimento de decisão judicial constante da sentença recorrida.

É como voto.


TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO SECRETARIA JUDICIÁRIA

27ª Sessão Ordinária do(a) Sexta Turma

Pauta de: 25.08.2014

Julgado em: 25.08.2014

Ap 0019235-55.2008.4.01.9199/BA

Relator: Exmo. Sr. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian

Revisor: Exmo(a). Sr(a).

Presidente da Sessão: Exmo(a). Sr(a). Desembar-gador Federal Daniel Paes Ribeiro

Proc. Reg. da República: Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Andréa Lyrio Ribeiro de Souza

Secretário(a): Vanessa Ferreira dos Santos

Apte.: União Federal

Procur.: Manuel de Medeiros Dantas

Apdo.: Antonio Ribeiro Nery

Adv.: Rita de Cassia Lacerda B. Barreto

Nº de Origem: 117345902006

Vara: 15ª

Justiça de Origem: Justiça Estadual

Estado/Com.: BA

SUSTENTAÇÃO ORAL CERTIDÃO

Certifico que a(o) egrégia(o) Sexta Tur-ma, ao apreciar o processo em epígrafe, na Sessão realizada nesta data, proferiu a se-guinte decisão:

A Turma, à unanimidade, deu parcial pro-vimento à Apelação interposta pela extinta RFFSA e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do voto do Relator.

Participaram do Julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro e a Exma. Sra. Juíza Federal Gilda Maria Sigmaringa Seixas, convocada para compor quorum.

Brasília, 25 de agosto de 2014.

Vanessa Ferreira dos Santos Secretário(a)

161



2250IV – Apelação Cível nº 2007.51.01.019286-8

Nº CNJ: 0019286-48.2007.4.02.5101

Relator: Desembargadora Federal Nizete Lobato Carmo

Apelante: Cia. Nacional de Abastecimento – Conab

Advogado: Marcelo Oliveira Rocha e outros

Apelado: Distribuidora Choupal de Legumes Ltda.

Advogado: Jane Jacob Horta e outros

Origem: Quinta Vara Federal do Rio de Janeiro (200751010192868)

EMENTA

DIREITO CIVIL E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO – LITIGÂNCIA DE MÁFÉ – INOCORRÊNCIA – CONAB – AÇÃO RENOVATÓRIA DE ALUGUEL – LOCAÇÃO COMERCIAL – REQUISITOS PREENCHIDOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MANUTENÇÃO

1. A sentença, acertadamente, declarou renovado pelo prazo de cinco anos, a contar de 01.02.2008, o contrato de locação dos Boxes nºs 70 e 71 do Hortomer-cado Leblon, firmado entre a empresa pública e a autora pelo valor mensal inicial de R$ 610,08, a ser reajustado pelos mesmos índices e periodicidade prevista no contrato originário, pois a avença tem natureza de locação comercial, regida pela Lei nº 8.245/1991, e foram preenchidos os requisitos para a renovação.

2. À falta de indícios de deslealdade processual, não se condena a parte por li-tigância de má-fé, pena de embaraço ao direito de petição e acesso à justiça. A insistência da Conab na tese de que o contrato tem natureza administrativa não evidencia malícia.

3. Os contratos de locação celebrados pela Conab, empresa pública, com per-sonalidade jurídica de direito privado e cujos bens, consequentemente, assumem natureza privada, conforme art. 173 da Constituição, não têm natureza de contra-to administrativo, e não se submetem às regras da Lei nº 8.666/1993, mas sim ao regime geral das locações prediais urbanas, disciplinado pela Lei nº 8.245/1991, que não inclui as empresas públicas nas exceções cujas avenças são regidas por outros diplomas legais. Precedentes da Corte.

4. Os documentos apresentados (cópia do CNPJ; alteração contratual; o alvará de licença, de 30.05.2006, e o Termo aditivo do contrato de locação nº 077/1990, e notas fiscais desde 2004) comprovam a exploração do comércio no mesmo ramo,


varejista de hortifrutigranjeiros, por, no mínimo 3 anos, preenchendo a autora os requisi-tos para renovar o contrato de locação comercial. Precedente deste Tribunal.

5. Descabe à Conab impugnar o valor locatício por ela mesmo ofertado em contestação, e com o qual expressamente anuiu a autora. Precedente deste Tribunal.

6. A verba sucumbencial de 10% sobre o valor atualizado da causa mostra-se adequada à norma do § 4º do art. 20 do CPC e aos contornos qualitativos das alíneas do § 3º, à vista da natureza e importância da causa.

7. Apelação desprovida.

ACÓRDÃODecide a Sexta Turma Especializada do

Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 1º de setembro de 2014.

Guilherme Bollorini Pereira Juiz Federal Convocado

RELATÓRIOA Companhia Nacional de Abasteci-

mento – Conab apela1 da sentença2 do Juiz Federal Firly Nascimento, de 01.04.2013, que declarou renovado pelo prazo de cin-co anos, a contar de 01.02.2008, o con-trato de locação dos Boxes nºs 70 e 71 do Hortomercado Leblon, firmado entre a em-presa pública e a Distribuidora Choupal de Legumes Ltda., pelo valor mensal inicial de R$ 610,08, a ser reajustado pelos mesmos índices e periodicidade prevista no contrato originário, convencido o Juiz sentenciante da natureza de locação comercial, regida pela Lei nº 8.245/1991, e do preenchimento dos requisitos para a renovação, bem como condenou-a em honorários sucumbenciais de 10% sobre o valor da causa3.

1 Apelação Cível – Fls.126/140.

2 Sentença – Fls.122/124.

3 A parte autora atribuiu à causa o valor de R$ 13.698,00, em julho/2007.

Insiste a apelante em não haver in-teresse público na renovação da avença, de natureza administrativa, conforme o Decreto-Lei nº 9.760/1946, art. 874, e Lei nº 8.666/1993, arts. 1º e 545. A pró-pria lei que regula as locações privadas, nº 8.245/1991, exclui de seu espectro de incidência os imóveis de propriedade da União, Estados, Municípios e suas autarquias e fundações públicas (art. 1º, parágrafo úni-co, a, I)6.

Sustenta que os documentos apresen-tados (cópia do CNPJ; alteração contratual; o alvará e o contrato de locação), quando

4 Art. 87. A locação de imóveis da União se fará mediante con-trato, não ficando sujeita a disposições de outras leis concer-nentes à locação.

5 Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusi-ve de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controla-das direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Fe-deral e Municípios.

Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

6 Art. 1º A locação de imóvel urbano regula-se pelo disposto nesta lei:

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:

a) as locações:

1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;



muito, indicam o ramo comercial explorado à época da constituição da empresa e cele-bração do contrato originário, mas são insu-ficientes para comprovar a continuidade da exploração.

O aluguel fixado é incongruente à rea-lidade do mercado, considerando que o bair-ro do Humaitá tem a presença de agências bancárias, sede de empresas, centro médi-cos, um comércio de vizinhança amplo e va-riado, além de o valor reajustado basear-se em avença firmada livremente pelas partes, sem quaisquer vícios. Pede, por fim, a redu-ção dos honorários.

Em contrarrazões7, a Distribuidora Choupal sustenta o acerto da sentença e pede a condenação da Conab em litigância de má-fé, por ser protelatório o recurso e evi-dente a natureza privada do contrato loca-tício.

O Procurador Regional Rogério Navarro não quis opinar8.

É o relatório.


VOTOA sentença é do teor seguinte:

[...] Inicialmente, deve ser ressaltado que sendo a Conab empresa pública federal deve a mesma se submeter às normas da Lei nº 8.245/1991, bem como ao regime jurídi-co das empresas privadas, conforme prelecio-na o art. 173, § 1º, da Constituição Federal. Nesse sentido, a decisão abaixo colacionada: [...]9

7 Contrarrazões – Fls. 144/153.

8 Fl. 155-v.

9 A sentença invocou o seguinte precedente: [...] O fato de ser a Conab empresa pública e locadora não afasta a incidência do regime geral da locação predial urbana. O próprio contra-to se proclama, corretamente, como “de locação comercial”,

Segundo o art. 71 da Lei nº 8.245/1991, é requisito da petição inicial a prova de atendi-mento aos requisitos previstos nos incisos I a III do art. 51, que assim prevê:

Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à reno-vação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comér-cio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Verifica-se, então, pela documentação junta-da aos autos, que o atendimento aos incisos I e II do art. 51 está materializado nos documen-tos de fls. 08/14 e na sentença proferida nos autos do processo nº 2002.51.01.014075-5, ajuizado perante a 28ª Vara Federal Cível, uma vez que ali foi determinada a renovação do contrato de aluguel celebrado entre as partes, pelo período de cinco anos, a partir de 01.02.2003.

Também restou configurado o atendimento ao requisito estabelecido pelo inciso III do art. 51, isto é, a exploração do mesmo ramo de atividades pelo prazo ininterrupto de três anos, conforme se verifica pelos documentos de fls. 35/38.

e, assim, se submete às regras da Lei nº 8.245/1991. Essa lei é de ordem pública, e basta ler o seu art. 1º, parágrafo único, para notar que os contratos em que empresas públicas são locadoras não estão fora de seu albergue, e, assim, se subsu-mem ao seu regime. No caso, os pressupostos exigidos para a renovação compulsória da locação empresarial restaram de-monstrados. O Juízo de 1º grau também fixou corretamente o valor do aluguel, pois se apoiou em laudo pericial bem fun-damentado. As alegações das partes não são aptas a afastar as conclusões a que chegou o expert. Apelações da Autora e da Conab desprovidas. (TRF 2ª R., AC200251010142363, AC – Apelação Cível nº 385566, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, 6ª T.Esp., DJU – Data: 31.03.2009, p. 116)


Assim, diante dos fundamentos acima, deve ser reconhecido o direito à renovação da lo-cação.

Quanto ao valor do aluguel, apresentou o autor o montante de R$ 582,00 e a ré o valor de R$ 610,08, valor com o qual concordou a parte autora.

A princípio, seria necessária a produção de prova pericial a fim de se identificar o valor correto, até porque inexiste suporte proba-tório para os valores apresentados por cada uma das partes.

Contudo, como o autor não se opôs ao valor proposto pela ré, deve ser este o fixado para efeitos de renovação do contrato de locação.

Assim, merece prosperar a pretensão autoral. [...]

Afasto, primeiramente, a litigância de má-fé atribuída à Conab.

A simples insistência na tese de que o contrato tem natureza administrativa não evi-dencia, por si só, qualquer malícia.

À falta de indícios de deslealdade pro-cessual, nada justifica a condenação por liti-gância de má-fé, pena de o direito de petição e o acesso à justiça serem injustificadamente embaraçados.

A Conab é empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado e cujos bens, consequentemente, assumem natureza privada, conforme o art. 173 da CRFB/198810. Assim, os contratos de loca-

10 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercializa-ção de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas priva-das, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comer-

ção por ela celebrados não têm natureza de contrato administrativo, não se submetendo às regras da Lei nº 8.666/1993, mas sim ao regime geral das locações prediais urbanas, disciplinado pela Lei nº 8.245/1991, que não inclui as empresas públicas nas exceções de seu art. 1º, parágrafo único11, cujas avenças são regidas por outros diplomas legais.

Esta Corte tem inúmeros julgados nesse sentido, dentre os quais destaco:

[...] I – Inicialmente, cumpre destacar que “O fato de ser a Conab empresa pública e locadora não afasta a incidência do regime geral da locação predial urbana. O próprio contrato se proclama, corretamente, como ‘de locação comercial’, e, assim, se submete às regras da Lei nº 8.245/1991. Essa lei é de ordem pública, e basta ler o seu art. 1º, parágrafo único, para notar que os contra-tos em que empresas públicas são locadoras não estão fora de seu albergue, e, assim, se subsumem ao seu regime” (TRF 2ª R., AC 200251010140202, Des. Fed. Guilher-me Couto). II – Ademais, quanto ao pressu-posto de exploração do mesmo ramo comer-

ciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Consti-tucional nº 19, de 1998) [...]

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

A ECT também é empresa pública, mas goza de prerrogati-vas da Fazenda , conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal (ADPF 46, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Ac. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, Julgado em 05.08.2009, DJ 26.02.2010), o que não é o caso das Conab.

11 Art. 1º A locação de imóvel urbano regula-se pelo disposto nesta lei:

Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:

a) as locações:

1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;

2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para esta-cionamento de veículos;

3. de espaços destinados à publicidade;

4. em apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;

b) o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modali-dades.



cial pelo período exigido em lei (art. 51, III, Lei nº 8.245/1991), verifica-se, da detida aná-lise dos autos, que o mesmo restou efetiva-mente demonstrado. [...] IV – Agravo Interno improvido.12

[...] 1. A Conab possui natureza jurídica de empresa pública, sujeitando-se, destarte, aos ditames da Lei nº 8.245/1991. (TRF 2ª R., AC 200251010129905, Des. Fed. Reis Friede, 7ª T.Esp., DJU – Data: 12.09.2007, p. 63) 2. Na hipótese, os pressupostos exigi-dos nos arts. 51 e 72 da Lei nº 8.245/1991 para a renovação da locação empresarial restaram demonstrados. Como se vê da documentação acostada aos autos, a ação renovatória foi proposta enquanto ainda vi-gente o contrato de locação firmado entre a autora e a Conab, figurando como objeto do contrato as lojas nºs 18-A, 19-A, 20-A, 21-A, 36-A e 37-A, medindo 159,85m², sen-do 86.85m² de piso térreo e 73m² de piso superior, a serem utilizadas no comércio de alimentação, restaurante e entretenimento. O autor se dedica à mesma atividade em-presarial, há mais de três anos, observando o contrato, não tendo a parte contrária pro-duzido prova apta a demonstrar o contrário. [...] 5. Apelações desprovidas.13 [...] 2. Os contratos de locação comercial celebrados pela Conab, sobretudo o contrato discutido nos autos, se submetem ao regime geral das locações prediais urbanas de que trata a Lei nº 8.245/1991. 3. Apelação conhecida e desprovida. Renúncia indeferida.14

[...] 1. Os contratos de locação celebrados pela Conab se submetem ao regime geral de locações prediais urbanas de que trata a Lei nº 8.245/1991, e não às regras de direito administrativo que versam sobre bens públi-cos, seja porque os seus bens possuem natu-reza jurídica de direito privado, seja por não se enquadrar a empresa pública nas exceções

12 AC 200751010192730, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Reis Friede, J. 11.09.2013, e-DJF2R 23.09.2013.

13 AC 200351010072353, 5ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Aluisio Mendes, J. 20.08.2013, e-DJF2R 29.08.2013.

14 AC 200751010198056, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. José Antônio Neiva, J. 19.06.2013, e-DJF2R 28.06.2013.

elencadas no art. 1º, parágrafo único, do re-ferido diploma legal.

2. Recurso improvido.15

[...] Embora consolidado o entendimento de que as locações entre Conab e empresas que atuam em seus grandes galpões de venda (hortifrutis) submetem-se ao regime geral da locação predial urbana, no caso dos autos não existe o direito à renovação do contrato. É pressuposto exigido para a renovação com-pulsória da locação empresarial o adimple-mento do contrato cuja renovação se requer (art. 71, II da Lei nº 8.245/1991). E restou caracterizado o inadimplemento da locatá-ria por longo período. Pedido improcedente. Apelação da Conab provida.16

Quanto à renovação do contrato loca-tício, o art. 51, I a III, da Lei nº 8.245/199117 determina que são requisitos a serem preen-chidos: a celebração do contrato por escrito e com prazo determinado; o prazo mínimo do contrato a renovar, ou soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos, seja de cinco anos; e o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

No caso, os documentos apresenta-dos (cópia do CNPJ, indicando a abertura da sociedade em 24.08.1981, e a situação ca-dastral “ativa”, em 03.11.200518; alteração contratual, registrada em 23.02.200619; o

15 AC 200751010177004, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Luiz Paulo Araújo Filho, J. 24.04.2013.

16 AC 200751010192777, 7ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, J. 19.04.2010, e-DJF2R 10.05.2010.

17 Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito a renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

18 Cópia do CNPJ – Fl. 15.

19 Alteração contratual – Fl. 17.


alvará de licença, de 30.05.200620; o Termo aditivo do contrato de locação nº 077/1990, de 08.06.200221, e as notas fiscais22, emitidas entre 31.05.2004 e 25.06.2007) comprovam a exploração do comércio no mesmo ramo (varejo de hortifrutigranjeiros) por, no mínimo 3 anos, preenchendo a autora os requisitos para renovar o contrato de locação comercial.

Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto da AC 2007.51.01.019265-0, de re-latoria do Des. Fed. Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, concluindo que essa mesma sociedade empresária, lastreada em docu-mentos semelhantes a destes autos, preenchia os requisitos para renovação do contrato de aluguel dos boxes 32 e 33 do Hortomercado Humaitá23. Leia-se:

20 Alvará de licença – Fl. 16.

21 Termo aditivo do contrato de locação nº 077/1990 – Fl. 14.

22 Notas fiscais – Fls. 35/39.

23 A ementa foi vazada nestes termos:

[...] 1. A ação renovatória é o meio processual específico pos-to à disposição do locatário para que este possa obter de forma compulsória a renovação do contrato de locação. 2. Embora a lei determine faça o autor prova do preenchimento dos aludidos requisitos – que, na verdade, são requisitos para a procedência do pedido de renovação da locação – no mo-mento da propositura da ação, a análise prefacial, à luz da teoria da asserção, somente autoriza eventual determinação para emenda da inicial ou para seu indeferimento. 3. A aferi-ção exauriente dos requisitos listados nos dispositivos em co-mento importa em julgamento do meritum causae, seja para concluir pela procedência do pedido de renovação locatícia ou pela sua improcedência. Entendimento diverso importaria em condicionar o exercício do direito de ação à existência do próprio direito material invocado, de modo que, interpretar os requisitos listados nos arts. 51 e 71 da Lei nº 8.245/1991 como condições da ação significaria filiar-se à teoria imanen-tista, há muito superada pelo direito processual brasileiro.

3. O exame dos documentos acostados à inicial evidencia que o apelante satisfez as exigências contidas nos arts. 51 e 71 da Lei nº 8.245/1991. 4. O acréscimo de atividade ao objeto so-cial da empresa não implica, necessariamente, em alteração do ramo de suas atividades, sobretudo, se não chega a ser de fato exercida. 5. Não havendo prova contrária aos fatos cons-titutivos do direito da autora, que se encontram suficientemen-te comprovados através da documentação acostada à inicial, não há que se falar em carência de ação pelo desatendimen-to dos requisitos dos arts. 51 e 71 da Lei nº 8.245/1991. 6. Necessária a anulação da sentença, para que se dê prosse-guimento a ação renovatória. 7. Impossibilidade de aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, na medida em que houve pedido de realização de composição e prova pericial para fixação do valor do aluguel. 8. Apelação provida. (publicação em 11.04.2013).

[...] Como se vê de fls. 34/45, as notas fiscais comprovam a atividade de venda de hortifru-tigranjeiros e mercearia. Os documentos de fls. 08/17 demonstram que a empresa encon-tra-se devidamente cadastrada no CNPJ, bem como possui as necessárias autorizações para funcionamento, obtidas junto aos órgãos de fiscalização estaduais e municipais competen-tes. Consta, à fl. 13, comprovação de ser sua atividade principal, desde a sua constituição, a comercialização de hortifrutigranjeiros e mercearia. Às fls. 18/22, constam os recibos referentes aos alugueres e rateio de despesas, a denotar o cumprimento do contrato, acos-tado às fls. 25/32.

As provas carreadas aos autos demonstram que autora exerce, no imóvel sito à Rua Vo-luntários da Pátria, 448, Humaitá, boxes 32 e 33, no local denominado Hortomercado Humaitá, a atividade de comércio de gêneros alimentícios, predominantemente de hortifru-tigranjeiros e mercearia, tal como descrito no contrato firmado junto à Conab como sendo seu objeto social.

Outrossim, o fato de ter a autora firma-do acordo judicial nos Autos do Processo nº 2002.51.01.014096-2, em relação aos valores de aluguel devidos à ré, relativamente a contrato anterior ao discutido nos presen-tes autos sugere que a atividade empresarial vem sendo exercida, de forma ininterrupta, há mais de 3 anos, como exige a lei. [...]

De igual modo, a sentença não mere-ce reparos na fixação do valor do aluguel, já que a própria Conab, em contestação24, ofer-tou o valor de R$ 610,08, aceito pela autora, conforme trecho da peça de bloqueio que ora transcrevo. Leia-se:

[...] Não obstante o valor que entende a ré ser de direito, em função da determinação do limite da litiscontestatio com a apresentação desta defesa, o aluguel a vigorar não poderá ser inferior à R$ 610,08 (seiscentos e dez re-ais), referente aos Boxes 70 e 71, tendo como

24 Contestação – Fls. 56/63.



o valor de R$ 50,84 (cinquenta reais e oitenta e quatro centavos) o metro quadrado [...].

Nessa trilha, já decidiu este Tribunal. Leia-se:

[...] 1. Os contratos de locação celebrados pela Conab submetem-se ao regime geral de locações prediais urbanas de que trata a Lei nº 8.245/1991, e não às regras de direito admi-nistrativo que versam sobre bens públicos, seja porque os seus bens possuem natureza jurídica de direito privado, seja por não se enquadrar a em-presa pública nas exceções elencadas no art. 1º, parágrafo único, do referido diploma legal.

2. Tendo em vista que a sentença acolheu como valor locatício a quantia proposta pelo réu na contestação, com a qual expressamen-te concordou a autora, a sentença não mere-ce reparos neste particular.

3. A interposição de apelação visando à re-forma de sentença, ainda que improvida, não caracteriza, por si só, litigância de má-fé a ensejar a condenação do recorrente ao pa-gamento de indenização.

4. Recurso improvido. (TRF 2ª R., AC 200751 010192704, Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, 7ª T.Esp., e-DJF2R – Data: 13.11.2012)

Tocante aos honorários, o STJ e este Tri-bunal já pacificaram a compreensão de que o juiz não está adstrito aos limites estabele-cidos pelo art. 20, § 3º, do CPC, embora os honorários advocatícios, nas hipóteses do § 4º, possam ser fixados também com base no valor da causa, da condenação, ou ainda em montante fixo, dependendo da sua apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profis-sional, o lugar de prestação do serviço, a natu-reza e importância da causa, o trabalho do ad-vogado e o tempo exigido para o seu serviço25.

25 Guilherme Marinoni leciona que:

De regra, o juiz, ao fixar a verba honorária, deve obedecer a limites quantitativos (art. 20, § 3º, CPC) e qualitativos (art. 20, § 3º, a, b e c, CPC). Admite-se, contudo, que eventualmen-te se superem os limites quantitativos do art. 20, § 3º, CPC, obedecendo-se tão somente aos qualitativos (art. 20, § 4º,

O percentual, portanto, pode ser arbitrado livremente, com razoabilidade e proporciona-lidade, levando-se em consideração o valor atribuído à causa, a complexidade da ma-téria, as dificuldades e o tempo despendido para a execução do trabalho. Por isso o STJ orienta que, na hipótese do § 4º do art. 20 do Código de Processo Civil, sejam utilizados até mesmo percentuais fora dos limites do § 3º do art. 20 do CPC, ou em valor determinado. Leia-se acórdão no AgRg-REsp1279908/CE da 1ª T. do STJ, relatado pelo Ministro Teori Albino Zavascki, Publicado em 27.09.2012:

[...] 3. A fixação dos honorários é ato dis-cricionário do juiz, norteado pelos prin-cípios da razoabilidade e da equidade, observando as peculiaridades dos autos.

4. Na hipótese, os honorários foram fixados em aproximadamente 7% (sete por cento) sobre o valor da causa, mas se mostram ex-cessivos e desproporcionais, tendo em vis-ta a pouca complexidade da questão, não demandando qualquer dilação probatória ou perícia, impondo-se a sua redução para 5% do valor da causa, com base no § 4º do art. 20 do CPC. (TRF 2ª R., Ap--Reex 2010.50.01.007748-1, 6ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Nizete Lobato Carmo, Data de Julgamento: 09.09.2013)

[...] 1. A controvérsia ora posta a deslinde cinge-se a verificar se os demandantes, ser-vidores públicos, fazem jus ao pagamento de valores alusivos aos juros de mora devi-

CPC). Quantitativamente, os honorários advocatícios devem variar entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por centro) sobre o valor da condenação (inadmissível a fixação de honorários advocatícios em salários mínimos, Súmula nº 201, STJ); se ar-bitrados ao valor da causa, incide correção monetária a partir do ajuizamento da ação (Súmula nº 14, STJ).

[...]

O § 4º do art. 20 é exceção ao § 3º, uma vez que livra as hipó-teses nele contidas dos limites quantitativos previstos nesse. São casos em que não se atendem aos lindes quantitativos do § 3º, CPC: a) os feitos de pequeno valor; b) os de valor inestimável; c) aqueles em que não há condenação; d) aqueles em que ven-cida a Fazenda Pública e e) nos feitos executivos, embargados ou não (ainda que vencida a Fazenda Pública, STJ, Corte Especial, EREsp 451.0871RS, Rel. Mim. José Delgado, J. 23.10.2003, DJ 15.03.2004, p. 144. [...] (MARINONI, Luiz Guilherme. Código de processo civil: Comentado por artigo. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 121/122)


dos em razão do atraso no pagamento do percentual de 11,98% (onze vírgula noven-ta e oito por cento), decorrente da conver-são da URV, cujo direito já foi reconhecido pela Administração Pública.

2. Instruída a petição inicial com valores reconhecidos pela própria Administração a título de juros moratórios incidentes so-bre as diferenças já creditadas de 11,98% (onze vírgula noventa e oito por cento), é correta a procedência do pedido.

3. Em lide simples, sem necessidade de dilação probatória, cuja obrigação de pagar é reconhecida pela União, a verba honorária é balizada pelos parâmetros do art. 20, § 4º, do CPC, de modo que me-rece ser reduzida.

4. Apelação e remessa necessária parcial-mente providas.26-27

[...] Instruída a petição inicial com valores reconhecidos pela própria Administração a título de juros moratórios incidentes so-bre as diferenças já creditadas de 11,98%, é correta a procedência do pedido. Se a sentença já fixou os juros nos termos da Lei nº 11.960/2009, é delirante o apelo da União Federal que combate critério não adotado pelo julgador. Em lide simples, sem necessidade de dilação probatória, cuja obrigação de pagar é reconhecida pela União, a verba honorária é balizada pelos parâmetros do artigo 20 § 4º CPC, de modo que merece ser reduzida.

Apelação desprovida e reexame necessário parcialmente provido.28-29

26 TRF 2ª R., AC 201151010028786, 6ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJe 19.10.2012.

27 No relatório do acórdão, o relator explica que a União foi condenada “ao pagamento de honorários advocatícios, arbi-trados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação”.

28 TRF 2ª R., Ap-Reex 201151010028804, 6ª T.Esp., Rel. Des. Fed. Guilherme Couto de Castro, DJe 09.07.2012.

29 O Relator explica, no teor do voto: “[...] Quanto ao percentual dos juros de mora, nas condenações impostas contra a Fazen-da Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, estes não poderão ultra-passar o percentual de 6% a.a. (seis por cento ao ano), nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com redação dada

A fixação da verba sucumbencial, por-tanto, é ato discricionário do juiz, observando os princípios da razoabilidade e da equidade, e as peculiaridades do caso concreto.

Na hipótese, R$ 1.396,80 (equivalente a 10% do valor da causa30) é razoável, à vista da natureza e importância da demanda e pa-tamar adequado à norma do § 4º do art. 20 do CPC e aos contornos qualitativos das alíne-as do § 3º31.

Ante o exposto, nego provimento à ape-lação, nos termos da fundamentação.

É como voto.


pela MP 2.180/35/2001. A partir de 30 de junho de 2009, os juros de mora e a correção monetária devem ser calcula-dos na forma da Lei nº 11.960/2009, nos exatos termos da sentença recorrida.[...]”.

30 Valor da causa: R$ 13.968,00 – Fl. 01.

31 A ementa foi vazada nestes termos:

[...] 1. A ação renovatória é o meio processual específico posto à disposição do locatário para que este possa obter de forma compulsória a renovação do contrato de locação. 2. Embora a lei determine faça o autor prova do preenchimen-to dos aludidos requisitos – que, na verdade, são requisitos para a procedência do pedido de renovação da locação – no momento da propositura da ação, a análise prefacial, à luz da teoria da asserção, somente autoriza eventual determina-ção para emenda da inicial ou para seu indeferimento. 3. A aferição exauriente dos requisitos listados nos dispositivos em comento importa em julgamento do meritum causae, seja para concluir pela procedência do pedido de renovação locatícia ou pela sua improcedência. Entendimento diverso importaria em condicionar o exercício do direito de ação à existência do próprio direito material invocado, de modo que, interpretar os requisitos listados nos arts. 51 e 71 da Lei nº 8.245/1991 como condições da ação significaria filiar-se à teoria imanen-tista, há muito superada pelo direito processual brasileiro.

3. O exame dos documentos acostados à inicial evidencia que o apelante satisfez as exigências contidas nos arts. 51 e 71 da Lei nº 8.245/1991. 4. O acréscimo de atividade ao objeto social da empresa não implica, necessariamente, em alteração do ramo de suas atividades, sobretudo, se não chega a ser de fato exercida. 5. Não havendo prova contrária aos fatos cons-titutivos do direito da autora, que se encontram suficientemente comprovados através da documentação acostada à inicial, não há que se falar em carência de ação pelo desatendimento dos requisitos dos arts. 51 e 71 da Lei nº 8.245/1991. 6. Necessá-ria a anulação da sentença, para que se dê prosseguimento a ação renovatória. 7. Impossibilidade de aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, na medida em que houve pedido de realização de composição e prova pericial para fixação do valor do alu-guel. 8. Apelação provida. (publicação em 11.04.2013).

169



2251DE publicado em 10.09.2014

Apelação Cível nº 0003398-56.2011.4.03.6108/SP

2011.61.08.003398-1/SP

Relator: Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken

Apelante: Cromos Coml./Ltda. – EPP

Advogado: SP274053 Fabio Garcia Leal Ferraz e outro

Apelado: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

Advogado: SP181992 João Carlos Kamiya e outro

Nº Orig.: 00033985620114036108 3ª Vr. Bauru/SP

EMENTA

AÇÃO ORDINÁRIA – ADMINISTRATIVO – ECT – SISTEMA SARA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL – SUSPENSÃO DE CONTRATO DE FRANQUIA POSTAL

1. A insurgência recursal decorre de sentença de improcedência de pedido de Cromos Coml./Ltda. – EPP para a suspensão do contrato de Franquia Postal nº 9912257569, até que a ECT corrija o sistema operacional SARA, a permitir a emissão de Nota Fiscal e/ou Nota Fiscal Eletrônica e possibilite o regular desenvol-vimento das atividades da empresa apelante.

2. As informações carreadas aos autos indicam que o Sistema de Automação – SARA tem como objetivo, dentre outros, controlar a movimentação financeira das agências franqueadas a fim de possibilitar que a ré verifique a margem de remu-neração a ser repassada às ACFs, não se confundindo com a obrigação tributária da apelante junto ao Fisco.

3. Não há impedimento para que esta adote sistema informatizado com tal fim, com custos próprios. É plenamente possível a apelante fazer uso do sistema ante-riormente adotado para a emissão de cupons fiscais para as operações de vendas de produtos.

4. A emissão de “cupom fiscal”, através do ECF – Equipamento Emissor de Cupom Fiscal é permitida como alternativa à emissão de NF, nos termos do ICMS/SP, apro-vado pelo Decreto nº 45.490/2000.

5. Apelo de Cromos Coml./Ltda. – EPP a que se nega provimento.


ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em que

são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Terceira Turma do Tribunal Regional Fe-deral da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 04 de setembro de 2014.

Roberto Jeuken Juiz Federal Convocado

RELATÓRIOCuida-se de apelação de Cromos

Coml./Ltda. – EPP em face de sentença que julgou improcedente ação ordinária com pe-dido de tutela antecipada ajuizada pela ape-lante contra Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Diretoria Reg. SP Interior, onde se requer a suspensão do contrato de Franquia Postal nº 9912257569, até que a ré corrija o sistema operacional SARA, a permitir a emis-são de Nota Fiscal e/ou Nota Fiscal Eletrôni-ca, nos termos exigidos pela legislação esta-dual e possibilite o regular desenvolvimento de suas atividades.

O pedido de antecipação de tutela foi indeferido (fls. 160/161) por ausência dos re-quisitos contidos no art. 273 do Código de Processo Civil.

Renovado o pedido para antecipação de tutela, rebatido pela ré e novamente inde-ferido (fls. 192/194)

A r. sentença julgou improcedente o pedido, sob o entendimento de que é de in-teira responsabilidade da franqueada todas as obrigações pelo recolhimento de tributos, contribuições e encargos além de todos os riscos e custos administrativos e judiciais de-corrente direta ou indiretamente da execução deste contrato e inexiste qualquer vedação por parte da ré que impeça a autora de ins-

talar “sistemas informatizados destinados à gestão do negócio da pessoa jurídica”.

Embargos de declaração opostos pela ré e julgados improcedentes ante a ausên-cia de omissão, obscuridade ou contradição (fls. 349/351 e 353/354).

Apelação da Cromos Coml./Ltda. – EPP, para que reformada a r. sentença, onde alegou, em síntese: que é vedada a instala-ção de softwares não previstos nos guias da ré; que o sistema SARA possui deficiências re-conhecidas em cartas pela ré; que há incom-patibilidade entre o sistema SARA e eventuais paralelos, que os balcões de atendimento não foram desenhados para receberem dois computadores; que a digitação duplicada de informações fere o princípio da eficiência na prestação do serviço público. Reforçou a necessidade da suspensão da execução do Contrato de Franquia Postal a fim de evitar--lhe prejuízos.

Subiram os autos a esta Corte, com contrarrazões.

Dispensada a revisão, na forma regi-mental.

É o relatório.


VOTOA insurgência recursal decorre de sen-

tença de improcedência de pedido de Cro-mos Coml./Ltda. – EPP, para a suspensão do contrato de Franquia Postal nº 9912257569, até que a ré, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – Diretoria Reg. SP, corrija o sis-tema operacional SARA, a permitir a emissão de Nota Fiscal e/ou Nota Fiscal Eletrônica, nos termos exigidos pela legislação estadual e possibilite o regular desenvolvimento das atividades da empresa apelante.



Depreende-se das informações carrea-das aos autos que o Sistema de Automação – SARA tem como objetivo, dentre outros, con-trolar a movimentação financeira das agên-cias franqueadas a fim de possibilitar que a ré verifique a margem de remuneração a ser repassada às ACFs.

Tal ferramenta de controle não se con-funde com a obrigação tributária da apelante junto ao Fisco. De fato, não há impedimen-to para que esta adote sistema informatizado com tal fim, com custos próprios, hipótese fartamente prevista no contrato de franquia, em suas cláusulas 4.14.3, 5.1.2, 5.1.2.1, 9.1.11 e 9.1.35.

É plenamente possível a apelante fazer uso do sistema anteriormente adotado para a emissão de cupons fiscais para as operações de vendas de produtos. A emissão de “cupom fiscal”, através do ECF – Equipamento Emis-sor de Cupom Fiscal é permitida como alter-nativa à emissão de NF, nos termos do Regu-lamento do ICMS/SP, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000.

Desta forma, resta clara a total res-ponsabilidade da apelante quanto ao reco-lhimento de tributos, contribuições e encar-gos, bem como de todos os riscos e custos administrativos e judiciais decorrente direta ou indiretamente da execução do contrato de Franquia Postal nº 9912257569.

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MEDIDA CAUTELAR – CONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO COM A ECT – SISTEMA SARA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL

1. Não demonstrada qualquer razão para a suspensão do contrato, que deve ser cumpri-do à risca, dada a dicção do princípio pacta sunt servanda. 2. Inexistência de prova de que o software para emissão de notas fiscais não convive com o sistema operacional adotado pela ECT, a indicar a ausência de verossimi-lhança do direito alegado pela agravante. 3. O entrave atinente ao programa opera-cional não é causa bastante para suspensão do contrato, visto que a questão pode ser re-solvida, no plano pragmático, com a adoção de sistemas compatíveis. 4. Agravo de instru-mento desprovido.

(TRF 3ª R., 4ª T., AI – Agravo de Instrumento nº 00173474120114030000, Rel. Juiz Convo-cado Venilto Nunes, Julgado em 16.02.2012, e-DJF3 Judicial 1 Data: 08.03.2012)

Ante o exposto, nego provimento ao apelo de Cromos Coml./Ltda. – EPP, para manter a r. sentença, nos termos supraci tados.

É o voto.



172



Apelação Cível nº 0000677-63.2008.4.03.6003/MS

2008.60.03.000677-4/MS

Relatora: Juíza Federal Convocada Eliana Marcelo

Apelante: Jair Boni Cogo

Advogado: SP044680 Antonio Joao Pereira Figueiro e outro

Apelado: União Federal

Advogado: SP000019 Tércio Issami Tokano e outro

Nº Orig.: 00006776320084036003 1ª Vr. Três Lagoas/MS

EMENTA

ADMINISTRATIVO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – ExPREFEITO – PAGAMENTO DE MEDIÇÕES DE OBRA DE CONSTRUÇÃO HOSPITALAR – SOBREPREÇO CARACTERIZADO – LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DA PORTARIA Nº 1.412/GM DO MINISTÉRIO DA SAÚDE – RESPONSABILIDADE DO GESTOR MUNICIPAL

1. Discute-se a ilegalidade e inconstitucionalidade da aplicação pelo TCU da Por-taria nº 1.412/GM, de 28.07.1995, de forma retroativa, para condenar o autor por superfaturamento de preço em pagamentos realizados na contratação de obra para construção de hospital público.

2. Correta a sentença ao rejeitar a preliminar de litispendência pois, efetivamente, não há identidade na causa de pedir, muito embora a pretensão final seja a anula-ção do débito. Naquela ação que se processa no Distrito Federal, o autor discute a inexistência do sobrepreço em si, bem assim a penalidade aplicada. No presente feito, cinge-se a impugnar a alegada aplicação retroativa da Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995 ao caso concreto.

3. O cerne da questão refere-se à aplicação da metodologia prevista na Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995 para apuração do preço do contrato em discussão, utilizada pelo TCU quando do julgamento das contas relativas à construção de hos-pital público, o que teria gerado a constatação de sobrepreço no pagamento das medições, cuja responsabilidade foi atribuída ao autor, então prefeito municipal.

4. A Tomada de Contas Especial, a qual culminou na condenação do autor, foi iniciada para apuração de irregularidade relativa à suposta atribuição de efeito fi-



nanceiro retroativo ao contrato, em face da previsão de fixação da data-base de julho de 1991, anterior à data de abertura da licitação (outubro de 1991). Apesar de o autor tecer extensa narrativa acerca da aplicação de índice da FGV de julho de 1991, na realidade cuida-se de questão que não afeta diretamente o deslinde da presente ação. Conquanto o TCU tenha considerado irregular a utilização de índices estimados para os cálculos dos reajustes provisórios (Io da FGV de julho de 1991) – quando deveria ter sido utilizado o último índice conhecido (caput do art. 7º do Decreto nº 94.684/1987) – concluiu não ter ocorrido efetivo prejuízo ao erário, diante das compensações ocorridas nos meses seguintes, consoante consta do julgamento administrativo ao mencionar a conclusão da Secex/MS (fls. 122/123). Portanto, não foi esta a razão que motivou a condenação do autor, como pretender fazer crer na inicial.

5. O ponto fulcral reside no parâmetro de comparação utilizado pela autoridade admi-nistrativa, consubstanciado no Custo de Construção de Estabelecimentos Assistenciais de Saúde divulgado pelo Ministério da Saúde, previsto na Portara nº 1.412/GM, editada em 28.07.1995, posteriormente, portanto, ao contrato objeto da licitação em comento.

6. Conquanto o parâmetro utilizado tenha sido instituído posteriormente ao contrato em discussão, consta expressamente do procedimento adotado pelo Secex/MS, ter este pro-cedido à correção do valor contratual até a data-base de abril/1995 (data prevista na mencionada Portaria), para somente então proceder ao comparativo (fls. 123/124), o que afasta qualquer alegação de aplicação retroativa da norma.

7. Aliás, foram utilizados vários métodos comparativos pela Administração, sendo certo que, em todos eles, apurou-se o sobrepreço no valor contratual, concluindo-se por ado-tar o cálculo mais benéfico ao autor, justamente o da Portaria impugnada.

8. Portanto, a metodologia constante da Portaria nº 1.412/GM, cuja aplicação se pre-tende afastar, é mais favorável ao autor, se comparada com os demais métodos compa-rativos utilizados, demonstrando que, caso afastada, acarretará o aumento do valor do débito a ele imputado.

9. Não prospera a alegação de ausência de responsabilidade por ter assumido a Pre-feitura somente após o contrato já ter sido firmado, pois caberia ao autor, como gestor público, atuar com diligência, analisando os contratos em andamento, de molde a corri-gir eventuais distorções, porém, omitiu-se quanto aos deveres inerentes ao cargo, dentre os quais o poder-dever de zelar pela correta aplicação dos recursos financeiros que lhe eram repassados, bem assim quanto à consecução de obra executada em sua gestão, de molde a permitir o pagamento das medições eivadas de sobrepreço. Pelos mesmos motivos, não há qualquer fundamento na alegação de caber ao Inamps verificar a regu-laridade da contratação e obra, antes de proceder ao repasse dos valores destinados ao pagamento das medições.

10. Apelação improvida.


são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Terceira Turma do Tribunal Regional Fe-

deral da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relató-rio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 21 de agosto de 2014.

Eliana Marcelo Juíza Federal Convocada

RELATÓRIOTrata-se de apelação nos autos de

ação de rito ordinário, objetivando a anula-ção de débito, objeto das Execuções Fiscais nºs 0000759-65.2006.403.6003 e 0000 701-62.2006.403.6003, originado de con-denação imposta pelo Tribunal de Contas da União – TCU.

Narra o autor, ter exercido o mandato de prefeito do Município de Cassilândia/MS, no período de 1993/1996; quando da as-sunção do cargo, encontrava-se em anda-mento a construção do Hospital Regional Municipal, cuja licitação fora contratada no ano de 1991. Afirma ter recebido, duran-te o seu mandato, os recursos repassados pelo Ministério da Saúde para a execução da obra, correspondentes às 5ª, 6ª e 7ª me-dições, realizando os pagamentos à cons-trutora contratada, bem como a respectiva prestação de contas, as quais, contudo, não foram aprovadas pelo TCU, por ter sido cons-tatada a ocorrência de sobrepreço em virtude de reajuste contratual inadequado, em razão da aplicação da Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995, o que reputa ilegal e inconsti-tucional, por não ser possível a utilização de veículo normativo editado posteriormente à licitação e contratação da obra, em ofensa ao princípio da irretroatividade.

Sustenta, ainda, não ser possível res-ponsabilizá-lo pela irregularidade nos paga-mentos, pois apenas executou contrato fir-mado anteriormente à sua gestão, não tendo sido emanada qualquer ordem pelo respon-sável pela liberação das verbas (Inamps) para que tal pagamento não ocorresse.

O pedido de tutela antecipada foi inde-ferido (fls. 179/184).

Citada, a União contestou às fls. 204/210, arguindo, em preliminar, a litis-pendência. No mérito, defendeu a responsa-bilidade do autor no sobrepreço constatado, diante da excessividade dos pagamentos nas medições da obra em comento, nos termos do apurado pelo TCU.

A sentença, rejeitando a preliminar, julgou improcedente o pedido, por entender não ter ocorrido aplicação retroativa da Por-taria nº 1.412/GM pois, antes de aplicá-la, o TCU procedeu à atualização monetária dos valores em questão para abril de 1995, data--base dos parâmetros dela constantes. No mais, entendeu caracterizada a responsabili-dade do autor quanto ao sobrepreço ocor-rido, não logrando demonstrar o desacerto da decisão administrativa que o condenou (fls. 249/251).

Apelou o autor, reiterando os argumen-tos deduzidos na inicial, pugnando pela refor-ma da sentença (fls. 258/272).

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

Dispensada a revisão, na forma regi-mental.

É o relatório.


VOTOSenhores Julgadores, discute-se a ile-

galidade da aplicação pelo TCU da Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995, de forma re-troativa, para condenar o autor por superfa-turamento de preço em pagamentos realiza-dos na contratação de obra para construção de hospital público.

Inicialmente, correta a sentença ao rejeitar a preliminar de litispendência, pois, efetivamente, não há identidade na causa de



pedir, muito embora a pretensão final seja a anulação do débito. Naquela ação que se processa no Distrito Federal, o autor discu-te a inexistência do sobrepreço em si, bem assim a penalidade aplicada. No presente feito, cinge-se a impugnar a alegada aplica-ção retroativa da Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995 ao caso concreto.

Passo ao exame do mérito.

Como já dito, o cerne da questão refe-re-se à aplicação da metodologia prevista na Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995 para apuração do preço do contrato em discus-são, utilizada pelo TCU quando do julgamen-to das contas relativas à construção de hospi-tal público, o que teria gerado a constatação de sobrepreço no pagamento das medições, cuja responsabilidade foi atribuída ao autor, então prefeito municipal.

A Tomada de Contas Especial, a qual culminou na condenação do autor, foi inicia-da para apuração de irregularidade relativa à suposta atribuição de efeito financeiro retroa-tivo ao contrato, em face da previsão de fixa-ção da data-base de julho de 1991, anterior à data de abertura da licitação (outubro de 1991). Apesar de o autor tecer extensa nar-rativa acerca da aplicação de índice da FGV de julho de 1991, na realidade cuida-se de questão que não afeta diretamente o deslinde da presente ação.

Conquanto o TCU tenha considerado irregular a utilização de índices estimados para os cálculos dos reajustes provisórios (índice da FGV de julho de 1991) – quan-do deveria ter sido utilizado o último índi-ce conhecido (caput do art. 7º do Decreto nº 94.684/1987) – concluiu não ter ocorrido efetivo prejuízo ao erário, diante das compen-sações ocorridas nos meses seguintes, con-soante consta do julgamento administrativo ao mencionar a conclusão da Secex/MS (fls. 122/123). Portanto, não foi esta a razão que

motivou a condenação do autor, como pre-tende fazer crer na inicial.

O ponto fulcral reside no parâmetro de comparação utilizado pela autoridade ad-ministrativa, consubstanciado no Custo de Construção de Estabelecimentos Assistenciais de Saúde divulgado pelo Ministério da Saú-de, previsto na Portara nº 1.412/GM, editada em 28.07.1995, posteriormente, portanto, ao contrato objeto da licitação em comento.

Porém, neste ponto, igualmente não as-siste razão ao autor.

Conquanto o parâmetro utilizado te-nha sido instituído posteriormente ao contrato em discussão, consta expressamente do pro-cedimento adotado pelo Secex/MS, ter este procedido à correção do valor contratual até a data-base de abril/1995 (data prevista na mencionada Portaria), para somente então proceder ao comparativo (fls. 123/124), o que afasta qualquer alegação de aplicação retroativa da norma.

Aliás, foram utilizados vários métodos comparativos pela Administração, sendo cer-to que, em todos eles, apurou-se o sobrepreço no valor contratual, concluindo-se por adotar o cálculo mais benéfico ao autor, justamente o da Portaria impugnada, consoante segue:

“4. Com relação aos valores contratuais, a Secex/MS, utilizando dois métodos de com-paração distintos, verificou a ocorrência de sobrepreço da ordem de 112% se utilizado como parâmetro de comparação o Custo de Construção de Estabelecimentos Assistenciais de Saúde, divulgado pelo Ministério da Saú-de, ou da ordem de 105,1%, se utilizados os parâmetros da pesquisa de Custos do m2 de Construção e Equipamentos de Estabeleci-mentos de Saúde, elaborada pelo Ministério da Saúde. Foi então calculado o débito as-sociado ao menor percentual de sobrepreço [...].

[...]


6. Ao examinar a matéria, a unidade do Tribu-nal especializada em obras (Secob), utilizan-do como referência para comparação com o orçamento da obra os preços publicados pela Revista Pini em julho de 1991, calculou um sobrepreço médio de 93% a ser aplicado às faturas já pagas para quantificação do débi-to. Quanto aos demais pontos das alegações de defesa, ratificou as análises da Secex/MS.

7. O percentual de sobrepreço encontrado pela Secex/MS, após efetivar ajustes na taxa inicial em função do acolhimento de alguns pontos da defesa dos responsáveis não diferiu significativamente daquele obtido pela Secob, embora tenham sido utilizadas metodologias distintas. Enquanto que a Secex/MS traba-lhou com o custo total da obra para estimar o sobrepreço, a Secob preferiu efetuar uma análise comparativa dos preços unitários dos valores constantes do orçamento.

8. Algumas razões levam-me a optar pelo percentual estimado pela Secex/MS. A me-todologia utilizada no cálculo, baseada em parâmetro comparativo de custo divulgado pelo Ministério da Saúde, parece-me bastante razoável. Sobre essa metodologia os respon-sáveis já tiveram a oportunidade de se mani-festar, tendo, em consequência, sido reduzido o percentual inicialmente utilizado devido à exclusão de valores referentes à urbaniza-ção, pavimentação, paisagismo e estudos e projetos. Já a metodologia empregada pelo Secob não é de conhecimento dos ex-gestores municipais. Some-se a isso o fato de que os cálculos efetuados pelo Secex/MS foram mais conservadores, redundando em um menor va-lor de débito.

9. Assim, entendo que o percentual de so-brepreço que melhor expressa o débito a ser imputado aos gestores municipais em soli-dariedade com a empresa responsável pela obra é de 80,3%. Ademais, não estando con-figurada nos autos a boa-fé dos responsáveis, pode-se proceder, já nesta oportunidade, ao julgamento de mérito, pela irregularidade das contas, conforme previsto no art. 202, § 6º, do Regimento Interno. Cabível, ainda, a apli-cação, individualmente aos prefeitos, da mul-

ta prevista no art. 57 da Lei nº 8.443/1992, que fixo em R$ 20.000,00.” (fls. 136/137). Grifei.

Portanto, a metodologia constante da Portaria nº 1.412/GM, cuja aplicação se pretende afastar, é mais favorável ao autor, se comparada com os demais métodos com-parativos utilizados, demonstrando que, caso afastada, acarretará o aumento do valor do débito a ele imputado.

Não prospera a alegação de ausên-cia de responsabilidade por ter assumido a Prefeitura somente após o contrato já ter sido firmado, pois caberia ao autor, como gestor público, atuar com diligência, analisando os contratos em andamento, de molde a corrigir eventuais distorções, porém, omitiu-se quan-to aos deveres inerentes ao cargo, dentre os quais o poder-dever de zelar pela correta aplicação dos recursos financeiros que lhe eram repassados, bem assim quanto à conse-cução de obra executada em sua gestão, de molde a permitir o pagamento das medições eivadas de sobrepreço.

Pelos mesmos motivos, não há qualquer fundamento na alegação de caber ao Inamps verificar a regularidade da contratação e obra, antes de proceder ao repasse dos valo-res destinados ao pagamento das me dições.

Aliás, a sentença recorrida discorreu acertadamente sobre a questão, nos seguin-tes termos:

“Trata-se de ação em que o autor busca a anulação do Acórdão nº 2.768/2003, pro-latado pela Câmara do Tribunal de Contas da União nos autos da Tomada de Con-tas Especial nº 003.659/2001-2, mantido em grau de recurso administrativo (Acórdão nº 2.115/2005, 1ª Câmara), que o con-denou a ressarcir à União os valores de Cr$ 106.812.813,12, referido a 08.02.1993, Cr$ 213.625.626,24, referido a 05.03.1993, e RS 222.391.513,07, referido a 3/1993, acrescidos dos consectários financeiros apli-



cáveis, bem como cominou-lhe multa no va-lor de R$ 20.000,00, tendo em vista a ocor-rência de sobrepreço nas medições nºs 5, 6 e 7 das obras de construção do Hospital Regio-nal de Cassilândia/MS, município do qual foi prefeito nos anos de 1993-1996, em decor-rência de reajustamento irregular dos preços contratados. Tal decisão, com força de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 71, § 3º, da Constituição da República, e art. 19, da Lei nº 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU), aparelha as Execuções Fiscais objeto dos Pro-cessos nºs 0000759-65.2006.4.03.6003 e 0000701-62.2006.4.03.6003.

[...]

Da leitura da decisão prolatada pelo Tribunal de Contas da União se percebe que o au-tor foi condenado a ressarcir, a União (além da cominação de multa), por ter ordenado o pagamento das medições nºs 5, 6 e 7 das obras de construção do Hospital Regional de Cassilândia, custeado com recursos da União, pagamentos estes em que se verificou a ocorrência de sobrepreço (preço acima do valor de mercado).

O TCU determinou a restituição dos valores pagos a maior.

Utilizou-se de diversas metodologias para cal-cular os valores excedentes, claramente expli-citadas no corpo do Acórdão (fl.121 e ss.).

Em primeiro lugar, aplicou o critério esta-belecido pela Portaria nº 1.412/GM, de 28.07.1995, do Ministério da Saúde, qual seja, comparar os preços orçados com o cus-to de construção de estabelecimentos assis-tenciais de saúde, constante do Anexo Il de tal decreto. Como os preços orçados eram refe-ridos a data anterior, procedeu-se à atualiza-ção monetária de tais valores para ABR/1995, data-base dos parâmetros constantes daque-la Portaria. Por tal metodologia, constatou-se um sobrepreço da ordem de 112% nos paga-mentos efetuados (fls. 123/124).

O TCU se utilizou, também, de valor de or-çamento do m2 de construção de um hospital geral típico, informado pelo próprio prefeito

que licitou e contratou a obra, Luiz Tenório de Melo, calculando um sobrepreço da ordem de 105,1077% nos pagamentos (fl. 124).

Posteriormente, após a apresentação de defe-sa administrativa pelo autor, em vista do aco-lhimento de alguns dos argumentos, o sobre-preço encontrado mediante a utilização do parâmetro estabelecido na Portaria atacada, foi reduzido para 80,3% (item 2.49, fl.130; vide, ainda, item 10, fl. 132).

Finalmente, parecer elaborado pela Secre-taria de Fiscalização de Obras Públicas, do próprio TCU, que comparou os preços prati-cados na obra com as tabelas constantes da Revista Pini, especializada em obras, referidas à data da licitação, calculou-se o sobrepreço em 93% (fl. 136).

Em benefício do autor, o TCU adotou o me-nor dos sobrepreços encontrados (parte final do voto do Relator, fl. 137), ou se contrário do alegado, a utilização do parâmetro esta-belecido pela Portaria nº 1.412/1995 foi a que gerou o menor sobrepreço, frente a todos os outros métodos de quantificação utilizados pelo TCU, o que esvazia sua argumentação, a menos que prefira método que lhe é franca-mente desfavorável.

Ademais, entendo adequada a utilização da norma regulamentar atacada, que, ao con-trário alegado, não ‘retroagiu’ em prejuízo do autor, mas apenas explicitou critérios a serem utilizados em comparações de preços, contemporâneas, passadas ou futuras à sua edição. Haveria retroação se comparasse preços passados com preços futuros, o que não ocorreu, pois o TCU procedeu às devidas atualizações monetárias, de modo a trazer os preços em comparação para a mesma data de referência.

A alegação de que nada mais fez senão exe-cutar contrato acertado anteriormente não lhe socorre.

Como gestor público, incumbe-lhe zelar – e se responsabilizar – pela correta aplicação dos recursos cuja administração lhe foi con-fiada, recusando dar execução a qualquer


ato danoso ao patrimônio municipal e do ente que descentralizou recursos para auxiliar na construção de obra municipal. Trata-se de mister do qual não pode se demitir, enquanto detentor do principal cargo da gestão muni-cipal, não fosse pela própria natureza da ati-vidade exercida, senão pela indisponibilidade do interesse público envolvido.

Da mesma forma improcede a alegação de que a responsabilidade pelo débito deveria ser imputada ao Município de Cassilândia, beneficiário da construção da obra. A respon-sabilidade é pessoal, sua, por ter ordenado pagamentos irregulares. Trata-se de respon-sabilidade de natureza objetiva e, ainda que assim não fosse, perfeitamente caracterizada a negligência.

Observo que o autor não trouxe qualquer elemento, como planilhas orçamentárias ou comparativas de preços, que pudesse infirmar as conclusões a que chegou o TCU, limitan-do-se a produzir alegações destinadas a pro-curar afastar sua responsabilidade.

Por fim, a decisão colacionada pelo autor (fls. 242/246), que arquivou a Tomada de Contas Especial instaurada para apurar irre-

gularidades no pagamento da 8ª medição da mesma obra (que não é objeto da presente demanda, tampouco das execuções fiscais atacadas), não pode ser utilizada em seu au-xílio, já que aqueles autos foram arquivados por ter a respectiva conta ter sido considerada iliquidável, ou seja, concluiu-se pela ocorrên-cia de caso fortuito ou força maior alheio à vontade do responsável, que tornou material-mente impossível o seu julgamento de mérito (Lei nº 8.443/1992, art. 20).

Trata-se, pois, de decisão terminativa, que não chegou a analisar o mérito da despesa inquinada de irregular.”

Nestes termos, não merece qualquer reparo a sentença recorrida, sendo de rigor sua manutenção.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.


179




Apelação Cível nº 0010409-82.2010.4.03.6105/SP

2010.61.05.010409-9/SP

Relatora: Desembargadora Federal Consuelo Yoshida

Apelante: Abigail dos Santos Faustino

Advogado: SP241586 Abigail dos Santos Faustino e outro

Apelado(a): Ordem dos Advogados do Brasil – Seção SP

Advogado: SP231355 Alexandra Berton Schiavinato e outro

Nº Orig.: 00104098220104036105 8ª Vr. Campinas/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – ART. 132 DO CPC – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – CONVÊNIO ENTRE PGE/SP E OAB/SP – PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL E GRATUITA À POPULAÇÃO CARENTE – COBRANÇA DE HONORÁRIOS – DESTITUIÇÃO DO PROCESSO PELA COMISSÃO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA NOMEAÇÃO DE NOVO ADVOGADO DATIVO – DANO MORAL – INExISTÊNCIA – CULPA ExCLUSIVA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

1. Não há que se falar, na presente hipótese, em violação do princípio da identi-dade física do juiz, uma vez que, ao contrário da redação originária do art. 132 do CPC, que previa a vinculação do juiz que iniciar a audiência, o atual dispositivo refere-se expressamente ao juiz que concluí-la, fato este não ocorrido, uma vez que não foi o juiz da 7ª Vara Federal de Campinas que encerrou a instrução proces-sual. Ademais, o referido princípio não é absoluto, dependendo, como assente na jurisprudência, de demonstração da violação das garantias do contraditório e da ampla defesa e de efetivo prejuízo às partes, o que não ocorreu.

2. O art. 5º, XII da Constituição, assegura a todos o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, tratando-se de norma constitucional de eficácia contida, cuja aplicabi-lidade é direta, imediata, mas não integral, ou seja, restringível por lei que a venha regulamentar, in casu, a Lei nº 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil), cujo art. 44, II dispõe que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) tem por finalidade promover, com exclusividade, a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil, devendo, portanto, velar pelo respeito


e boa reputação da instituição e dos advogados de modo geral, tendo, para tanto, o poder-dever de instaurar o procedimento disciplinar assim que tome conhecimento de qualquer falta cometida.

3. O Processo Administrativo Disciplinar nº 02/2010 foi instaurado pela Comissão de Ética e Disciplina da 233ª Subsecção da Ordem dos Advogados do Brasil de Paulínia/SP, em razão de representação apresentada por Joseilton Ribeiro de Andrade, objetivando a apuração de fatos que indicavam a possibilidade de ocorrência de infração disciplinar.

4. Após tomar ciência da aludida representação e levando em consideração a revogação dos poderes outorgados pelo Sr. Joseilton à apelante, a OAB, por meio de membro da Comissão de Assistência Judiciária daquela Subsecção, Dr. Sesã Fontana, promoveu a nomeação de novo advogado dativo.

5. Em análise às peças que compõem o referido processo administrativo, não se vislum-bram os vícios indicados pela apelante. Em todas as fases do procedimento houve respei-to aos princípios da ampla defesa e do contraditório e a alegação de que a instauração deste se deu por motivações políticas demandaria prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos.

6. No caso vertente, a ora apelante era inscrita no convênio celebrado entre a Procurado-ria Geral do Estado (PGE/SP) e a Seccional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SP) para a prestação de assistência jurídica integral e gratuita à população carente do Estado de São Paulo, tendo plena ciência das disposições do manual do advogado inscrito no aludido convênio, a cujas obrigações voluntariamente aderiu, cuja cláusula 2 dispõe que em nenhuma hipótese poderá o advogado nomeado para prestar assistência jurídica avençar ou cobrar honorários do(a) assistido(a) que lhe foi nomeado.

7. Afirma a apelante em sua exordial ter atuado como defensora, por meio do Convê-nio PGE/OAB/SP, em ação cautelar preparatória, sendo constituída para ajuizar a ação principal, mediante contrato de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 3.000,00, a ser pago em 6 parcelas, cujo teor, admite o Sr. Joseilton Ribeiro de Andrade, autor da cautelar, desconhecer.

8. Também não deve prosperar a pretensão reparatória, uma vez que a exclusão da apelante do processo em comento se deu por sua culpa exclusiva, uma das causas de exclusão da responsabilidade.

9. A jurisprudência já se firmou no sentido de que não cabe ao Judiciário imiscuir-se em questões decisórias de cunho administrativo, sendo de sua competência, apenas a análi-se da legalidade dos atos, de forma que as questões relacionadas ao mérito da situação não poderão ser aqui apreciadas.

10. À míngua de impugnação da apelante, deve ser mantida a verba honorária conforme fixada na r. sentença.

11. Apelação improvida.




são partes as acima indicadas, decide a Egré-gia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar pro-vimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de agosto de 2014.

Consuelo Yoshida Desembargadora Federal

RELATÓRIOA Excelentíssima Senhora Desembarga-

dora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

Trata-se de apelação em ação de rito ordinário ajuizada por Abigail dos Santos Faustino em face da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção de São Paulo (OAB/SP), ob-jetivando indenização por danos morais, no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), além da retratação da referida entidade pro-fissional, sob a alegação de que, após atuar como defensora em ação cautelar prepara-tória, por meio do Convênio PGE/OAB/SP, foi constituída para ajuizar a ação principal, mediante contrato de honorários advocatícios arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), aduzindo que, ao deixar de receber referido valor, notificou a parte inadimplente há mais de 1 (um) ano, sofrendo, ato contínuo, repre-sentação perante a 233ª Subsecção de Paulí-nia/SP, cujo funcionário Sesã Fontana, deter-minou a sua desconstituição dos autos, sem ao menos notificá-la, o que, segundo alega, configurou inegável dano moral.

Foi atribuído à causa o valor de 300.000,00 (trezentos mil reais), correspon-dente hoje ao montante de R$ 377.013,24 (trezentos e setenta e sete mil treze reais e vin-te e quatro centavos), conforme planilha de

atualização disponível na Intranet deste Tri-bunal.

Instadas as partes a especificarem as provas a serem produzidas (fl. 183), plei-teou a parte autora a produção de prova oral, a qual restou deferida, sendo designada audiên cia de instrução e julgamento para o dia 21.03.2012, quando foi ouvida a teste-munha Elizangela Selestino Alves, bem como colhido o depoimento pessoal da parte auto-ra (fls. 222/224).

Em incidente de impugnação à conces-são de assistência judiciária gratuita apresen-tado pela OAB/SP (fls. 553/554), houve a re-vogação do benefício anteriormente deferido.

O r. Juízo da 7ª Vara Federal de Campinas, considerando o não enquadra-mento às hipóteses do art. 109, I da Constitui-ção da República, declinou da competência, determinando a redistribuição do feito a uma das Varas pertencentes à Justiça Estadual de Campinas (fls. 494/498), tendo a parte autora interposto neste E. Tribunal o Agravo de Instru-mento nº 0034672-92.2012.4.03.0000/SP, pleiteando o reconhecimento da competên-cia da Justiça Federal para o processamento e julgamento da lide, o que foi deferido por decisão de minha relatoria, tendo sido os pre-sentes autos redistribuídos à 8ª Vara Federal de Campinas.

O r. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, extinguindo o processo com reso-lução de mérito, com fulcro no art. 269, I do CPC, condenando a parte autora aos paga-mento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuí-do à causa.

Apelou a parte autora, pleiteando a re-forma da r. sentença, alegando, preliminar-mente, flagrante parcialidade e desrespeito ao princípio da identidade física do Juiz, reite-rando, quanto ao mérito, os termos da inicial.


Com contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

Submetido o feito à revisão, na forma regimental.

É o relatório.


VOTOA Excelentíssima Senhora Desembarga-

dora Federal Consuelo Yoshida (Relatora):

A apelação não deve prosperar.

Primeiramente, não vislumbro, na pre-sente hipótese, a alegada violação do princí-pio da identidade física do juiz.

Com efeito, acerca do tema, dispõe o art. 132 do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que con-cluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessá-rio, poderá mandar repetir as provas já pro-duzidas. (Grifei)

Nota-se, assim, que, ao contrário da redação originária, que previa a vinculação do juiz que iniciar a audiência, o atual dis-positivo refere-se expressamente ao juiz que concluir a audiência, fato este não ocorrido no caso presente, uma vez que não foi o juiz da 7ª Vara Federal de Campinas que encer-rou a instrução processual no caso vertente.

Nesse sentido, colho os ensinamen-to de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in verbis:

Identidade física do juiz. O subprincípio da identidade física do juiz consiste no dever que

tem o magistrado que concluiu a audiência de instrução e julgamento de proferir senten-ça de mérito no processo civil. O magistrado que iniciou a audiência e a suspendeu, para que continue em outra oportunidade, fica de-sobrigado de julgar a lide. A norma estipula a vinculação do juiz que concluiu a Audiência, obrigando-o a julgar a lide. [...]

(Código de processo civil comentado e Legis-lação Processual Civil Extravagante em Vigor. 11. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 411)

Deve ser ressaltado, ademais, que o referido princípio não é absoluto, dependen-do, como assente na jurisprudência pátria, de demonstração da violação das garantias do contraditório e da ampla defesa e de efetivo prejuízo às partes, conforme se dessume do seguinte precedente:

RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – CIVIL – OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA (CPC, ART. 535) – PRINCÍPIO DA IDENTIDA-DE FÍSICA DO JUIZ (CPC, ART. 132) – AU-SÊNCIA DE PREJUÍZO – MANDATO – LIBE-RAÇÃO DE VALORES – AUSÊNCIA DE PO-DERES – SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ – RECUR-SO NÃO PROVIDO

1. A jurisprudência desta Corte é pacífica ao proclamar que, se os fundamentos da decisão são suficientes para motivar a conclusão ado-tada, o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pela parte ou a reportar-se de modo específico a deter-minados preceitos legais.

2. O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto. Se não ficar caracte-rizado prejuízo às partes, sobretudo no tocan-te aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não é viável reconhecer-se a nulidade do decisum apenas por ter sido prolatado por julgador diverso do que presidiu a instrução do feito.

3. O Tribunal a quo concluiu, com base na análise do instrumento de mandato e das cir-cunstâncias do caso concreto, que o manda-tário não detinha poderes de representação



do mandante perante o banco, sobretudo para receber elevadas importâncias. Para al-terar essas conclusões, faz-se necessário pro-ceder a uma nova interpretação das cláusulas do contrato de mandato, bem como do con-texto fático-probatório, o que é vedado na via estreita do recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ).

4. Recurso especial a que se nega provimen-to.

(STJ, REsp 1.441.749/BA, Rel. Min. Raul Araújo, 4ª T., J. 03.04.2014, DJe 09.04.2014) (Grifei)

Passo, assim, à análise do mérito.

O art. 5º, XII da Constituição da Repú-blica, assegura a todos o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, aten-didas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Trata-se, portanto, de norma constitu-cional de eficácia contida, cuja aplicabilidade é direta, imediata, mas não integral, ou seja, restringível por lei que a venha regulamentar.

Regulamentado o dispositivo constitu-cional, a Lei nº 8.906/1994, que dispõe so-bre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, dispõe em seu art. 44, II, in verbis:

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de persona-lidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

[...]

II –- promover, com exclusividade, a represen-tação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil. (Grifei)

Nota-se, destarte, ser a Ordem dos Ad-vogados do Brasil, entidade de supervisão do exercício profissional, velando pelo respeito e boa reputação da instituição e dos advo-gados de modo geral, tendo, para tanto, o

poder-dever de instaurar o procedimento disciplinar assim que tome conhecimento de qualquer falta cometida.

Do exame dos autos, verifica-se que o Processo Administrativo Disciplinar nº 02/2010 foi instaurado pela Comissão de Ética e Disciplina da 233ª Subsecção da Or-dem dos Advogados do Brasil de Paulínia/SP, em razão de representação apresentada por Joseilton Ribeiro de Andrade, objetivando a apuração de fatos que indicavam a possibi-lidade de ocorrência de infração disciplinar.

Após tomar ciência da aludida repre-sentação e levando em consideração a re-vogação dos poderes outorgados pelo Sr. Joseilton à apelante (fl. 29), a OAB, por meio de membro da Comissão de Assistência Judi-ciária daquela Subsecção, Dr. Sesã Fontana, promoveu a nomeação de novo advogado dativo.

Em análise às peças que compõem o referido processo administrativo, não se vis-lumbram os vícios indicados pela apelante. Em todas as fases do procedimento houve respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório e a alegação de que a instau-ração deste se deu por motivações políticas demandaria prova inequívoca, o que inexiste nos presentes autos.

No caso vertente, a ora apelante era inscrita no convênio celebrado entre a Pro-curadoria-Geral do Estado (PGE/SP) e a Sec-cional Paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB/SP) para a prestação de assistên-cia jurídica integral e gratuita à população carente do Estado de São Paulo, tendo plena ciência das disposições do manual do advo-gado inscrito no aludido convênio, a cujas obrigações voluntariamente aderiu, cujo item 2 a seguir transcrevo:

Em nenhuma hipótese poderá o advogado no-meado para prestar assistência jurídica aven-çar ou cobrar honorários do(a) assistido(a) que lhe foi nomeado. A prestação do serviço


é totalmente gratuita, sendo vedada qualquer cobrança a título de honorários advocatícios, taxas, emolumentos ou despesas (cláusula 7ª do Convênio PGE/OAB). Identificada a co-brança ou avença de honorários, perderá o advogado o direito aos honorários conforme a Tabela PGE/OAB e terá sua inscrição can-celada. O cancelamento da inscrição com fundamento nesta circunstância é causa im-peditiva de futuras inscrições.

Ora, da leitura do dispositivo supracita-do nota-se ser defesa ao advogado a cobran-ça de honorários advocatícios.

Contudo, afirma a apelante em sua exordial que, após ter atuado como defen-sora, por meio do Convênio PGE/OAB/SP, em ação cautelar preparatória, foi constituída para ajuizar a ação principal, mediante con-trato de honorários advocatícios, arbitrados em R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser pago em 6 (seis) parcelas, cujo teor, admite o Sr. Joseilton Ribeiro de Andrade, autor da aludi-da cautelar, desconhecer.

Nesse passo, não deve prosperar a pre-tensão reparatória.

A indenização por danos morais encon-tra fundamento na Carta Magna, cumprindo trazer à colação os preceitos contidos nos art. 5º, V e X e art. 37, § 6º do Texto Maior:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem dis-tinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à pro-priedade, nos termos seguintes:

[...]

V – é assegurado o direito de resposta, pro-porcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

[...]

X – são invioláveis a intimidade, a vida priva-da, a honra e a imagem das pessoas, assegu-

rando o direito à indenização pelo dano ma-terial ou moral decorrente de sua violação.

[...]

Art. 37. A administração pública direta e indi-reta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-pessoalidade, moralidade, publicidade e efi-ciência e, também, ao seguinte:

[...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a tercei-ros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Assim, peço vênia para conceituar e de-limitar o alcance dos danos morais em seu aspecto individual, que são considerados, se-gundo ensinamento de Yussef Said Cahali:

Tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá--los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito, à reputação, na humilhação pú-blica, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.

(Dano moral. 2. ed. Editora Revista dos Tribu-nais, p. 21)

Acresça-se à conceituação acima as li-ções de Cleyton Reis:

É inquestionável que os padecimentos de na-tureza moral, como, por exemplo, a dor, a angústia, a aflição física ou espiritual, a humi-



lhação, e de forma ampla, os padecimentos resultantes em situações análogas, constituem evento de natureza danosa, ou seja, danos extrapatrimoniais.

Todavia, esse estado de espírito não autori-za a compensação dos danos morais, se não ficar demonstrado que os fatos foram conse-qüência da privação de um bem jurídico, em que a vítima tinha um interesse juridicamente tutelado.

(Avaliação do dano moral. 4. ed. Forense, p. 15)

Do acima exposto, percebe-se que a indenização por danos morais tem por fina-lidade compensar os prejuízos ao interesse extrapatrimonial sofridos pelo ofendido, que não são, por sua natureza, ressarcíveis e não se confundem com os danos patrimoniais, estes sim, suscetíveis de recomposição ou, se impossível, de indenização pecuniária.

Ora, no caso em comento, dos ele-mentos colacionados aos autos, nota-se que a exclusão da apelante do processo em co-mento se deu por sua culpa exclusiva, uma

das causas de exclusão da responsabilidade, não havendo que se falar em qualquer ilega-lidade da conduta praticada pelo membro da Comissão de Assistência Judiciária da 233ª Subsecção da Ordem dos Advogados do Brasil de Paulínia/SP.

Igualmente, ressalto que a jurisprudên-cia pátria já se firmou no sentido de que não cabe ao Judiciário imiscuir-se em questões decisórias de cunho administrativo, sendo de sua competência, apenas a análise da legali-dade dos atos, de forma que as questões rela-cionadas ao mérito da situação não poderão ser apreciadas neste feito.

Por fim, à míngua de impugnação da apelante, mantenho a verba honorária con-forme fixada na r. sentença.

Em face de todo o exposto, nego provi-mento à apelação.

É como voto.



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2254Apelação Cível nº 5002435-21.2012.404.7200/SC

Relatora: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Apelante: Garcia Serviços Ltda.

Advogado: Maicon Rodrigo Moreira Zambarda

Apelado: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT

EMENTA

ADMINISTRATIVO – ECT – FRANQUIA – CONTRATO – NOVOS EDITAIS MAIS VANTAJOSOS – VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO EDITALÍCIO – NECESSIDADE

Sob pena de flagrante ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento editalício, não se justifica vulnerar a incolumidade da continuidade do cumprimento pactual conforme os bem definidos termos do modelo originalmente licitado e avençado mediante pretensa substituição desse regime contratual pelo ulteriormente previsto por procedimento licitatório que lhe é estranho, com fórmula de distintos contor-nos pertinentes a encargos e remuneração, pelo simples motivo de vê-la como mais lucrativa.

ACÓRDÃOVistos e relatados estes autos em

que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do pre-sente julgado.

Porto Alegre, 02 de setembro de 2014.

Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Relatora

RELATÓRIOTrata-se de apelação interposta em

face da sentença que julgou improcedente o pedido de reconhecimento da inviabili-dade da execução do contrato administra-tivo, cujo modelo foi definido no edital que rege a licitação em que a autora sagrou-se vencedora, publicado em 18.12.2009, e condenou-a ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Na inicial, a autora pretendia “ob-ter provimento jurisdicional que, mantendo nesse ínterim sua regência pelos termos e condições pactuados no antigo contra-



to de franquia empresarial (ACF) celebrado com a ré em 30.11.1993, suspenda o início da execução, atermada para a iminente data de 30.09.2012, do substitutivo contrato de Franquia Postal nº 9912270677 (AGF), igual-mente adjudicado a si por êxito em licitação já nos moldes do modelo introduzido pela Lei nº 11.688/2008 e Decreto nº 6.639/2008, até que a ré promova a equiparação deste à remuneração e portfólio de um já mais novo, abrangente e rentável modelo de franquia li-citado mediante recente publicação de editais em 14.12.2011, inclusive viabilizando emis-são de notas fiscais por correções no obriga-tório Sistema de Automação da Rede de Aten-dimento (SARA)”.

Em suas razões recursais, a autora ale-gou que a ECT promoveu correções e me-lhorias nos novos contratos, porém manteve os antigos vinculados a condições contratuais mais onerosas. Sustentou que a manutenção de tal modelo deficitário, ainda que transitó-rio, ofende a razoabilidade, a isonomia e o resguardo da equação econômico-financeira do pacto, ante a iminência de outras franque-adas operarem com produtos e remuneração diferenciada. Argumentou que a solução para o problema é a suspensão do contrato de franquia postal, firmado entre as partes, até que a ECT promova a equiparação de todos os pactos. Pugnou pela reforma da sen-tença, com o reconhecimento da procedên-cia do pedido.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTOEm que pesem ponderáveis os argu-

mentos deduzidos pela apelante, são irreto-cáveis as razões que alicerçam a sentença, as quais me permito transcrever:

[...]

Procedo inicialmente à identificação da parti-cular situação da demandante.

No ano de 1993, sem prévia licitação, em virtude de a necessidade da antecedência dessa, à luz do art. 37, XXI, e 175 da Cons-tituição, haver sido explicitada apenas pela superveniência da Decisão nº 601/1994-Ple-nário do Tribunal de Contas da União e da Lei nº 11.688/2008, a autora celebrou con-trato de franquia empresarial, cujo objeto era a prestação de serviços postais e telemáticos concedidos pelos Correios.

Com o advento da aludida norma, regula-mentada pelo Decreto nº 6.639/2008, equi-valente exercício da atividade de franquia postal foi objeto, já com as adequações per-tinentes, de licitação vencida pela autora, ad-judicando-lhe em 2010 o contrato substitutivo que, prestes a ter sua execução principiada, ora é objeto de litígio.

O questionamento da autora credita-se a, em 14.12.2011, já posteriormente à assinatura da avença em referência, ter a ECT lançado novos editais de licitação para contratação de agências franqueadas, porém com inovações pertinentes à ampliação do leque de produ-tos e serviços comercializáveis, incremento da sua remuneração e permissão de uso de softwares variados na sua gestão, não conce-dida por ocasião do certame anterior.

Entendendo esta última contratação ampla-mente mais vantajosa, pretende, sumamente sob a invocação dos princípios da isonomia e preservação do equilíbrio econômico-finan-ceiro, que a equivalentes termos seja amolda-do o iminente cumprimento de seu contrato de franquia postal, até então se prorrogando a contratualidade anterior, celebrada em 1992.

Uma vez desenhado quadro fático com tais contornos, consigno que a licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, propiciando oportunidade igual aos interessados, o que, acarretando li-mitação à própria discricionariedade adminis-trativa, dá-se pela obrigatoriedade de critérios precisos e parâmetros objetivos.


Para preservar a eficiência e moralidade nos negócios administrativos, objetivo primeiro da licitação, mister se faz o cumprimento ri-goroso da lei e a observância dos princípios que a informam, entre os quais se destaca a vinculação ao edital, tanto por parte da Admi-nistração quanto dos participantes.

Tal instrumento convocatório normatiza a de-flagração e condução do certame, demarcan-do seu objeto e as condições a que detalha-damente se submeterão os interessados na disputa, inclusive, à vista de sua integração pela minuta da avença, do vencedor às obri-gações previstas no conteúdo desta na subse-quente execução contratual.

Uma vez manifestada sua intenção em partici-par do certame, o interessado vincula-se dire-tamente à disciplina constante do instrumen-to, sendo igualmente defeso à Administração promover alterações de qualquer ordem, res-salvada exigência em contrário de inequívoco interesse público, de forma a restar salvaguar-dada, a par da moralidade e a impessoalida-de administrativa, a isonomia e a segurança jurídica.

Nesse particular, atente-se para o lecionado por Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10. ed., p. 480-481):

O contrato deverá retratar não apenas as regras constitucionais e legais. É imperioso que o contrato se harmonize perfeitamente com a disciplina veiculada no ato convocató-rio da licitação e com o contido na proposta formulada pelo particular. A harmonia entre o contrato e o instrumento convocatório da licitação é princípio basilar do direito das lici-tações. Se fosse possível alterar as condições da licitação e (ou) das propostas, a licitação seria inútil. A descoincidência acarreta a nuli-dade do contrato, sem prejuízo de responsa-bilização dos envolvidos. [...]

O conteúdo essencial e fundamental do instru-mento contratual já se encontra determinado em função do instrumento convocatório (ou outro ato que se funde o contrato). Como já firmado, vigora o princípio da conformidade

do contrato ao ato convocatório. Por isso, as regras do art. 55 são dirigidas antes ao ela-borador do ato convocatório do que ao reda-tor do instrumento contratual. O instrumento contratual não pode inovar o ato convocató-rio no tocante a condições essenciais para a licitação. Todas as cláusulas contratuais que poderiam influir para participação ou não de interessados ou para a formulação de propos-tas deverão constar do ato convocatório, sob pena de nulidade da própria licitação.

Ainda a respeito, leia-se a lição de Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed., p. 211-212):

O conteúdo do contrato é a vontade das partes expressa no momento de sua forma-lização. Daí a necessidade de cláusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e de-finam com precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos contratan-tes, em conformidade com o edital e a propos-ta vencedora. [...]

Embora deva normalmente conformar-se ao pedido pela Administração e ao ofertado pelo proponente, o contrato pode conter outras vantagens para o serviço público, obtidas em discussão com o vencedor da licitação. O que não se admitem são cláusulas que concedam maiores vantagens ao particular contratado que as originariamente previstas, ou que, por outro qualquer motivo sejam prejudiciais à Administração. [Grifo no original]

Assim, eventual parca vantajosidade ou mes-mo risco concreto de resultado deficitário na exploração do objeto licitado devem ser ob-jeto de prévio sopesamento do interessado dentro de seu livre arbítrio de participar na licitação, de forma que, mormente se tais circunstâncias inequivocamente já se faziam presentes no modelo de negócio esquadri-nhado pelo edital, a materialização de seu desejo em ingressar na disputa – e, conse-quentemente, no ambicionado caso de nela sagrar-se vencedora, em adjudicar o respec-tivo objeto contratual – denotam, a par de sua plena e prévia ciência das condições, a assunção dos ônus e bônus inerentes a risco e



retorno próprios da correspondente atividade empresarial. Trata-se tal risco de álea ordiná-ria ínsita ao negócio, valor em que se pauta a ordem econômica.

Em assim aderindo o interessado, com maior ou menor irreflexão, não há espaço para dizer-se forçado ou surpreendido, tal como pretender atribuir à Administração a respon-sabilidade por pretenso insucesso receado, senão arcar com as obrigações nos precisos termos em que declarou livremente desejar contraí-las.

Nesse cenário de regência normativa publi-cística do contrato administrativo, em que particularmente incide a supremacia do inte-resse público, a possibilidade de alteração da avença com vistas à manutenção do seu equi-líbrio econômico e financeiro, como cláusula exorbitante que lhe é própria, é aplicável ape-nas quando superveniente, com surpresa para o contratado, imposição de ônus adicional à relação encargo-remuneração inicialmente estabelecida no contrato, com deterioração extraordinária do retorno remuneratório pelo irrompimento a posteriori de fatos extracontra-tuais imprevisíveis e inimputáveis a si, como as hipóteses de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe.

In casu, a par de não existir demonstração de que o modelo efetivamente contratado é deficitário, assertiva cuja improbabilidade é cunhada mesmo pela contraditória condu-ta da demandante de haver previamente se esmerado em participar e vencer a licitação para tê-lo adjudicado, as condições de exe-cução contratual vislumbram-se rigorosamen-te as mesmas das originalmente descritas nos instrumentos convocatório e contratual, quan-to aos quais, no oportuno momento em que competia com outros licitantes, manifestou ex-pressas ciência e conformidade, sem cogitar de acusar qualquer inexequibilidade derivada de remuneração inferior aos custos opera-cionais.

Nesse particular, destaco pronunciamento do E. TRF da 4ª Região especificamente a res-peito:

ADMINISTRATIVO – FRANQUIA POS-TAL – LICITAÇÃO – 1. A contratação e instalação de empresa de direito privado pela ECT para a execução dos serviços postais sob o regime de franquia postal – Agência de Correios Franqueadas – AGF deve ser precedida de licitação pública que assegure a todos os concorrentes a igualdade de condições. 2. A parte auto-ra estava ciente das exigências contratuais impostas pela ECT quando da realização da licitação, não sendo plausível alegar a inviabilização na execução do contrato de franquia celebrado pelo novo forma-to, intitulado AGF. Sua contrariedade às clausulas editalícias do certame ao qual participou e fora vencedora deveriam ter sido impugnadas em momento oportuno, não cabendo fazê-lo após assinatura do novo contrato.

(TRF 4ª R., AC 5002434-36.2012.404. 7200, 3ª T., Relª p/ Ac. Maria Lúcia Luz Leiria, DE 20.09.2012)

Não se justifica, dessa forma, sob pena de fla-grante ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento editalício, vulnerar a incolumida-de da continuidade do cumprimento pactual conforme os bem definidos termos do modelo originalmente licitado e avençado, que, aliás, sequer se iniciou, mediante pretensa substitui-ção desse regime contratual pelo ulteriormen-te previsto por procedimento licitatório que lhe é estranho, com fórmula de distintos contor-nos pertinentes a encargos e remuneração, pelo simples motivo de vê-la como ainda mais lucrativa.

Não há nessa conservação, outrossim, malfe-rimento à segurança jurídica, pois exatamente mantidos incólumes os estritos termos do pac-tuado e respeitada a previsão de todos quan-tos participantes da licitação e do contrato. Nem tampouco à isonomia, visto que impassí-veis de equiparação contratos celebrados com bases distintas, para os quais, inclusive, nas licitações que os precedam, haverão de ter sido ofertadas propostas que, com cada qual condizentes, proporcionam distintos níveis de vantajosidade ao Poder Público.


Com efeito, não essa manutenção, mas preci-samente a pretensão contrária da demandan-te, é que materializaria frustração do art. 3º da Lei nº 8.666/1993 – Estatuto das Licita-ções Públicas – no que prevê particularmente que ‘a licitação destina-se a garantir a ob-servância do princípio constitucional da iso-nomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e [...] da vinculação ao instrumento convocatório’.

Isso porque a alteração das regras da execu-ção contratual sob tal pretexto já após a adju-dicação do objeto significaria indevido desvio do objeto licitado, que, se daquela distinta (e mais rentável, como mesmo propugnado) forma o fosse desde o original lançamen-to do instrumento convocatório, seria capaz de atrair maior interesse de participação de outros potenciais licitantes e dar diferente molde às propostas apresentadas, com ho-nesta e previsível modulação das margens de lucro do particular e das vantagens propor-cionadas à Administração. Daí o porquê de, em detrimento de todos os demais nessa con-jectura possivelmente interessados, a hipótese de acolhimento da pretensão ora vertida aí sim infligir mácula ao princípio da isonomia.

Como visto, não houve quebra alguma do equilíbrio econômico e financeiro do pacto original, visto que inalteradas as condições presentes no específico âmbito da relação contratual quando da original licitação e ce-lebração da avença, não equivalendo a fato superveniente, quiçá incogitável, com qual-quer repercussão na sua esfera, mormente em suposto prejuízo à sua equação financeira, o simples advento de concorrência pública de novo e distinto modelo de franquia postal ale-gadamente ainda mais rendoso.

Finalmente, anoto não vislumbrar, mesmo que vingasse a tese da possibilidade de equi-paração dos regimes contratuais em cotejo, o que ora se afasta, qualquer liame lógico au-torizador de que, no ínterim necessário a sua pretensa efetivação, se mantivesse vigente o regime contratual, estranho a ambos, da fran-quia postal concedida sem licitação na forma prévia ao advento da Lei nº 11.688/2008, em

desprestígio, aliás, à regra, isonomicamente aplicável a todos os em equivalente posição, de seu cabal encerramento até 30.09.2012 (art. 7º-A). Qualquer casuística dilação nesse sentido, a propósito, é rechaçada veemente-mente pela jurisprudência do E. TRF da 4ª Re-gião (e.g., AI 5000451-68.2012.404.0000, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, 3ª T., DJ 08.02.2012).

De todo o esposado, encontra-se corrobora-ção na jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

ADMINISTRATIVO – AGÊNCIA DE COR-REIOS FRANQUEADA – CONTRATO DE FRANQUIA POSTAL – 1. Não é aceitável a alegação de que deva perseverar o con-trato temporário firmado com a Adminis-tração Pública para não adjudicar o novo firmado a partir de regular processo licita-tório no qual restou vencedora, sob a ale-gação de que os novos editais são mais vantajosos. 2. Cada contrato sujeita-se às suas regras. Para se obter o benefício do novo edital/contrato seria indispensável que a autora pudesse contar com eventual cláusula específica no sentido defendido.

(TRF 4ª R., Ag 5002856-77.2012.404. 0000, 4ª T., Rel. p/ Ac. Jorge Antonio Maurique, DE 18.07.2012)

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido. (grifei)

Conquanto a ECT tenha lançado novos editais aparentemente mais vantajosos para prestação do mesmo serviço, o pleito da ape-lante carece de amparo legal, afrontando não só as regras editalícias e as normas legais que regem o pacto firmado entre as partes como também a faculdade de a Administração es-tabelecer novos modelos de contrato para outras licitações.

Além disso, é fato incontroverso que a apelante venceu a concorrência pública para prestar serviços nos termos estabelecidos no respectivo edital. Logo, a alteração dessas



condições, sem que tenha sido oferecida pro-posta compatível, implica ofensa à isonomia em relação aos demais licitantes e à exigência de vinculação ao instrumento convocatório.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO – AGÊNCIA DE CORREIOS FRANQUEADA – CONTRATO DE FRANQUIA POSTAL – 1. Não é aceitável a alegação de que deva perseverar o contrato temporário fir-mado com a Administração Pública para não adjudicar o novo firmado a partir de regular processo licitatório no qual restou vencedora, sob a alegação de que os novos editais são mais vantajosos. 2. Cada contrato sujeita-se às suas regras. Para se obter o benefício do novo edital/contrato seria indispensável que a autora pudesse contar com eventual cláusula específica no sentido defendido.

(TRF 4ª R., 4ª T., Ag 5002856-77.2012.404. 0000, Rel. p/ Ac. Jorge Antonio Maurique, DE 18.07.2012)

Inexistindo motivo para alterar o posi-cionamento adotado pelo julgador, mantém--se a sentença pelos seus próprios funda-mentos.

Por fim, tendo em vista o disposto nas Súmulas nºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão recorrida não contrariou nem negou vigência e ne-nhum dos dispositivos legais invocados.

Ante o exposto, voto por negar provi-mento à apelação.

É o voto.

Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Relatora

ExTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02.09.2014Apelação Cível nº 5002435-21.2012.404.7200/SC

Origem: SC 50024352120124047200

Relator: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Presidente: Cândido Alfredo Silva Leal Junior

Procurador: Dr. Juarez Mercante

Apelante: Garcia Serviços Ltda.

Advogado: Maicon Rodrigo Moreira Zambarda

Apelado: Empresa Brasileira de Correios e Telé-grafos – ECT

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02.09.2014, na sequência 70, disponibilizada no DE de 20.08.2014, da qual foi intimado(a) o Ministério Público Federal e as demais Procuradorias Federais.

Certifico que o(a) 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte de-cisão:

A Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento à apelação.

Relator Acórdão: Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha

Votante(s): Desª Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha Des. Federal Luís Alberto D’Azevedo Aurvalle Des. Federal Candido Alfredo Silva Leal Junior

Luiz Felipe Oliveira dos Santos Diretor de Secretaria


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2255Justiça Federal

Gabinete do Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

AC 556753/PE (0006102-08.2011.4.05.8300)

Apte.: União

Apdo.: Fundação Conesul de Desenvolvimento

Adv./Proc.: Odir Odilon Pinto da Silva e outros

Origem: 2ª Vara Federal de Pernambuco

Relator: Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – FUNDAÇÃO PRIVADA CONTRATADA PARA ORGANIZAR O CERTAME – IRREGULARIDADES NA ExECUÇÃO QUE CULMINARAM COM A ANULAÇÃO DO CONCURSO – PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO QUE CULMINOU COM A APLICAÇÃO DA SANÇÃO INIDONEIDADE E DE PROIBIÇÃO DE CONTRATA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DOIS ANOS – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS

Recurso de apelação, manejado pela União, atacando a sentença que, julgou ex-tinto o feito, sem resolução do mérito, entendendo presente a falta de interesse de agir superveniente nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

A sentença entendeu, em síntese, esgotada a pretensão da parte autora, diante da decisão antecipatória da tutela, deferida por esta Corte Regional quando do julga-mento do agravo de instrumento, fls. 1007-1008, determinando a suspensão da pena de inidoneidade bienal aplicada, eis que o prazo de dois anos da noticiada pena transcorreu durante o trâmite do recurso e desta ação, situação essa que ca-racteriza a superveniente perda de objeto, e consequentemente, falta de interesse de agir, extinguindo o feito sem resolução do mérito.

Ao julgar o feito, o juiz entendeu que, diante da tramitação do feito, em decor-rência do transcurso de tempo, restou superado o prazo de dois anos da pena de inidoneidade para contratar com a Administração, restando exaurida a penalida-de, aplicada em 12 de março de 2010, uma vez que, em 12 de março de 2012, correu o prazo de dois anos para sua aplicação, fl. 1163.

A referida penalidade, decorrente de processo administrativo, foi aplicada em 12 de março de 2010, publicada em 22 de março de 2010 (fl. 144), posteriormente suspensa, mercê de decisão em agravo de instrumento, concessiva de tutela ante-



cipada desta Corte, fls. 1007-1008, determinando a suspensão da pena de inidoneidade bienal aplicada, em 13 de julho de 2010.

Não há que se conferir a decisão em agravo de instrumento força desconstitutiva, eis que aquela decisão de concessão de tutela apenas suspendeu os efeitos do ato administrativo combatido, considerando, também, seu caráter provisório de decisório não exauriente.

Confirmando o Tribunal a higidez e regularidade do processo administrativo desafiado, desconstitui-se a força decisória da liminar, outrora deferida, que precária, apenas sus-pendeu a aplicação da referida pena.

Extinta ação sem julgamento do mérito, tratando o feito de questão exclusivamente de direito, causa madura, estão presentes as condições de julgamento por esta Corte, nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

As provas do concurso público foram aplicadas no dia 17 de janeiro de 2010, nos mu-nicípios de Recife, Caruaru e Petrolina, sendo constatado pelos membros da Comissão Organizadora do Concurso Público, em visitas aos locais de prova, graves vícios na or-ganização do processo seletivo, irregularidades que tiveram ampla publicidade, entre as quais: a) atraso no início das provas; b) emissão de folhas de resposta extras, mediante preenchimento manual dos dados dos candidatos, cujos nomes não constavam nas listas de presença, bem como para aqueles que tiveram as folha danificadas; c) uso de lápis e canetas inadequadas; d) troca de provas por haver páginas em branco ou ilegíveis; e) assinatura no verso da folha de resposta e do caderno das provas discursivas, por orientação equivocada repassadas pelos fiscais; f) realização de prova, no turno da ma-nhã, por candidata cujo nome não constava na lista de presença, mediante a apresenta-ção de cartão de inscrição referente ao cargo de técnico judiciário, cujas provas seriam realizadas à tarde; g) ausência de equipe médica no local de proa para atendimento a candidatos que passaram mal e que, por essa razão, ficaram impossibilitados de conti-nuar as provas; h) candidatos portando celulares durante a realização das provas; i) apli-cação de provas em auditórios, especificamente, no Colégio Boa Viagem e na Faculdade Boa Viagem; j) anulação das provas realizadas no Colégio Boa Viagem para o cargo de analista judiciário (especializado em análise de sistemas) em decorrência da lotação de grande número de candidatos em auditórios e da utilização de câmeras fotográficas e celulares no momento de distribuição das provas; l) questões de prova de conhecimento específicos para o cargo de analista judiciário (especializado em análise de sistemas) copiadas do site “Wikipédia”.

Fatos graves, apurados no Processo Administrativo 04/10, instaurado pelo Tribunal Re-gional Eleitoral, culminaram com a aplicação de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, e, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos.

Diante desse quadro, traçado após processo administrativo em que à apelada foi de-ferido o contraditório e a ampla defesa, esta apenas, defendeu-se abroquelando-se na nunca comprovada tese de que não tinha conhecimento da possibilidade de aplicação das penalidades.


Diante do farto acervo probatório que repousa às fls. 23-800, nada há nas alegações da parte autora, desde a inicial, que infirme a conclusão do referido processo administrativo, devendo ser mantida a sanção por seus próprios termos.

Apelação provida.

ACÓRDÃOVistos, etc.

Decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório, voto e notas taqui-gráficas constantes dos autos.

Recife, 02 de setembro de 2014 (data do Julgamento).

Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho Relator

RELATÓRIOApelação interposta pela União, a de-

safiar sentença do Juízo da 2ª Vara Federal, sediado em Recife, que julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, entendendo presen-te a falta de interesse de agir superveniente nos termos do art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Inicialmente, o juízo entendeu de inde-ferir o pedido de antecipação de tutela, que pugnava pela sustação de toda eficácia do ato administrativo, em especial, da pena de inidoneidade para contratar com a Adminis-tração Pública, fls. 979-979v.

A sentença entendeu, em síntese, esgo-tada a pretensão da parte autora, diante da decisão antecipatória da tutela, deferida por esta Corte Regional, quando do julgamento do agravo de instrumento, fls. 1007-1008, determinando a suspensão da pena de ini-doneidade bienal aplicada, eis que o prazo de dois anos da noticiada pena transcorreu durante o trâmite do recurso e desta ação, si-

tuação essa que caracteriza a superveniente perda de objeto, e consequentemente, falta de interesse de agir, extinguindo o feito sem resolução do mérito.

O presente recurso é decorrente de ação anulatória proposta pela pessoa jurídi-ca Fundação Conesul de Desenvolvimento, contratada em 24 de setembro de 2009, res-ponsável pela aplicação do concurso público para a formação de cadastro de reseva em cargos do quadro permanente do Tribunal Re-gional Eleitoral, Edital 1, de 13 de outubro de 2009.

A ação foi distribuída por depen-dência com o Processo nº 0008359-40. 2010.4.05.8300, ajuizada pela parte autora, para anular o ato administrativo que inflingiu a sanção de inidoneidade, ou, em hipótese contrária, para aplicar, no máximo, a dispo-sição contida no artigo 87, inciso III, da Lei 8.666/93, a imediata exclusão dos dados do Portal da Transparência do Governo Federal e a exclusão do SICAF, se já inscrito. Esta ação foi julgada sem exame do mérito em razão da homologação de pedido de desistência da parte autora, nos termos do art. 267, inciso VIII, do Código de Processo Civil.

O Tribunal Regional Eleitora, enten-deu que a parte autora, durante a realização do certame não se conduziu com zelo, anu-lando todo o concurso, aplicando se lhe as penas de: a) devolução aos candidatos dos valores pagos por ocasião da efetivação da inscrição; b) execução da garantia contratual para ressarcimento da Administração dos va-lores das multas e indenizações a ela devidos (art. 80, inciso III, da Lei nº 8.666; c) a apli-cação da multa fixada em 20% sobre o valor



total do contrato; d) devolução do valor de R$ 237.984,00 adiantado à contratada, de-vidamente atualizado, num prazo de quinze dias, e, declaração de inidoneidade para lici-tar e contratar com a Administração Pública, conforme o artigo 87, inciso IV, da referida lei, pelo prazo de dois anos

Não conformada com a decisão da ad-ministração do Tribunal Regional Eleitoral, em 03 de maio de 2011, propôs a ação anu-latória para desconstituir todas as penas im-postas, em especial a pena de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública pelo prazo de dois anos, por ofensa às disposições da Lei nº 9.784/1999 e por ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, não se lhe oportunizando manifestarse previamente sobre as graves pe-nalidades impostas.

Alega a apelante em seu recurso (fls. 1165-1176v), que não se configurou a hipótese de perda de objeto da ação, eis que decisão proferida em sede de agravo de ins-trumento, apenas suspendeu os efeitos do ato administrativo, não surtindo efeito desconsti-tutivo, pois exarado em cognição não exau-riente, não se lhe podendo reconhecer caráter satisfativo, em manifesta ofensa ao art. 273, do Código de Processo Civil.

Prossegue afirmando que o ato admi-nistrativo, suspenso pela força da liminar do tribunal, permanece hígido, adquirindo, no-vamente, a eficácia plena uma vez cassada a liminar, e, ou, julgada improcedente a ação.

Requereu a anulação do feito ou, al-ternativamente, a aplicação do disposto no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, diante da possibilidade de apreciação da ma-téria de fundo, inegável descumprimento de normas contratuais, que autoriza a aplicação das sanções previstas, com o provimento do recurso, diante da regularidade do processo administrativo, sob a observância de todos os princípios constitucionais aplicáveis à espécie,

sendo a sanção de inidoneidade para licitar aplicada com base em vasto material prova-tório.

Não foram apresentadas contrarrazões (fl. 1178).

É o relatório.

VOTOO Desembargador Federal Vladimir

Souza Carvalho: A sentença vergastada me-rece reforma.

A discussão jurídica devolvida a esta Corte é exclusivamente, a aplicação da pe-nalidade de declarara a parte autora, ora apelada, inidônea para licitar, pelo prazo de dois anos, a teor do art. 87, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.

Compulsando os autos, entendo per-tinentes as razões recursais que norteiam a apelação, não se afigurando plausível a ex-tinção do processo sem resolução do mérito por superveniente perda de interesse de agir.

Inicialmente, esta ação anulatória, distribuída por dependência do Processo nº 0008359-40.2010.4.05.8300, ajuizada pela parte autora, ora apelada, para anular o ato administrativo que aplicara a sanção de inidoneidade, ou, para aplicar, no máximo, a disposição contida no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666. Esta ação foi extinta por desis-tência.

No curso desta ação, o juízo recorri-do negou o pedido de tutela antecipada que buscava a sustação de toda eficácia do ato administrativo, em especial, da pena de ini-doneidade para contratar com a Administra-ção Pública por dois anos, fls. 979-979v.

Ocorre que, ao julgar o feito, o juiz entendeu que, diante da sua tramitação, em decorrência do transcurso de tempo, restou superado o prazo de dois anos da pena de inidoneidade para contratar com a Adminis-


tração, restando exaurida a penalidade, apli-cada em 12 de março de 2010, uma vez que, em 12 de março de 2012, correu o prazo de dois anos para sua aplicação, fl. 1163:

Tenho que este processo deixou de ter objeto em 12 de março de 2012, porque nesta data exauriu-se a noticiada pena de inidoneidade bienal, aplicada em 12 de março de 2010, uma vez que em 12 de março de 2012, trans-correu os dois anos da noticiada pena.

A referida penalidade, decorrente de processo administrativo, foi aplicada em 12 de março de 2010, publicada em 22 de mar-ço de 2010 (fl. 144), posteriormente suspen-sa, mercê de decisão em agravo de instru-mento, concessiva de tutela antecipada desta Corte, fls. 1007-1008, determinando a sus-pensão da pena de inidoneidade bienal apli-cada, em 13 de julho de 2010.

Entretanto, não há que se conferir a decisão em agravo de instrumento força des-constitutiva, eis que aquela decisão de con-cessão de tutela, apenas suspendeu os efeitos do ato administrativo combatido, consideran-do, também, seu caráter provisório de decisó-rio não exauriente.

Portanto, confirmando o tribunal a higi-dez e regularidade do processo administrati-vo desafiado, desconstitui-se a força decisó-ria da liminar, outrora deferida, que precária, apenas suspendeu a aplicação da referida pena.

Há ainda o fato de que houve desis-tência da ação que se voltava contra o ato administrativo do Tribunal Regional Eleitoral, especificamente, com a anulação de todo o concurso público, cuja realização ficou a car-go da apelada, fls. 143-144, remanescendo intacto o interesse de agir da União no feito, na efetiva aplicação da penalidade, não im-plementada em razão de decisão provisória.

Prosseguindo, extinta ação sem julga-mento do mérito, tratando o feito de ques-

tão exclusivamente de direito, causa madura, portanto, estão presentes as condições de jul-gamento por esta Corte, nos termos do art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil.

E o que se passa a fazer.

O presente recurso é decorrente de ação anulatória proposta pela pessoa jurídi-ca Fundação Conesul de Desenvolvimento, contratada em 24 de setembro de 2009, res-ponsável pela aplicação do concurso público para a formação de cadastro de reserva em cargos do quadro permanente do referido Tri-bunal Regional Eleitoral, Edital 1, de 13 de outubro de 2009.

A ação foi distribuída por depen-dência com o Processo nº 0008359-40. 2010.4.05.8300, ajuizada pela parte autora, para anular o ato administrativo que infligira a sanção de inidoneidade, ou, em hipótese contrária, para aplicar, no máximo, a dis-posição contida no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666, a imediata exclusão dos dados do Portal da Transparência do Governo Federal e a exclusão do SICAF, se já inscrito. Esta ação foi julgada sem exame do mérito em razão da homologação de pedido de desistência da parte autora, nos termos do art. 267, inciso VIII, do Código de Processo Civil.

As provas do concurso público forma aplicadas no dia 17 de janeiro de 2010, nos municípios de Recife, Caruaru e Petrolina, sendo constatado pelos membros da Comis-são Organizadora do Concurso Público, em visitas aos locais de prova, graves vícios na organização do processo seletivo, irregulari-dades que tiveram ampla publicidade, entre as quais:

a) atraso no início das provas;

b) emissão de folhas de respostas extras, me-diante preenchimento manual dos dados dos candidatos, cujos nomes não cons-tavam nas listas de presença, bem como para aqueles que tiveram as folhas dani-ficadas;



k) questões de prova de conhecimento espe-cíficos para o cargo de analista judiciário (especializado em análise de sistemas), co-piadas do site “Wikipédia”.

Esses fatos graves, apurados no Pro-cesso Administrativo nº 04/2010, instau-rado pelo do Tribunal Regional Eleitoral, culminaram com a aplicação de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, e, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos.

Diante desse quadro, traçado após processo administrativo em que à apelada foi deferido o contraditório e a ampla defesa, esta apenas, defendeu-se abroquelando-se na nunca comprovada tese de que não tinha conhecimento da possibilidade de aplicação de tal penalidade.

Portanto, diante do farto acervo proba-tório, que repousa às fls. 23-800, nada há nas alegações da parte autora, desde a ini-cial, que infirme a conclusão do referido pro-cesso administrativo, devendo ser mantida a sanção por seus próprios termos.

Por este entender, dou provimento à apelação.

É como voto.

c) uso de lápis e canetas inadequadas;

d) troca de provas por haver páginas em branco ou ilegíveis;

e) assinatura no verso da folha de resposta e do caderno das provas discursivas, por orientação equivocada repassadas pelos fiscais;

f) realização de prova, no turno da manhã, por candidata cujo nome não constava na lista de presença, mediante a apresentação de cartão de inscrição referente ao cargo de técnico judiciário, cujas provas seriam realizadas à tarde;

g) ausência de equipe médica no local de proa para atendimento a candidatos que passaram mal e que, por essa razão, fica-ram impossibilitados de continuar as pro-vas;

h) candidatos portando celulares durante a realização das provas;

i) aplicação de provas em auditórios, espe-cificamente, no Colégio Boa Viagem e na Faculdade Boa Viagem;

j) anulação das provas realizadas no colégio Boa Viagem para o cargo de analista ju-diciário (especializado em análise de siste-mas) em decorrência da lotação de grande número de candidatos em auditórios e da utilização de câmeras fotográficas e celula-res no momento de distribuição das provas;


198

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

2256Poder Judiciário da União

Órgão: 6ª Turma Cível

Classe: Apelação

Nº Processo: 20120111603346APC

(0008555-63.2012.8.07.0018)

Apelante(s): Terracap – Companhia Imobiliária de Brasília

Apelado(s): Tania Gomes Dias

Relator: Desembargador Esdras Neves

Revisora: Desembargadora Ana Cantarino

Acórdão: 821597

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO CIVIL E ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – AQUISIÇÃO DE BEM IMÓVEL – DESISTÊNCIA – PERDA DA CAUÇÃO – ONEROSIDADE ExCESSIVA – LOCUPLETAMENTO INDEVIDO – NULIDADE

A imposição da penalidade de perda da caução, embora prevista em edital, não pode impor ao particular sanção desproporcional de forma a causar o locuple-tamento ilícito da Administração Pública. Estando comprovado que a desistência da participação da licitação não ensejou em qualquer prejuízo relevante ao Poder Público, uma vez que sequer houve o julgamento da proposta de aquisição do imóvel licitado, ou a realização do contrato de compra e venda, instrumento hábil para ensejar obrigações decorrentes do seu descumprimento.

ACÓRDÃOAcordam os Senhores Desembarga-

dores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, Es-dras Neves – Relator, Ana Cantarino – Re-visora, José Divino – 1º Vogal, sob a pre-sidência do Senhor Desembargador José Divino, em proferir a seguinte decisão:

desprovido. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 17 de setembro de 2014.

Documento assinado eletronica-mente Esdras Neves Relator



RELATÓRIOCuida-se de recurso de Apelação Cí-

vel interposto por Companhia Imobiliária de Brasília – Terracap (ré) em face de sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara da Fa-zenda Pública, nos autos da ação declarató-ria com pedido de restituição de valores, que julgou parcialmente procedentes os pedidos manejados por Tânia Gomes Dias, para de-clarar a nulidade do ato administrativo que penalizou a autora/apelada à perda dos va-lores adiantados, a título de caução, na li-citação em que esta manifestou pedido de desistência, bem como determinou a devo-lução simples do montante depositado – R$ 56.000,00 –, acrescidos de juros de 1% ao mês a contar da citação e correção monetá-ria a partir do desembolso (fls. 184/188).

Em suas razões (fls. 193/201), susten-ta a Terracap, em suma, a regularidade e a legalidade da cláusula (item 30), do Edital nº 09/2011, que prevê a retenção da cau-ção em caso de o certamista não protocolar a documentação solicitada no prazo estipu-lado. De igual forma, a cláusula 70.6 prevê a perda da caução em caso de desistência da compra após a apresentação da propos-ta, não tendo sido verificada a excludente de penalidade prevista na cláusula 70.5 do refe-rido Edital. Ressalta a força cogente dos con-tratos, invocando em seu favor o pacta sunt servanda, bem como o fato de não ter havi-do a impugnação das condições previstas no edital, faculdade conferida pelo art. 41, da Lei das Licitações. Afirma, por fim, a legali-dade de cláusulas exorbitantes ainda que no estabelecimento de contrato privado entre a Administração Pública e o Particular.

A autora/apelada apresentou contrar-razões, em que pugnou pelo desprovimento do apelo (fls. 206/208).

Preparo regular (fl. 204).

É o relatório.

VOTOSO Senhor Desembargador Esdras Neves

– Relator:

Presentes os pressupostos de admissibi-lidade, conheço do recurso interposto.

Cuida-se, na origem, de ação decla-ratória com pedido de devolução de caução intentada contra a ré, ora apelante, Compa-nhia Imobiliária de Brasília Terracap, em que a autora, Tania Gomes Dias, pretendeu a declaração de nulidade da cláusula editalí-cia que deu suporte à retenção da caução por ela oferecida, como condição para par-ticipação de certame licitatório, para aquisi-ção de imóvel público, bem como a devo-lução da quantia caucionada, no valor de R$ 56.300,00, em dobro, com apoio no Có-digo de Defesa do Consumidor.

Sobreveio sentença que julgou parcial-mente procedentes os pedidos para declarar a nulidade da penalidade aplicada, que ge-rou a retenção da caução, bem como, afas-tando a aplicação do Código de Defesa do Consumidor na espécie, condenando a ré, Terracap, à devolução simples do valor da caução, R$ 56.300,00, acrescido de juros de 1% ao mês a partir da citação e correção mo-netária a contar do desembolso.

Em suas razões de apelação, alega a Terracap a legalidade da penalização, sob o prisma de que o previsto no contrato, que faz lei entre as partes, tem embasamento legal e houve a submissão voluntária da certamis-ta aos termos do instrumento, devendo o ali previsto permanecer ante a força cogente dos contratos e a não impugnação das cláusulas editalícias.

Sem razão.

O cerne da controvérsia está adstrito ao exame da legalidade ou não da retenção dos valores da caução prestada pela auto-ra/apelada – R$ 56.300,00, que desistiu da


participação do certame para a aquisição do imóvel destacado no item 253 do Edital nº 03/2011.

Em que pese o esforço da Terracap em reverter o resultado do julgamento de primei-ra instância, suas alegações não são capazes de mitigar as conclusões a que chegou o ma-gistrado singular. Senão, vejamos.

Compulsando os autos, verifica-se que a Terracap fundamentou a aplicação da pe-nalidade vergastada noticiando, a princípio, ter constatada a presumível insuficiência de recursos da certamista, ora apelada, de arcar com as prestações para aquisição do imóvel pretendido, abrindo-lhe prazo para apresen-tação de documentação suplementar. Pos-teriormente, o seu marido Valdemiro Carlos Fernandes, solicitou à comissão de licitação a desistência da proposta apresentada, tendo em vista ter sido agraciado com outro lote da Terracap, item 138, do Edital nº 08/2010, e que pretendiam se utilizar do valor cauciona-do para pagamento da entrada do referido item. O pedido não foi conhecido, ante a afirmativa de que o marido da licitante não ti-nha poderes outorgados em procuração para representar sua esposa naquele Certame. Ato contínuo, a própria certamista ingressou com o pedido de desistência, tendo o seu pleito sido deferido, mas com a retenção da caução prestada, com fulcro no tópico 30 do Edital nº 09/2011 (fls. 72/73).

O referido tópico conta com a seguinte redação:

30. O licitante classificado na fase preliminar, independentemente da modalidade de paga-mento, deverá protocolizar a documentação integral acima apontada, ainda que dentre os documentos haja anotação inadequada e/ou insuficiente, sob pena de desclassificação, com aplicação da penalidade de retenção da caução prevista neste edital.

Por oportuno, cabe ressaltar o disposto no tópico 20 do referido documento, que ora transcrevo:

20. Não ocorrerá a devolução da caução de licitantes penalizados com a sua retenção, hipótese em que os valores correspondentes serão revertidos aos cofres da Terracap. (grifo nosso)

Cabe ressaltar que até a data da apli-cação da pena (15.05.2012 – fls. 65/74), a autora/apelada não tinha se sagrado vence-dora do certame; em verdade, como consta-tado nas próprias razões da Terracap acima referidas, não haveria a menor possibilidade desse fato ocorrer, isso porque, caso ela não desistisse da licitação, seria desclassificada, uma vez que não comprovou ter condições financeiras suficientes para cumprir os termos do eventual contrato administrativo. Em assim sendo, verifica-se não ter ocorrido, de fato, nenhum prejuízo à Terracap decorrente da desistência da licitante em continuar partici-pando do procedimento licitatório, porquanto não se criou expectativa quanto à realização do negócio jurídico, não se chegou sequer a obstar a entrega do objeto da licitação a outro concorrente que eventualmente tivesse interesse na aquisição do item licitado e satis-fizesse as exigências editalícias.

Estabelecidas essas premissas, é cediço que os contratos administrativos, em regra, são regidos pelas normas de direito público (art. 54, da Lei nº 8.666/1993), tendo em vista o escopo da contratação, cuja finali-dade é a realização dos interesses públicos. Sendo assim, a relação contratual entabula-da com o particular, nessas hipóteses, sendo pautada pelo interesse público, torna possível o estabelecimento das chamadas “cláusulas exorbitantes”, que se configuram em uma autorização legal para, observadas as dispo-sições na legislação própria (art. 58 da Lei das Licitações) e os princípios administrativos pertinentes, permitir o desequilíbrio contra tual



em favor do Poder Público, podendo, v.g., rescindir unilateralmente o contrato, fiscalizar sua execução etc.

O caso dos autos, todavia, se consubs-tanciaria, caso chegasse a ser entabulada a avença, no denominado “contrato de direi-to privado da Administração”, e conta com previsão na parte final do inciso I do § 3º do art. 62 da Lei nº 8.666/1993, que ora trans-crevo:

Art. 62. O instrumento de contrato é obriga-tório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexi-gibilidades cujos preços estejam compreendi-dos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contra-to, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

[...]

§ 3º Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I – aos contratos de seguro, de financiamen-to, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de di-reito privado; [...]

Dessa forma, a regra aplicável na even-tual contratação, o que, repise-se, não ocor-reu na espécie, seriam as regras de direito privado, do qual destaco, por oportuno, o princípio da igualdade, que repugna o locu-pletamento ilícito, evitando-se o privilégio de uma parte em detrimento da outra.

In casu, a previsão editalícia de re-tenção do montante pago a título de cau-ção, que na espécie chega à quantia de R$ 56.300,00, firmada unilateralmente pela Terracap, revela-se nula de pleno direito, por-quanto impõe à particular, ora apelada, one-rosidade excessiva, ainda mais quando não

restou evidenciado nos autos prejuízo por parte da empresa pública capaz de justificar a reprimenda, ou mesmo não se configurando qualquer obstáculo para alienação do bem para terceiros, implicando, inexoravelmente, em vantagem manifestamente desproporcio-nal e enriquecimento sem causa da Adminis-tração Pública em face da Administrada.

Esse Juízo não é alheio a força cogente dos contratos (pacta sunt servanda), todavia, não é disso que se cuida na presente ação, uma vez que, repise-se, não se chegou sequer a haver a adjudicação do objeto da licitação em favor da parte apelada, porquanto esta seria inabilitada para continuar no certame, conforme assentado alhures.

Neste sentido, mutatis mutandis, deci-diu esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL – LICITAÇÃO – DESCLAS-SIFICAÇÃO – PERDA DA CAUÇÃO – ILE-GALIDADE – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – AUSÊNCIA DE PROVAS – Não obstante o prévio conhecimento da empre-sa apelante acerca das normas editalícias, mostra-se insubsistente o motivo que acarre-tou a desclassificação da apelante do proce-dimento licitatório, porquanto a inadimplên-cia foi ocasionada pela por falha do poder público. É indevida a retenção da caução em decorrência de desclassificação da empresa concorrente, mormente quando constatada a ilegalidade da referida desclassificação. A mera exclusão de certame licitatório, por si só, não é capaz de ensejar a reparação por danos materiais e morais, que necessitam de suporte probatório a corroborar a genéricas alegações da apelante. Apelo conhecido e provido parcialmente. (Acórdão nº 457903, 20090110651105APC, Relª Ana Maria Du-arte Amarante Brito, Revisor: Jair Soares, 6ª T.Cív., Data de Julgamento: 20.10.2010, Publicado no DJe 28.10.2010, p. 168 – Gri-fos nossos)

DIREITO ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍ-VEL E REMESSA OFICIAL – MANDADO DE


SEGURANÇA – TERRACAP – LICITAÇÃO – AQUISIÇÃO DE IMÓVEL – DÉBITO JUN-TO À TERRACAP – TAXA DE OCUPAÇÃO – INADIMPLEMENTO – DESCLASSIFICAÇÃO – PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRU-MENTO CONVOCATÓRIO – 1. Ao Poder Ju-diciário somente é permitido intervir na esfera administrativa para alterar termos de edital licitatório, nos casos em que ficar configura-da manifesta ilegalidade, uma vez que a fi-xação de condições para alienação de bem integrante de seu patrimônio, constitui ato discricionário da Administração. 2. A taxa de ocupação advinda de contrato de concessão de uso firmado com a Administração Públi-ca, não obstante sua natureza fiscal, não se confunde com dívida tributária, porquanto o seu pagamento tem como pressuposto a re-alização de negócio jurídico, nos termos do art. 24 da Lei nº 4.545/1964. 3. A fixação de clausula editalícia condicionando a ad-judicação do bem licitado à inexistência de dívidas em atraso perante a Terracap, não im-porta violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, nem tampouco caracteriza via indireta de cobran-ça de débitos tributários. 4. Verificado que foi assegurado o exercício do contraditório e da ampla defesa, em sede de procedimento administrativo e que, de fato, a impetrante descumpriu regra editalícia legitimamente fixada, mostra-se correta a decisão adminis-trativa que a desclassificou do certame licita-tório. 5. Mostra-se ilegal a previsão contida em edital de licitação, que estipula a perda do valor oferecido em caução, nos casos em que o vencedor se encontrar inadimplen-te com relação a dívida perante a Terracap. Apenas o descumprimento das obrigações convencionadas no próprio instrumento de promessa de compra e venda do bem imóvel autorizaria a retenção do valor caucionado. 6. Remessa Oficial e Apelação Cível conhe-cidas e não providas. (Acórdão nº 450987, 20090110273010APC, Relª Nídia Cor-rêa Lima, Revisor: Humberto Adjuto Ulhôa,

3ª T.Cív., Data de Julgamento: 22.09.2010, Publicado no DJe 01.10.2010, p. 51)

No mesmo descortino, cabe assentar que o fato de a apelada ter anuído aos ter-mos do edital sem impugnar quaisquer das suas cláusulas não impede o controle de sua legalidade pelo Poder Judiciário, desde que devidamente provocado, porquanto, nos ter-mos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, nenhuma lesão ou ameaça ao direito escapa ao controle do Judiciário.

Assim, diante das peculiaridades do caso, conquanto, em regra, o edital faça lei entre as partes, estando, na hipótese vertente, sobejamente demonstrada a desproporciona-lidade da penalidade aplicada pelo descum-primento de suas cláusulas, aliada a onerosi-dade excessiva em desfavor da particular com o enriquecimento ilícito da empresa pública, em razão da retenção da caução adiantada, a anulação dos itens do edital que culmi-naram na perda do montante caucionado é medida que se impõe, devendo a r. sentença vergastada ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto pela ré e a ele nego pro-vimento.

É como voto.

A Senhora Desembargadora Ana Cantarino – Revisora

Com o relator

O Senhor Desembargador José Divino – Vogal

Com o relator

DECISÃODesprovido. Unânime.

203

PARTE GERAL – Ementário JudicialPARTE GERAL – Ementário Judicial

2257 – Bem público – feira de artesanato – quios-que – autorização de uso – inexistência – desocupação – necessidade

“Administrativo. Obrigação de fazer. Área pública. Feira de artesanato. Quiosque. Desocupação por terceiro. Autorização de uso. Ausência de prova. Sentença mantida. 1. A ocupação de área pública deve ser precedida de ato ou contrato administrativo mediante o qual seja outorgado ao particular o di-reito de uso sobre o bem. 2. Ausente a prova de que a Administração Pública tenha conferido autorização à parte autora para utilizar o bem público, deve ser julgado improcedente o pedido de que referido bem seja desocupado por terceira pessoa (art. 333, I, do CPC). Apelação cível desprovida.” (TJDFT – PADM 20120110360814 – (814998) – Rel. Des. Angelo Canducci Passareli – DJe 05.09.2014)

Destaque editorial sínTeseDo voto do Relator destacamos:

“[...] Além disso, do Processo Administrativo de número 143.000.200/2000, movido pela autora/apelante, cuja cópia parcial encontra-se às fls. 99/133, constata-se que, ao menos até o início do ano de 2006, a Administração Pública não havia conferido autorização à autora/apelan-te para o exercício de sua atividade no local em epígrafe (fl. 108).

De igual forma, os elementos dos autos, notadamente os documentos de fls. 64, 72/73, 74/78 e 95/97, indicam que a segunda ré/apelada também não detém qualquer direito de uso do módulo que integra a área pública em comento.

Dessa forma, com razão o réu/apelado, ao afirmar que ‘nem a autora, nem a segunda ré têm autorização da Administração para uso da área pública em comento e, portanto, não podem opor ao Distrito Federal qualquer pretensão de ocupar ou permanecer no local’ (fl. 288).

Cumpre ressaltar que, ao contrário do que alega a autora/apelante, o julgamento de improcedência do seu pedido, de que a ré seja compelida a desocupar o quiosque ou o Distrito Federal seja obrigado a promover sua retirada de lá, não equivale a legitimar a ocupação do bem pela segunda ré/apelada. Significa, unicamente, o reconheci-mento pelo Judiciário de que ela, autora/apelante, não tem o direito de permanecer no local, uma vez que não comprovou que lhe tenha sido outorgado direito de ali permanecer pela Administração Pública.

Portanto, uma vez que o bem ocupado é público e a au-tora/apelante não trouxe aos autos qualquer elemento de prova de que a Administração Pública tenha-lhe ou-torgado autorização de uso, não há respaldo jurídico para amparar a pretensão deduzida. [...].”

2258 – Concessão – trecho oeste do rodoanel – crise financeira – equilíbrio econômico-fi-nanceiro – Fazenda – condenação – inad-missibilidade

“Contrato administrativo. Concessão para explo-ração do trecho oeste do rodoanel Mário Covas. Pretensão de condenação da Fazenda do Estado à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste em virtude da queda da TIR dos acionistas decorrente da crise financeira de setembro/2008. Inadmissibilidade. Necessidade de adoção da TIR do projeto como parâmetro para a fixação da equação econômico-financeira. Ação improceden-te. Sentença confirmada.” (TJSP – Ap 0048584-90.2010.8.26.0053 – 4ª CDPúb. – Rel. Ricardo Feitosa – DJe 13.08.2014)

Comentário editorial sínTeseA apelação foi interposta pela Concessionária do Rodoa-nel Oeste S.A. contra sentença que julgou improceden-te o seu pedido inicial que consistia na condenação da Agência Reguladora de Serviços Delegados de Transporte do Estado de São Paulo (ARTESP) à recomposição econô-mico-financeira do contrato de concessão, levando em consideração as projeções financeiras que embutem os custos de financiamento.Em suas razões, a autora, ora apelante, sustenta que es-tando obrigada, nos termos do contrato de concessão, a contratar financiamento a longo prazo, em virtude da crise financeira mundial de setembro de 2008 se deparou com uma situação muito mais onerosa e condições de crédito muito mais gravosas do que as consideradas nas projeções financeiras constantes da proposta. Tal situação implicou na quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.A 4ª Câmara de Direito Público do TJSP, ao analisar o re-curso, entendeu que é despropositada a alegação de que o contrato de concessão firmado entre as partes tenha considerado a Taxa Interna de Retorno (TIR) dos acionistas como parâmetro para a fixação da equação econômico--financeira.Por fim, negou provimento à apelação.Do voto do Relator destacamos:“[...] O disposto no item 23.1, inciso III do pacto (‘23.1 As partes terão direito à recomposição do equilíbrio eco-nômico-financeiro do contrato, quando este for afetado, observada a legislação vigente, especialmente nos se-guintes casos: III – Ocorrência de eventos excepcionais, causadores de significativas modificações nos mercados financeiro e cambial, que impliquem alterações substan-ciais, para mais ou para menos, nos pressupostos adota-dos na elaboração das projeções financeiras, desde que esses eventos não sejam passíveis de serem cobertos por mecanismos efetivamente disponíveis no mercado na-cional ou internacional (hedge), a custos razoáveis’) não

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios204 Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

autoriza absolutamente tal conclusão, ainda mais que na lição sempre precisa de Hely Lopes Meirelles, ‘na interpretação do contrato administrativo é preciso ter sempre em vista que as normas que o regem são as do Direito Público, suplementadas pelos princípios da teoria geral dos contratos e do Direito Priva-do, e não o contrário, como, lamentavelmente, ainda se pratica entre nós (art. 54). Não se nega a aplicação das regras de her-menêutica comum à interpretação dos contratos administrati-vos, mas nessa operação não se pode olvidar que o objeto da contratação é, sempre e sempre, o atendimento do interesse público. Diante dessa realidade, a busca da intenção das partes há de partir da premissa de que a finalidade precípua do ajuste é a satisfação de necessidades coletivas. Daí porque já decidi-mos que nos contratos administrativos celebrados em prol da coletividade não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma coletividade, para só se atender aos direitos indivi duais do particular contratado’ (Direito administrativo brasileiro. 34. ed. Malheiros, p. 221).

E à luz da posição adotada, sem qualquer utilidade dilação pro-batória tendente a apurar os efeitos da crise financeira de 2008 sobre as projeções financeiras com financiamento.

Em tais condições, rejeitada a preliminar, nega-se provimento ao recurso.”

2259 – Concorrência pública – limpeza urbana – edi-tal – retificação – determinação – certame – suspensão

“Agravo de instrumento. Ação civil pública. Concorrên-cia Pública nº 24/2013 do Município de Ribeirão Preto. Contratação de serviços públicos de limpeza urbana, de manejo, tratamento, destinação e disposição final de re-síduos sólidos urbanos, de resíduos de serviços de saúde e de resíduos da construção civil. Liminar concedida em parte para suspender o processo de licitação. Decisão do Tribunal de Contas do Estado determinando a retifica-ção do edital a fim de possibilitar a ampla participação de empresas na licitação, e recomendação para que a municipalidade estipule claramente qual o destino final a ser dado aos resíduos sólidos, reavaliando as demais prescrições do texto convocatório, com publicação de novo texto e reabertura do prazo legal, na forma da Lei de Licitações. Decisão agravada. Manutenção. Recurso não provido.” (TJSP – AI 2006064-07.2014.8.26.0000 – Ribeirão Preto – 10ª CDPúb. – Rel. Marcelo Semer – DJe 08.09.2014)

2260 – Concorrência pública – serviço público – sub-concessão – Câmara Cível – competência

“Dúvida de competência. Ação de cobrança com fun-damento em ‘contrato de subconcessão de serviço pú-blico’. Instrumento que teve base em edital de licitação, na modalidade de concorrência pública. Causa de pedir que também atrai as Leis Municipais nºs 2.000/1997 e 300/1997, como as próprias Leis Federais nºs 8.666/1993 e 8.883/1994, denotando uma rela-ção jurídico-administrativa presidida pela satisfação de

um interesse público. Características, pois, de verdadei-ro contrato administrativo de subconcessão de serviço público. Competência do art. 90, II, e (ações relativas a licitações e contratos administrativos), por ser mais es-pecífica, exclui in casu a do art. 90, V, g (ações relativas a prestações de serviços), do Regimento Interno deste Tribunal. Nem há discussão, ademais, acerca do servi-ço efetivamente prestado pela subconcessionária. Dú-vida procedente. Competência da 4ª Câmara Cível do TJPR.” (TJPR – DUV 1064272-1/01 – S.Cív. – Rel. Des. Antônio Renato Strapasson – DJe 29.08.2014)

2261 – Consórcio – equipamentos – cessão onerosa – prazo determinado – incorporação ao patri-mônio – previsão contratual – inexistência

“Administrativo. Cessão onerosa de equipamentos por prazo determinado. Inexistência de previsão contratual da pretendida. Incorporação dos bens ao patrimônio do consórcio municipal contratante. Contrato sujeito ao regime de direito público e aos rigores do forma-lismo. Irrelevância de alegações atinentes às condições da oferta, a alterações verbais ou ao modo de execu-ção do ajuste. Art. 54 e art. 60, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993. Pretensão, ademais, que viola as exi-gências de realização de licitação para a aquisição de bens. Art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Feito corretamente julgado improcedente na oportunidade do art. 330, in-ciso I, do CPC. Conservação da posse dos equipamen-tos após o termo contratual. Caracterização de esbulho. Reintegração de posse cumulada com pagamento da mensalidade contratual corretamente determinados pelo acolhimento da reconvenção. Recursos improvidos.” (TJSP – Ap 0175881-70.2009.8.26.0100 – 4ª CDPúb. – Rel. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal – DJe 08.09.2014)

Transcrição editorial sínTeseLei nº 8.666/1993:

“Art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regu-lam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

§ 2º Os contratos decorrentes de dispensa ou de inexigibilida-de de licitação devem atender aos termos do ato que os auto-rizou e da respectiva proposta.

[...]

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas re-partições interessadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE GERAL – Ementário de Jurisprudência Judicial

por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntan-do-se cópia no processo que lhe deu origem.Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea a desta Lei, feitas em regime de adiantamento.”

2262 – Contrato administrativo – execução – atraso injustificado – multa – aplicação – possibilida-de – pagamentos devidos – retenção – desca-bimento

“Administrativo. Contrato administrativo. Atraso na exe-cução contratual injustificada. Penalidade de multa. Possibilidade. Retenção dos pagamentos devidos ao apelante. Descabimento. Remessa e apelação cível des-providas. 1. A presente questão cinge-se sobre a legali-dade da sanção de multa imposta ao apelante, devido ao descumprimento do prazo inicial da execução do Contrato Administrativo nº 066/2012, celebrado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, cujo objeto é a contratação de serviço de transporte urbano de cargas. 2. O apelante aduz que não iniciou a execu-ção contratual no prazo acordado devido a fatos alheios à sua vontade. Argumenta que o grande aumento nas vendas dos automóveis que seriam usados para o servi-ço licitado, provocado pela redução do IPI e acentuada queda nas taxas de juros de financiamento, culminou no atraso nas entregas dos veículos pelos fornecedo-res. Diante disso, o contratado não conseguiu iniciar a execução do serviço na data acordada, requerendo a dilação do prazo inicial da indigitada atividade de trans-porte de cargas. 3. A alegação de descumprimento de cláusula contratual, devido às dificuldades encontradas pelo contratado, não merece acolhida. O requerente ti-nha conhecimento das especificações contratuais, quan-do decidiu participar do certame licitatório. Eventuais dificuldades existentes deveriam ter sido devidamente mensuradas no momento da inscrição na licitação, o que de fato não ocorreu. 4. Com o atraso na execução contratual, a contratante impôs pena de multa a empre-sa contratada, sendo certo que, não ocorrendo nenhu-ma irregularidade e estando a penalidade dentro dos limites da razoabilidade, não cabe o Poder Judiciário se imiscuir no mérito administrativo da punição imposta. Penalidade de multa, neste caso, possui previsão contra-tual e autorização legal, conforme arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993. 5. Cabe reconhecer a ilegalidade da retenção dos pagamentos devidos ao recorrente, ante os termos do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei nº 8.666/1993, que somente admite tal medida quando a multa ul-trapassar o valor da garantia prestada. 6. Remessa necessária e apelação cível desprovidas.” (TRF 2ª R. – Ap-RN 2013.51.01.110634-0 – (609365) – 8ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 23.09.2014)

Comentário editorial sínTeseTrata-se de apelação cível interposta pelo Grupo Winginesk Ltda. – EPP contra sentença que julgou parcialmente proce-dente o mandamus em face de ato do Diretor Regional da Em-presa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, afirmando ser le-gal a sanção imposta ao apelante, devendo a apelada se abster de reter os pagamentos dos serviços prestados no âmbito do Contrato Administrativo nº 066/2012. O objeto da contratação era o serviço de transporte urbano de cargas.O apelante, em suas razões, sustenta que não conseguiu cum-prir os prazos contratuais por razões alheias à sua vontade, eis que os veículos comprados foram entregues com atraso pelos fabricantes. Enfatiza que há amparo legal para o pedido de prorrogação do prazo de início da execução do objeto contra-to. Ao final, afirma que há falta de proporcionalidade e razoabi-lidade na aplicação de pena de multa.Ao analisar o recurso, a 8ª Turma Especializada do TRF 2ª Região entendeu que os argumentos da apelante não merecem aco-lhimento, pois a mesma não apresentou justificativas plausíveis para o descumprimento da cláusula contratual. Além disso, o próprio contrato trazia a previsão da aplicação de multa, em caso de atraso na execução. Não bastasse isso, a própria Lei nº 8.666/1993 prevê, no seu art. 86, in verbis, a penalidade de multa em caso de demora no adimplemento do acordo celebrado:“Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeita-rá o contratado à multa de mora, na forma prevista no instru-mento convocatório ou no contrato.§ 1º A multa a que alude este artigo não impede que a Ad-ministração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.§ 2º A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.§ 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia pres-tada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos even-tualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.”Em seu voto, o Relator assim se manifestou:“[...] O aquecimento nas vendas de automóveis já era fato no-tório antes mesmo do procedimento licitatório, não sendo motivo que justifique a dilação do prazo dos serviços a serem prestados. Nesse ponto, bem destaca o Juiz a quo (fl. 204): ‘A justificativa aduzida para a demora no início do serviço con-tratado não foi suficiente para caracterizar a imprevisibilidade do evento ou a sua ausência de culpa, eis que a redução da alíquota do IPI incidente sobre os veículos automotores e a acentuada queda nas taxas de juros dos financiamentos foi amplamente divulgada pela imprensa, em período anterior à licitação que resultou na contratação em pauta’.Ademais, as duas propostas de orçamento foram feitas em 18.07.2012 e 02.08.2012 (fls. 135/140), ou seja, um mês após o início da vigência do contrato, o que seria um dos motivos da impossibilidade da entrega dos bens em tempo hábil.O apelante tinha conhecimento das especificações contra-tuais, quando decidiu participar do certame licitatório. Even-tuais dificuldades existentes deveriam ter sido devidamente mensuradas no momento da inscrição na licitação, o que de fato não ocorreu. O que se vislumbra é um mau planejamento da empresa, pois não procurou conhecer, de antemão, possí-veis problemas para o cumprimento contratual. Tal fato ainda


gerou dano ao contratante, que teve que arcar com os custos dos transportes de suas cargas nesse período em que houve o indigitado inadimplemento contratual.[...]No presente caso, com o atraso na execução contratual, a con-tratante impôs pena de multa à recorrente, sendo certo que, não ocorrendo nenhuma irregularidade e estando a penalida-de dentro dos limites da razoabilidade, não cabe ao Poder Judi-ciário se imiscuir no mérito administrativo da punição imposta de forma proporcional e razoável, tendo como base a cláu-sula oitava, itens 8.1.2.1, ‘b’, e 8.1.2.2, ‘a’, do indigitado contrato (fl. 156/157):‘8.1.2. Multa: Aplicada nos seguintes casos:8.1.2.1. Multa de mora:b) Atraso injustificado no início da execução dos serviços con-tratados em relação ao prazo fixado nas condições Específicas deste Instrumento: 0,1% (um décimo por cento) sobre o valor global atualizado deste Instrumento, por dia de atraso, até o limite de 30 (trinta) dias úteis;[...].’‘8.1.2.2. Demais Multas:a) Por inexecução do serviço contratado, caracterizado após o limite de prazo constante na alínea b, do subitem 8.1.2.1 deste instrumento: 10% (dez por cento) sobre o valor global atua-lizado deste instrumento, quando poderá ensejar a rescisão contratual;[...].’”

2263 – Contrato administrativo – execução – fiscaliza-ção – administrador público – responsabilida-de subsidiária

“Recurso ordinário da segunda reclamada. Responsabi-lidade subsidiária. A execução do contrato administrati-vo deve ser acompanhada e fiscalizada por representan-te da Administração, especialmente designado para tal. Esse comando foi descumprido pelo administrador pú-blico quando permitiu que a reclamante entregasse sua força de trabalho de boa-fé, sem fiscalizar se o agente contratado estava, efetivamente, cumprindo o objeto do contrato de forma legal. Responsabilização subsidiária da tomadora de serviços. Recurso da segunda reclama-da parcialmente provido.” (TRT 4ª R. – RO 0001292-15.2012.5.04.0373 – 6ª T. – Rel. Juiz Conv. Roberto Antonio Carvalho Zonta – DJe 28.08.2014)

2264 – Contrato administrativo – Município e advo-gados – assinatura por extenso em todas as folhas – desnecessidade

“Direito administrativo. Agravo de instrumento. Contrato firmado entre município e advogados. Desnecessidade de assinatura por extenso em todas as folhas do instru-mento. Existência de rubricas e assinatura na ultima fo-lha que satisfaz o requisito de autenticidade. Agravo pro-vido. 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu os pedidos da agravante de liquidação do título executivo judicial, de aplicação de multa de 10%

para a hipótese de resistência, de fixação da verba ho-norária sucumbencial no percentual de 20%, deixando ainda de apreciar o pedido de retenção da verba hono-rária contratual. 2. Não se exige a assinatura por exten-so em todas as páginas do contrato firmado, bastando para a validade do instrumento contratual, a aposição da assinatura em sua última página e a existência de rubricas nas demais. 3. Agravo de instrumento provido para reconhecer a validade do instrumento contratual e determinar que o juiz de primeiro grau proceda à ana-lise do pedido de retenção dos honorários.” (TRF 5ª R. – AGTR 0004633-87.2014.4.05.0000 – (138166/PE) – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Rogério Fialho Moreira – DJe 14.08.2014)

2265 – Contrato administrativo – rescisão unilateral pela Administração – possibilidade

“Reexame necessário. Ação anulatória de ato adminis-trativo c/c indenização. Contrato administrativo. Resci-são unilateral pela Administração. Possibilidade. Art. 78 da Lei nº 8.666/1993. Prévio processo administrativo. Ausência. Contraditório e ampla defesa. Inobservância. Ressarcimento. Devido. Sentença confirmada. É possível a rescisão unilateral de contrato administrativo pela Ad-ministração, desde que observados os princípios consti-tucionais da motivação, do contraditório e da ampla de-fesa, além das exigências dispostas no art. 78 da Lei nº 8.666/1993, dentre as quais se inclui a prévia instaura-ção de processo administrativo. Deve ser mantida a sen-tença que condena a Administração a pagar ao autor a indenização decorrente dos prejuízos suportados em ra-zão da rescisão unilateral do contrato, para a qual não concorreu.” (TJMG – RN 1.0024.11.004977-2/001 – 5ª C.Cív. – Rel. Luís Carlos Gambogi – DJe 04.09.2014)

Destaque editorial sínTeseSelecionamos os julgados a seguir no mesmo sentido:“ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RE-CURSO ESPECIAL – CONTRATO ADMINISTRATIVO – RESCISÃO UNILATERAL – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES – DEVIDO PROCESSO LEGAL – FALTA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMU-LA Nº 211/STJ – REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO – INTERPRETA-ÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS – IMPOSSIBILIDADE – SÚ-MULAS NºS 5 E 7/STJ – 1. A Corte de origem não se pronunciou sobre a matéria amparada na violação ao art. 368, parágrafo único, do CPC, apesar de instado a fazê-lo por meio dos com-petentes embargos de declaração. Nesse contexto, caberia à parte recorrente, nas razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 535 do CPC, alegando a existência de possível omissão, providência da qual não se desincumbiu. Cabível, pois, o óbi-ce da Súmula nº 211/STJ. 2. O Tribunal a quo, com base nos elementos de fato e prova carreados nos autos, notadamente o contrato administrativo celebrado entre as partes, expressa-mente consignou que a empresa contratada não cumpriu com suas obrigações firmadas na avença e que a rescisão unilate-ral do contrato obedeceu ao devido processo legal. A revisão



desse entendimento, portanto, esbarra nos óbices previstos nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ, AgRg-AG-REsp 471.785, (2014/0024372-6), 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 11.04.2014, p. 423) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 101000382632. Acesso em: 16 set. 2014)

“CONTRATO ADMINISTRATIVO – RESCISÃO UNILATERAL – LE-GALIDADE – INADIMPLEMENTO – INEXECUÇÃO DO CONTRA-TO – SEGURO-GARANTIA – É legítima a rescisão unilateral de contrato administrativo, voltado à elaboração de projetos exe-cutivos e à construção do novo prédio do Esquadrão Aeroter-restre de Salvamento na Base Aérea dos Afonsos (BAAF), quan-do a contratada o descumpre desde o início de sua vigência. Diante de a contratada cumprir com atraso as suas obrigações contratuais, violar os prazos, não apresentar os projetos, atrasar a regularização do responsável técnico da obra, paralisar a obra sem justa causa e sem comunicação formal à administração, desatender as determinações da Comissão de Fiscalização, e disponibilizar funcionários e maquinários em quantitativo insu-ficiente, o Comando da Aeronáutica rescindiu unilateralmente o contrato, após o regular procedimento, e aplicou as sanções previstas no art. 87, II e III, da Lei nº 8.666/1993. Por outro lado, a contratada não faz jus a ressarcimento que abranja alegados prejuízos, aliás nem de longe comprovados. Apelos desprovi-dos.” (TRF 2ª R., AC 2008.51.01.017626-0, (616455), 6ª T.Esp., Relª Juíza Fed. Conv. Maria Alice Paim Lyard, DJe 27.02.2014, p. 293) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 108000215831. Acesso em: 16 set. 2014)

2266 – Contrato administrativo – terceirização – res-ponsabilidade subsidiária – Administração Pública – omissão na fiscalização – culpa in vigilando – alcance

“Responsabilidade subsidiária. Administração Pública. Lei nº 8.666 e ADC 16. Manutenção da possibilidade de responsabilização subjetiva por omissão na fiscalização do contrato. Culpa in vigilando. O julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, pelo STF, não extin-guiu a possibilidade de responsabilização da Administra-ção Pública por atos de contratação de empregados por parte de seus prestadores de serviços. Aquela decisão assentou, apenas, que inexiste fundamento para tanto, a partir da ótica da culpa in eligendo, eis que o processo licitatório determina quem será contratado, sem opção lícita ao agente político. Mesma Lei nº 8.666/1993, em seu art. 67, no entanto, prevê o dever de vigilância do contrato, o que inclui, num ambiente constitucional de proteção da dignidade humana e do valor social do trabalho como fundamentos do próprio Estado, a ob-servância das regras trabalhistas. Tal responsabilidade deve atingir, para eficácia dos direitos sociais, todas as obrigações inadimplidas, inclusive as penas – multas de atraso nas rescisórias, por exemplos – daí advindas.” (TRT 2ª R. – Proc. 0000390-70.2013.5.02.0086 – (20140676761) – Relª Juíza Conv. Eliane Aparecida da Silva Pedroso – DJe 21.08.2014)

Comentário editorial sínTeseDiscutiu-se na ementa epígrafe se é possível a responsabiliza-ção subsidiária da Administração Pública quando se tratar de terceirização de serviços, no caso contratação de vigilantes para hospital municipal, por omissão na fiscalização do con-trato.Trata-se de recurso ordinário interposto por uma autarquia hospitalar municipal contra sentença que reconheceu sua res-ponsabilidade subsidiária diante da ausência de fiscalização do contrato de terceirização de serviços de vigilância.Foi comprovado que a empresa contratante não observava as normas de proteção ao trabalho, sendo assim, a autarquia como tomadora do serviço prestado tem como dever fiscalizar o contrato, o que não aconteceu.Em suas razões, a recorrente insurge-se contra o reconheci-mento da sua responsabilidade subsidiária e almeja a aplicação da Súmula nº 363 do TST, in verbis: “363 – Compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente.”Ao analisar o recurso, a 9ª Turma do TRT 2ª Região entendeu que houve negligência da contratante no controle e na su-pervisão do contrato, logo, todas as obrigações atinentes ao empregador direto e não satisfeitas devem ser assumidas pelo tomador de serviços, no caso, a recorrente.Em seu voto, a Relatora assim se manifestou:“[...] 3.4 Ora, a mesma lei que assegura isenção acerca das con-sequências da má eleição do contratado – art. 71, Lei nº 8.666 – estipula e impõe à Administração dever de vigilância contra-tual, tal como se lê em seu art. 67:‘A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente de-signado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a compe-tência do representante deverão ser solicitadas a seus superio-res em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.’3.5 Sob o pálio de uma Constituição da República que pres-tigia como fundamentos do próprio Estado a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho – art. 1º, III e IV – não seria imaginável acolher-se o argumento de que a regra susotranscrita diga respeito apenas e tão somente ao objeto da contratação – isto é, a obra ou o serviço prestado pela con-tratada – excluindo-se a observância das normas de proteção ao trabalho.3.6 Impõe-se, pois, com base na própria lei, validada pelo Su-premo, reconhecer que os autos delineiam, pela consequência objetiva do malferimento, no caso concreto, dos direitos traba-lhistas do autor, negligência da contratante no controle e na supervisão da realização do contrato.3.7 Eis, pois, o fundamento da culpa, a abonar a permanência da recorrente no polo passivo da condenação.3.8 Desta perspectiva, todas as obrigações atinentes ao empre-gador direto e não satisfeitas devem ser assumidas pelo toma-dor de serviços, o que inclui as multas dos arts. 467 e 477 da CLT. A regra constitucional de impedimento da transferência da pena a outrem (art. 5º, XLV) limita-se ao direito penal. Além disto, e ainda que assim não fosse, a reclamada, ao negligenciar


o cumprimento de sua obrigação legal de controlar o contra-to, participou como autora das infrações de que resultaram as multas. A responsabilidade subsidiária é, pois, abrangente de todos os elementos da condenação. [...].”

Selecionamos os julgados a seguir no mesmo sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECURSO DE REVISTA – RESPON-SABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ENTE PÚBLICO – SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO – 1. A celebração de convênio administrativo com entidade privada pode ensejar a condenação subsidiária do ente público quando resultar com-provado que este não cumpriu ou falhou em cumprir as obri-gações previstas na Lei nº 8.666/1993. 2. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimen-tal em Reclamação Constitucional nº 12.580AgRg/SP (Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 13.03.2013), consagrou o entendimento de que a decisão com efeito vinculante proferida no julgamen-to da ADC 16/DF não exime os entes públicos do poder-dever legal de fiscalizar tanto a idoneidade da empresa prestadora de serviços terceirizados quanto o cumprimento das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contra-to celebrado (arts. 27 e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Exmo. Ministro Celso de Mello, Relator do AgRg-RCL 12580, conferiu especial destaque ao magistério doutrinário de Helder Santos Amorim, Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado no senti-do de que a Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedi-mentos legais de controle [...] (Terceirização aspectos gerais: última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST novos enfo-ques. Revista do TST, nº 01/2011, v. 77/76-83). 4. De sorte que a condenação subsidiária da Administração Pública, fundada em aspectos fáticos constantes dos autos, que demonstrem a falha no cumprimento das normas de fiscalização ou a não apresen-tação de documentos que comprovem o exercício do dever de fiscalizar, na forma exigida pela Lei de Licitações e pela Instru-ção Normativa (IN) nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), não constitui afronta à autorida-de da decisão proferida no julgamento da ADC 16, tampou-co contrariedade à Súmula Vinculante nº 10. Precedentes do STF. 5. O TRT de origem, ao consignar que o ente público não trouxe aos autos documentos aptos a comprovar a fiscalização do contrato administrativo, celebrado na forma de convênio (art. 116 da Lei nº 8.666/1993), proferiu acórdão em confor-midade com o decidido pelo Tribunal Pleno do STF, no julga-mento do AgRg/RCL 12.580 (DJe de 13.03.2013). 6. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.” (TST, AI-RR 0080900-14.2009.5.01.0062, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJe 12.09.2014, p. 1510) (Disponível em: online.sinte-se.com, sob o nº 103000825592. Acesso em: 12 set. 2014)

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – TERCEIRIZAÇÃO – RESPONSABI-LIDADE SUBSIDIÁRIA PELAS OBRIGAÇÕES NÃO ADIMPLIDAS PELO REAL EMPREGADOR – APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, IV E V, DO COL. TST – A Administração Pública direta e indireta que ostenta a condição de tomadora de serviços, mesmo que ce-lebre contrato administrativo através de procedimento licitató-rio, responde pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, caso seja demonstrada a sua condu-ta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos do contratado. Aplicação da Súmula nº 331, itens IV e V, do col. TST. Recurso ordinário a que se dá provimento para reconhecer a responsabilidade subsi-diária da União.” (TRT 9ª R., RO 0001560-47.2012.5.09.0012, Rel.

Luiz Celso Napp, DJe 01.07.2014, p. 206) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 120000056377. Acesso em: 12 set. 2014)

2267 – Contrato administrativo – vinculação do bem a determinado uso – comodato

“Contrato administrativo. Vinculação do bem a deter-minado uso. Comodato. Inferindo-se ter sido o veículo adquirido mediante recursos federais, atrelado ao seu uso pela entidade apelante, sendo o comodato apenas um iter na implementação do projeto de estruturação da Casa Familiar Rural Santo Antônio, não se pode admitir a denúncia vazia por parte do comodante, muito menos que este, ex proprio marte, se apodere do bem.” (TJRS – AC 70060918802 – 21ª C.Cív. – Rel. Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa – J. 03.09.2014)

2268 – Convênio – evento literário – realização – lici-tação – inexigibilidade

“Remessa necessária. Ação civil por ato de improbidade administrativa. Convênio. Município. Associação. Fun-deb. Procedimento licitatório. Inexigibilidade. Ausência de lesividade ao Erário. Remessa necessária conhecida. Sentença mantida. 1. De acordo com o art. 116 da Lei nº 8.666/1993 e ante a natureza do convênio firmado – realização de evento literário – que visa ao desenvol-vimento da educação básica no Município, mostrou-se inexigível a realização de procedimento licitatório. 2. Os recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desen-volvimento da Educação – Fundeb podem, com amparo no art. 70 da Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Ba-ses da Educação), ser empregados em ações que visem ao desenvolvimento da educação básica, não havendo por parte dos agentes públicos réus má-fé na realização das despesas com o evento mencionado no processo. 3. Para a configuração dos atos de improbidade ad-ministrativa previstos no art. 10 da Lei nº 8.429/1992, nada obstante a possibilidade do agente praticar cul-posamente a conduta, deve estar presente a prova do prejuízo ao Erário. Precedentes do col. STJ. 4. Remes-sa ex officio conhecida. Sentença mantida.” (TJES – RN 0800148-29.2008.8.08.0024 – 3ª C. Cív. – Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira – DJe 12.09.2014)

Comentário editorial sínTeseO reexame necessário em epígrafe é oriundo de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a Câmara Capixaba do Livro, o seu então presidente, o ex-prefeito de Ca-riacica e ex-secretária de educação do mencionado Município, diante de notícia vinculada no Jornal A Tribuna, em que dizia que o Município de Cariacica teria realizado contrato milionário com a Câmara Capixaba do Livro, celebrando convênio, para efetivar o Projeto “Tenda Divertida da Leitura e da Escrita”, no qual poderia ter ocorrido algumas irregularidades.



Tais recursos eram oriundos do Fundo de Manutenção e De-senvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profis-sionais da Educação – Fundeb. Sobreveio sentença que rejeitou os pedidos da inicial, sob o argumento de que não restou provado que os preços pratica-dos estavam em desconformidade com os de mercado, sendo descabida a afirmação de que os réus agiram pautados pelo elemento subjetivo necessário à configuração do ato de im-probidade alegado, bem como não restou provado o efetivo dano ao Erário.Além disso, o Juízo a quo ressaltou que é dispensável a lici-tação na consecução de um convênio com o Poder Público, e os recursos do Fundeb poderão ser empregados em ações que visem ao desenvolvimento da educação básica, conforme art. 70 da Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educa-ção), in verbis, inexistindo por parte dos agentes públicos dolo ou má-fé na realização de despesas com o evento.“Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvi-mento do ensino as despesas realizadas com vistas à conse-cução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:I – remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e de-mais profissionais da educação;II – aquisição, manutenção, construção e conservação de insta-lações e equipamentos necessários ao ensino;III – uso e manutenção de bens e serviços vinculados ao ensino;IV – levantamentos estatísticos, estudos e pesquisas visando precipuamente ao aprimoramento da qualidade e à expansão do ensino;V – realização de atividades-meio necessárias ao funcionamen-to dos sistemas de ensino;VI – concessão de bolsas de estudo a alunos de escolas públi-cas e privadas;VII – amortização e custeio de operações de crédito destinadas a atender ao disposto nos incisos deste artigo;VIII – aquisição de material didático-escolar e manutenção de programas de transporte escolar.”A 3ª Câmara Cível do TJES acolheu os argumentos da sentença enfatizando que não ficou comprovado que as condutas dos réus causaram prejuízo ao Erário, assim, manteve a sentença.Do voto do Relator destacamos:“[...] Assim, como não identifiquei nas provas dos autos com-provação de que as condutas dos réus provocaram prejuízo ao Erário ou, em última análise, importaram violação da hones-tidade e da lealdade esperadas no trato da coisa pública, en-tendo ter inexistido ato ímprobo capaz de ensejar conclusão diversa daquela alcançada na respeitável sentença.Por fim, quanto aos judiciosos argumentos do ilustre Pro-curador de Justiça, em especial, acerca da infringência dos arts. 71 da Lei nº 9.394/1996 e 23 da Lei nº 11.494/2007, en-tendo que também eles não merecem prosperar. Isso por-que, quanto à suposta violação do art. 71, inciso II, da Lei nº 9.394/1996, certo é que aos convênios firmados com o Po-der Público não se pode estabelecer dinâmica tal qual aquela empreendida à concessão de subvenção às instituições públi-cas ou privadas de caráter assistencial, desportivo ou cultural.O antes mencionado § 1º do art. 116 da Lei nº 8.666/1993 traz requisitos específicos para a realização de um convênio, den-tre os quais destaco: (I) a fixação das metas a serem atingidas; (II) a descrição das etapas ou fases de execução do convênio;

(III) o plano de aplicação dos recursos financeiros; e (IV) o cro-nograma de desembolso, não sendo suficiente igualá-la à con-cessão de subvenção, posto que, além do acima descrito, essa última modalidade se apresenta como espécie de incentivo, de patrocínio ou de ajuda de custo, possuindo regramentos próprios quanto ao seu desembolso e à prestação de contas, dentre aqueles previstos na Lei nº 1.493, de 13 de dezembro de 1951. Por corolário lógico, afastada a aplicação do art. 71 da Lei nº 9.394/1996 ao caso concreto, incabível, também, a alegação de violação ao art. 23 da Lei nº 11.494/2007, posto que este em seu texto faz menção expressa àquele. Posto isso, conheço da remessa necessária e mantenho a res-peitável sentença.É como voto.”

2269 – Convênio – Município – inadimplência – no-vos contratos – celebração – impossibilidade – gestão anterior – responsabilidade – restrição – suspensão

“Mandado de segurança. Inadimplência. Município. Impossibilidade de celebração de novos convênios com o Estado. Responsabilidade da gestão anterior. Adoção das providências cabíveis pelo atual gestor. Suspensão da restrição. Segurança concedida. Precedentes do TJMA e do STJ. 1. Comprovando-se que a inadimplên-cia foi deixada por gestão municipal anterior e que a atual gestão adotou as providências necessárias para regularizar a situação, deve ser excluído o nome do Município do cadastro de inadimplentes. Precedentes do TJMA e do STJ. 2. Segurança concedida.” (TJMA – Proc. 0003495-14.2014.8.10.0000 – (151463/2014) – Relª Angela Maria Moraes Salazar – DJe 21.08.2014)

2270 – Convênio – serviços públicos – prestação – ente público – responsabilidade subsidiária

“Administração Pública. Responsabilidade subsidiária. Celebração de convênio para prestação de serviços pú-blicos. A celebração de convênio com associação pres-tadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, edi-tado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Públi-ca direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Esse entendimento se estende às hipóteses de convênios, ajustes ou instrumentos congêneres cele-brados por órgãos ou entidades da Administração Públi-ca, conforme dispõe o art. 116 da Lei nº 8.666/1993. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente


público não se desincumbiu do ônus de comprovar a correta fiscalização do cumprimento do contrato com a associação prestadora. Assim, ao atribuir respon-sabilidade subsidiária ao recorrente decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Recurso de revista de que não se conhece.” (TST – RR 0000855-39.2010.5.02.0004 – Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão – DJe 29.08.2014)

Destaque editorial sínTeseSelecionamos o julgado a seguir no mesmo sentido:

“ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONVÊNIO ADMINISTRATIVO – ATENDIMENTO EDUCACIONAL INFANTIL – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Ainda que não se trate o caso dos autos de típi-ca terceirização de serviços, uma vez que os reclamados ape-nas firmaram convênio administrativo, na área de educação infantil, não sendo a primeira ré empresa prestadora de ser-viços, mas entidade sem fins lucrativos, certo é que, mediante esse convênio, o terceiro demandado foi o beneficiário dos serviços prestados pelas reclamantes. E, nessa condição, ele deve realmente responder de forma subsidiária pelos débitos trabalhistas da primeira demandada, por aplicação analógica da Súmula nº 331, IV e V, do col. TST.” (TRT 3ª R., RO 00545/2013-089-03-00.8, Rel. Juiz Conv. Paulo Emilio Vilhena da Silva, DJe 01.09.2014, p. 89) (Disponível em: online.sintese.com, sob o nº 114000232531. Acesso em: 16 set. 2014)

2271 – Convite – conserto de ambulância municipal – irregularidade – enriquecimento sem causa – inadmissibilidade

“Apelação cível. Ação de cobrança. Conserto de ambu-lância do Município. Alegações de não comprovação da prestação de serviços e inexistência de empenho. Ausência de recebimento na nota fiscal. Comprovação irrefutável do reparo por outros meios. Procedimento previsto em licitação. Convite nº 059/2008, no qual a retífica sagrou-se vencedora. Contrato Administrativo nº 150/2008. Indícios documentais e testemunhal que comprovam as alegações da empresa. Orçamento e dis-criminação das peças utilizadas no conserto com datas anteriores à ocorrência do certame. Situação que não descaracteriza o dever de adimplir a obrigação assumi-da. Eventual irregularidade na licitação que não permite o enriquecimento sem causa do ente público. Prece-dentes. Inaplicabilidade do princípio da supremacia do interesse público. Valor devido ao fornecedor. Juros de mora. Aplicação do art. 21-F da Lei nº 9.494/1997, ob-servadas as alterações trazidas pela MP 2.180-35/2001 e Lei nº 11.960/2009. Correção monetária pela mé-dia INPC/IGP-DI. Decreto nº 1.544/1995. Incidência, a partir de 29.06.2009, do art. 1º-F antes mencionado. Princípio do tempus regit actum. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJPR – AC 1220448-1 – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Subst. Coimbra de Moura – DJe 01.09.2014)

2272 – Convite – desvio de finalidade – não compro-vação

“Licitação. Carta-convite. Não comprovadas as alega-ções de desvio de finalidade do objeto do certame (publi-cação do Diário Oficial do Município), de irregularidade na condução deste e de lesão ao patrimônio público. Ação popular improcedente. Reexame necessário não acolhido.” (TJSP – RN 0001545-59.2000.8.26.0082 – Boituva – 8ª CDPúb. – Rel. Jarbas Gomes – DJe 28.08.2014)

2273 – Fraude em licitação – certidões negativas ini-dôneas e fracionamento de despesas – admis-são – membros de comissão – atuação culposa

“Processual civil e administrativo. Ação civil pública de improbidade administrativa. Lei nº 8.429/1992. Frau-des em procedimento licitatório. Presidente e membros de comissão de licitação. Admissão de certidões nega-tivas inidôneas e fracionamento de despesas. Atuação culposa dos membros, que se limitavam a assinar os documentos previamente confeccionados pelo presiden-te da comissão. Ajuste na dosimetria da pena. Apela-ção provida em parte. 1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou procedentes, em parte, os pe-didos inaugurais, para condenar os Réus pela prática de ato de improbidade lesivo ao Erário (art. 10 da Lei nº 8.429/1992), com pena de pagamento de multas civis nos valores de R$ 2.000,00 (dois mil reais) para as duas primeiras rés e de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para o terceiro réu, tendo havido a absolvição das sociedades empresariais rés. 2. No tocante à prescrição, como as rés são servidoras públicas efetivas, incide o disposto no art. 23, II, da Lei nº 8.429/1992, que enuncia que as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas na lei podem ser propostas dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puní-veis com demissão a bem do serviço público, que, no caso, é de quatro anos (art. 209, III, da Lei Estadual nº 6.123/1968). 3. Como o § 1º do art. 209 menciona-do diz que ‘a falta também prevista como crime prescre-verá juntamente com a pena’, e as condutas descritas na inicial configuram, em tese, o crime previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, cuja pena é de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, e o art. 109 do Código Penal diz que nesses casos o crime prescreve em 8 (oito) anos, poderia o Ministério Público Federal ajuizar a ação de improbidade até o dia 11 de novembro de 2013 (já que o último certame foi realizado em 10 de novembro de 2005). Desse modo, como a ação foi ajuizada em 30 de junho de 2010, não há que se falar em prescrição. 4. Os atos ímprobos apontados consistem em que os demandados, na condição de integrantes da Comissão Permanente de Licitação do Município de Timbaúba/PE,



no ano de 2005, teriam concorrido para a produção de danos ao Erário Federal, mediante a prática de duas espécies de fraudes em procedimentos licitatórios reali-zados no contexto da execução do Programa de Erra-dicação do Trabalho Infantil, quais sejam, a admissão de certidões negativas manifestamente inidôneas e o fracionamento das despesas, a fim de justificar licitações na modalidade convite. 5. Insurgiu-se o Ministério Públi-co Federal, aduzindo que a fixação das multas civis nos valores arbitrados na sentença seria desproporcional à especial gravidade das fraudes praticadas e, também, ao de as rés terem atuado de maneira dolosa, ao con-trário do concluído na sentença recorrida. Pediu, assim, a majoração das multas aplicadas aos recorridos, bem como a aplicação, para os três réus, das sanções de suspensão dos direitos políticos e proibição de contra-tar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. 6. As provas coligidas aos autos demonstraram que as rés atuaram mediante uma conduta meramente negligente em suas funções na Comissão Permanente de Licitação do Município de Timbaúba/PE, já que todos os depoentes (ex-presidentes e membros da CPL) foram unânimes em afirmar que, na prática, a atuação dos membros dessa comissão limitar--se-ia à simples assinatura de documentação já con-feccionada pelo presidente da comissão que, na época dos fatos narrados na inicial, era o demandado, cuja atuação dolosa ficou comprovada de forma inequívo-ca. 7. As condutas dos réus possibilitaram que apenas 3 (três) empresas se revezassem como vencedoras de cinco cartas-convite e praticassem, consequentemen-te, preços acima do mercado, conforme apurado pela Controladoria-Geral da União. 8. Nos casos de frustra-ção da licitude de procedimento licitatório, sempre há prejuízo ao Erário, na medida em que a Administração paga por algo que adquiriu em condições irregulares, sendo o prejuízo patrimonial representado pelo paga-mento daquilo que foi adquirido sem licitação ou com certame viciado. 9. Conforme apurado nos autos, da análise dos Convites nº 02/2005, 06/2005, 08/2005, 10/2005 e 12/2005, constatou-se que houve nítido fra-cionamento de despesas, com a intenção de fugir da modalidade licitatória devida. Com efeito, no mesmo ano, em meses bem aproximados, em datas diferentes (02.02.2005, 23.03.2005, 04.05.2005, 08.07.2005, 05.08.2005 e 10.11.2005), a prefeitura adquiriu pro-dutos da mesma natureza (alimentícia), cujos valores so-mados, totalizaram R$ 180.238,69 (cento e oitenta mil, duzentos e trinta e oito reais e sessenta e nove centavos), que ultrapassa em muito o limite permissivo para a mo-dalidade convite (até R$ 80.000,00), quando deveria ter sido realizada a Tomada de Preços, causando prejuízos ao Erário, já que houve variações bruscas no preço de aquisição dos produtos. 10. Desse modo, considerando

que as rés atuaram de forma meramente negligente, mas sem perder de vista as consequências graves para o Erá-rio, deve a multa civil ser majorada para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), para cada uma, sendo a referida multa suficiente para a reprovação do fato. 11. Já quanto ao réu/apelado, por ter atuado de forma dolosa, e tendo em vista o maior grau de responsabilidade que o cargo de Presidente da Comissão de Licitação exige, sem con-tar que era ele quem coordenava e dirigia as ações dos demais membros, deve a multa civil ser majorada para R$ 10.000,00 (dez mil reais), e deve ainda ser condena-do nas sanções de suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de 5 (cinco) anos e proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, por igual período, nos termos do art. 12, II, da Lei nº 8.429/1992. 12. Apelação provida em parte, para ajustar a dosimetria da pena.” (TRF 5ª R. – AC 0009078-22.2010.4.05.8300 – (571197/PE) – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Geraldo Apoliano – DJe 19.08.2014)

2274 – Licitação – anulação – serviços essenciais – contratação emergencial – justificativa ade-quada

“Licitação. Anulação. Serviços essenciais. Contratação emergencial. Justificativa adequada. Contratação da empresa que movera a ação de anulação. Situação in-suficiente, por si só, para caracterizar violação a prin-cípios constitucionais. Ação popular. Indeferimento do pedido. Sentença bem fundamentada. Remessa oficial. Improvimento. 1. Trata-se de ação popular intentada por Claudio dos Reis Santana contra a Caixa Econômi-ca Federal e Probank S/A com a finalidade de declarar a nulidade de contrato entre essas empresas, assim como de todos os atos advindos desse contrato. Na sentença, foi julgado improcedente o pedido. O Ministério Público Federal entende que ‘a sentença não merece reforma’. O advogado do autor comunicou ao juízo renúncia ao mandato. Foram tomadas providências destinadas a in-timar o autor a regularizar sua representação, até que, por telefone, localizado por oficial de justiça, disse não mais ter interesse no processo. 2. A alegação contida na inicial é que ‘a ré Probank acionou judicialmente a Caixa requerendo expressamente a declaração de nuli-dade do contrato administrativo celebrado por esta com a Empresa Litoral Norte, justamente em função de su-postas irregularidades praticadas pela própria Caixa du-rante o curso do processo licitatório’. Argumenta-se que ‘a Empresa Probank, ao apontar supostas ilegalidades praticadas pela Caixa e propor ação judicial visando a suspensão do contrato celebrado com a Empresa Lito-ral Norte, foi quem deu ensejo à situação emergencial’. Nisso, o procedimento de contratação emergencial da Empresa Probank por parte da Caixa teria violado, ‘de uma só tacada, três dos mais basilares princípios cons-


titucionais do direito administrativo brasileiro, a saber: o da moralidade, o da razoabilidade e o da finalidade’. 3. A ‘contratação direta de empresa que é autora de demanda judicial (pendente de julgamento) ensejado-ra da situação emergencial’ não é, por si só, suficiente para configurar violação àqueles princípios constitu-cionais. Além disso, a sentença bem demonstra a lici-tude da contratação emergencial efetuada pela Caixa. 4. Negado provimento à remessa oficial.” (TRF 1ª R. – RN 0001537-68.2007.4.01.3800 – Rel. Des. Fed. João Batista Moreira – DJe 03.09.2014)

2275 – Licitação – contrato de distribuição – software antivírus – concorrente – exclusão

“Civil e processual civil. Contrato de distribuição. Software antivírus. Agravo retido. Não conhecido. Ex-clusão de concorrente em processo licitatório. Nível de parceria. Não atendimento de requisitos. Definição de critérios. Venire contra factum proprium. Inocorrência. Indenização por danos materiais. Descabimento. Re-curso improvido. 1. O fato de não ter sido produzida a prova oral pretendida pela parte não teve o condão de lhe causar prejuízo, eis que acabou sagrando-se vencedora ao ensejo do julgamento do feito no juízo singular. Assim, revela-se inútil ou desnecessário o agra-vo interposto contra a decisão que nega a produção dessa prova, razão pela qual não deve ser conhecido. 2. Não se mostra irregular a exclusão de participante de licitação do processo quando demonstrado não preen-cher ele requisito necessário para a contratação e pres-tação do serviço licitado. 3. Dispondo a distribuidora de softwares de níveis de parceria diferenciados, e deles decorrentes serviços e vantagens aos parceiros, não há que se falar em comportamento arbitrário no fato de um parceiro de nível inferior ser pretérito por outro de nível superior em processo licitatório, em razão de este último oferecer características de suporte que o primeiro não pode oferecer. 4. A conduta contraditória, que enseja responsabilidade na órbita civil, é aquela que gera na outra parte legítima expectativa em relação a um deter-minado resultado, não podendo estar baseada em mera presunção, ou da avaliação errônea das circunstâncias. 5. Recurso improvido. Sentença mantida.” (TJDFT – Proc. 20110111169260 – (811902) – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJe 02.09.2014)

2276 – Licitação – documento exigido em edital – apresentação – ausência – não habilitação

“Administrativo. Licitação. Não habilitação. Ausência de apresentação de documento exigido em edital. Conclu-são obtida pelo Tribunal de origem. Revisão. Súmula nº 7/STJ. 1. O Tribunal de origem entendeu que a em-presa licitante não cumpriu disposição contida no edital referente à apresentação de declaração em atendimento

ao disposto no art. 27, V, da Lei nº 8.666/1993, pelo que a considerou inabilitada. Assim, para rever tal con-clusão, necessário o reexame do suporte fático-proba-tório dos autos, o que é vedado em recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ. 2. Agravo regimen-tal não provido.” (STJ – AgRg-AG-REsp 546.633 – (2014/0171067-5) – 2ª T. – Rel. Min. Mauro Campbell Marques – DJe 08.09.2014)

2277 – Licitação – edital – violação – não comprova-ção – direito líquido e certo – ausência

“Mandado de segurança. Anulação de procedimento li-citatório. Alegação de violação ao edital. Não demons-trada. Ausência de direito líquido e certo. Discricionarie-dade administrativa. Segurança denegada. I – In casu, o impetrante pretende a declaração de nulidade do pro-cesso licitatório do qual foi eliminado, sob o argumento de que o edital do leilão, apresenta como objeto licitado quantidade muito superior ao que realmente utiliza de fato. II – Contudo em que pese as alegações do impe-trante, após analisar detidamente os autos, não vislum-brei a presença a ofensa do direito líquido e certo alega-do, uma vez que o processo licitatório ora questionado, seguiu todas as regras contidas no edital do certame, que inclusive, foi impugnado pelo impetrante, por duas vezes por fatos diverso do alegado no presente manda-mus. III – Por outro lado destaca-se, que a delimitação do objeto licitado é discricionariedade administrativa, visto que cabe a administração estabelecer os critérios para forma a conseguir a proposta mais vantajosa, es-tando a análise do judiciário adstrita apenas, ao aspec-to da legalidade do certame licitatório. IV – Registra-se ainda, que o fato da ora impetrante ter sido a prestado-ra do objeto licitado nos últimos anos, ocasião em que seu contrato possuiu uma quantidade menor do que a prevista no edital da licitação questionada, não signifi-ca dizer que a administração está vinculada a mesma quantidade, tendo em vista, que a necessidade adminis-trativa varia com o passar dos anos. V – Segurança de-negada.” (TJMA – Proc. 0019769-84.2013.8.10.0001 – (151451/2014) – Rel. Raimundo José Barros de Sousa – DJe 21.08.2014)

2278 – Licitação – entrega de material – edital – espe-cificações – desacordo – multa

“Licitação. CPTM. Multa pela entrega de material em desacordo com as especificações do edital. Lances ofer-tados no pregão eletrônico. Preço inexequível. Prosse-guimento da licitação com a contratação pelo preço ine-xequível. Entrega de outro produto. 1. Verossimilhança da alegação. A ação cautelar visa à suspensão da exigi-bilidade da multa aplicada pela Administração à autora em razão da entrega de material diverso do especificado em edital de licitação da qual se sagrou vencedora. A



ambiguidade da conduta da autora, que conhecia o ob-jeto do edital e suas sanções, reconheceu a inexequibi-lidade dos preços ofertados na fase de lances pelas de-mais concorrentes, mas fez a oferta vencendo a licitação e oferecendo outro produto ao final. Autora que admite participar de diversas licitações perante a Administração Pública, com experiência no procedimento. Sem prejuízo de análise mais profunda no momento oportuno, não se vê, até onde se pode ir nesta fase preliminar, demonstra-ção suficiente do bom direito hábil a invalidar a decisão sancionatória da Administração. 2. Perigo de dano. Ine-xistente a demonstração do bom direito, não se observa dano pelo exercício regular de direito conferido à Admi-nistração. Liminar indeferida. Agravo desprovido.” (TJSP – AI 2125290-06.2014.8.26.0000 – 10ª CDPúb. – Rel. Torres de Carvalho – DJe 08.09.2014)

2279 – Licitação – material – atraso na entrega – des-cumprimento – penalidades – aplicação

“Recurso administrativo. Licitação. Atraso na entrega do material licitado. Descumprimento de contrato. Aplica-ção de penalidades. Multa. Possibilidade. Arts. 86 e 87 da Lei nº 8.666/1993. Regular processo administrativo. Ausência de violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Recurso conhecido e improvido, à unani-midade.” (TJPA – RADM 20143021530-6 – (137521) – Belém – CM – Relª Vera Araujo de Souza – DJe 11.09.2014 – p. 178)

2280 – Licitação – prefeito – irregularidades – com-provação

“Improbidade administrativa licitação. Impugnação ao valor da causa. Valor da causa adequadamente fixado no montante do contrato administrativo. Agravo retido conhecido, mas não provido. Prefeito municipal. Gestor da res publica. Comprovada diversas irregularidades no procedimento licitatório a favorecer a empresa-contra-tada. Presença de elemento subjetivo, ou seja, dolo ou má-fé. Ofensa aos princípios da moralidade, impesso-alidade, isonomia e eficiência. Sentença de procedên-cia mantida. Recurso não provido. Se demonstrada a contratação irregular em procedimento licitatório com evidente anuência do alcaide, evidente a inobservância dos princípios informadores da Administração Públi-ca, moralidade, impessoalidade e legalidade e gera a ocorrência do fato ilegal, passível de punição.” (TJSP – Ap 0004446-48.2007.8.26.0116 – 11ª CDPúb. – Rel. Luis Ganzerla – DJe 04.09.2014)

2281 – Licitação – propostas – formulação – terceira pessoa – erro grosseiro – conluio – descarac-terização

“Apelação cível e reexame necessário. Mandado de segurança. Licitação. Legitimidade passiva. Autoridade

que praticou o ato. Exclusão da impetrante em face da apresentação de proposta com seus dados de identifi-cação e preços idênticos por outra licitante. Erro ma-terial atribuído ao contador comum às duas empresas. Erro grosseiro, que não teve o condão de macular a competitividade do certame nem infringiu o caráter si-giloso das propostas. 1. Correta a indicação nominal da autoridade que violou o direito vindicado em ação mandamental, independentemente do título do cargo por ela exercido no momento da prática do ato coator. Preliminar de ilegitimidade passiva rejeitada. 2. O erro grosseiro praticado por terceira pessoa na formulação das propostas de duas concorrentes não tem o condão, por si só, de configurar violação ao sigilo das propostas, mormente quando não teve o condão de macular o ca-ráter competitivo do certame, restando descaracterizado o conluio entre as empresas. 3. Apelação desprovida. Reexame necessário improcedente.” (TJAC – Ap-RN 0704215-20.2013.8.01.0001 – (1.176) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Regina Ferrari – DJe 09.09.2014)

2282 – Licitação – revogação – ato discricionário – fa-tos supervenientes – indicação

“Mandado de segurança. Licitação. Revogação. Possi-bilidade. Ato discricionário da administração fundamen-tado em juízo de conveniência e oportunidade. Inteli-gência do art. 49, da Lei nº 8.666/1993, pretendendo revogar o certame licitatório, basta que a administração indique os fatos supervenientes que justifiquem a revoga-ção do ato que, obviamente, devem estar relacionados ao próprio procedimento e ainda assim serem suficientes para justificar a medida que se pretende praticar prece-dentes sentença mantida recurso não provido.” (TJSP – Ap 0013444-53.2010.8.26.0066 – 9ª CDPúb. – Rel. Rebouças de Carvalho – DJe 02.09.2014)

Transcrição editorial sínTeseLei nº 8.666/1993:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do pro-cedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devida-mente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devida-mente fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório por motivo de ile-galidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o dispos-to no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 2º A nulidade do procedimento licitatório induz à do contra-to, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

§ 3º No caso de desfazimento do processo licitatório, fica asse-gurado o contraditório e a ampla defesa.

§ 4º O disposto neste artigo e seus parágrafos aplicam-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de li-citação.”


2283 – Licitação – revogação injustificada – indeniza-ção devida

“Administrativo. Licitação. Revogação injustificada. In-denização. A revogação da licitação, após a adjudi-cação, com a entrega do respectivo objeto, mediante contratação direta, a terceiro que dela não participou, constitui ilegalidade flagrante. A proposta mais favorável de terceiro, após o término do processo licitatório, não constitui justa causa para a revogação da licitação. A indenização deve corresponder ao que o licitante bem sucedido deixou de ganhar por força da revogação in-justificada da licitação. Embargos de declaração rejeita-dos.” (STJ – EDcl-REsp 1.153.354 – (2009/0142035-2) – 1ª T. – Rel. Min. Ari Pargendler – DJe 12.09.2014)

2284 – Licitação – serviço prestado – pagamento – certidões de regularidade fiscal – apresenta-ção – condicionamento – ilegalidade

“Apelação cível. Remessa oficial. Constitucional e ad-ministrativo. Mandado de segurança. Licitação. Serviço prestado. Condicionamento de pagamento à apresen-tação de certidões de regularidade fiscal. Ilegalidade. 1. O art. 87 da Lei nº 8.666/1993 não prevê a reten-ção de pagamento em razão da falta de regularidade fiscal do contratado. Além do que a apresentação de tais certidões não consta como condição de pagamen-to no contrato de empreitada pactuado entre as partes. Portanto, é ilegal e abusiva a exigência feita ao ora im-petrante, não havendo, pois, que se falar na incidência dessa sanção, ainda mais quando o serviço já foi pres-tado. 2. Remessa oficial improvida. Sentença mantida.” (TJDFT – AC 20130111323130 – (814314) – Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis – DJe 10.09.2014)

2285 – Licitação – transporte coletivo municipal – ile-galidades – ocorrência – comprovação

“Apelação cível. Direito administrativo. Ação civil públi-ca. Transporte coletivo municipal. Licitação. Nulidade. Ocorrência de ilegalidades. Comprovação. Sentença reformada. Quando se fala em licitação pública, deve--se ter em mente a necessidade de formalização de um edital que obrigatoriamente observe os pré-requisitos estabelecidos no art. 40, incisos e parágrafos, da Lei nº 8.666/1993, sob pena de nulidade. Ficando devi-damente comprovada a ocorrência de ilegalidades, deve ser anulado o processo licitatório, por ter havido flagrante violação ao princípio da legalidade estrita, cuja observância constitui obrigação da Administração Pública.” (TJMG – AC 1.0342.08.111431-2/001 – 2ª C.Cív. – Rel. Afrânio Vilela – DJe 09.09.2014)

2286 – Permissão – serviço de táxi – transferência por sucessão causa mortis – caráter precário – re-novação – ausência

“Agravo de instrumento. Administrativo. Permissão para exploração de serviço de táxi. Transferência por sucessão causa mortis. Caráter precário. Ausência de renovação. Recurso improvido. 1. A Lei Municipal nº 4.080/1995, que regula o serviço de transporte de táxi no Município de Cachoeiro de Itapemirim/ES, autoriza a transferên-cia direta da permissão da execução do serviço de táxi à herdeiro, em caso de falecimento do permissionário. Contudo, referida lei municipal não prevê procedimen-to prévio de licitação pública. 2. Ocorre que, prevê o art. 175 da Constituição Federal, in verbis: ‘Ao Poder Público na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviço público’. 3. Discussão acerca da natureza jurídica da delegação do serviço de táxi, se detém natureza de permissão ou autorização pública. Entendimento dividido. Precedentes do TJES e STJ enten-dendo pela natureza de permissão pública, de caráter precário e intuito personae (insuscetível de ser transmiti-da), pressupondo prévio procedimento licitatório. 4. Pelo que se observa dos autos a permissão do de cujos já se encontra extinta desde janeiro/2014, não havendo como transferir algo que não existe mais. Consoante a lei municipal já mencionada, as permissões outorgadas vigoram por um exíguo prazo de 1 (um) ano, dado o caráter de precariedade do ato, sendo que, inexistindo renovação noticiada, resta extinta a permissão preten-dida, não havendo aparência do bom direito a susten-tar a pretensão da agravante. 5. Recurso conhecido e improvido.” (TJES – AI 0008300-31.2014.8.08.0011 – Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira – DJe 29.08.2014)

2287 – Pregão – inexecução contratual – sanção ad-ministrativa – restrição no Sicaf – razoabilida-de – observância

“Administrativo. Mandado de segurança. Licitação. Pregão eletrônico. Inexecução contratual. Sanção ad-ministrativa. Suspensão de contratar com a UFES. Res-trição no Sicaf. Punição adequada e razoável. Apela-ção desprovida. 1. A presente questão cinge-se sobre a legalidade das sanções impostas à apelante, com a consequente restrição da contratada no Sicaf, devido ao inadimplemento total do contrato administrativo, oriun-do do Pregão Eletrônico nº 190/2011, promovido pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES, com o objetivo de adquirir equipamento de laboratório técni-co, atendendo à demanda do Centro de Ciências Exatas (CCE) e do Centro Tecnológico (CT), da referida Institui-ção. 2. No caso em questão, fica evidente que se trata



de inadimplemento do contrato celebrado, eis que a apelante não entregou o bem licitado no prazo avença-do de 02.03.2012, nem tampouco na prorrogação do prazo para a data de 17.04.2012, vindo a entregar o objeto acordado em 16.05.2012, quase um mês depois da nova data concedida, e mesmo assim, apresentou produtos avariados, o que culminou na correta devolu-ção dos mesmos pela contratante. 3. Diante dos fatos, é cabível a rescisão contratual e a aplicação das sanções impostas pela UFES, não havendo qualquer razoabilida-de no pedido da Requerente de concessão de novo pra-zo de reposição dos objetos licitados, ou mesmo obrigar a contratante a recebê-los, ainda que por doação. 4. A pena de não contratação se restringiu apenas à UFES, não impedindo a participação da empresa em processos licitatórios vinculados as demais entidades públicas. Já em relação ao período de punição, constata-se que foi imposta uma pena de 12 (doze) meses, equivalente a metade do máximo estabelecido pela lei e pelo edital que é de 24 (vinte quatro) meses, mostrando-se adequa-da e razoável diante da atuação ineficiente da apelante. 5. A restrição do CNPJ da empresa no Sicaf é conse-quência das penalidades impostas, ante a obrigação estabelecida no edital e nas supracitadas normas legais de descredenciar os fornecedores que não adimpliram seus contratos, não havendo qualquer irregularidade perpetrada pela instituição de ensino. 6. Não há que se falar em inobservância ao contraditório e ampla defesa, ante a comprovação de que a requerente apresentou defesa para justificar seu atraso, além de ter sido dada a oportunidade de interpor recurso administrativo. 7. A lei não exige que a sanção seja executada após o trânsito em julgado do processo administrativo, pois o recurso administrativo, nos casos de aplicação de penalidade, não é dotado de efeito suspensivo, salvo quando houver razões de interesse público, o que não é o caso do pre-sente feito, consoante o disposto no art. 109, § 2º, da Lei nº 8.666/1993. 8. Apelação desprovida.” (TRF 2ª R. – AC 2012.50.01.007393-9 – (575632) – 8ª T.Esp. – Rel. Guilherme Diefenthaeler – DJe 03.09.2014)

2288 – Processo administrativo – licitação – irregula-ridades – apuração – provas – indeferimen-to – penalidade – aplicação – contraditório e ampla defesa – violação

“Administrativo e processual civil. Processo administra-tivo para apuração de irregularidades em procedimen-to de licitação. Indeferimento de provas. Aplicação de penalidade de suspensão temporária de contratar com a Administração. Violação ao contraditório e à ampla defesa (Constituição Federal, art. 5º, inciso LV). Nulida-de. Ocorrência. Apelação. Provimento. 1. O contradi-tório e a ampla defesa devem ser assegurados tanto no âmbito judicial quanto no administrativo, na forma do

art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. O indeferi-mento de provas, no âmbito administrativo, deve obser-var o disposto no § 2º do art. 38 da Lei nº 9.784/1999, verbis: ‘Somente poderão ser recusadas, mediante deci-são fundamentada, as provas propostas pelos interessa-dos quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias’. 2. Hipótese em que todas as provas requeridas na esfera administrativa foram indeferidas, à simples alegação de serem desnecessárias. 3. No pro-cesso judicial, a questão é disciplinada pelo art. 130 do Código de Processo Civil, segundo o qual ‘caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias’. Essa regra, todavia, não autoriza o Magistrado a indeferir, desmotivadamente, todas as provas requeridas pela parte. 4. Sentença reformada. 5. Apelação provida.” (TRF 1ª R. – AC 0042709-84.2011.4.01.3400/DF – 6ª T. – Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro – DJe 22.09.2014 – p. 244)

Comentário editorial sínTeseA apelação é oriunda de sentença que julgou improcedente o pedido de anulação de penalidade aplicada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT à apelante, em virtude de supostas ilicitudes verificadas em procedimento licitatório.

Em suas razões, a apelante sustenta que o juiz indeferiu generi-camente as provas por ela requeridas, cerceando o seu direito de defesa. Alega que as provas requeridas teriam o objetivo de demonstrar que não houve a prática de irregularidades que ensejaram a aplicação da sanção de suspensão temporária de contratar com a Administração, pelo prazo de cinco anos.

Enfatizou que o procedimento administrativo que culminou com a aplicação da penalidade está eivado de nulidade, pois as provas que o embasaram foram unilateralmente produzidas em processos em que não houve a participação da apelante, tratando-se, assim, de provas emprestadas.

Concluiu, portanto, que houve duplo cerceamento de defesa. Primeiramente, no processo administrativo e, em seguida, no próprio processo judicial.

Assim, almeja a reforma da sentença, a fim de afastar a pena-lidade imposta ou, sucessivamente, seja restringida a sanção ao âmbito da ECT, ou, finalmente, seja reduzida a penali-dade ao prazo de dois anos, de acordo com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993.

Na análise recursal, a 6ª Turma do TRF 1ª Região deu provimen-to à apelação, para a reforma da sentença e declaração de nuli-dade do processo administrativo e, consequentemente, da pe-nalidade aplicada, pois considerou que não houve observância do devido processo legal administrativo, afrontando, assim, o contraditório e a ampla defesa.

Do voto do Relator destacamos o trecho que segue:

“[...] No caso sob exame, é fácil concluir que essas garantias não foram asseguradas à ora apelante, que se viu punida com san-ção gravíssima (suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração por cinco anos), sem que lhe fosse permitido produzir prova tendente a demonstrar a lisura de seu proce-dimento.


Desse modo, não posso concordar com o ilustre Magistrado sentenciante quando entende que as provas requeridas pela autora são impertinentes, pois serviriam apenas para fornecer elementos para que o juízo ‘adentrasse o mérito do ato admi-nistrativo combatido, o que é vedado pelo ordenamento jurí-dico’ (fl. 1175). Confira-se a fundamentação da sentença, no ponto (fl. 1175): Com efeito, a análise da questão objeto destes autos deve ser feita unicamente no que diz respeito aos aspectos formais do processo administrativo e não no que se refere à apreciação das provas em que se baseou a Administração para aplicar à autora a penalidade de suspensão do direito de licitar, sendo suficientes os documentos que já encadernados. O Judiciário não pode substituir o Administrador no seu exer-cício punitivo (na seara administrativa) e na prerrogativa do exercício da autotutela. Pode, sim, fazer o controle dos atos da Administração, a fim de verificar a sucessão de atos de acordo com os ditames do ordenamento jurídico. No caso, a parte quer que este juízo produza provas que foram negadas na esfera administrativa. Trata-se de total impertinên-cia. O que o Judiciário pode fazer é examinar se a negativa de prova implicou em violação à ampla defesa e, com base nisso, eventualmente anular o procedimento administrativo. Ocorre que isso é bastante diferente do que a parte requer. A empresa deseja que aqui sejam colhidas as provas que foram negadas na esfera administrativa, a fim de que se possa verificar se havia respaldo à aplicação das penalidades. Não faz sentido! Nesse diapasão, não constato a existência de vícios no proces-so administrativo que possam levar à sua anulação. É preciso salientar, primeiramente, que a empresa autora não deseja que o juízo ‘produza as provas que foram negadas na esfera administrativa’. Pretende, isso sim, que seja declarada a nulidade do processo administrativo, em razão da não produ-ção das provas que considera serem necessárias ao esclareci-mento dos fatos que lhe foram imputados, sustentando que o indeferimento dessas provas configurou cerceamento de seu direito de defesa. Entendo, por outro lado, que o Judiciário pode, sim, fazer a apreciação das provas em que se baseou a Administração para aplicar à autora a penalidade ora impugnada, não se tratando, nessa hipótese, de adentrar o mérito do ato administrativo, mas de fazer o controle dos atos administrativos, o que é legíti-mo, como o reconhece o próprio juiz sentenciante.[...]Ao que se observa, a autora foi apenada com base unicamente em indícios, visto que não foram produzidas provas no proces-so administrativo, concluindo o julgador que ‘a prova docu-mental juntada ao procedimento administrativo era suficiente à formação do convencimento dos julgadores administrativos’. Assim não entendo, todavia, pois considero que não foi obser-vado o devido processo legal administrativo, com ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pelo que não pode prevalecer a sanção imposta. [...].”

2289 – Transporte – rodoviário de passageiros – auto-rização – ausência – ilegalidade

“Administrativo. Transporte rodoviário de passageiros. Fiscalização. Autuação. Lei nº 10.233/2001. Resolu-ção nº 233/03. Infração. Multa. A ANTT, nos termos da Lei nº 10.233/2001, está autorizada a regulamentar e

fiscalizar o transporte rodoviário de passageiros, tendo disciplinado a matéria pela Resolução nº 233. A ale-gação da autora de que explora o ramo de aluguel de veículos e que sua atividade não se insere no serviço pú-blico de transporte não restou comprovada. O contrato de locação em questão assemelha-se a um contrato de transporte de passageiros, sendo necessária, desta for-ma, prévia autorização ou permissão. Correta a atuação da fiscalização eis que o auto de infração foi lavrado por autoridade rodoviária competente, nos termos do art. 21 da Lei nº 10.833/2003, em razão de infração expressa-mente prevista em texto legal – art. 231, VIII, do Código Brasileiro de Trânsito. Apelação não provida.” (TRF 3ª R. – AC 0018181-14.2010.4.03.6100/SP – 3ª T. – Rel. Des. Fed. Nery Júnior – DJe 23.07.2014)

Comentário editorial sínTeseA apelação é oriunda de sentença que julgou improcedente o pedido da autora, qual seja, a declaração do auto de infração relativo à execução de serviços de transporte rodoviário inte-restadual ou internacional de passageiros sem prévia autoriza-ção ou permissão.Relata a autora que tem por atividade principal a locação de automóveis sem conduto ou motorista, possuindo licença de funcionamento, expedida pela Prefeitura de Cristais Paulista (SP). Afirma que locou um veículo para a entidade Associação Reli-giosa Beneficente Jesus Maria José, mas foi autuada por execu-tar serviços de transporte rodoviários interestadual ou interna-cional de passageiros em autorização ou permissão.Diante da improcedência da sentença, sob o prisma de que as irregularidades foram verificadas e a fiscalização agiu correta-mente ao lavrar o auto de infração e interromper o transporte irregular, inconformada, a autora interpôs o recurso em estudo.Sustenta que sua atividade não se insere no serviço público de transporte, já que explora o ramo de aluguel de veículos e que no dia dos fatos o veículo estava locado, desconhecendo, assim, a destinação dada a este.A 3ª Turma do TRF 3ª Região afirmou que a apelante não com-provou a veracidade de suas alegações, pois o contrato de lo-cação prevê o trajeto a ser realizado pelo veículo, a data e o horário de chegada e saída, além da relação de passageiros, assemelhando-se a um contrato de transporte de passageiros, exigindo-se, assim, prévia autorização ou permissão.Por fim, negou provimento ao recurso.Em seu voto, o Relator citou os seguintes precedentes: “[...] Nesse sentido, trago à colação o seguinte entendimento jurisprudencial:‘ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEI-ROS – AUSÊNCIA DE PERMISSÃO – APREENSÃO DE VEÍCULO – TRANSBORDO – MULTA – 1. Não pode o Poder Judiciário substituir a Administração para autorizar, conceder ou permi-tir, ainda que em caráter precário, a exploração de serviço de transporte coletivo interestadual, em face da demora do Po-der Executivo em decidir pleito administrativo sobre a ques-tão. Precedentes do STJ. 2. O arrendamento de permissão de transporte de passageiros, para ser válido, exige a anuência do poder concedente, nos termos do § 1º do art. 30 da Lei nº 10.233/2001, o que torna ilícito o transporte realizado.



3. AANTT, nos termos da Lei nº 10.233/2001, está autorizada a regulamentar e fiscalizar o transporte rodoviário de passagei-ros, tendo disciplinado a matéria pela Resolução nº 233. 4. O transporte rodoviário de passageiros por empresa que não seja permissionária do serviço sujeita a prestadora de serviço irre-gular às mesmas sanções que estariam sujeitos os permissio-nários, sem prejuízo de outras sanções administrativas, civis ou penais pertinentes. 5. Lícita a apreensão do veículo e sua reten-ção até que seja efetivado o transbordo dos passageiros trans-portados irregularmente, às custas da empresa transportadora, a teor do disposto na Resolução nº 233, combinado com o art. 741 do Código Civil. 6. Descabe a retenção do veículo para fins de ver adimplida sanção pecuniária, porque configurado-ra de desvio de finalidade, nos termos da súmula 323 do STF.’ (TRF4, Ap-Reex 2008.71.00.015959-4, Rel. Juiz Conv. Fernando Quadros, DE 19.05.2010)‘ADMINISTRATIVO – TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE PASSAGEI-ROS – FISCALIZAÇÃO – AUTUAÇÃO – LEI Nº 10.233/2001 – DE-CRETO Nº 2.521/1998 – RESOLUÇÃO Nº 233/2003 – INFRAÇÃO – MULTA – 1. Reconhecida a legalidade dos autos de infração do caso em comento. A causa que deu ensejo à autuação diz respeito a irregularidades no transporte interestadual de passa-geiros, objeto de delegação da União. Ora, a Lei nº 10.233/2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres – autar-quia especial vinculada ao Ministério dos Transportes, incluiu na sua esfera de atuação o transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros (art. 22, III). As restrições im-postas pela autarquia ao transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros revelam-se legítimas. 2. No

caso em apreço, as autuações 123546 (trafegar com veículo em serviço, sem documento de porte obrigatório) e 123547 (executar serviços de transporte rodoviário interestadual ou in-ternacional de passageiros sem prévia autorização ou permis-são) ocorreram por respectivas infringências aos dispostos no art. 1º, I, l, e art. 1º, IV, a, ambos da Resolução nº 233/2003, que regulamenta a imposição de penalidades por parte da ANTT, no que tange ao transporte rodoviário interestadual de passa-geiros. Perfeitamente plausível a multa imposta, não havendo qualquer lesão ao princípio da razoabilidade, tendo em vista que as normas editadas pela ANTT, no cumprimento de suas atribuições legais, são compatíveis com a política nacional de transportes. Também não há ofensa ao princípio constitucio-nal da liberdade do exercício da profissão, tal como previsto no art. 5º, XIII, já que a norma constitucional remete à legisla-ção infraconstitucional competência para delimitar a matéria. 3. Não demonstrada a ilegalidade ou a inconstitucionalidade do Decreto n° 2.512/1998, inexiste razão para se impedir que os órgãos vinculados à União Federal se abstenham de aplicar as normas do decreto impugnado. Ou seja, a atuação do agente administrativo da ANTT, deu-se no âmbito da legalidade, con-forme preceitua o art. 26, inciso II, da Lei nº 10.233/2001, razão pela qual não há nulidade nos autos de infração lavrados pelo transporte ser realizado sem documento de porte obrigatório e sem prévia autorização ou permissão. 4. Apelação conheci-da e provida.’ (TRF 4ª R., AC 2007.70.05.002662-5, Rel. Des. Fed. Thompson Flores, DJe 28.05.2008). [...].”

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PARTE ESPECIAL – Em Poucas PalavrasPARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

O Termo de Referência e Sua Importância para Alcance de Uma Licitação Perfeita

TATIANA CAMARÃOmestre em Direito Administrativo pela Ufm, Coordenadora dos Cursos de Direito público da

escola da oAb/mG. Coautora dos livros: Manual Prático do Pregão, Processo Administrativo: Co-mentários à Lei nº 9.784/1999, Aspectos Polêmicos da Licitação e Termo de Referência.

Folgo com a ideia que muito me apraz de ver que, finalmente, incluímos no debate jurídico o termo de referência pro-priamente dito como tema merecedor da importância que mesmo tenha, por tratar da fase de deflagração do processo lici-tatório e, por isso mesmo, absolutamente sensível à saúde de todo o percurso cons-truído a partir dali.

Até então, tínhamos apenas voltado nosso olhar para o procedimento licitató-rio, ou seja, como se deve fazer um pre-gão, o registro de preços, a concorrência, a contratação direta e, relevado tudo, dei-xamos de lado as duas pontas mais consi-deráveis sob o meu ponto de vista: a fase interna da licitação, do qual o termo de referência é o mote, e a gestão e fiscaliza-ção dos contratos decorrente mesmo dele, quando 0º e 360º se encontram definiti-vamente pelo encerramento de um ciclo perfeito.

Ora, a concepção do termo de refe-rência, do qual decorrerá toda a gestação do processo licitatório até que se conclua, afinal, com o nascimento com vida do que se pretendeu realizado ou adquirido, não vem recebendo a atenção necessária e, quase sempre, a crítica que se faz é que, natimorto o defluxo do que – se sabia –

não havia mesmo de se concluir de outra forma, tão fragilizada se apresentava a pretensão primeira, ou seja, tão maculado o termo de referência então concebido.

Toda licitação traz implícita uma presença de intencionalidade relativa à aquisição ou realização de uma coisa ou obra ou serviço, e exige, portanto, a repre-sentação prévia do real quando o termo de referência se nos apresenta, filosofica-mente, como esta projeção do saber da-quilo que se pretende, antecipadamente, adquirido ou realizado. O objeto que se quer licitado tem, no termo de referência, a representação da realidade que se in-tenta a partir de um propósito.

Até o advento do pregão, não se falava na construção deste documento. A fase inicial da licitação era construída por documentos esparsos, tais como pedido da área requisitante, pesquisa mercado-lógica, dotação orçamentária, incluídos no processo de forma segmentada. Com a regulamentação do pregão, a etapa preparatória passou a ter uma outra rou-pagem, exigente agora de um documento em que se condensem as informações re-lativas à contratação desejada, atendendo à demanda de organização e facilitação


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE ESPECIAL – Em Poucas Palavras

no que respeita, inclusive, ao manuseio dos autos do processo licitatório.

Ora, ainda que os normativos exijam o termo de referência apenas para instruir a modalidade pregão, o que vem ocorrendo, inclusivamente por meio de recomendação de alguns tribunais de contas, é que esse do-cumento instrua todas as modalidades licita-tórias, até mesmo a contratação por dispen-sa ou inexigibilidade, quando por objeto se elenque bens e serviços comuns. Nada mais óbvio, já que não vislumbramos como pos-sa a Administração abdicar das providências conexas ao TR, como sejam, exemplificativa-mente, definição do objeto, motivação, crité-rio de aceitação de proposta, elementos ca-pazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração.

Assim posto, há de zelar-se pela produ-ção deste documento, já que, como bem o explica Jair Santana1, o termo de referência contém o código genético da licitação e do contrato que venha a ser concebido daí. A metáfora é apropriada no sentido de se re-gistrar que é desse documento que constam todas as informações nevrálgicas e essenciais à garantia da compleição íntegra de toda a licitação.

Mas ainda há uma outra questão a colocar-se, seja a necessidade de saber-se quem deve especificar e elaborar o termo de referência e quem deve autorizar a deflagra-ção do processo licitatório propriamente dito. A resposta encontra-se no art. 9º do Decreto nº 5.450/2005, que esclarece que é atribui-ção do órgão requisitante a elaboração de termo de referência, bem como primordial que se manifeste a autoridade competente para a autorização do evento licitante.

1 SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana; CHRISPIM, Anna Carla Duarte. Termo de referência: o impacto da espe-cificação do objeto e do termo de referência na eficácia das licitações e contratos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

Aponte-se aqui que, por vezes, essa atribuição é delegada ao setor de compras que, obviamente, não tem como acercar-se, seja o esmero necessário à determinação das condições técnicas do objeto a ser licitado, da participação efetiva de técnicos das diver-sas áreas da Administração Pública, compro-metendo, absolutamente, a elaboração efi-ciente do TR.

Por isso, a recomendação de que a ela-boração do TR se dê de forma multissetorial, o que nos tem feito sugerir a criação de um grupo operacional, formado por cada um dos atores envolvidos na contratação, componen-tes da área requisitante, seja cotista, pregoei-ro e fiscal de contrato, responsáveis todos por dar sua contribuição de modo a se evitar con-tratações indesejadas. Tal sugestão se confor-mou a partir da observação de que, dentro das unidades administrativas em que esses atores atuam, estes procedem de forma seg-mentada, sem qualquer interação ou comu-nicação, o que imputa um atraso significativo na deflagração do processo, que vai e volta reiteradas vezes, a que chamo de momento ioiô, que leva até ao desgaste dos envolvidos, subjetivamente falando-se, porquanto che-guem a crer que toda ação nociva se dá como reflexo de má vontade ou com o objetivo de, simplesmente, macular-se o outro.

Esse conluio de forças parece com-plexo, mas o formato hoje adotado na Ad-ministração Pública acaba por comprometer absurdamente a contratação, na medida em que o processo vai e volta em um atendimen-to mínimo de expectativas, seja frustrante o resultado.

Tudo por dizer-se que a efetividade do TR só pode ser alcançada com a partilha de responsabilidades e o engajamento dos di-versos setores da unidade administrativa en-volvida, valorado, ainda, o fato de o Termo de Referência ser um documento complexo, composto por várias partes, como sejam o

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objeto, a justificativa, a pesquisa mercado-lógica, o elenco de obrigações estabelecidas entre as partes, entre mais, podendo chegar--se a mais de quarenta elementos, como atestou por base uma pesquisa realizada pe-los meus alunos da pós-graduação, em uma demonstração de que a composição do TR vai depender, sobretudo, da metodologia do órgão que o vai empreender.

De toda maneira, é importante que se tenha que cabe ao Termo de Referência per-

mitir a aferição da real pretensão do Poder Público, e não apenas isso, mas também a simplificação da elaboração de uma eventual proposta cabível de ser feita pelo fornecedor, exigindo-se, portanto, do servidor público, uma atenção ciosa na construção do termo de referência, de modo a alcançar-se uma licitação feita e perfeita, para que o Poder Público possa cumprir o papel que a lei lhe oferta como um querer universalmente reco-nhecido porque é vontade de todos.

221

PARTE PRÁTICA – ParecerPARTE PRÁTICA – Parecer

Tribunal de Justiça

22902ª Câmara Cível

Reexame Necessário nº 70065890366

Apresentante: Juiz de Direito da 1ª Vara de São Gabriel

Interessado: João da Silva-ME

Relator: Desembargador João Barcelos

EMENTA

É INCONSTITUCIONAL A PRETENSÃO DE RESTRINGIR, DE FORMA ABSOLUTA, A PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS DE OUTRAS CIDADES EM FEIRA LIVRE REALIZADA EM UM MUNICÍPIO – CABE, ENTRETANTO, ESTABELECER ALGUMAS LIMITAÇÕES, QUE RESPEITEM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NÃO ANIQUILEM A LIVRE INICIATIVA E O DIREITO À COMPETIÇÃO, CONCEBIDOS EM NÍVEL CONSTITUCIONAL, EM BENEFÍCIO DA POPULAÇÃO.

PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO

COLENDA CÂMARA:

Versam estes autos sobre um reexame necessário apresentado contra a senten-ça do insigne e sempre operoso Julgador a quo, que acolheu mandamus impetrado por João da Silva-ME, objetivando afastar o ato da autoridade coatora que pretendeu obstar a realização de uma feira a ser pro-movida na Cidade de São Gabriel.

Na decisão de primeiro grau, con-cluiu o Emérito Magistrado que a Lei Mu-nicipal nº 2492/01 viola inúmeros precei-tos constitucionais, como o da livre con-corrência e da isonomia, notadamente ao impor a obrigatoriedade de notificar com antecedência de sessenta dias os órgãos representativos do comércio e indústria lo-cal, ofertando 50% das estantes da feira.

Sustenta, ainda, que as exigências dos incisos I, III e VII do art. 9º da mesma lei são inconstitucionais.

Posteriormente, vieram os autos ao Parquet.

É o singelo relatório.

Para a correta apreciação da con-trovérsia jurídica deduzida nestes autos, faz-se mister tecer algumas considerações introdutórias.

Inicialmente, deve-se assinalar que, em princípio, compete aos Municípios dis-ciplinar, por meio de lei, os requisitos para a realização de feiras dentro de seus limi-tes, como bem apreendeu o saudoso Hely Lopes Meirelles, na seguinte passagem:

As feiras-livres são típicas e tradicionais instituições municipais. Realizam-se na forma do regulamento de cada Municipa-

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios222 Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE PRÁTICA – Parecer

lidade, nos locais, nos dias e nas condições estabelecidas pela Prefeitura, e ficam sujeitas inteiramente à sua fiscalização [...].

Mas, em havendo feira-livre cabe ao Muni-cípio regulamentá-la e fiscalizá-la em todos os seus aspectos, principalmente no tocante à higiene na exposição dos gêneros alimen-tícios, e no que concerne ao estado dos pro-dutos deterioráveis, tendo-se em vista que geralmente são mantidos ao relento e sem proteção contra as impurezas do meio am-biente. (Direito municipal brasileiro. 5. ed. RT, p. 327/8)

Resta verificar, a esta altura, se as condi-ções impostas na Lei Municipal nº 2492/2001 importariam em alguma inconstitucionalida-de a ser espancada em sede de MS.

Quanto à “prerrogativa” instituída pelo art. 7º em favor dos comerciantes locais, no sentido de que “ficam asseguradas às em-presas estabelecidas no Município de São Gabriel, no mínimo 50% dos espaços colo-cados à disposição da indústria e comércio afins”, ela é plenamente aceitável.

Não há, no preceito em discussão, qualquer ofensa ao princípio da igualdade, o qual, no que diz com o seu conteúdo e a sua extensão, foi bem apreendido por André De Laubadére, na seguinte passagem:

O princípio da igualdade proíbe a adminis-tração de tomar medidas discriminatórias, isto é, medidas que levem a tratar diferentemente administrados que se encontrem em situações comparáveis ou, por outro lado, e ao con-trário, medidas que levem a estabelecer uma assimilação entre pessoas que se encontrem em situações diferentes [...]. O princípio da igualdade de tratamento não se aplica se-não entre cidadãos colocados numa situação idêntica na perspectiva das obrigações que lhe são impostas.

Mas a tomada em consideração das diferen-ças de situações não é o único dado que é preciso ter em conta para apreciar o caráter

ilegal de uma medida discriminatória. Uma jurisprudência constantemente afirmada con-sidera, efetivamente, por outro lado, que uma ruptura de igualdade, aqui real, ou dito de outro modo, uma verdadeira discriminação, pode não constituir absolutamente uma ile-galidade quando aparecer justificada por considerações tiradas do interesse geral. (Di-reito público econômico. Coimbra: Almedina, 1985. p. 276)

Essa, precisamente, é a hipótese em discussão, na medida em que o preceito em foco disciplina situações distintas, uma refe-rente aos comerciantes locais, que trabalham, geram empregos e pagam impostos em São Gabriel, e outra referente aos estrangeiros, que produzem riquezas e recolhem contribui-ções fiscais em outras localidades.

Tal diversidade foi bem apreendida por Jean Calais-Auloy e Frank Steinmetz, ao discorrer exatamente sobre as iniquidades existentes, no que diz com as condições de concorrência, entre os comerciantes tradicio-nais e aqueles que ocupam espaços públicos, momento em que tais juristas consignaram o seguinte:

Les protestations contre les ventes sur le do-maine public n’émanet pas des passants et des automobilistes. Elles viennent des com-merçants installés em magasin, qui y vioent une forme de concurrence déloyale. Il est vrai que les vendeurs sur le domaine public écha-ppent pour la plupart, aus charges qui pèsent sur les commerçants installés, et que la concur-rence n’est donc pás égale. Pour cette raison, l’interdiction de vendre sans autorisation sur le domaine public est reprise par l’ordenance du 1º décembre relative à la liberte des prix et de la concurrence (art. 37). (Droit de la Consom-mation. 4. ed. Dalloz, 1996. p. 104)

E, dentro da própria comuna, há di-versidades entre comerciantes que atuam no mesmo ramo de atividades, passíveis de rece-ber tratamento desigual, como bem assinalou o Pretório Excelso no julgamento do Recurso


Nº 23 – Out-Nov/2014 – PARTE PRÁTICA – Parecer

Extraordinário nº 119.258-SP, cuja ementa está vazada nos seguintes termos:

Administrativo. Leis nºs 4.798/1980 e 5.424/1984, da municipalidade de Campi-nas, que instituíram, em favor dos estabeleci-mentos conhecidos como “Centros de Com-pras”, regime de funcionamento diverso do previsto para o comércio tradicional. Alegada afronta ao princípio da isonomia.

Irrogação improcedente, tendo em vista que as marcantes características que distinguem os dois regimes de exploração de atividade mercantil, bastando verificar que o comércio nos chamados shopping centers, diferente-mente do tradicional, por situar-se em zonas periféricas das cidades, não contribui para a degradação das condições de vida das popu-lações destas, já que não provoca excesso de concentração urbana, não acarreta o descon-forto da poluição ambiental, nem congestio-na o tráfego.

Ademais, além de oferecer, sem ônus para o Poder Público, segurança a seus freqüentado-res, não se limita a uma opção confortável de compras, constituindo também uma atração especial para os interessados em lazer e re-creações, comodidades que ficariam fora do alcance dos que trabalham, se houvesse coin-cidência de horários.

Tratamento legal distinto para situações tão diferenciadas não configura afronta ao princí-pio da isonomia. Recurso não conhecido. (RTJ 143/989)

Esse também é o posicionamento do TJRS (RJTJRS 201/254), ao apreciar esta mesma questão dos shopping centers.

Consequentemente, se mesmo dentro de uma cidade, e em idêntico ramo de ativi-dade, pode a legislação disciplinar de forma diversa, o exercício da atuação comercial, em havendo motivo justo para tanto, com mui-to mais razão ainda, impõe-se resguardar o comércio local de eventuais iniquidades de-correntes da concorrência com empresas de fora, desde que, obviamente, não exista im-

pedimento a que tais alienígenas venham a exercer suas atividades na comuna.

Nem a imposição, por lei, de condições para o exercício de certas atividades, ofende o princípio da liberdade do comércio e da in-dústria.

Ainda aqui, para elucidar tal questão, faz-se mister que venhamos a nos socorrer da lição de André de Laubadére, que, ao abor-dar a espécie, assinalou o seguinte:

Mas é preciso compreender que uma lei não poderia ser declarada inconstitucional por violação da liberdade de comércio e indús-tria a não ser em casos muito limitados. Com efeito, o princípio da liberdade de comércio e indústria tem um significado global geral; ele protege o regime econômico encarado no seu conjunto, não cada comércio e cada indústria, cada atividade econômica de per si. Nunca ninguém pensou, por exemplo, que esse prin-cípio pudesse proibir o Estado de submeter determinada profissão a uma regulamenta-ção tão restritiva quando o considere útil e mesmo de lhe suprimir qualquer liberdade erigindo uma atividade em monopólio do Estado, nacionalizando um ramo econômico (veremos mesmo que o Preâmbulo de 1946 prescreve ao Estado nacionalizar quando de-terminadas condições se verificarem). Portan-to, apenas constituiriam infrações ao princípio medidas abusivamente restritivas que visas-sem a economia no seu conjunto (tais como, por exemplo, uma socialização geral desta úl-tima ) ou ainda o comércio no seu conjunto, ou a agricultura, etc. (op. cit., p. 237)

Estabelecida a amplitude de tal coman-do constitucional, resta mais do que evidente que a mera imposição de que se obtenha li-cença para realizar a feira, com antecedência de 60 dias, ou que seja dada participação nos estandes aos comerciantes locais não ofende, em absoluto, o princípio da liberdade do exercício profissional.

Entretanto, a exigência de que a empre-sa promotora/participante do evento esteja

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registrada perante o Cadastro Municipal de Contribuintes já foi reconhecida como incons-titucional pelo Pretório Excelso, na apreciação de questão análoga, proferida quando do julgamento da Representação nº 1.258-RN, da lavra do emérito Ministro Octávio Gallotti, que contou com a seguinte ementa:

LICITAÇÃO – CADASTRO – ISONOMIA

Licitação. Exigência de inscrição em cadastro local e manutenção de estabelecimento no território do Estado.

Inconstitucionalidade dos incisos II e III do art. 1º e das alíneas a e b do § 1º, todos da Lei nº 5.317, de 13 de dezembro de 1984, do Estado do Rio Grande do Norte, por contra-riarem o princípio de isonomia, expresso nos arts. 9º, I, e 153, § 1º, da Constituição Fede-ral, bem como ultrapassarem a competência supletiva, estabelecida no parágrafo único do art. 8º da mencionada Carta, em confronto com as normas gerais editadas pela União,

de acordo com a letra e do inciso XVII do mesmo art. 8º (Decreto-Lei nº 206/1967 e Lei nº 5.456/1968).

Precedentes do STF (Representações nº 1107 e 1447). (RDA 162/204)

Essa, precisamente é a hipótese em dis-cussão, na qual não se pode pretender que um comerciante não sediado no Município de São Gabriel, apenas para participar ou orga-nizar uma feira na cidade, tenha registro no CMC da comuna.

Ante ao exposto, e pelos motivos an-teriormente elencados, defende o Ministério Público a manutenção da decisão objeto do presente reexame necessário.

Porto Alegre, 01.07.2014.

Luís Alberto Thompson Flores Lenz Procurador de Justiça

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ACONTECEU – Notícias do PeríodoACONTECEU – Notícias do Período

PROJETO PROÍBE TERCEIRIZAÇÃO E ExIGE SEGURO DE VIDA E DE SAÚDE PARA TRABALHO NO SAMU

Tramita na Câmara dos Deputados projeto que proíbe que os trabalhadores do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu) sejam terceirizados, exigindo que sejam contratados diretamente pelo gestor do serviço e que tenham seguro de vida e seguro ou plano de saúde. Autor da proposta (Projeto de Lei nº 7.235/2014), o Deputado Wilson Filho (PTB-PB) argumenta que o trabalho no Samu é mais exigente sob o ponto de vista físico, mental e emocional do que a maioria dos outros trabalhos em saúde, além de apresentar grande risco de acidentes de tra-balho e doenças profissionais. “No entanto, em muitas situações esses profissionais trabalham com contratos precários, sem segurança, sem direito a seguro de saúde nem seguro de vida”, lamenta o deputado. “Não se trata de bondade ou benesse [o disposto no projeto]. Quem tanto oferece para salvar e cuidar diariamente das vidas de pessoas desconhecidas certamente merece receber algum cuidado da sociedade”, justifica Wilson Filho. O deputado fez um histórico sobre o Samu no mundo e no Brasil. Ele lembrou que os serviços de atendimento móvel de urgência foram idealizados na França e reproduzidos em diversos países. No Brasil, eles começaram em 2005, na Cidade de Campinas (SP). “A experiência foi tremendamente bem sucedida e hoje já temos no País, segundo dados recentes, 146 serviços que atendem 1.269 municípios e uma população de mais de 100 milhões de pessoas.”

• Tramitação

A proposta será analisada, de forma conclusiva, pelas comissões de Trabalho, de Admi-nistração e Serviço Público; de Seguridade Social e Família; e de Constituição e Justiça e de Cidadania.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais)

JUIZ CONDENA ExPREFEITA DE URUBURETAMA A DEVOLVER R$ 70,8 MIL AOS COFRES PÚBLICOS

A ex-Prefeita do Município de Uruburetama, Maria das Graças Cordeiro de Paiva, foi conde-nada a ressarcir os cofres públicos em R$ 70.8850,16. A decisão é do Juiz Antônio Cristiano de Carvalho Magalhães, titular da Comarca, distante 127km de Fortaleza. Segundo os autos (nº 10612-55.2014.8.06.0101/0), em dezembro de 2002, a ex-gestora firmou convênio de R$ 135.107,11, junto à Fundação Nacional de Saúde (Funasa). A quantia seria destinada a me-lhorias sanitárias domiciliares. A ex-prefeita, no entanto, não prestou contas com a Funasa, con-forme previa o contrato firmado entre as partes, e o município foi declarado inadimplente, con-forme extrato do Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal (Siafi). Por isso, em dezembro de 2006, a Prefeitura Municipal de Uruburetama ajuizou ação requerendo ressarcimento dos valores. Na contestação, Maria das Graças alegou que aplicou corretamente os recursos e não pode apresentar a prestação de contas, visto que a documentação se encontra na sede da Prefeitura, onde ela não tem acesso. Ao julgar o processo, o magistrado concluiu, de acordo com a documentação anexada aos autos, que apenas 47,56% do objetivo pactuado no convênio foi aprovado. Dessa forma, a ex-gestora terá de devolver os outros 52,44% aos cofres públicos, o que corresponde a R$ 70.8850,16. “Desta feita, conclui-se em conformidade com pareceres técnico e financeiro, que a execução parcial das melhorias sanitárias domiciliares é de responsabilidade exclusiva da ex-prefeita Maria das Graças Cordeiro de Paiva, signatária do convênio, estando configurado o dano ao erário.” O magistrado ressaltou ainda que ela “não

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apresentou qualquer prova que demonstrasse o indeferimento à obtenção de qualquer documento junto à Prefeitura ou Funasa, relativos ao referido convênio”.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará)

TURMA ANULA PENALIDADE APLICADA PELA ECT QUE IMPEDIA EMPRESA DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A 6ª Turma do TRF da 1ª Região declarou a nulidade de processo administrativo e da penalidade apli-cada pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) à distribuidora de manufaturados, em de-corrência de supostas ilicitudes verificadas em procedimento licitatório. No caso, a empresa foi proibida de contratar com toda a Administração Pública. A decisão, unânime, foi tomada com base no voto do Relator, Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro. A empresa entrou com ação na Justiça Federal contra a punição aplicada pela ECT. Em primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, o que a motivou a recorrer ao TRF1. Na apelação, a distribuidora de manufaturados sustenta que a senten-ça foi omissa em relação a diversos pontos incontroversos nos autos, pois a ré não teria impugnado inúmeras alegações da autora, motivo pelo qual a sentença deveria ter presumido como verdadeiras suas alegações e, consequentemente, julgado procedente o pedido. Alega a instituição que o processo administrativo que culminou com a aplicação da penalidade está eivado de nulidade, já que as provas que o conduziram foram unilateralmente produzidas. “Houve duplo cerceamento de defesa. Primeiro, no processo administrativo, no qual foram negadas todas as provas requeridas pela apelante. Depois, no próprio processo judicial, no qual a sentença apelada ignorou o cerceamento havido no processo ad-ministrativo”, defendeu. A recorrente ainda afirma que a própria sentença reconheceu que a penalidade aplicada pela ECT se baseou em meros indícios e que sua dosimetria não atendeu a critérios objetivos. “Mesmo assim a sentença concluiu pela improcedência do pedido, ao argumento de que meros indícios seriam suficientes para embasar a aplicação de gravíssima sanção administrativa, o que atenta contra as garantias constitucionais, bem como contra o princípio da motivação dos atos administrativos”, pon-derou a empresa. As razões da demandante foram aceitas pela 6ª Turma. “Ao que se observa, a autora, ora apelante, não pôde produzir nenhuma prova no sentido de demonstrar que não cometera as irre-gularidades que lhe foram atribuídas”, diz a decisão. E acrescenta: “Desnecessário lembrar que o con-traditório e a ampla defesa são assegurados também no âmbito administrativo, consoante disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal”. Ainda de acordo com o Colegiado, a empresa autora foi punida com base apenas em indícios, visto que não foram produzidas provas no processo administrativo. “Con-sidero que não foi observado o devido processo legal administrativo, com ofensa ao contraditório e à ampla defesa, pelo que não pode prevalecer a sanção imposta. Ante o exposto, dou provimento ao re-curso de apelação para reformar a sentença e declarar a nulidade do processo administrativo e, em con-sequência, da penalidade aplicada”, finaliza o relator. Nº do Processo: 0042709-84.2011.4.01.3400.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal Regional Federal da 1ª Região)

MP ACIONA ExPREFEITO POR CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE EMPRESA PARA A ExECUÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO

A Promotoria de Justiça de Defesa do Patrimônio Público de Londrina, Norte do Estado, ajuizou ação civil pública para responsabilização do ex-prefeito da cidade na gestão 2009/2012 (cassado alguns meses antes do término do mandato) por atos de improbidade administrativa relativos à contratação, sem licitação, de empresa para a elaboração e a execução de concurso público de provimento de car-gos da Guarda Municipal. Além do antigo gestor, são requeridos na ação dois ex-secretários (Gestão Pública e Defesa Civil), o ex-procurador-geral do Município e a empresa contratada para o serviço. Segundo a ação, os gestores públicos da época “prevalecendo-se de suas funções públicas e das prer-rogativas inerentes a seus cargos, em acordo de vontades e divisão de tarefas, autorizaram, ilegalmen-te, a contratação direta do instituto requerido para prestação do serviço”. Assim agindo, a Promotoria argumenta que os requeridos causaram prejuízo ao erário – em valor estimado em R$ 268.032,31, já


Nº 23 – Out-Nov/2014 – ACONTECEU – Notícias do Período

corrigido – e violaram os princípios que regem a administração pública. O MP-PR narra, na ação, que a dispensa da licitação e a contratação da empresa foi feita em tempo recorde – foram dois dias entre a solicitação do serviço e a assinatura do contrato –, muito embora outra empresa já houvesse mani-festado expresso interesse e participar da concorrência e por valor menor do que o contratado (a fun-dação se dispôs a prestar o serviço por R$ 195 mil, mas a prefeitura pagou R$ 200 mil para o instituto contratado sem licitação). “Desta forma, não só a dispensa de licitação levada a efeito pelos requeridos usurpou a possibilidade de outras empresas do ramo apresentarem propostas e participarem de um processo licitatório adequado, bem como retirou da Administração Pública Municipal a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa”, destacam os promotores de Justiça Renato de Lima Castro e Leila Schimiti, que assinam a ação. Eles destacam, ainda, que a empresa contratada, criada menos de um ano antes da assinatura do contrato, não apresentava a condição legal exigida. Diante dos fatos expostos, o MP-PR requer, na ação, que os acusados sejam condenados a indenizar os cofres públicos em R$ 268.032,31, bem como pagar indenização, em igual valor, pelos danos morais produzidos. Para garantir o pagamento, a Promotoria pediu, liminarmente, a decretação da indisponibilidade dos bens dos requeridos, em montante suficientes para assegurar o integral ressarcimento dos danos causados ao patrimônio público. Também requereu que aos acusados sejam impostas as sanções decorrentes da prática dos atos de Improbidade Administrativa, entre os quais perda de função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e impossibilidade de contratar com o poder público.

(Conteúdo extraído do site do Ministério Público do Paraná em 12.09.2014)

ExPREFEITO É CONDENADO POR FRAUDE EM LICITAÇÃO

Como resultado da atuação do Ministério Público do Maranhão, mediante oferecimento de Denúncia e ajuizamento de Ação Civil Pública, a Justiça condenou, em sentenças proferidas no dia 27 de agosto, o ex-prefeito de Paço do Lumiar, Gilberto Silva da Cunha Santos Aroso e o ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação do município, Roberto Campos Gomes. A denúncia e a Ação Civil Pública fo-ram propostas pela promotora de justiça de Paço do Lumiar, Gabriela Brandão da Costa Tavernard. As sentenças foram proferidas pela Juíza da 1ª Vara de Paço do Lumiar, Jaqueline Reis Caracas. Na esfera criminal, o ex-gestor foi condenado a três anos e seis meses de reclusão e multa, pelas condutas tipifica-das pelo art. 90 da Lei nº 8.666/1993 (fraude a processo de licitação) e pelo art. 297 do Código Penal (falsificação de documento público). Já no âmbito cível, Gilberto Aroso foi condenado ao ressarcimento do dano causado ao erário no valor de R$ 2.935.953,64, além da multa civil correspondente à metade desse valor. Foi determinada, ainda, a suspensão dos direitos políticos do réu pelo prazo de sete anos, além da proibição de contratar com qualquer ente do poder público pelo prazo de cinco anos. Quanto ao réu Roberto Campos Gomes, este acabou condenado a dois anos e nove meses de detenção pelos mesmos crimes cometidos pelo então prefeito. Na esfera cível, o ex-presidente da CPL foi condenado às mesmas penas aplicadas à Gilberto Silva da Cunha Santos Aroso.

• Entenda o caso

O esquema da administração municipal de Paço do Lumiar foi denunciado em representação criminal feita no início de 2006 pelo tio do prefeito, Amadeu da Cunha Santos Aroso Neto. Além da representação, o denunciante encaminhou ao MPMA a cópia de 16 edições do Diário Ofi-cial do Estado (DOE), publicadas entre os meses de abril de 2004 e junho de 2005. De acordo com Amadeu Aroso, o seu sobrinho publicava tomadas de preços com data retroativa que não constavam na edição impressa do DOE, mas podiam ser encontradas na versão da publicação na internet. O tio de Gilberto Aroso afirmou ao MPMA que percebeu a diferença entre as ver-sões impressa e virtual do DOE em agosto de 2005, quando consultou o site da publicação na Internet, mas não conseguiu imprimir a edição em questão. Ao adquirir a edição impressa na supervisão do DOE, observou que a versão em papel não continha o processo licitatório. Outro

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios228 Nº 23 – Out-Nov/2014 – ACONTECEU – Notícias do Período Nº 23 – Out-Nov/2014 – ACONTECEU – Notícias do Período

levantamento feito por Amadeu Aroso sobre diversas publicações de avisos de licitação apontou que estas só constavam na versão virtual do Diário.

(Conteúdo extraído do site do Ministério Público do Maranhão em 10.09.2014)

PROJETO DESTINA AO SUS DINHEIRO ARRECADADO COM FIANÇA POR PRISÕES NO TRÂNSITO

A Câmara dos Deputados analisa o Projeto de Lei nº 7.262/2014, que destina ao Fundo Nacional de Saúde os recursos arrecadados com pagamento de fianças para liberação de prisão decorrente de in-frações de trânsito. Na opinião do autor do projeto, Deputado Roberto Britto (PP-BA), “nada mais justo do que converter as punições pecuniárias impostas aos infratores em recursos destinados ao Sistema Único de Saúde”. “Se não conseguimos educar o enorme contingente de motoristas infratores por meio das sanções, podemos pelo menos transformar uma parte de suas ações em algo útil para a população brasileira”, afirma Roberto Britto. De acordo com levantamento do Ministério da Saúde, somente em 2011, o País registrou 155 mil internações no SUS relacionadas a acidentes de trânsito. Essas ocorrên-cias, segundo o estudo, geraram custo de R$ 200 milhões. O projeto altera o Código de Trânsito Brasi-leiro (CTB, Lei nº 9.503/1997). Atualmente, o código determina que a receita de multas de trânsito seja aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento, fiscalização, educação de trânsito e tratamento de vítimas de acidentes de trânsito.

• Tramitação

A proposta tem análise conjunta com o PL 3920/08, do Senado, que aguarda votação na Co-missão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara. Posteriormente, os projetos seguirão para votação no Plenário.

(Conteúdo extraído do site da Câmara dos Deputados Federais em 10.09.2014)

DECISÃO QUE REAJUSTOU TARIFA DE ÔNIBUS EM MACEIÓ PERMANECE INALTERADA

O Pleno do Tribunal de Justiça de Alagoas (TJ/AL) julgou prejudicado o mandado de segurança da Su-perintendência Municipal de Trânsito de Maceió (SMTT) que tentava suspender a decisão que reajustou a tarifa de ônibus da Capital de R$ 2,30 para R$ 2,50. Acompanhado por unanimidade, o entendimen-to do Desembargador Relator, Pedro Augusto Mendonça, foi de que houve perda do objeto da ação. O mandado era contra decisão monocrática do Desembargador James Magalhães, mas a matéria foi apreciada pela 3ª Câmara Cível do TJ/AL, que confirmou a decisão do desembargador. Devido ao acórdão da Câmara proferido em 14 de fevereiro deste ano, a tarifa de ônibus urbano da capital foi reajustada, a partir de 1º de março. Na ocasião, os desembargadores consideraram que os aumentos de custos das empresas de ônibus inviabilizavam a manutenção do preço. Matéria referente ao Processo nº 0800707-32.2014.8.02.0900.

(Conteúdo extraído do site do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas em 04.09.2014)

Fechamento da Edição: 20.10.2014

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ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVOÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO

Destaque da Edição

DOUTRINA

Assunto

Lici tação

• Publicidade e sua Licitação Nem Sempre Possível pela Lei nº 12.232/2010. As Intragáveis Normas Gerais Atacam Outra Vez (Ivan Barbosa Rigolin) ..................... 9

Autor

ivan BarB osa rigoLin

• Publicidade e sua Licitação Nem Sempre Possível pela Lei nº 12.232/2010. As Intragáveis Normas GeraisAtacam Outra Vez ...................................................... 9

ÍNDICE GERAL

DOUTRINA

Assunto

contrato adm inistrativo

• Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: Es-tado Atual no Direito Brasileiro (Carmen Tiburcio) ....... 93

• Os Contratos Sustentáveis e o Princípio da Vedaçãoao Retrocesso Ambiental (Toshio Mukai) ..................... 19

re gim e dife re nciado de contrataçõe s PúB Licas

• O Sistema de Registro de Preços no Regime Diferen-ciado das Contratações Públicas (RDC): Pressupos-tos, Vantagens e Preconceitos (Jessé Torres PereiraJunior e Marinês Restelatto Dotti) ............................... 24

Autor

carm e n tiB urcio

• Arbitragem Envolvendo a Administração Pública: Es-tado Atual no Direito Brasileiro .................................. 93

Je ssé torre s Pe re ira Junior e marinê s re ste Latto dotti

• O Sistema de Registro de Preços no Regime Diferen-ciado das Contratações Públicas (RDC): Pressupostos, Vantagens e Preconceitos .......................................... 24

marinê s re ste Latto dotti e Je ssé torre s Pe re ira Junior

• O Sistema de Registro de Preços no Regime Diferen-ciado das Contratações Públicas (RDC): Pressupostos, Vantagens e Preconceitos .......................................... 24

toshio mukai

• Os Contratos Sustentáveis e o Princípio da Vedação aoRetrocesso Ambiental ................................................ 19

JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA

Assunto

convê nio

• Fiscalização de orientação centralizada – Serviços com qualidade deficiente – Fiscalização do convênio deficiente – Ausência de termo aditivo formalizan-do alterações contratuais – Desembolso de recur-sos em desconformidade com o plano de trabalho – Obra paralisada – Inobservância de requisitos de acessibilidade – Ciência aos órgãos responsáveis –Apensar ao processo consolidador (TCU) ........2218, 110

Pre gão P re se nciaL

• Representação da Lei nº 8.666/1993 – Pregão pre-sencial – Contratação de pessoa física para presta-ção de serviços de advocacia – Licitação justificada pela licença-maternidade de servidora ocupante de cargo em comissão de assessor jurídico – Impossi-bilidade de realização de procedimento licitatório – Impossibilidade de utilização da modalidade licita-tória pregão – Serviços jurídicos não se caracterizam como comuns – Procedência – Inexistência de má--fé ou prejuízo ao erário – Sem aplicação de multaadministrativa (TCEPR) ...................................2219, 130

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

Assunto

concorrê ncia

• Concorrência – edital – legalidade – ressalva – multa– arquivamento .............................................2220, 135


• Contrato administrativo – cargos de médico – ad-missão de pessoal – dispensa de licitação – falhas –dano ao Erário – ausência .............................2221, 135

• Contrato administrativo – execução – ilegalidades ...................................................................2222, 135

• Contrato administrativo – locação – uso do Gover-no do Distrito Federal – irregularidades – consta-tação ...........................................................2223, 135

convê nio

• Convênio – Governo do Estado do Maranhão – Se-cretaria de Estado da Agricultura, Pecuária e Pes-ca, e a Prefeitura – prestação de contas – fiscali-zação ...........................................................2224, 135

• Convênio – Ministério do Turismo – apoio a eventos– auditoria – irregularidades – constatação .....2225, 136

disP e nsa de Lici tação

• Dispensa de licitação – hospital público – serviços de vigilância – irregularidades – multa – aplicação ...................................................................2226, 136

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios230 Nº 23 – Out-Nov/2014 – Índice Alfabético e Remissivo

Lici tação

• Licitação – assessoria e consultoria – contratação – ter-ceirização – impossibilidade .................................. 2227, 136

• Licitação – câmara municipal – instituição bancária – fo-lha de pagamento – gerenciamento – ausência – possibi-lidade.................................................................. 2228, 136

• Licitação – comissão – investidura irregular – concurso público – realização – ausência ............................. 2229, 136

• Licitação – inexigibilidade – escritório de advocacia – con-tratação irregular – sanção – aplicação ................. 2230, 136

• Licitação – prefeitura – aquisição de bens e serviços – ir-regularidades ....................................................... 2231, 137

• Licitação – verbas indenizatórias – pagamento – irregu-laridades – multa – aplicação ............................... 2232, 137

Pre gão

• Pregão – empresa de telemarketing – contratação – irre-gularidades – inexistência ..................................... 2233, 137

• Pregão – locação de máquinas chanceladoras – irregu-laridades – rescisão – determinação ...................... 2234, 137

• Pregão – produtos de procedência nacional – certame – anulação ............................................................. 2235, 137

• Pregão – serviços de vigilância – prestação – prerrogati-vas – empresas de pequeno porte e microempresas – uti-lização indevida ................................................... 2236, 137

Pre gão P re se nciaL

• Pregão presencial – edital – assessoramento jurídico –contrato – irregularidades ..................................... 2237, 138

• Pregão presencial – fornecimento de passagens – empre-sa – contratação – legalidade ............................... 2238, 138

• Pregão presencial – pneus novos – aquisição – lei de lici-tações – violação – prejuízo ao Erário – inexistência.. 2239, 138

• Pregão presencial – programa do leite – empresa de ar-mazenamento e logística – contratação – legalidade .......................................................................... 2240, 138

• Pregão presencial – scanner – aquisição – irregularidade – multa – aplicação .............................................. 2241, 139

Pre stação de contas

• Prestação de contas – cestas básicas – fornecimen-to – amparo legal – ausência – licitação – modalidade – inadequação ..................................................... 2242, 139

• Prestação de contas – convênio – inexecução – transfe-rência voluntária – contas irregulares – multa – aplicação .......................................................................... 2243, 139

• Prestação de contas – fundo municipal de assistência social – licitação – ausência – não aprovação ................. 2244, 139

tom ada de contas

• Tomada de contas – convênio – execução – irregulari-dades .................................................................. 2245, 139

JURISPRUDÊNCIA JUDICIAL

Assunto


• Ação ordinária – Administrativo – ECT – Sistema SARA – Emissão de nota fiscal – Suspensão de contrato defranquia postal (TRF 3ª R.) .................................... 2251, 169

• Administrativo – ECT – Franquia – Contrato – Novos editais mais vantajosos – Vinculação ao instrumento edi-talício – Necessidade (TRF 4ª R.) ........................... 2254, 186

• Direito civil e processo civil – Apelação – Litigância de má--fé – Inocorrência – Conab – Ação renovatória de alu-guel – Locação comercial – Requisitos preenchidos – Ho-norários advocatícios – Manutenção (TRF 2ª R.) ..... 2250, 161

• Processual civil e administrativo – Concurso público – Fundação privada contratada para organizar o certame – Irregularidades na execução que culminaram com a anulação do concurso – Processo administrativo instaura-do que culminou com a aplicação da sanção inidonei-dade e de proibição de contrata com a administração pública por dois anos – Ampla defesa e contraditóriorespeitados (TRF 5ª R.) .......................................... 2255, 192

convê nio

• Constitucional – Administrativo – Art. 132 do CPC – Princípio da identidade física do juiz – Convênio entre PGE/SP e OAB/SP – Prestação de assistência jurídica integral e gratuita à população carente – cobrança de honorários – Destituição do processo pela comissão de assistência judiciária nomeação de novo advogado dativo – Dano moral – Inexistência – Culpa exclusiva – Hono-rários advocatícios (TRF 3ª R.) ............................... 2253, 179

• Direito administrativo – Convênio administrativo – Ser-viço social autônomo – Objeto – Utilização de recursos públicos – Condições – Contratação de terceiro – Lici-tação – Irregularidades constatadas pelo tribunal de ori-gem – Desrespeito às normas contratuais – Devolução da verba – Previsão no ajuste – Incidência das Súmulasnºs 5 e 7/STJ (STJ) ............................................... 2248, 150

crim e Lici tatório

• Agravo regimental no recurso especial – Crime previsto no art. 89 da Lei de Licitações – Mudança jurispruden-cial – Prejuízo ao erário – Resultado naturalístico – Ne-cessidade de comprovação – Agravo regimental parcial-mente provido (STJ) .............................................. 2247, 145

Lici tação

• Administrativo – Licitação – Revogação injustificada – In-denização (STJ) .................................................... 2246, 141

• Apelação cível – Direito civil e administrativo – Licita-ção – Aquisição de bem imóvel – Desistência – Perda da caução – Onerosidade excessiva – Locupletamento inde-vido – Nulidade (TJDFT) ...................................... 2256, 198

• Civil e processual civil – Ação ordinária – Compra de imóvel por meio de licitação – Registro – Impossibilidade – Ausência de título de domínio – Substituição do bem – Possibilidade – Prazo para cumprimento da obrigação – Ra-zoabilidade – Multa por descumprimento – Impossibilida-de – Honorários advocatícios – Observância da legislação– Sentença reformada em parte (TRF 1ª R.) ............ 2249, 154

oB ra P úB Lica

• Administrativo – Ação anulatória de débito – Ex-prefeito – Pagamento de medições de obra de construção hospi-talar – Sobrepreço caracterizado – Legitimidade da apli-cação da Portaria nº 1.412/GM do Ministério da Saúde –Responsabilidade do gestor municipal (TRF 3ª R.) ... 2252, 172


Nº 23 – Out-Nov/2014 – Índice Alfabético e Remissivo

EMENTÁRIO JUDICIAL

Assunto

Be m P úB Lico

• Bem público – feira de artesanato – quiosque – autoriza-ção de uso – inexistência – desocupação – necessidade .......................................................................... 2257, 203

conce ssão

• Concessão – trecho oeste do rodoanel – crise financei-ra – equilíbrio econômico-financeiro – Fazenda – conde-nação – inadmissibilidade ..................................... 2258, 203

concorrê ncia P úB Lica

• Concorrência pública – limpeza urbana – edital – retifi-cação – determinação – certame – suspensão ........ 2259, 204

• Concorrência pública – serviço público – subconcessão –Câmara Cível – competência ................................ 2260, 204

consórcio

• Consórcio – equipamentos – cessão onerosa – prazo de-terminado – incorporação ao patrimônio – previsão con-tratual – inexistência ............................................. 2261, 204


• Contrato administrativo – execução – atraso injustificado – multa – aplicação – possibilidade – pagamentos devi-dos – retenção – descabimento ............................. 2262, 205

• Contrato administrativo – execução – fiscalização – ad-ministrador público – responsabilidade subsidiária .. 2263, 206

• Contrato administrativo – Município e advogados – assi-natura por extenso em todas as folhas – desnecessidade .......................................................................... 2264, 206

• Contrato administrativo – rescisão unilateral pela Admi-nistração – possibilidade ....................................... 2265, 206

• Contrato administrativo – terceirização – responsabilida-de subsidiária – Administração Pública – omissão na fis-calização – culpa in vigilando – alcance ................ 2266, 207

• Contrato administrativo – vinculação do bem a determi-nado uso – comodato .......................................... 2267, 208

convê nio

• Convênio – evento literário – realização – licitação – ine-xigibilidade .......................................................... 2268, 208

• Convênio – Município – inadimplência – novos contratos – celebração – impossibilidade – gestão anterior – respon-sabilidade – restrição – suspensão ......................... 2269, 209

• Convênio – serviços públicos – prestação – ente público –responsabilidade subsidiária ................................. 2270, 209

convite

• Convite – conserto de ambulância municipal – irregula-ridade – enriquecimento sem causa – inadmissibilidade .......................................................................... 2271, 210

• Convite – desvio de finalidade – não comprovação .......................................................................... 2272, 210

fraude e m Lici tação

• Fraude em licitação – certidões negativas inidôneas e fracionamento de despesas – admissão – membros decomissão – atuação culposa ................................. 2273, 210

Lici tação

• Licitação – anulação – serviços essenciais – contratação emergencial – justificativa adequada ..................... 2274, 211

• Licitação – contrato de distribuição – software antivírus – concorrente – exclusão ..................................... 2275, 212

• Licitação – documento exigido em edital – apresentação– ausência – não habilitação ................................ 2276, 212

• Licitação – edital – violação – não comprovação – direito líquido e certo – ausência ..................................... 2277, 212

• Licitação – entrega de material – edital – especificações – desacordo – multa ............................................. 2278, 212

• Licitação – material – atraso na entrega – descumprimento – penalidades – aplicação .................................... 2279, 213

• Licitação – prefeito – irregularidades – comprovação ....2280, 213

• Licitação – propostas – formulação – terceira pessoa – erro grosseiro – conluio – descaracterização .......... 2281, 213

• Licitação – revogação – ato discricionário – fatos super-venientes – indicação ........................................... 2282, 213

• Licitação – revogação injustificada – indenização devida .......................................................................... 2283, 214

• Licitação – serviço prestado – pagamento – certidões de regularidade fiscal – apresentação – condicionamento –ilegalidade .......................................................... 2284, 214

• Licitação – transporte coletivo municipal – ilegalidades – ocorrência – comprovação ................................... 2285, 214

Pe rm issão

• Permissão – serviço de táxi – transferência por sucessão causa mortis – caráter precário – renovação – ausência .......................................................................... 2286, 214

Pre gão

• Pregão – inexecução contratual – sanção administrativa– restrição no Sicaf – razoabilidade – observância .. 2287, 214

Proce sso adm inistrativo

• Processo administrativo – licitação – irregularidades – apu-ração – provas – indeferimento – penalidade – aplica-ção – contraditório e ampla defesa – violação........ 2288, 215

transP orte

• Transporte – rodoviário de passageiros – autorização – ausência – ilegalidade .......................................... 2289, 216

Parte Especial

EM POUCAS PALAVRAS

Assunto

Lici tação

• O Termo de Referência e Sua Importância para Alcancede Uma Licitação Perfeita (Tatiana Camarão) ................... 218

Autor

tatiana cam arão

• O Termo de Referência e Sua Importância para Alcancede Uma Licitação Perfeita ................................................ 218

.................................................................................................................................................................................................................Revista SÍNTESE Licitações, Contratos e Convênios232 Nº 23 – Out-Nov/2014 – Índice Alfabético e Remissivo

Parte Prática

PARECER

Assunto

PrincíP ios da adm inistração PúB Lica

• É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Absoluta, a Participação de Empresas de Outras Cida-des em Feira Livre Realizada em um Município – Cabe, Entretanto, Estabelecer Algumas Limitações, que Respei-tem o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Livre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebi-dos em Nível Constitucional, em Benefício da Popu-lação (Luís Alberto Thompson Flores Lenz) .............. 2290, 221

Autor

Luís aLB e rto thom P son fLore s Le nz

• É Inconstitucional a Pretensão de Restringir, de Forma Ab-soluta, a Participação de Empresas de Outras Cidades em Feira Livre Realizada em um Município – Cabe, En-tretanto, Estabelecer Algumas Limitações, que Respeitem

o Princípio da Proporcionalidade e Não Aniquilem a Li-vre Iniciativa e o Direito à Competição, Concebidos emNível Constitucional, em Benefício da População .... 2290, 221

Aconteceu

NOTÍCIAS DO PERÍODO

• Decisão que reajustou tarifa de ônibus em Maceió permanece inalterada ..................................................... 228

• Ex-prefeito é condenado por fraude em licitação .............. 227

• Juiz condena ex-Prefeita de Uruburetama a devolver R$ 70,8 mil aos cofres públicos ....................................... 225

• MP aciona ex-prefeito por contratação irregular de empresapara a execução de concurso público .............................. 226

• Projeto destina ao SUS dinheiro arrecadado com fiança por prisões no trânsito .................................................... 228

• Projeto proíbe terceirização e exige seguro de vida e de saúde para trabalho no Samu ......................................... 225

• Turma anula penalidade aplicada pela ECT que impedia empresa de contratar com a administração pública .......... 226

Documents

Revista SÍNTESE - bdr.sintese.com 23_miolo.pdf · Tribunal de Contas da União ... O Termo de Referência e Sua Importância para Alcance de Uma ... e finalizadas por ponto. 10