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SAMIRA ZEINEDIN CHWEIH

O FENÔMENO EMPRESARIAL DA TERCEIRIZAÇÃO: CAUSAS E

CONSEQUÊNCIAS, O PAPEL DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA

CURITIBA

2015

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SAMIRA ZEINEDIN CHWEIH

O FENÔMENO EMPRESARIAL DA TERCEIRIZAÇÃO: CAUSAS E

CONSEQUÊNCIAS, O PAPEL DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA

Dissertação apresentada como exigência

para obtenção do título de Mestre em

Direito, no Programa de Mestrado do Centro

Universitário Curitiba - UNICURITIBA, sob

orientação do Professor Doutor Luiz

Eduardo Gunther.

CURITIBA

2015

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SAMIRA ZEINEDIN CHWEIH

O FENÔMENO EMPRESARIAL DA TERCEIRIZAÇÃO : CAUSAS E

CONSEQUÊNCIAS, O PAPEL DO JUDICIÁRIO TRABALHISTA

Dissertação apresentada como exigência para obtenção do título de Mestre em Direito, no Programa de Mestrado

do Centro Universitário Curitiba - UNICURITIBA

BANCA EXAMINADORA:

________________________________________

Orientador: Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther

_________________________________________

Membro Interno: Professora Viviane Coêlho de Séllos-Knoerr

_________________________________________

Membro Externo: Professora Pós-Doutora Mara Vidigal Darcanchy

4

AGRADECIMENTOS

A Deus, por mais esta conquista.

A minha família, principalmente ao meu marido, pelo amor incondicional e por

compreender as minhas ausências para a realização deste objetivo.

As minhas filhas, razão de minha existência.

Ao meu orientador, o Professor Doutor Luiz Eduardo Gunther pela dedicação

ao trabalho, pelas palavras incentivadoras, que sempre me confortaram nos vários

momentos de incertezas e tribulações que surgem no transcorrer da pesquisa

acadêmica; pessoa de uma bondade e companheirismo ímpar, atributo raro e

encontrado somente nos corações das pessoas sábias. Serei sempre grata!

Agradeço aos membros da Banca Examinadora, Professora Viviane Coêlho

de Séllos-Knoerr e Professora Pós-Doutora Mara Vidigal Darcanchy, pelo carinho e

presteza com que se prontificaram a fazer parte de minha banca.

Aos meus professores, profissionais da Secretaria e da Coordenação do

Programa de Mestrado do UNICURITIBA

Os meus agradecimentos a todas as pessoas que são exemplos da

capacidade de superação e que, embora anonimamente, inspiraram- me na

elaboração deste trabalho.

E, carinhosamente, agradeço aos meus queridos colegas de turma do

Mestrado, aos quais deixo a seguinte mensagem:

Não serei o poeta de um mundo caduco. Também não cantarei o mundo futuro. Estou preso à vida e olho meus companheiros. Estão taciturnos mas nutrem grandes esperanças. Entre eles, considero a enorme realidade. O presente é tão grande, não nos afastemos. Não nos afastemos muito, vamos de mãos dadas.

(Carlos Drummond de Andrade, “Mãos Dadas”)

5

“Os filósofos limitaram-se a

interpretar o mundo de diversas

maneiras; o que importa é modificá-

lo”.

Karl Marx

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RESUMO

A terceirização no Brasil surge aproximadamente na década de 50, juntamente com os movimentos da qualidade e da vantagem competitiva. Parte do princípio de que as empresas terceirizadas são especializadas em uma realização de tarefas, que podem ser prestadas às empresas que não as têm como atividades-fim. Após a 2a guerra mundial, o sistema capitalista passou a ocupar um lugar privilegiado na sociedade, baseado na busca do lucro pelo lucro, tem por ideologia o bem-estar da sociedade, e se configura através de sua forma de agir, qual seja, centralizando o controle central e total dos modos de produção. Neste contexto, encontra-se o principal pressuposto para uma vida digna: o trabalho. No entanto, há uma grande lacuna existente entre os pobres e os ricos, o que impede que o ideal do bem estar perseguido pelo capitalismo se efetive. Há necessidade de invocar para tanto a função social da empresa, a inclusão social através do trabalho decente, e nesse cenário o papel do Estado é garantir o direito do trabalhador a uma vida digna em respeito aos direitos sociais, mesmo que de forma irregular pelo poder judiciário, porém imperioso no caso dos trabalhadores terceirizados, a prática do ativismo judicial através da Súmula 331 do TST. Palavras-Chave: Função social, Inclusão, direitos sociais, terceirização, legalização.

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ABSTRACT

After the second world war, the capitalist system has come to occupy a privileged place in society, based on the pursuit of profit by profit, ideology is to the welfare of society, and is configured through their ways, namely by centralizing the central and total control of production modes. In this context, it is the main prerequisite for a dignified life: work. However, there is a big gap between the poor and the rich, which prevents the ideal of well being chased by capitalism becomes effective. No need to call for both the social function of business, social inclusion through decent work, and in this scenario the role of government is to guarantee the worker's right to a dignified life in respect to social rights, making use of the subsidiarity principle, and the judiciary irregularly but imperative in the case of contract workers, the practice of judicial activism by docket 331 of the TST.

Keywords: Social function, inclusion, social rights, outsourcing, legalization.

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SUMÁRIO

RESUMO ABSTRACT INTRODUÇÃO 09 1. O EMPREGADO E A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA 11 1.1 A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PARA O

DIREITO DO TRABALHO 11 1.2 A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO 11 1.3 A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, O

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E A FUNÇÃO SOCIAL 13 2. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA 17 2.1 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E O DIREITO DO TRABALHO 19 3 A INCLUSÃO SOCIAL PELO TRABALHO 26 3.1 OS DIREITOS SOCIAIS 26 3.2. OS DIREITOS NATURAIS 27 3.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS 28 3.4 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 29 3.5 INCLUSÃO SOCIAL 32 3.6 A INCLUSÃO SOCIAL ATRAVÉS DO TRABALHO 36 4 FLEXIBILIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES LABORAIS NO BRASIL COM A TERCEIRIZAÇÃO 39

4.1 A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS 39 4.2 O PAPEL DAS EMPRESAS NO MUNDO GLOBALIZADO 43 4.3 OS SISTEMAS ORGANIZACIONAIS DE TRABALHO 47 4.3.1 O Taylorismo 47 4.3.2 O Fordismo 48 4.3.3 O Toyotismo 48 4.3.4 A Reestruturação Produtiva 49 4.4 O CONTRATO DE TRABALHO 51 4.5 O CONTRATO DE TRABALHO NA EUROPA 52

4.6 A TERCEIRIZAÇÃO 55 5 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE NA CONTRATAÇÃO DE MÃO DE OBRA, MEDIANTE A TERCEIRIZAÇÃO, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 56 5.1 BREVE HISTÓRICO DA CRIAÇÃO E SURGIMENTO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 56 5.2. O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 59 5.3 O ESTADO e o PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 59 6. A REGULAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO PELO JUDICIÁRIO TRABALHISTA 64 6.1 A TERCEIRIZAÇAO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO e O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE 66 6.2 AS MEDIDAS E PROCEDIMENTOS QUE ESTÃO SENDO USADOS COM FINS DE LEGALIZAR E LIMITAR A SÚMULA 331 DO TST. 76 CONSIDERAÇÕES FINAIS 81 REFERENCIAS 83 ANEXOS 92

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INTRODUÇÃO O instituto da terceirização vem se desenvolvendo no contexto do sistema

capitalista globalizado, numa velocidade impressionante, abarcando diversos

setores do mercado de trabalho, assumindo uma dimensão estratégica nas

empresas, ao ponto de muitas das vezes se tornar imprescindível, para a

sobrevivência das mesmas. Contudo, desde a sua criação já causava divergências

quanto a legalidade, a constitucionalidade, onde seria viável e útil a sua utilização,

bem como, quem se beneficiaria com esse tipo de relação de trabalho, que até

então inexistia no mundo jurídico trabalhista, e que era tão ambicionado pela classe

empresarial.

Num primeiro momento analisaremos a função social da empresa, com o

advento da Constituição Federal de 1988, veremos que a empresa passa a assumir

também o papel de promover a função social.

Em seguida, a questão da inclusão social através do trabalho, com a

necessidade de conscientização e da criação de políticas públicas com fito de

promover a igualdade e a proteção dos direitos e garantias fundamentais. Mediante

a inclusão social, com mecanismos capazes de efetivar os direitos fundamentais do

homem, reconhecidos desde o século XVIII e positivados em quase todos os

diplomas jurídicos mundiais, em especial em nosso ordenamento pátrio através da

Constituição Federal.

Com ênfase ao respeito pelos direitos sociais, promovendo a inclusão do

trabalho decente, principalmente para as categorias que se encontram na

informalidade ou sem legislação que garantam os seus direitos, como é o caso dos

trabalhadores terceirizados.

Considerando que a contratação da mão de obra terceirizada é mais uma

forma de flexibilizar as normas trabalhistas, vamos verificar o limite que pode se

fazer uso deste instituto dentro do Direito do Trabalho, com vistas a proteção do

trabalhador e no último capítulo trataremos sobre os procedimentos junto ao STF,

usados para provocar a corte máxima sobre a constitucionalidade, bem como, os

limites de atuação da Súmula 331 do TST

E por fim ainda traremos os projetos de lei que estão tramitando para que

seja criada uma legislação específica para a regulamentação do contrato de

trabalho mediante a terceirização.

10

11

1. O EMPREGADO E A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

1.1 A IMPORTÂNCIA DO ESTUDO DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA PARA O

DIREITO DO TRABALHO

Com o advento da Constituição Federal de 1988, a empresa - enquanto

propriedade privada dos bens de produção e prestação de serviços - passa também

a promover a função social. Inserida na ordem econômica de um sistema

eminentemente capitalista, que tem por fim o lucro, o qual embora necessário para a

sobrevivência econômica dos empreendimentos, passará a ocupar o segundo lugar

dentre os objetivos da empresa, poderá caminhar concomitantemente com os

interesses sociais coletivos. Assumem o topo os objetivos sociais da instituição

empresarial, determinados pela sua função social de acordo com os mandamentos

constitucionais.

O objetivo principal é garantir o desenvolvimento da empresa sem que isso,

represente detrimento aos direitos sociais e à justiça social. Considerando que a

empresa está vinculada ao Direito do Trabalho, ambos, por força dos preceitos

constitucionais, devendo-se pautar nos princípios da dignidade da pessoa humana e

da função social para a tutela dos direitos do ser humano em sociedade. Por esta

razão, o Direito do Trabalho ocupa-se do seu estudo, tendo por objetivo os

indivíduos que nela se inserem.

Propõe-se analisar em que medida é possível concretizar o equilíbrio

necessário entre a tutela do direito ao trabalho, na sua acepção mais ampla, e a

garantia de pleno desenvolvimento econômico da empresa, no contexto atual de

uma economia capitalista, globalizada e de intensa competitividade.

1.2 A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO

No atual cenário globalizado, cujas contradições representam a apropriação

de um novo potencial em que evidencia-se a natureza de debates necessários para

o atendimento dos fins a que se propõe com a concretização da função social. A

compreensão do direito e da função social que lhe é inerente, está ligada

12

diretamente à todas as esferas jurídicas e indiretamente aos mais variados espaços

de participação e desenvolvimento.

Apesar de parecer uma temática surgida na atualidade, a noção de função

social do direito não é recente. Com o tempo, foi se amoldando à realidade social de

cada período pelo qual passou a história da humanidade, mas, a sua origem está

nos tempos mais remotos da cultura humana. Conceituado por um dos mais

conhecidos representantes da igreja católica, São Tomás de Aquino, que à época

afirmou: “os bens apropriados individualmente teriam um destino comum, que o

homem deveria respeitar.”1

Maria Helena Diniz define função social como: “a atividade e papéis exercidos

por indivíduos ou grupos sociais, com escopo de obter o atendimento de

necessidades específicas.”2

Para Francisco José Carvalho, a função social do direito é o fim comum que a

norma jurídica deve atender dentro de um ambiente que viabilize a paz social:

Esse princípio jurídico, tem a função de ordenar os bens, os valores, os direitos, os deveres, o agir e o gerir os consectários de uma vida cada vez melhor ao cidadão, numa dinâmica que empreenda instrumentos para efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

[...]

O direito sempre exerce, atende e cumpre uma função social. A norma jurídica é criada para reger relações jurídicas e nisso a disciplina da norma deve alcançar o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato, não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre sua função, o seu objeto.3

Desde o momento, em que a sociedade politicamente organizada criou regras

de direito para a elas se submeterem, e através delas regerem as relações sociais

entre os homens. Estas regras passaram a ter por objetivo alcançar uma função

predisposta em sua estrutura dogmática, perpetuando a função social do direito.

Desta forma, a função social do direito é um valor jurídico construído a partir

das lutas e conquistas sociais do homem nas várias fases da história da

1 TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa. Revista dos Tribunais. São Paulo, n. 801, abr. 2003. p. 92. 2 DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. volume 2. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 613. 3 CARVALHO, Francisco José. Perspectivas contemporâneas do direito. Estudos em Comemoração aos 20 (vinte) anos da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Phoenix, 2008, p. 32.

13

humanidade. É um valor que preexiste ao mandamento da lei, em cada fase da

história humana ela representou e enfocou um sentido peculiar.

A função social do direito tem por objetivo conduzir a sociedade ao

cumprimento das suas obrigações com a norma jurídica, com o escopo de regular o

convívio em sociedade de forma harmônica e igualitária.

1.3 A ORDEM ECONÔMICA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, O

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA E A FUNÇÃO SOCIAL

Na Constituição Federal/88, a ordem econômica, em seu artigo 170, traz

dentre seus princípios, a função social, bem como, faz alusão em seu caput à

dignidade da pessoa humana: “A ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência

digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes

princípios.”4

Desta forma, o Estado se apresenta com o objetivo de normatizar e regular as

atividades econômicas do país, onde o legislador constituinte optou por fazer vigorar

uma ordem econômica democrática e comprometida com os direitos fundamentais

da pessoa humana, usando para tanto o intervencionismo estatal, aliado ao

dirigismo programado e determinante dos poderes públicos.

Conforme pondera o Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho:

Se o princípio da dignidade da pessoa humana é metacritério de interpretação dos direitos fundamentais, então, o seu instrumento concretizador, que é a justiça social, é critério de solução dos conflitos que se apresentam no mundo do trabalho e no campo econômico.5

A construção de uma sociedade livre, justa e solidária, encontra-se

devidamente explanada no inciso I, artigo 3º da Constituição Federal Brasileira,

como um dos objetivos da República, ou seja, faz parte de um dos princípios

determinantes e basilares para a interpretação e constituição de um estado

4 BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Caput do artigo 170. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. 5 MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira de.; DUTRA, Renata Queiroz. A terceirização de atividade-fim: caminhos e descaminhos para a cidadania no trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho. São Paulo, v. 80, n. 3, p. 187-214, jul./set. 2014.

14

democrático social e econômico. O legislador, ao colocar princípios e regras de

direito privado na Carta Magna, visava tornar cogente a interpretação das normas

infraconstitucionais de acordo com o texto constitucional.

Os valores tutelados no tópico constitucional “Da Ordem Econômica e

Financeira” evidenciam os preceitos inerentes à política econômica e financeira do

Brasil, consoante o disposto no artigo 170, caput, que determina: “a ordem

econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por

fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social,

observados os seguintes princípios: [...]”. Desta forma, resta claro que este preceito

constitucional é a base da ordem econômica brasileira, e que não se admite

condutas contrárias a ele.

Eros Grau afirma veementemente que são inadmissíveis normas e condutas

incompatíveis com o artigo 170 da Constituição Federal:

A amplitude dos preceitos constitucionais abrange não apenas normas jurídicas, mas também condutas. Daí porque desejo afirmar, vigorosamente, serem constitucionalmente inadmissíveis não somente normas com ele incompatíveis, mas ainda quaisquer condutas adversas ao disposto no art. 170 da Constituição. 6

O artigo 170 quando revitaliza a ordem econômica, fundada na valorização do

trabalho humano e da livre iniciativa, tem por fim garantir a todo cidadão uma

existência digna. A conjuntura dessas cláusulas constitucionais leva ao

entendimento de que a dignidade humana não poderá ser conseguida enquanto o

trabalho humano não for valorizado de forma adequada. Tem-se, assim, que o

exercício de qualquer atividade econômica incompatível com o princípio da

valorização do trabalho humano encontra-se em oposição à Constituição Federal.

Ainda, neste sentido, continua o doutrinador:

O texto do art. 170 não afirma que a ordem econômica está fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, senão que ela deve estar – vale dizer, tem de necessariamente estar – fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e deve ter – vale dizer, tem de necessariamente ter – por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social.7

6 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 196. 7 Idem.

15

No mesmo diapasão, continua:

A perfeita compreensão dessa obviedade é essencial, na medida em que informará a plena compreensão de que qualquer prática econômica (mundo do ser) incompatível com a valorização do trabalho humano e com a livre iniciativa, ou que conflite com a existência digna de todos, conforme os ditames da justiça social, será adversa à ordem constitucional. Será, pois, institucionalmente inconstitucional.

Neste sentido Mara Darcanchy, leciona:

A desigualdade sempre existiu, porém é possível verificar que as gerações que se formam, a cada dia mais, trazem a marca da vida com qualidade, com posturas éticas e respeito aos valores morais como corolários dos direitos fundamentais, sem os quais não se faz justiça.8

Diante dessas ponderações, não restam dúvidas de que esse preceito

constitucional determina por meta que a sociedade deve pautar suas ações visando

alcançar uma conjuntura ideal:

Desde a compreensão desse aspecto poderão ser construídos novos padrões não somente de controle de constitucionalidade, mas, em especial, novos e mais sólidos espaços de constitucionalidade. A amplitude dos preceitos constitucionais abrange não apenas normas jurídicas, mas também condutas. Daí porque desejo afirmar serem constitucionalmente inadmissíveis não somente normas com ele incompatíveis, mas ainda quaisquer condutas adversas ao disposto no art. 170 da Constituição.9

Neste sentido o entendimento de Guilherme Calmon Nogueira da Gama:

A construção de uma comunidade imbuída de valores de respeito ao próximo e igualdade social perpassa por uma necessidade de transposição das antigas muralhas que separam o Direito e a Moral, reconhecendo que o primeiro pode ser oxigenado por valores extrínsecos ao mesmo, mormente os de caráter ético e pluralista.10

Nesta esteira, tem-se que os princípios gerais da atividade econômica,

previstos no Art. 170, da Constituição Federal são peças imprescindíveis para

garantir a sociedade o exercício da livre iniciativa, inerentes ao Estado Democrático

de Direito, sem contudo desvirtuar-se da necessidade de este ser exercido em

consonância com o princípio da função social da empresa.

8 DARCANCHY, Mara. O “decent work” na globalização socialmente inclusiva do Direito Internacional do Trabalho. Revista Jurídica do Unicuritiba. v. 2, n. 29, p. 167. Curitiba, 2012. 9 Idem, p. 167. 10 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. (Coord.). Função social no direito privado e Constituição. In: ______. Função social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. p. 24.

16

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2. A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

A empresa é conceituada como atividade econômica organizada para a

produção ou circulação de bens ou serviços, regida pelo princípio da autonomia

privada, conforme disposto no texto constitucional Pátrio. A partir desta nova ordem

constitucional, de 1988, prevalecendo o interesse público sobre o privado. O

princípio da autonomia privada passa a não ser mais entendido como absoluto,

restringiu-se o poder das partes de definirem livremente seus negócios jurídicos,

determinado que a ampla liberdade de contratar deve visar um equilíbrio entre os

contratantes, direcionado atender também a função social dentro das empresas.

Nasce assim, a intervenção estatal na ordem econômica, ou seja, a

Constituição Federal além de assegurar a livre iniciativa, assegurou também a

valorização dos direitos sociais, com objetivo de chegar ao equilíbrio entre estas

duas forças. Porém, nunca deixando de lado que a empresa é de grande

importância para o mundo jurídico, em especial devido ao princípio constitucional

que prega o cumprimento por ela da função social.

Neste sentido, ensinam Pablo Stolze e Pamplona Filho:

Vive-se um momento histórico marcado por disputas geopolíticas e imprevisão econômica, no qual o individualismo selvagem cedeu lugar para o solidarismo social, característico de uma sociedade globalizada, que exige o reconhecimento de normas limitativas do avanço da autonomia privada, em respeito ao princípio maior da dignidade humana11.

A atividade empresarial, desde que cumprida com carga social, representa

uma garantia constitucional, conforme explica Calixto Salomão Filho:

Cedo fica evidente, na própria teoria constitucional, que a abrangência do termo função social tinha que ser ampliada. No campo empresarial, em virtude da influência e relevância para a vida social, essa ampliação é fundamental. É interessante notar que na teoria constitucional a função social passa então a justificar a própria atribuição dos direitos fundamentais das pessoas jurídicas.12

A Constituição Federal imputou à atividade empresarial uma ordem

socioeconômica. Assegurando assim, para a sociedade num todo, uma vida digna

11 GAGLIANO, Pablo Stolze.; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil: v. 4: contratos: t. 1. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 42. 12 SALOMÃO FILHO, Calixto. Sociedade anônima: interesse público e privado. Revista de Direito Mercantil, v. 127. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 19.

18

com justiça social em observância aos princípios por ela impostos no texto

constitucional, explicitamente através de seu artigo 170. São eles: o da soberania

nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre

concorrência, da defesa do consumidor, do meio ambiente, da redução das

desigualdades sociais, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido às

pequenas empresas brasileiras, garantindo assim a sociedade a o livre exercício de

qualquer atividade econômica. Preconizando, ainda, que a concretização dos

direitos fundamentais e a construção de uma sociedade mais justa e solidaria só se

dará através do cumprimento do papel da empresa na sociedade organizada.

A empresa é uma entidade fundamentalmente econômica, onde seu maior e

principal objetivo é a produção e o lucro, de tal forma que encontra-se ligada

diretamente ao princípio da livre iniciativa, como bem nos informa Eros Grau: “uma

das faces da livre iniciativa que se expõe, ninguém o contesta, como liberdade

econômica, ou liberdade de iniciativa econômica, cujo titular é a empresa.”13

Contudo, há que se ter em mente que a liberdade individual da iniciativa

empresarial não é permissivo para esta atender apenas aos interesses financeiros,

não podendo estes serem colocados acima do cumprimento dos grandes deveres de

ordem econômica e social, igualmente expressos na Constituição. A liberdade da

iniciativa econômica sujeita-se apenas às limitações impostas pela função social

enumeradas pela ordem jurídica vigente. Exatamente nesse campo limitado que o

poder econômico vai encontrar as condições necessárias para seu exercício de

forma legítima.

Vale lembrar que a livre iniciativa, exposta no caput, do artigo, não se resume

à liberdade que é dada à empresa, quer para a sua constituição, quer para o seu

funcionamento. Sendo a livre iniciativa norma de conteúdo eminentemente

ideológico, o objetivo do legislador constituinte foi esclarecer que, ao escolher o

modelo econômico capitalista, este se tornou um dos preceito mais importantes

contidos dentro das normas do ordenamento constitucional pátrio.

Para Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, o regime

jurídico da livre iniciativa consiste em:

13 GRAU, Eros Roberto. 2008. p. 223.

19

[...] não viceja exclusivamente da previsão de seus dois dispositivos específicos de proteção (arts. 1º, IV e 170, caput), mas da conjugação de diversos dispositivos constitucionais, que, de algum modo, com eles se relacionam, como, por exemplo, os que protegem a propriedade privada, a função social da propriedade, a defesa do consumidor, o livre exercício da profissão e a proteção do trabalho.14

Destarte, o papel da empresa consiste na função de agente organizador da

atividade produtiva, edificada num princípio constitucional, que é o da função social.

Resta claro, portanto, que a empresa, estará desempenhando sua função

social, quando do seu exercício cumprir os princípios do artigo 170 da Constituição

Federal.

2.1 A FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E O DIREITO DO TRABALHO

É fato que a empresa ocupa um espaço privilegiado no contexto social das

relações trabalhistas. Refletida e espelhada na própria sociedade. O pensamento

cultivado desde os primórdios, de que a empresa destina-se tão somente a auferir

lucros para seus proprietários e investidores, já não corresponde aos anseios sociais

e foi superada. O que se espera das empresas é a conscientização de

responsabilidade e cidadania, conforme exige o convívio social imposto a todos os

indivíduos, compreendendo a valorização dos indivíduos como ferramenta social

preconizada pela constituição.

A empresa se insere no contexto das relações trabalhistas através da relação

contratual, entre as partes. De um lado o empregador/empresário, de outro

subordinado/empregado, onde em decorrência da condição de proprietário do

capital, de organizador das distintas classes de bens dentro da empresa, o

empresário faz uso da mão de obra humana subordinada, que recebe a

denominação de relação de emprego, relação esta constituída mediante um contrato

de trabalho.

O contrato de trabalho também se submete aos princípios gerais dos

contratos, devidamente positivados no Código Civil Brasileiro em seu Título V – Dos

Contratos em Geral – , em especial ao princípio da boa-fé, postulado no artigo 422

14 ARAÚJO, Luiz Alberto David.; NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 451.

20

do diploma legal, nos seguintes termos: “ Os contratantes são obrigados a guardar,

assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade

e boa-fé.”

Porém, a boa-fé deve ser vista sob dois aspectos: o subjetivo e o objetivo.

A boa-fé subjetiva é o estado de consciência, que consiste em desconhecer

que se está prejudicando interesse alheio, protegido ou tutelado pelo direito.

Nos ensinamentos de Judith Martins:

A boa-fé subjetiva denota, portanto, primariamente, a ideia de ignorância, de crença, ainda que escusável , acerca da existência de uma situação regular, crença (e ignorância escusável) que repousam seja no próprio estado (subjetivo) da ignorância (as hipóteses do casamento putativo, da aquisição da propriedade alheia mediante a usucapião), seja numa errônea aparência de certo ato (mandato aparente, herdeiro aparente etc.).15

Secundariamente a boa-fé:

[...] a ideia de vinculação ao pactuado, no campo específico do direito contratual, nada mais aí significando do que um reforço ao princípio da obrigatoriedade do pactuado, de modo a se poder afirmar, em síntese, que a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normalmente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância de se estar lesando o direito alheio, ou na adstrição “egoística” à literalidade do pactuado.16

Na boa-fé objetiva analisa-se a conduta do sujeito sob o aspecto objetivo, o

padrão de comportamento que o homem médio deve ter. É o que determina como

as partes devem agir, ou seja, uma conduta essencialmente leal, sendo esta o

modelo de conduta a ser seguida.

Manifesta-se também Judith Martins Costa, quanto à boa-fé objetiva, em obra

específica sobre a boa-fé no direito privado, a analisa da seguinte forma:

A boa-fé objetiva, por fim, implica na limitação de direitos subjetivos. Evidentemente, a função de criação de deveres para uma das partes, ou para ambas, pode ter, correlativamente, a função de limitação ou restrição de direitos, inclusive de direitos formativos. Por essa razão é alargadíssimo esse campo funcional, abrangendo, por exemplo, relações com a teoria do abuso do direito, com a exceptio doli, a inalegabilidade de nulidades formais, a vedação a direitos por carência de seu exercício em certo tempo para além das hipóteses conhecidas da prescrição e da decadência, etc.17

Privilegiando ainda três hipóteses:

15 COSTA, Judith Martins. A boa-fé no direito privado. São Paulo: RT, 2000. p. 411-412. 16 Idem. 17 Ibid.

21

A teoria do adimplemento substancial, em matéria de resolução de contrato, a invocação de regra do tu quoque, em matéria de oposição da exceção de contrato não cumprido, e o venire contra factum proprium, todas possíveis de ser englobadas na ampla categoria da inadmissibilidade da adoção de condutas contrárias à boa-fé.18

Ainda, segundo Cesar Fiúza: “O princípio da boa-fé contratual diz respeito à

boa-fé objetiva. É dever imposto às partes agir de acordo com certos padrões de

correção e lealdade. Este o sentido dos artigos 113, 187 e 422 do Código Civil”.19

Tem-se, assim, que a boa-fé objetiva é uma cláusula geral do direito,

devidamente positivada nos artigos 113, 187 e 422, do Código Civil Brasileiro, e as

Cláusulas Gerais do Direito devem ser aplicadas como critério a regular todo o

ordenamento jurídico, em especial o Direito do Trabalho, conforme o artigo 8º, CLT:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. (grifo nosso).20

A boa-fé objetiva, desse modo, como parte integrante dos contratos, também

deve ser entendida como componente necessário para a propagação do exercício

da função social da empresa junto ao Direito do Trabalho, e deve ser exercida em

todos os contratos, em especial naqueles de ordem laboral.

O objetivo do princípio da função social da empresa, consolida-se, de tal

modo a promover novas estratégias de relacionamento na estrutura empresarial,

trocando a atuação exercida outrora de domínio patronal, por uma relação de

colaboração e compartilhamento do poder entre os níveis hierárquicos.

Cada vez mais o papel da empresa torna-se imprescindível e de grande

relevância no Direito do Trabalho, pois, sobre ela se constroem relações de

sobrevivência e da própria formação e crescimento da personalidade humana.

O salário não é exclusivamente fonte de subsistência, ele é o passaporte para

a concretização de sonhos e ambições pessoais, ou seja, o trabalho não é mais

18 Ibid. p. 454. 19 FIUZA, Cezar. Direito Civil: curso completo. 8. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 381. 20 BRASIL. Decreto Lei n0 5.452 de 05 de janeiro de 1943. Aprovou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Brasília, DF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm

22

apenas sinônimo de sobrevivência, sendo que o seu significado emocional é bem

mais extenso. Ele faz parte da identidade do trabalhador, onde este constrói toda

uma vida através de seu labor, por meio de conquistas, perdas, desafios e

superações, que lhe são proporcionados na relação de trabalho.

Neste contexto, a finalidade da empresa deve se focar na produção e

distribuição de bens e serviços, o lucro ainda que visto como necessário, não deve

ser considerado como único objetivo. Impõe-se assim, às empresas o cumprimento

das normas de direito privado, que são inerentes ao direito empresarial, para que se

moldem aos princípios constitucionais explicitados na Carta Magna.

No Direito do Trabalho o papel da empresa se faz presente enquanto

representação de uma organização de produção, que desenvolve seus interesses

utilizando o trabalho humano, em suas relações individuais ou coletivas.

Prevalecendo vários princípios, construídos pela doutrina visando à interpretação e à

aplicação das normas trabalhistas, dentre eles estão, o princípio da primazia da

realidade sobre a forma, o princípio da proteção do trabalhador, da imutabilidade

contratual danosa, da intangibilidade salarial, em especial, o princípio da

continuidade da relação de emprego.

Nesse cenário o empregador, como o organizador dos fatores de produção,

que se relacionam no âmbito do empreendimento, deve fazer valer o exercício de

todos esses princípios de conteúdo eminentemente laboral, que a ele se atribui os

riscos do negócio, ainda que, este poder de direção possa vir a ser praticado com a

participação de empregados, terceirizados e demais membros que integram a

empresa.

O empregado é considerado a principal ferramenta da atividade empresarial.

Através de sua força de trabalho, faz parte dos fatores de produção, que de forma

organizada, oferece à população bens ou serviços. Segundo a Constituição Federal,

na relação de emprego, antes de mais nada, deve-se dar maior relevância à

dignidade do trabalhador, ficando em segundo plano o lucro que este trará ao

empregador.

Conforme diz Sérgio Botrel:

[...] os empregados têm interesse no salário; nas prestações previdenciárias; na higiene; na segurança; e na salubridade do ambiente de

23

trabalho; na promoção profissional; e no desenvolvimento de suas personalidades.21

O princípio da função social da empresa, na esfera trabalhista estabelece que

o empresário tenha obrigações sociais para com seus empregados. Tais obrigações

não se tratam apenas do pagamento dos salários, pois, a empresa, para atender as

exigências que lhe são cominadas, e ser considerada socialmente responsável,

deve buscar atender o seu fim social/econômico e simultaneamente cumprir com a

função social, proporcionando para os seus funcionários/colaboradores: qualificação

profissional e desenvolvimento pessoal de seus empregados; participação dos

funcionários na obtenção de lucros e no desenvolvimento da empresa;

comprometimento com o futuro de seus funcionários (aposentadoria); cumprimento

com normas da legislação trabalhista; respeito pelas igualdades e as diferenças

entre os seus trabalhadores mediante a aplicação do princípio da isonomia para

todos; colaboração na manutenção do meio ambiente sustentável através de

políticas de sustentabilidade; zelo para com a qualidade dos produtos que produz e

disponibiliza para o mercado de consumo. Mediante o cumprimento de todas essas

metas, a empresa conseguirá cumprir com seu compromisso social para toda a

sociedade num todo (fornecedores, consumidores e funcionários).

Conforme afirma Luiz Antônio Ramalho Zanoti:

O trabalhador é mais que um mero vendedor de sua força de trabalho, até mesmo porque essa força é finita, e invariavelmente se exaure muito antes do findar de sua vida biológica. Nem se pode dizer que o seu labor é tal qual uma mercadoria qualquer, que se adquire e se consome no processo produtivo. Sobre o ponto de vista contemporâneo, não se admite que a percepção óptica da empresa se limite à pugna pela maximização do lucro, alheia dos princípios supremos que consistem na plena valorização da dignidade da pessoa humana, sob pena de, assim não o fazendo, se colocar a empresa em rota de colisão com o ordenamento jurídico pátrio.22

Maurício Godinho Delgado23 afirma que o interesse do Direito do Trabalho é a

efetiva manutenção do vínculo empregatício, com a integração do trabalhador na

estrutura e dinâmica da empresa; somente a partir dai que a ordem jurídica

trabalhista poderá cumprir com o seu papel de assegurar melhores condições de

21 BOTREL, Sérgio. Direito societário constitucional: uma proposta de leitura constitucional do direito societário. São Paulo: Atlas, 2009. p. 127. 22 ZANOTI, Luiz Antônio Ramalho. Empresa na ordem econômica: princípios e função social. Curitiba: Juruá, 2009. p. 162. 23 DELGADO, Maurício Godinho. Princípios de direito individual e coletivo do trabalho. São Paulo: LTr, 2001.

24

contratação e gerenciamento da força de trabalho, em determinada sociedade, sob a

ótica do trabalhador.

Na atualidade, em uma instituição privada, deve se dar prioridade à dignidade

da pessoa humana, proporcionar um ambiente adequado para que o funcionário

desenvolva suas habilidades e realize suas atividades de forma prazerosa, e, em

contraprestação, o funcionário receberá além de seus salários também o

reconhecimento do papel social importante que exerce dentro da instituição

econômica.

Agindo desta forma, o empresário, será considerado ético, cumpridor dos

ditames do direito empresarial na conjuntura do Estado Democrático de Direito,

conforme preceitua Zanoti:

[...] empresa ética é aquela que oferece um ambiente moralmente gratificante para os seus empregados, na qual estes tenham prazer de conviver, e que possam desenvolver as suas potencialidades, as suas virtudes e os seus conhecimentos.24

Assim, o compromisso da empresa com a coletividade, e com os proletários,

na esfera trabalhista, é de suma importância, no sentido de servir como uma

ferramenta de política social, que fornece renda, para a sobrevivência dos cidadãos.

Concretiza-se, assim, o instituto da função social da empresa com a

preservação do pleno exercício da atividade empresarial, que consiste na geração

de riquezas, sustentação e criação de empregos, pagamentos de tributos, circulação

do mercado econômico, desenvolvimento tecnológico, dentre outros fatores.

Solidifica-se no seio da Democracia a certeza de que o trabalho é essencial

para a prática da cidadania e para se alcançar a dignidade humana. Metas estas

estabelecidas pela Constituição Federal que constituiu como um dos seus pilares de

sustentação da ordem econômica, a valorização do trabalho, com o escopo de levar

ao ser humano uma existência digna e difundir a justiça social.

Não há dúvidas de que a empresa tem uma evidente função social, que atrai

os interesses da sociedade num todo, fornecedores, empregados, a comunidade e o

Estado. Neste sentido, deve ser valorizada não apenas pelas contribuições trazidas

24 ZANOTI, Luiz Antônio Ramalho. Empresa na ordem econômica: princípios e função social. Curitiba: Juruá, 2009. p. 127.

25

pela mesma, mas há que valorizá-la como uma propriedade privada capaz de

promover a função social.

É perceptível, aliás, o que está ocorrendo nas últimas décadas: uma mudança

de paradigmas, vez que há uma conscientização, cada vez maior, de que os

problemas sociais não são de responsabilidade única do Estado, ou de grupos

isolados de pessoas ou instituições filantrópicas.

Constata-se que, as imensas dificuldades sociais, hoje existentes, somente

serão superadas ou efetivamente amenizadas, se forem constituídas, por exemplo,

parcerias eficazes entre a atividade privada, o Estado. Em verdade, o que se precisa

mesmo é interpretar melhor a realidade que aí está posta, buscando a melhoria da

qualidade de vida dos envolvidos e o desenvolvimento da sociedade em que se vive.

Necessário se faz abandonar o hábito de apenas priorizar o capital em

detrimento dos interesses do povo, da sociedade, sob pena de nunca alcançar a

evolução.

26

3 A INCLUSÃO SOCIAL PELO TRABALHO

3.1 OS DIREITOS SOCIAIS

A Constituição Federal de 1988, deu uma posição de destaque aos direitos

sociais, previstos no capítulo II, em seu artigo 6o, os direitos sociais a educação, a

saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção

à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, bem como, em seu art.

7º prevê também em seu um rol mais extenso de direitos dos trabalhadores urbanos

e rurais, a liberdade de associação profissional ou sindical e assim por diante, no

artigo 8º a amplitude para o exercício do direito de greve, no art. 9º, a participação

dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus

interesses sejam objeto de discussão e deliberação o direito de eleição nas

empresas de mais de duzentos empregados, de um representante destes com a

finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

Em que pese serem os direitos sociais de aplicação cogente para todos os cidadãos

nos termos da Carta Magna. Ocorre que na sociedade brasileira ainda há muito que

se fazer para chegar a essa realidade. Para a Professora Viviane Sellos Knoerr:

A sociedade brasileira construiu e reproduz até hoje uma classe de abandonados e desclassificados sem qualquer chance de participação na competição social em qualquer esfera da vida. Existe uma luta de classes intestina e inegável que permite que toda uma classe que não consegue, pelo abandono social e político, incorporar conhecimento útil para participar no mercado econômico competitivo, possa ser explorada como mão de obra barata.25

Segundo Paulo Bonavides:

[...] De conformidade com a Carta das Nações Unidas, de 26 de julho de 1945, a instituição do trusteeship (administração fiduciária) se fez no interesse da paz e da segurança internacionais, com o propósito de preparar e abreviar a independência das populações dos territórios administrados, desenvolvendo em todos o sentimento da cooperação, das liberdades essenciais, dos direitos humanos e das garantias sociais.26

Leciona o professor Luiz Eduardo Gunther:

25 SELLOS-Knoerr, Viviane; CARVALHO, ROBERT DE CARLON; MARCONDES, THAIS CAROLINE ANYZEWSKI (2014): DESAFIOS DE OBJECTIVOS EFICAZES CONSTITUCIONAIS: DESENVOLVIMENTO SOCIAL E APARÊNCIA DE RIQUEZA. fig partes . http://dx.doi.org/10.6084/m9.figshare.1250089. p. 428 26 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000. p.224.

27

Não é possível estabelecer um regramento para todas as situações de que a pessoa humana possa ser titular, em virtude da acelerada manifestação dos fatos sociais. O direito público e o direito privado, em seus rígidos compartimentos, não se mostram suficientes para essa tutela, que pode exigir, na maioria das vezes, proteção não só estatal, mas também das sociedades intermediárias como a família, a empresa e as associações27.

A garantia dos direitos sociais dos trabalhadores significou a concretização de

um grande e longo processo de lutas e reformas das formas de proteção social.

Quem são responsáveis pela importância e o papel de destaque dado ao direitos

sociais.

3.2. OS DIREITOS NATURAIS

Os direitos naturais são aqueles que emanam da natureza do homem, de sua

essência; tratam-se dos direitos humanos que são irrenunciáveis, tendo por

finalidade a defesa dos direitos dos homens.

Foi a partir do século XVIII, durante o período do renascimento, que os

direitos humanos ganharam maior ênfase. A primeira obra a falar efetivamente sobre

os direitos humanos foi a de Thomas Paine, denominada de Direitos do Homem –

1791/1792. Thomas Paine, em suas escritas chegou a conclusão de que a espécie

humana é composta por um único e homogêneo grupo (“Rights of Man” - Direitos do

Homem).28

A explicação do marco do nascimento dos direitos humanos, ter sido durante

a época Renascentista, se justifica devido ao fato, de que no período que se instituiu

o Renascimento (fim do século XIV), foi onde ocorreram fortes influencias com a

predominância do racionalismo, mediante a adoção de métodos experimentais de

observação da natureza, o que ensejou e deu forma ao homocentrismo (o homem

como o centro das ideias), contrariando assim, o teocentrismo da Idade Média.

A partir desse entendimento dado ao direito, passou-se a respeitar o ser

humano, e os direitos inerentes ao mesmo, em especial a valorizar a dignidade da

pessoa humana, foi o que naquela oportunidade deu azo às correntes filosóficas e

27 GUNTHER, Luiz Eduardo. Os direitos da personalidade e suas repercussões na atividade empresarial. In: _____ (Coord.). Tutela dos direitos da personalidade na atividade empresarial. Curitiba: Juruá, 2008. v.1. p.154. 28 PAINE, Thomas. Direitos do homem. São Paulo: Edipro, 2005.

28

escolástica, que tinham como seus principais defensores Santo Agostinho e São

Tomás de Aquino.

Santo Agostinho e São Tomás de Aquino entendiam que a natureza do

homem era acima de tudo racional, possuía autonomia e capacidade de decidir e

responder pelos seus atos e, portanto, também poderiam fazer o mesmo sobre a

natureza ambiental, este entendimento, confirmou e trouxe a tona, o pensamento e a

ideias pregadas desde os primórdios pelos sofistas, a de que o homem era medida

de todas as coisas.

Assim o renascentismo trouxe ao Direito Natural uma grande transformação,

onde o direito passou por um processo de laicização, surgindo desta forma, o

pensamento jusnaturalista que primava pela prevalência da razão humana. Onde se

acreditava na existência de um conjunto de valores éticos universais inerentes ao

homem, que advêm da própria natureza humana. Assim pode se dizer que os

direitos humanos, foram valorizados a partir do ideal jus-naturalista, que defende a

inviolabilidade dos direitos inerentes ao Homem.

3.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais têm sua marca na positivação (direito reconhecido

pelo sistema). Assim, os Direitos Fundamentais são reconhecidos em compromissos

internacionais e/ou no ordenamento constitucional. Sendo esses indispensáveis para

a convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. Recebem o nome de direitos

fundamentais, por estarem obrigados a estabelecer o mínimo necessário para a

realização do homem em sociedade. Uma vez, que possuem em seus valores

elementos essenciais que compõem o núcleo dos Direitos Fundamentais.

No Brasil, os direitos fundamentais estão reconhecidos na Carta Magna, são

eles: Os Direitos individuais, os coletivos previstos no art. 5°; os sociais previstos

nos art. 6° - 11° e art. 193 a 232; os Direitos de nacionalidade constantes no art. 12°

e os políticos estabelecidos nos artigos 14 a 17. Bem como, há também na CF/88, o

reconhecimento dos tratados internacionais que o país adota como complementos

e/ou extensões aos direitos e garantias previstos no art. 5°.

29

O direito fundamental é considerado como: "o mínimo necessário para a

existência da vida humana." 29 Conforme informa Vladimir Brega Filho. Onde esse

mínimo essencial, tem por dever assegurar uma vida digna, em consonância com o

instituído no princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, os Direitos Fundamentais positivados na Constituição Federal,

recebem a denominação de fundamentais, devido à sua relação direta com o

Princípio da dignidade humana, vale dizer são os elementos imprescindíveis, para

que se tenha uma vida digna.

A “vida digna” é o resultado que se espera seja proporcionado com a

aplicação dos Direitos Fundamentais, considerados com um dos pilares do Princípio

da dignidade humana, pois, em que pese, o princípio não estar expressamente

previsto na Carta Magna, é ele que embasa a exigência do respeito à vida, à

liberdade, à integridade física, à igualdade das pessoas, concedendo a todos os

cidadãos o mínimo necessário de dignidade para se viver em sociedade. Portanto,

os Direitos Fundamentais se relacionam diretamente com o Princípio da dignidade

humana, visando a concretização do Estado Democrático de Direito.

3.4 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A dignidade humana, é a base do fundamento da República e do Estado

Democrático de Direito por ela estabelecido, encontra-se consagrada no art.1º,

inciso III da Constituição Federal, constituindo um dos alicerces do Estado

Democrático brasileiro, o que a torna norma de aplicação cogente em sua plenitude

para todos os institutos jurídicos.

Estabelece o preceito, que todos, na qualidade de cidadãos, têm por

obrigação atender e praticar as condutas positivadas no ordenamento pátrio, que

visem efetivar e proteger a pessoa humana. Já ao Estado é imposto o dever de

respeitar, proteger e promover os meios que garantam uma vida com dignidade para

todos os cidadãos. Contudo, vale lembrar, que a dignidade da pessoa humana não

depende de sua positivação constitucional, não foi introduzida no Direito como valor.

Uma vez, que ela é o valor da própria natureza humana.

29 BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituição de 1988: conteúdo jurídico das expressões. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 66.

30

Sendo que no entendimento do professor Ingo Wolgfang Sarlet, se exerce o

princípio da dignidade da pessoa humana, através da efetivação dos preceitos

constitucionais: “reclama uma constante concretização e delimitação pela práxis

constitucional, tarefa cometida a todos os órgãos estatais."30

Ressalta ainda, o mesmo autor, que a abrangência do princípio da dignidade

humana é bem maior do que prescreve a lei, do que comportam os diplomas legais,

sejam eles nacionais e/ou internacionais, leciona que:

Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana.[...] Que tal dimensão assume particular relevância em tempos de globalização econômica.31

E mais, vale lembrar que, o princípio da dignidade da pessoa humana, é

idealizado no preâmbulo da Declaração Universal de Direitos do Homem, que além

de priorizar o referido preceito ainda exalta que todos os seres humanos nascem

livres e iguais em dignidade e direitos. Munidos de razão e consciência, sendo que

tem por obrigação usar de fraternidade entre si:

Declaração Universal de Direitos do Homem:

Preâmbulo

Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,

Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,

Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão,

Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,

Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla. 32

30 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.40. 31 Idem, p. 109-140. 32 (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS) Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948).

31

Muito se perquiriu acerca da universalidade e a inclusão dos homens na

sociedade, como havia sido definido no objetivo da Declaração dos direitos

humanos, assim como destacado por Hunt:

[...] aqueles que com tanta confiança declaravam no final do século XVIII que os direitos são universais vieram a demonstrar que tinha algo muito menos inclusivo em mente. Não ficamos surpresos por eles considerarem que as crianças, os insanos, os prisioneiros ou os estrangeiros eram incapazes ou indignos de plena participação no processo político, pois pensamos da mesma maneira. Mas eles também excluíam aqueles sem propriedade, os escravos, os negros livres, em alguns casos as minorias religiosas e, sempre e por toda parte, as mulheres. Em anos recentes, essas limitações “todos os homens” provocaram muitos comentários, e alguns estudiosos até questionaram se as declarações tinham um verdadeiro significado de emancipação.”33

Ainda segundo o professor Sarlet, a dignidade humana, é uma qualidade

intrínseca ao ser humano, bem como é também um pré-requisito para garantir uma

existência digna para o mesmo:

A qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2001, p. 60). [...] quando se fala – no nosso sentir equivocadamente – em direito à dignidade, se está, em verdade, a considerar o direito a reconhecimento, respeito, proteção e até mesmo promoção e desenvolvimento da dignidade, podendo inclusive falar-se de um direito a uma existência digna.34

Nos ensinamentos de Fabio Konder Comparato:

[...] todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. (...) ninguém – nenhum indivíduo, gênero, etnia, classe social, grupo religioso ou nação – pode afirmar-se superior aos demais.35

Nesse passo, chega-se ao entendimento de que a dignidade humana, garante

a vida digna do indivíduo na coletividade, onde a pessoa humana é o núcleo de toda

33 HUNT, Lynn. A invenção dos direitos humanos: uma história. Tradução: Rosaura Eichenberg. São Paulo: Companhia das Letras, 2009. p.16-17. 34 SARLET, Ingo Wolfgang. 2001. p.70. 35 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos Direitos Humanos. 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010. p.13.

32

a sociedade. Sociedade esta, que está em constante busca para encontrar a

sintonia entre a dignidade da pessoa humana e a sociedade globalizada.

Destarte, os direitos fundamentais se relacionam de forma direta com os

princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, onde a aplicação dos

direitos fundamentais em sua plenitude, ratificam os preceitos contidos no princípio

da dignidade da pessoa humana.

3.5 INCLUSÃO SOCIAL

A inclusão social se dá pelo efetivo gozo dos direitos e deveres, neste

contexto se encontram abrangidos os direitos civis, políticos, e, sobretudo os sociais.

Ou seja, entende-se por inclusão social o estado individual de cada pessoa, quando

esta encontra-se em sua plenitude de direitos e garantias sociais, para o exercício

da cidadania. Plenitude esta, aqui entendida como a posição que se ocupa dentro do

regime do estado democrático de direito. Ao Estado é lhe imposto o dever

constitucional, de proporcionar aos seus governados, dentre outros direitos, o direito

de ter acesso: à saúde, à educação, ao trabalho decente, alcançando assim, os

princípios inerentes ao Estado Democrático. Este traduzido no texto constitucional

como formador da República Federativa do Brasil, e, para tanto lhe foi determinado

cumprir os seguintes fundamentos:

[...] é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.36

Segundo Flavia Piovesan:

Com efeito, a igualdade e a discriminação pairam sob o binômio inclusão-exclusão. Enquanto a igualdade pressupõe formas de inclusão social, a discriminação implica a violenta exclusão e intolerância à diferença e diversidade. O que se percebe é que a proibição da exclusão, em si mesma, não resulta automaticamente na inclusão. Logo, não é suficiente proibir a exclusão, quando o que se pretende é garantir a igualdade de fato, com a efetiva inclusão social de grupos que sofreram e sofrem um persistente padrão de violência e discriminação.37

36 BRASIL. Constituição Federal Da Republica Do Brasil. PREÂMBULOhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm 37 PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 5. ed. e-book. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 530.

33

Visando dessa forma, proporcionar a todos seus cidadãos uma vida digna,

alcançando o fim principal de efetivar o princípio da dignidade humana.

Segundo Claudia Werneck, a inclusão é, juridicamente falando, uma medida,

um processo de normalização, “[...] normalizar uma pessoa não significa torná-las

normal. Significa dar a ela o direito de ser diferente e ter suas necessidades

reconhecidas e atendidas pela sociedade.” 38

O professor Antonio Celso Baeta Minhoto, com a sua contínua dedicação aos

estudos sobre o Estado de Direito, a Constituição e questões pertinentes à inclusão

das minorias entende que, quando o estado se aproxima do direito através de sua

principal base, a humana, significa uma inclusão de mais vozes em seu exercício,

criando assim uma real possibilidade, construindo um ambiente propício para tanto,

o que coloca o Estado em uma postura mais inclusiva, proporcionando, inclusive a

possibilidade, do nascimento de um novo direito, “mais inclusivo e menos

excludente, mais propositivo e menos impositivo, mais concreto e menos formal,

mais efetivo e menos declarativo.” 39

A Constituição brasileira, possui uma preocupação relevante quanto à

necessidade de promover uma proteção igualitária para todos e concomitantemente

reduzir/suprimir as desigualdades, ou seja, proporcionar dispositivos que permitam a

adoção de políticas públicas pelo Estado, impondo ainda o uso das políticas

públicas, com vistas à implementação dos direitos fundamentais. Ou seja, que a

legislação já existente no Brasil, não deixa dúvidas de que o arcabouço jurídico

vigente é suficientemente habilitado para fomentar uma política social com

eficiência, que garanta a inclusão social.

Segundo Daniel Ferreira:

[...] almejar a inclusão social, bem como a salubridade e a adequação do ambiente de trabalho pode ultrapassar a questão meramente impositiva, ilustrada pela responsabilidade social (sob ameaça de sanção). Ou seja, é preciso pretender e alcançar o desenvolvimento sustentado, sustentável e, principalmente, includente também por meio de políticas afirmativas.40

38 WERNECK, Claudia. Ninguém mais vai ser bonzinho na sociedade inclusiva. 2. ed. Rio de Janeiro: WVA, 2000. p.52. 39 MINHOTO, Antônio. Constituição, minorias e inclusão social. São Paulo: Rideel, 2009. p.61-69. 40 FERREIRA, Daniel.; GODOY, Maria Ivone. O meio ambiente laboral frente à maximização da responsabilidade socioambiental das empresas. In: MEZZAROBA, Orides.; SÉLLOS-KNOERR,

34

Em verdade, trata-se de uma necessidade, que cresce juntamente com a

sociedade que compõe o mundo globalizado, a de conscientizar e inserir a inclusão

social na sociedade Brasileira, fazendo valer então, os objetivos fundamentais do

Estado brasileiro de direito, fundamentado na construção uma sociedade livre, justa

e solidária, que tem por premissa a erradicação da pobreza e da marginalização,

bem como, a redução das desigualdades sociais.

Sendo que estes objetivo tem por fim o bem estar social de toda comunidade,

sem distinções ou preconceitos quanto a origem, raça, sexo, cor, idade ou quaisquer

outras formas de discriminação.

Ainda nos ensinamentos de Flavia Piovesan:

Para garantir a igualdade não basta apenas proibir a discriminação, mediante legislação repressiva. São essenciais estratégias capazes de incentivar a inserção e inclusão social de grupos historicamente vulneráveis. Alia-se à vertente repressiva-punitiva a vertente positiva-promocional.41

Desta feita, entende-se por Inclusão Social, um conjunto de meios e ações,

que visam a implementação e integração de todas as pessoas na sociedade, em

particular as que se encontram à margem dos sistemas, bem como, os grupos

socialmente excluídos – seja por questões de incapacidade, por terem poucas

qualificações, por viverem em áreas desfavorecidas com acesso limitado aos

serviços ou por motivos de saúde, ou ainda, por qualquer outro motivo de exclusão

que viole os direitos fundamentais do individuo.

3.6 A INCLUSÃO SOCIAL ATRAVÉS DO TRABALHO

A inclusão social, pode e deve abranger vários seguimentos e grupos da

sociedade, e especialmente por meio do trabalho decente, que traz dignidade e

respeito ao ser humano.

Segundo o Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho:

Reconhecer a centralidade do trabalho na sociedade salarial significa alargar, numa perspectiva atenta à dignidade da pessoa humana, o conceito

Viviane. Direitos especiais e tutela das minorias na atividade empresarial. Curitiba: Clássica Editora, 2014. vol.22. p. 76. 41Idem. p. 551

35

de trabalho e seu papel dentro do texto constitucional, cujos valores são preservados pelos arts. 1°, IV, 7°, 170 e 193 da Carta Constitucional de 1988.42

Reconhecer a centralidade do trabalho na sociedade salarial significa alargar,

numa perspectiva atenta à dignidade da pessoa humana, o conceito de trabalho e

seu papel dentro do texto constitucional, cujos valores são preservados pelos arts.

1°, IV, 7°, 170 e 193 da Carta Constitucional de 1988.

Segundo a OIT, trabalho decente é:

O Trabalho Decente é o ponto de convergência dos quatro objetivos estratégicos da OIT: o respeito aos direitos no trabalho (em especial aqueles definidos como fundamentais pela Declaração Relativa aos Direitos e Princípios Fundamentais no Trabalho e seu seguimento adotada em 1998: (i) liberdade sindical e reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva; (ii) eliminação de todas as formas de trabalho forçado; (iii) abolição efetiva do trabalho infantil; (iv) eliminação de todas as formas de discriminação em matéria de emprego e ocupação), a promoção do emprego produtivo e de qualidade, a extensão da proteção social e o fortalecimento do diálogo social.43

Dessa forma, verifica-se que, com o trabalho decente, a Organização

Internacional do Trabalho (OIT) tem o objetivo de promover a valorização do

trabalho não importando em que categoria, sexo ou raça. Com essa valorização

pretende-se alcançar a superação da pobreza e promover a inclusão social, tendo

em vista o desenvolvimento humano e o fortalecimento da democracia.

Ainda segundo o relatório da OIT, de 2006 a 2015:

A desigualdade na América Latina tem diversas causas. Grande parte da iniquidade é gerada no mercado de trabalho. Por essa razão, um grande desafio da região é reduzir os níveis de pobreza e exclusão social que têm lugar no mercado de trabalho, gerando condições para a cidadania mais plena e para a justiça social. O mercado de trabalho cumpre papel importante na reprodução da desigualdade.44

Neste mesmo relatório a OIT informa que: “O problema agrava-se com o

aparecimento de relações triangulares de trabalho mal definidas e não reguladas

(como a terceirização, por exemplo).” 45

42 Idem. 43 http://www.oitbrasil.org.br/content/o-que-e-trabalho-decente 44 OIT. Trabalho decente nas Américas: uma agenda hemisférica, 2006-2015, p.17. Disponível em: [http://www.oitamericas2006.org]. Acesso em: 12 abr. 2015. 45 Idem, p.13.

36

Na atual conjuntura que encontra-se o Brasil, a efetivação da inclusão social

é uma realidade que se faz necessária, principalmente no contexto social das

empresas, em especial no mercado de trabalho globalizado. Pois, a sociedade

empresarial, ciente do lugar que ocupa neste cenário nacional e internacional, dá

maior importância para a inclusão social e busca uma abertura para atender os

anseios sociais. Promovendo e efetivando a inclusão social por meio do trabalho

decente.

Segundo a professora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr, a sociedade

brasileira:

Vivemos em uma sociedade na qual a maioria da população vive e cria seus filhos em condições precárias, dada a problemática da desigualdade na distribuição de renda, o que reduz as chances de ascensão individual. No entanto, pelo crescimento e desenvolvimento dos indivíduos é que se constrói um Estado forte, sendo imperativa a erradicação da pobreza, da marginalização e do analfabetismo total, funcional ou político.46

No contexto nacional, há muitas normas protecionistas no direito do

trabalho, no direito do consumidor; também nas disposições do código civil, que em

muitos de seus dispositivos, facultam ao judiciário a utilização a equidade para suas

decisões.

Segundo o Grupo de Estudos Multidisciplinares da Ação Afirmativa – GEMAA:

Ações afirmativas são políticas focais que alocam recursos em benefício de pessoas pertencentes a grupos discriminados e vitimados pela exclusão socioeconômica no passado ou no presente. Trata-se de medidas que têm como objetivo combater discriminações étnicas, raciais, religiosas, de gênero ou de casta, aumentando a participação de minorias no processo político, no acesso à educação, saúde, emprego, bens materiais, redes de proteção social e/ou no reconhecimento cultural. 47

Já o Ministro Joaquim Barbosa, as define da seguinte forma:

Concebidas pioneiramente pelo direito dos Estados Unidos da América, as ações afirmativas consistem em políticas públicas (e também privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e

46 SÉLLOS, Viviane. O Problema da Dignidade Humana e os Projetos para Erradicação da Exploração do Trabalho Infantil. In Anais do CONPEDI. (http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/recife/trabalho_justica_viviane_gondi m.pdf). Florianópolis: Boiteux, 2006. p.03. 47 GEMAA. (2011) Grupo de Estudos Multidisciplinares da Ação Afirmativa - "Ações afirmativas". Disponível em: http://gemaa.iesp.uerj.br/index.php?option=com_k2&view=item&layout=item&id=1&Itemid=217

37

à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física.48

Neste sentido, dentre outros tem-se o disposto na Agenda Hemisférica e a

Agenda Nacional do Trabalho Decente, na qual foi reconhecido o trabalho como o

núcleo do desenvolvimento e da inclusão social, que foi o responsável pela

formulação da Agenda Nacional de Trabalho Decente esta a Agenda Curitiba de

Trabalho Decente.49

Este trabalho realizado denominado “Agenda Curitiba trabalho decente”

iniciou-se com a conclusão do processo de planejamento estratégico da Secretaria

Municipal do Trabalho e Emprego (SMTE) para os anos de 2011 e 2012. Em agosto

de 2010, a missão estipulada para a secretaria foi a incumbência de proporcionar a

“geração de trabalho decente, emprego e renda para a população de Curitiba e

Região Metropolitana, tendo em vista a valorização da cidadania e a busca da

realização profissional do ser humano.” 50

Dentre as prioridades da referida agenda estão várias formas de inclusão pelo

trabalho decente, um dos eixos entendidos como prioridade no Plano Nacional de

Emprego e Trabalho Decente (PNETD) pela agenda através do tópico “maior

prioridade”:

(Geração de mais e melhores empregos, com igualdade de oportunidades e de tratamento), derivaram-se os eixos (2) saúde e segurança no trabalho, (4) empreendedorismo para o desenvolvimento local e sustentável, (6) formalidade e (7) qualificação, relacionados com a questão da geração de mais e melhores empregos e eixo (1) equidade de gênero e raça relacionados com a igualdade de oportunidades e de tratamento. Da segunda prioridade do PNETD, (Erradicação do trabalho escravo e trabalho infantil, em especial em suas piores formas), derivaram-se os eixos (3) trabalho infantil e (5) equidade social.51

No Brasil é latente a desigualdade a que são submetidas as pessoas, há

48 GOMES. Barbosa J. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade. São Paulo: Renovar, 2001. p. 06. 49 Agenda Curitiba trabalho decente /elaborado por Paulo Afonso Bracarense Costa. Marisa Mendes de Souza e Marcos Dias. ________ Curitiba: Secretaria Municipal do Trabalho e Emprego: Fundação Cultural de Curitiba, 2012 48 p: il. Áulio Costa Zambenedetti pode ser acessada em:http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/doc/agenda%20curitiba%20de%20trabalho%20decente_1048.pdf 50 Idem, p.07. 51 Idem, p. 08.

38

excluídos, “em” todos ou “de” quase todos os aspectos da vida em sociedade. E

quando se fala de exclusão pelo trabalho, é referir-se ao trabalhador levado à

condição de excluído socialmente, à escassez de oportunidades de inclusão no

trabalho formal, penalizando grande parte da população, devido aos obstáculos

existentes no mercado de trabalho.

Considerando-se que a busca está em diminuir custos, se furtar de cumprir

com os encargos advindos das contratações todos esses subterfúgios somado

patente sonegação fiscal, levam às contratações ilegais, trabalhos temporários,

empregos informais, trabalhadores ambulantes, terceirizados, formas de trabalho

que não asseguram uma subsistência digna, e tão pouco o acesso aos direitos

sociais adquiridos, desencadeando assim na exclusão social do trabalhador e na

precarização do trabalho.

Ainda, segundo Rodrigo de Lacerda Carelli:

Uma ação afirmativa é aquela que, na tentativa de igualar os desiguais, resulta em um “upgrade” na situação de pessoas discriminadas, que seriam incluídas [...] A inclusão social é realizada quando estes passam a participar do mesmo espaço público que os servidores públicos, e não apartados destes, em funções com “status” diferenciado.52

Contudo, para que se concretize a inclusão social, é necessário a promoção

de políticas públicas, de projetos sociais, de campanhas com vistas a conscientizar a

população da necessidade da Inclusão, no seio da sociedade Brasileira. E para

tanto, será necessário também uma mobilização por parte de toda a sociedade

organizada, no sentido de contribuir com promoção de ideias, planos e formas de

fomentar a Inclusão das pessoas que encontram-se a margem da coletividade,

ocupando a posição de excluídos. o uso do instituto da inclusão social, com certeza

estará cumprindo com os referidos preceitos, efetivando assim, os direitos

fundamentais.

52 Idem, p. 212.

39

4 FLEXIBILIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES LABORAIS NO BRASIL COM A

TERCEIRIZAÇÃO

4.1 A FLEXIBILIZAÇÃO DAS NORMAS TRABALHISTAS

Segundo Rosita Nassar, flexibilizar é “tornar flexível, entendendo-se tal o que

se pode dobrar ou curvar. Flexibilização é, pois, o contrário de rigidez.” 53

No que tange às leis, nas palavras de Manoel Antonio Teixeira Filho,

flexibilização é: “afrouxamento ou eliminação de normas ou leis, especialmente as

que afetam as relações econômicas."54

Nos ensinamentos de Sergio Pinto Martins:

Flexibilização das condições de trabalho é um conjunto de regras que tem por objetivo instituir mecanismos tendentes a compatibilizar as mudanças de ordem econômica, tecnológica ou social existentes na relação entre o capital e o trabalho. Os exemplos mais comuns seriam a flexibilização da jornada de trabalho, o trabalho à distância, o estágio, o trabalho temporário. [...] A tendência da flexibilização é tendência do surgimento das novas tecnologias, da informática, da robotização, que mostram a passagem da era industrial para a pós-industrial, revelando uma expansão setor terciário da economia.55

Vale dizer que a flexibilização das leis trabalhistas, consiste em atribuir às

partes interessadas poderes para pactuar outras condições de trabalho,

independentemente das normas trabalhistas, sem a ingerência do Estado.

No entanto, não há ainda nenhum procedimento específico neste sentido,

dentro do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez, que na esfera laboral, há

normas específicas que tutelam as relações trabalhistas. Assim esse entendimento,

que se faz presente na doutrina brasileira, esbarra em muitos obstáculos, para que

num futuro próximo se possa alcançar sua efetiva concretização nos contratos de

trabalhos. Neste ínterim, se dividem os entendimentos dos doutrinadores e

pesquisadores do direito. Onde há os que são contra, bem como, há também os

adeptos da flexibilização nas leis trabalhistas.

No universo dos prós e contras da flexibilização das normas trabalhistas

temos as seguintes correntes:

53 NASSAR, Rosita de Nazaré Sidrim. Flexibilização do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1991.p.9. 54 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. O procedimento sumaríssimo no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 2000. p.21. 55 MARTINS, Sergio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 26.

40

A corrente doutrinária que defende a sua aplicação, para estes a flexibilização

é o remédio da atualidade, por entenderem ser a nossa legislação trabalhista rígida,

o que ocasiona e traz dificuldades para o seu cumprimento, dificultando a geração

de novos empregos, obstando assim o progresso. A exemplo do entendimento de

Süssekind defendendo que: “fundamentalmente a flexibilização das relações de

trabalho visa conciliar a fonte autônoma com a heterônoma, tendo por alvo a saúde

econômica da empresa e a continuidade do emprego”. 56

Para ele a flexibilização não deve ser confundida com a desregulamentação:

A flexibilização, ao nosso ver, não se confunde com a desregulamentação. Nesta o Estado se omite tanto quanto o possível, (laisser faire), a fim de que as condições de emprego sejam ditadas, preponderantemente, pela autonomia privada, segundo as leis do mercado; na flexibilização, o Estado impõe algumas normas de ordem pública, admitindo, em relação a diversas regras gerais, sua adaptação ou complementação pela autonomia privada, especialmente por meio da negociação coletiva. 57

Nesta mesma linha de pensamento, Franco Filho assinala que:

[...] para desregulamentar é imperioso preservar o mínimo, adotando com a necessária cautela o neoliberalismo, que preconiza o afastamento do Estado como gestor do desenvolvimento econômico e social. Atualmente, existem tendências para: 1) reduzir as normas regulamentadoras; 2) dar mais autoridade aos parceiros sociais; 3) garantir apenas o mínimo fundamental.58

Segundo Nelson Mannrich:

A flexibilização exprime o processo de ajustamento das instituições jurídicas às novas realidades da sociedade capitalista. Vincula-se às questões do desemprego, novos processos de administração da produção, dentre outros. Por meio dela, a empresa ajusta sua produção, mão de obra e condições de trabalho às flutuações do sistema econômico.59

Para Cássio Mesquita Barros Jr:

[...] flexibilização do Direito do Trabalho consiste nas medidas ou procedimentos de natureza jurídica que têm a finalidade social e econômica de conferir às empresas a possibilidade de ajustes a sua produção,

56 SÜSSEKIND, Arnaldo. Flexibilização do Direito do Trabalho: alcance e objeto. Síntese Trabalhista, Porto Alegre, v. 10, n. 126, p. 6, .dez. 1999. 57 Idem. 58 FRANCO FILHO, Georgenor de Sousa. Globalização & Desemprego. Mudanças nas relações de emprego. São Paulo: LTR, 1999.p.112. 59 MANNRICH. Nelson. A modernização do contrato de trabalho. São Paulo: LTr. 1998. p. 78.

41

emprego e condições de trabalho a contingências rápidas ou contínuas do sistema econômico.60

No entendimento de Milton Santos ao conceituar o novo papel do Estado em

época de globalização, anota que na flexibilização: “Não é que o Estado se ausente

ou se torne menor. Ele apenas se omite quanto ao interesse das populações e se

torna mais forte, mais ágil, mais presente, ao serviço da economia dominante.61”

Assim, para os defensores da flexibilização dos direitos trabalhistas, temos

que, para a esta corrente, flexibilizar a legislação trabalhista significaria amenizar a

rigidez do Direito Laboral, através de negociações entre órgãos representantes dos

empregadores e dos empregados que fixarão, sem interferência do Estado, quais as

condições que vigorarão no curso do contrato de trabalho.

Deste modo, os que saem em defesa da flexibilização, defendem que ela

veio dar maiores condições aos homens de conseguir um trabalho, pois, a

flexibilização das normas jurídicas é colocada pelos seus adeptos, como a

adequação das normas trabalhistas a realidade atual das relações laborais.

Por outro lado, há também a corrente contrária à flexibilização, como é o caso

de Lívia Mendes Moreira Miraglia:

[...] a flexibilização das normas trabalhistas, tal como vem sendo feita, favorece tão-somente os interesses do capital, pois, cada vez mais, despe de direitos um número maior de obreiros ao negar-lhes a incidência de sua esfera protetiva. Isso tudo sob o argumento – falacioso – de que, ao se proteger a empresa, se está protegendo o trabalhador.62

Oscar Ermida Uriarte ensina que:

[...] a flexibilização se produz de múltiplas normas, duas das quais se destacam: diminuindo ou eliminando direitos ou benefícios trabalhistas, ou então, modificando a relação entre as fontes, mediante a prescindência dos preceitos legais pela negociação coletiva ou o acordo coletivo pelos indivíduos (rectius: em geral, a vontade unilateral do empregador). Esta segunda modalidade flexibilizadora – ‘a prescindibilidade’ de normas heterônomas por normas autônomas ou de normas coletivas por acordos ou atos individuais – é em última instância, um meio de chegar à primeira: a diminuição ou eliminação de direitos ou benefícios trabalhistas.63

60 BARROS, Cássio Mesquita.; BARROS JUNIOR, Cássio Mesquita. Flexibilização no Direito do Trabalho. Revista Trabalho & Processo, São Paulo, n. 2, p. 45, set. 1994. 61 SANTOS, Milton. Por uma outra globalização: do pensamento único ao universal. Rio de Janeiro: Record, 2001. p.75. 62 MIRAGLIA, Lívia Mendes Moreira. A terceirização trabalhista no Brasil. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 111. 63 URIARTE, Ermida Oscar. A flexibilidade. São Paulo: LTr, 2002. p.09.

42

Já Orlando Teixeira da Costa, assinala que o papel dos juristas, é o de

demonstrar que há de se ter outra concepção sobre o assunto, porquanto veem no

trabalhador uma pessoa humana dotada de dignidade.64 Na visão dos juristas, deve

se ter em conta de que a mão de obra humana não trata-se apenas um meio de

produção, mais sim, de uma classe de pessoas com necessidades e desejos

pessoais, a serem satisfeitas, por meio dos ganhos auferidos pelo seu trabalho.

Apesar disso, e, em que pese haja toda essa discussão que envolve o tema,

vale lembrar que a flexibilização dos direitos trabalhistas está prevista em nossa

Carta Magna. Além do mais, a Constituição Federal de 1988, foi até hoje, a que

mais reconheceu os direitos sociais/trabalhistas, traz em seu texto, ordenamentos

que permitem a flexibilização das normas trabalhistas, principalmente se a

flexibilização for apoiada pelos sindicatos da categoria, tomando, por exemplo, a

permissão constitucional contida no artigo 7º, da Magna Carta, que preceitua:

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo, [...] XIII- duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIX – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; [...] XXVI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

Assim sendo, de um lado encontra-se o interesse da classe empresarial, que

não contente com as flexibilizações já previstas no diploma constitucional, defende

uma flexibilização de maior profundidade quanto as normas trabalhistas, entende ser

a flexibilização das normas trabalhistas, imperiosa para aumentar a produtividade do

trabalho e alavancar o desenvolvimento, dentro da sociedade globalizada. Pois, as

relações do trabalho e as formas de remuneração têm importância determinante no

aumento de produtividade. Onde a mão de obra do trabalhador é apenas insumo

equiparável aos de natureza meramente física.

Contudo, se a flexibilização for usada de modo a realizar alterações dentro

dos contratos individuais de trabalho, sem o controle estatal, por certo levará à

64 COSTA, Orlando Teixeira Filho da. O Direito do Trabalho na sociedade moderna. São Paulo: LTr, 1998. p. 25.

43

precarização dos direitos dos empregados, logo a inserção do trabalhador nas

empresas se dará através de contratos precários, destacando-se as novas

modalidades de contratos por prazo determinado, como, empreitadas, cooperativas

dissimuladas e também mediante a terceirização.

Assim, com a terceirização vista como um ramo da flexibilização, esta será

usada para dar sustentação àqueles que defendem a legalização da terceirização.

Justificando assim, o uso da terceirização como forma de flexibilizar as normas

trabalhistas, e é diante dessa polêmica toda gerada em torno da prática contratual

terceirizada, que se embasa a busca da solução para o debate, com o surgimento

de projetos de leis, com o respaldado dos políticos e das grandes empresas,

defendendo e pressionando formas de se alcançar a flexibilização das leis

trabalhistas, afirmando que assim diminuiria o trabalho informal, e que

consequentemente cresceria o número de trabalhadores registrados, e o país

ganharia através deste procedimento “progressos”. Defendem ainda, que ao aderir a

forma de flexibilização nos contratos das relações de trabalho, seria uma maneira de

não permanecermos à margem do desenvolvimento mundial.

Face ao exposto, e mediante tantas posições controversas e

entendimentos diversos. De concreto tem se que a flexibilização das normas

trabalhistas provoca as mais distintas reações no contexto nacional, uma vez, que

atinge diretamente os direitos trabalhistas conquistados à duras penas.

É possível dizer, portanto, que o processo de flexibilização dos direitos

trabalhistas, é o instrumento usado pelos empregadores no contexto do mercado

globalizado, sustentado pelos princípios do Neoliberalismo, que defende a não

participação do Estado na economia, pois, para os neoliberais somente a total

liberdade de comércio (livre mercado), assegurará o crescimento econômico e o

desenvolvimento social de um país.

4.2 O PAPEL DAS EMPRESAS NO MUNDO GLOBALIZADO

Rodrigo de Lacerda Carelli, assevera que:

Multifacetada, multidimensional, dinâmica, ambígua, fluida, dialética, fragmentada. Estes são alguns dos adjetivos dados à globalização na tentativa de explicar a dificuldade em defini-la. De fato a mundialização é

44

um fenômeno que detém todos esses adjetivos, fazendo-a de difícil concepção, devido à sua extensão e à profundidade com que age sobre tudo e todos.65

De uma forma sucinta entende-se que a Globalização é a evolução lato sensu

da civilização, ou seja, em sentido amplo, em todos os seguimentos. Vale dizer, é a

evolução da tecnologia, dos meios de transporte, das comunicações, das interações

entre os povos num todo.

O fenômeno da globalização faz com que não haja distância e nem tempo,

que obstrua e/ou adie a troca de informações, e tão pouco, que dificulte a realização

de transações entre as nações. Pois, o que interessa efetivamente é a agilidade! A

pressa! Tudo é feito em tempo real, onde as barreiras comerciais são quebradas,

permitindo a livre negociação entre diferentes países.

Para Boaventura o surgimento da Globalização não é um fenômeno natural,

ele identifica na globalização um amplo campo de disputas, e nele reconhece não

apenas movimentos do grande capital financeiro e de seus aliados, mas também de

outros atores sociais, bem como, suas formas de resistência. Como bem ilustra em

sua explicação:

A primeira é o que designo por falácia do determinismo. Consiste na inculcação da ideia de que a globalização é um processo espontâneo, automático, inelutável e irreversível que se intensifica e avança segundo uma lógica e uma dinâmica próprias suficientemente fortes para se imporem a qualquer interferência externa. Nesta falácia incorrem não só os embaixadores da globalização como os estudiosos mais circunspectos. Entre estes últimos, saliento Manuel Castells para quem a globalização é o resultado inelutável da revolução nas tecnologias da informação. Segundo ele, a "nova economia é informacional porque a produtividade e competitividade assentam na capacidade para gerar e aplicar eficientemente informação baseada em conhecimento" e é global porque as actividades centrais da produção, da distribuição e do consumo são organizadas à escala mundial (1996: 66). A falácia consiste em transformar as causas da globalização em efeitos da globalização. A globalização resulta, de facto, de um conjunto de decisões políticas identificadas no tempo e na autoria. O Consenso de Washington é uma decisão política dos Estados centrais como são políticas as decisões dos Estados que o adoptaram com mais ou menos autonomia, com mais ou menos selectividade.66

65 CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.11. 66 SANTOS, Boaventura de Souza. A globalização e as ciências sociais. 2. ed. São Paulo: Cortez, 2002. p. 50.

45

Ou seja, entende ele que, tudo não passa de decisões/interesses políticos

que determinam o rumo e o destino da sociedade em geral, fazendo uma

interligação global. Onde os consumidores, concorrentes, fornecedores não são

mais aqueles delimitados há um determinado local, e sim alcança a todas estas

classes dentro do contexto mundial.

Deste modo, diante de tantas transformações, crescimento das tecnologias,

das relações de consumo, e de todo esse cenário de vida da população, é que

resulta a batalha cruel e fria travada em busca do lucro e do poder, onde para se

alcançar tais objetivos não são medidos esforços e nem consequências. Ou seja,

vale tudo!

Neste passo, as empresas, buscam garantir um lugar dentro deste grande

mercado consumidor globalizado, para que consigam crescer produzindo mais e por

consequência lucrando mais. Diante deste contundente cenário global surgi então o

fator concorrência. E a concorrência, nada mais é, do que a necessidade de criar e

oferecer vantagens aos consumidores nos produtos e serviços ofertados, e para que

isso ocorra é necessário enxugar os gastos, melhorar a qualidade dos produtos,

proporcionar de forma concomitante ao consumidor produtos que tenham qualidade

e preço competitivo. Garantindo assim, a manutenção das empresas no mercado

de trabalho.

Com os efeitos advindos da globalização, efeitos estes, que contribuíram

muito para fortalecer a busca dos empresários pela terceirização, sucedeu uma

busca intensa por esta modalidade de contrato de trabalho. A terceirização que

sempre foi vista, pela classe empresarial, como uma solução rápida e eficiente de

reduzir custos e tornar os produtos e serviços mais competitivos, passa a ser vista

como imprescindível no contexto do mundo globalizado.

Assim, sob o pretexto de conseguir manter a empresa produtiva e ativa no

mercado de trabalho, onde há uma concorrência acirrada na disputa por maiores

lucros e pela conquista da preferência dos clientes dentro do mundo globalizado. Os

empresários passaram a difundir o entendimento de que a terceirização é uma das

atividades mais ativas na racionalização de recursos humanos.

Sob o enfoque de que, através da terceirização, a empresa pode dedicar seus

recursos e esforços na sua própria área produtiva, ou no campo em que atua,

46

melhorando a qualidade do produto e sua competitividade no mercado. Alcançando

assim, a redução dos custos, principalmente os fixos, que passam a ser variáveis,

majorando, portanto, os lucros da empresa, trazendo assim, eficiência e eficácia em

suas ações, criando uma economia de escala, sem desperdícios.

Pode ainda, por meio do referido instituto, diminuir o espaço físico ocupado

dentro da empresa, que é desativado, face as atividades que são terceirizadas fora

das dependências da empresa, que resultará também na diminuição de pessoas e

de material usado nas atividades meio. O que levaria a um aperfeiçoamento na mão

de obra, na distribuição de rendas entre os participantes do processo de crescimento

das empresas, bem como, direcionará a empresa na concentração de esforços para

sua atividade-fim, com a especialização nos serviços, concorrências e produtividade

que atualmente são indispensáveis para o crescimento no mercado.

As empresas pregam ainda, que com a contratação de mão de obra

terceirizada, geram-se novos empregos nas terceirizadas, e por consequência

aumenta a quantidade de empresas terceirizadas, com a oferta de novos empregos,

e cresce a arrecadação de impostos na área de serviços.

E, por fim concluem, advogando que o crescimento do quantitativo destas

empresas no país, é de extrema importância econômica e social para a população

num todo, devido ao grande número de emprego e renda gerados. Além do aumento

do número de empresas, há também o crescimento da participação no PIB e nas

exportações, fazendo com que esses negócios se fortaleçam politicamente o país.

Neste passo, a terceirização passou a ser considerada, como alternativa para

se buscar fora das produções e serviços oferecidos pelas empresas; tudo aquilo que

não é imprescindível e estratégico para a atividade-fim das empresas, que veem

como principal vantagem no referido instituto, o seu aspecto administrativo, onde se

tem a terceirização como uma opção para melhorar a qualidade, o produto e/ou

serviços vendidos, bem como, para aperfeiçoar a produtividade. E ainda, para obter

um importante controle de qualidade no âmbito da empresa.

Contudo, na prática, observa-se a o fim maior é sempre o lucro, que

encontra-se camuflado na busca de conseguir se esquivar do pagamento dos

encargos trabalhistas e previdenciários, e consequentemente alcançar uma

47

significativa redução do preço final do produto ou serviço, visando mais ganho para

as empresas.

4.3 OS SISTEMAS ORGANIZACIONAIS DE TRABALHO

4.3.1 O Taylorismo

Frederick W. Taylor, no começo do século XX, criou um novo processo de

trabalho com a sua teoria chamada de Taylorismo. Cujo seu principal objetivo foi

que o trabalhador se tornasse mais produtivo evitando a exploração de suas forças

físicas e mentais até os limites de sua resistência física. Taylor queria que o

trabalhador se dedicasse de corpo e alma, porém de forma inteligente, a concentrar

todos seus esforços, aos objetivos empresariais de produtividade.

Segundo Ricardo Antunes, tratava-se de uma técnica de gestão adequada a

uma situação em que cada um dos agentes conhecia apenas o seu âmbito de

trabalho imediato evitando assim que fosse feito o aproveitamento de economias de

escala humanas – já que cada trabalhador se limitava a um único tipo de operação.

Pois, um trabalhador que raciocina no ato de trabalho e conhece mais dos

processos tecnológicos e econômicos do que os aspectos estritos do seu âmbito

imediato é um trabalhador que pode ser tornado polivalente.”67 Em verdade era um

método que buscava fazer o empregado trabalhar mais.

Nas palavras de Domenico de Masi:

[...] com Taylor, o cronômetro entra na fábrica, apodera-se dela, regula a e domina a. Hoje, uma parte do mundo é cristã, outra parte é muçulmana; uma parte é capitalista, outra é comunista; uma parte do mundo é composta de brancos, outra parte de amarelos e outra, ainda, de negros; todos, porém, são tayloristas. Talvez não saibam que o são; talvez não tenham nunca ouvido falar de Taylor, mas são tayloristas: (24) horas por dia pensam, trabalham, divertem-se e até amam segundo os princípios do taylorismo, mais do que talvez faria, hoje, o próprio Taylor.68

Através do taylorismo, o trabalhador não desenvolvia suas habilidades

mentais. Era visto como uma máquina. O aperfeiçoamento do sistema taylorista

aconteceu com o processo de divisão do trabalho instituído por Henry Ford, método

67 ANTUNES, Ricardo. Os sentidos do trabalho: ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. 5 ed. São Paulo: Boitempo, 2001. p 45. 68 MASI, Domenico de. O futuro do trabalho: fadiga e ócio na sociedade pós-industrial. Tradução: Yadyr A. Figueiredo. Rio de Janeiro: José Olympio, 2001. p. 103.

48

que após a Segunda Guerra Mundial, passou a ser conhecido como o modelo

fordista.

Para Antunes, o fordismo era:

[...] o fordismo fundamentalmente como a forma pela qual a indústria e o processo de trabalho consolidaram-se ao longo deste século, cujos elementos constitutivos básicos eram dados pela produção em massa, através da linha de montagem e de produtos mais homogêneos; através do controle dos tempos e movimentos pelo cronômetro taylorista e da produção em série fordista; pela existência do trabalho parcelar e pela fragmentação das funções; pela separação entre elaboração e execução no processo de trabalho; pela existência de unidades fabris concentradas e verticalizadas e pela constituição/consolidação do operário-massa, do trabalhador coletivo fabril, entre outras dimensões. Menos do que um modelo de organização societal, que abrangeria igualmente esferas ampliadas da sociedade compreendemos o fordismo como o processo de trabalho que, junto com o taylorismo, predominou na grande indústria capitalista ao longo deste século.69

4.3.2 O Fordismo

No Fordismo, se deu a segmentação dos gestos do taylorismo. Segundo

Domenico de Masi:

Se o taylorismo e o fordismo eram um tipo de racionalização sem flexibilidade, a organização pós taylorista e pós fordiana conjuga a máxima racionalidade com a máxima flexibilidade e possibilita às empresas gerar produtos muito mais adequados às necessidades dos vários segmentos do mercado. Se Ford, na sua época, querendo oferecer carros a baixo preço, era forçado pelos sistemas de pintura então disponíveis a produzir apenas veículos pretos, hoje os instrumentos de controle de precisão permitem que o carro seja pintado com qualquer cor do arco íris. E tudo a preços iguais ou até inferiores.70

4.3.3 O Toyotismo

O modelo toyotista é formado através de um padrão de organização voltado

ao trabalho e à produção, com o uso do tempo de trabalho compartilhado e de forma

horizontal no processo produtivo. Este sistema adveio em atendimento aos anseios

do então mercado econômico da época, que visava a expansão de lucros e

conservação das empresas capitalistas.

Segundo Giovanni Alves:

69 ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? Ensaios sobre as metamorfoses a centralidade do mundo do trabalho. 8 ed. São Paulo: Cortez/Editora UNICAMP, 2002. p. 9. 70 Idem, Domenico de Masi. p.147.

49

[...] o novo método de gestão da produção, impulsionado, em sua gênese sócio histórica, pelo sistema Toyota, conseguiu assumir um valor universal para o capital em processo, tendo em vista as próprias exigências do capitalismo mundial, das novas condições de concorrência e de valorização do capital surgidas a partir da crise capitalista dos anos 70.71

Giovanni Alves entende que o toyotismo se camuflava em promessas:

Entretanto, sob o toyotismo, o capitalismo global nos apresenta a promessa (e

apenas a promessa) da politecnia e da emancipação do homem do trabalho árduo e

monótono. Isto é, as novas qualificações nos apresentam a promessa de um novo

trabalhador.72

Leciona Grijalbo Fernandes Coutinho:

A acumulação primitiva é a chave para a compreensão da raiz histórica do sistema capitalista, da sua gênese, da sua “certidão de batismo”, da sua extraordinária vocação para promover radicais transformações no interior do sistema como fator de sua própria preservação. A história do capitalismo nos revela que camponeses foram expulsos das terras por eles ocupadas durante o feudalismo para dar lugar ao início da fase comercial/agrícola do referido sistema econômico.73

O toyotismo foi uma resposta à crise do fordismo dos anos 7O almejava

superar os modelos anteriores: fordista – taylorista. Alicerçado na crise do capital,

tendo por perspectiva de produção e organização do trabalho imposta pela

acumulação flexível, e o Estado que tinha por base a regulamentação, a rigidez, a

política do bem-estar social e na defesa do consumo em massa, se transforma num

Estado com vista na desregulamentação, na flexibilidade e na privatização das

massas, em especial nas formas de trabalho.

4.3.4 A Reestruturação Produtiva

A reestruturação produtiva veio para frear a crise que se instalou. E acarretou

grande redução nos lucros nas empresas, conforme esclarece Ricardo Antunes:

71 ALVES, Giovanni. Trabalho e mundialização do capital: a nova degradação do trabalho na era da globalização. 2. ed. Londrina: Praxis, 1999. p. 94. 72 ALVES, Giovanni. Dimensões da reestruturação produtiva: ensaios de sociologia do trabalho. 2 ed. Londrina: Praxis, 2007. p. 254. 73 COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Terceirização máquina de moer gente trabalhadora. São Paulo: LTr, 2015. p. 45.

50

A sociedade contemporânea, particularmente nas últimas duas décadas, presenciou fortes transformações. O neoliberalismo e a reestruturação produtiva da era da acumulação flexível, dotados de forte caráter destrutivo, têm acarretado, entre tantos aspectos nefastos, um monumental desemprego, uma enorme precarização do trabalho e uma degradação crescente na relação metabólica entre homem e natureza, conduzida pela lógica societal voltada prioritariamente para a produção de mercadorias, que destrói o meio ambiente em escala globalizada.74

Viviane Coêlho de Séllos Knoerr, indica que:

Após a Grande Depressão e até os anos 70, período conhecido como “os trinta gloriosos”, o capitalismo viveu seus denominados anos dourados, anos de desenvolvimento econômico, de regulação dos mercados, de diminuição das desigualdades. No entanto, este ciclo foi interrompido com a crise de 1970, gerando uma nova fase: a fase neoliberal da financeirização75.

Ainda, quanto à reestruturação leciona Antunes, que:

Como resposta à sua própria crise, iniciou-se um processo de reorganização do capital e de seu sistema ideológico e político de dominação, cujos contornos mais evidentes foram o advento do neoliberalismo, com a privatização do Estado, a desregulamentação dos direitos do trabalho e a desmontagem do setor produtivo estatal (...); a isso se seguiu também um intenso processo de reestruturação da produção e do trabalho, com vista a dotar o capital do instrumento necessário para repor os patamares de expansão anteriores

A restruturação produtiva é um fenômeno diretamente ligado à globalização,

pois nada mais é, do que a eterna busca das empresas de reestruturação de seu

modo de produção em busca de maior competitividade.

Segundo, Giovani Alves: “A reestruturação produtiva surge como condição

para o capital elevar-se à sua nova condição de cidadão do mundo, rompendo as

amarras que o prendiam.” 76

Para Ricardo Antunes a reestruturação produtiva foi uma resposta a crise,

com a reformulação do capital da sua própria carga política e ideológica de

dominação, ameaçada pelos movimentos sociais que já demonstravam grande

avanço à época. Sendo que os principais mecanismos sociais criados para essa

74 ANTUNES, Ricardo. 2002. p. 93. 75 idem. p. 430 76 ALVES, Giovanni. Trabalho e mundialização do capital: a nova degradação do trabalho na era da globalização. 2. ed. Londrina: Praxis, 1999. p. 47.

51

reconstrução foram o neoliberalismo (privatização do Estado), a desregulamentação

dos direitos do trabalho e o processo de reestruturação da produção.77

No Brasil, o processo de reestruturação produtiva ocorreu no final dos anos

1970, mediante o colapso do capitalismo e da derrocada do paradigma

fordismo/taylorismo em meio ao processo de produção e acumulação industrial, e

se intensifica nos anos 1990, com a política neoliberal e a abertura econômica,

desencadeando as transformações no processo produtivo, com a retomada, no

plano econômico, do modelo liberal/neoliberal, onde prevalece os interesses do

setor privado, com mínima intervenção do estado na economia, bem como, optou

se pela prática do modelo de produção Toyotista, como propagador do

desenvolvimento.

E é neste contexto, com a mudança no sistema produtivo, que traz uma

forma de acumulação flexível, substitui o sistema de produção em larga escala, e

agrega ao mercado de trabalho uma nova aparência, com destaque e apoio a uma

crescente flexibilização, que traz com ela latente desregulamentação das formas

clássicas de contratação da força de trabalho. E a flexibilização traz com ela a forma

de contratação terceirizada, uma vez, que flexibiliza o contrato de trabalho que

outrora era apenas possível de forma bilateral, e agora com a terceirização, surgi a

possibilidade de um terceiro fazer parte desta relação de trabalho

Na reestruturação produtiva o capital tem por escopo promover os

fundamentos de um novo regime de acumulação. O fato é que a reestruturação

produtiva foi determinante para dar azo a flexibilização e desregulamentação das

relações laborais, promovendo a precarização do emprego e do trabalho, e, em

especial, de terceirização da força de trabalho.

4.4 O CONTRATO DE TRABALHO

O contrato de trabalho no Brasil é tutelado pela CLT em seus artigos 442 e

443.78

77 ANTUNES, Ricardo Os sentidos do trabalho. Ensaio sobre a afirmação e a negação do trabalho. 7. ed. São Paulo: Boitempo, 2001. p. 31.

52

Segundo Augusto Cesar Leite de Carvalho o Contrato de trabalho é:

Em se admitindo a origem contratual da relação de emprego, pode-se tentar enquadrá-la em uma das várias classificações de direito civil, assim se agindo para que se verifique a aplicação ao contrato das regras pertinentes ao tipo contratual escolhido. A doutrina trabalhista diz ser o contrato de emprego nominado, de direito privado, principal, consensual, bilateral, oneroso e comutativo, intuitu personae, continuado e de adesão79.

A principal característica do contrato de trabalho, aplicado no mercado

brasileiro é a bilateralidade (empregado e empregador), qualquer contrato que não

seja de forma bilateral, desvirtua a natureza jurídica da contratação de

trabalhadores. É o que ocorre com a terceirização.

4.5 O CONTRATO DE TRABALHO NA EUROPA

A Eurofound 80 fez um estudo na Europa denominado New forms of

employment81 Novas formas de emprego, referida fundação, considerou para fazer

este estudo, a situação que atualmente ocorre em toda a Europa, a demanda que

surgiu devido ao desenvolvimento econômico e social que esta em pleno

crescimento, que demandou maior flexibilidade por parte dos empregados e

empregadores, resultando no surgimento de novas formas de emprego em todas a

Europa. Basicamente, esta flexibilização se traduz em utilização de formas de

emprego não tradicionais, sem contudo deixar de aplicar a legislação vigente para

aproveitamento de mão de obra especializada ou não.

78 Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Parágrafo único - Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela. Art. 442-A. Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade. Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado. § 1º - Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada. § 2º - O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando: a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência. 79 CARVALHO, Augusto Cesar Leite de. Direito do Trabalho: curso e discurso. Aracaju: Evocati, 2011. p. 270. 80 Fundação Europeia para a Melhoria das Condições De Vida e de Trabalho: A Fundação Europeia para a Melhoria das Condições de Vida e de Trabalho (Eurofound) é uma agência tripartida da União Europeia, cuja missão é disponibilizar conhecimentos no domínio das políticas sociais e laborais. A Eurofound foi criada em 1975 pelo Regulamento (EEC) N.º 1365/75 do Conselho com a missão de contribuir para a concessão e o estabelecimento de melhores condições de vida e de trabalho na Europa http://www.eurofound.europa.eu/pt/about 81 Que pode ser acessão em http://www.eurofound.europa.eu/pt/publications/report/2015/working-conditions-labour-market/new-forms-of-employment

53

A principal preocupação que surgiu foi em relação a segurança social e

previdência. Em especial em relação a um tipo específico de emprego, que seria o

autônomo, e aumento da carga horária e confusão casa x ambiente de trabalho, pois

esse autônomo estaria prestando serviço em casa via computador ou outros meios

de comunicação.

Verificaram que este tipo de procedimento vem sendo aplicado há muito

tempo e tirou alguns países (Noruega um deles) do "buraco" na relação de falta de

mão de obra.

a Eurofound realizou um exercício de mapeamento em toda a Europa para identificar as tendências emergentes. Isso resultou na categorização dos nove grandes tipos de novas formas de emprego. Com essa base, foram analisadas as literaturas e os dados disponíveis; 66 estudos de caso também foram realizados e analisados para ilustrar como essas novas formas de emprego operam nos Estados-Membros e os seus feitos sobre as condições de trabalho e no mercado de trabalho82.

O projeto identificou as seguintes formas de emprego como novas ou de

importância crescente desde o ano 2000:

Compartilhamento dos trabalhadores, onde um trabalhador é

contratado em conjunto por um grupo de empregadores para atender

às necessidades de RH de diversas empresas, resultando em um

emprego permanente em tempo integral para o trabalhador;

Partilha do trabalho, em que um empregador contrata dois ou mais

trabalhadores para preencher conjuntamente um trabalho específico,

combinando dois ou mais trabalhos de meio período em uma posição

de tempo integral;

Gestão interina, na qual especialistas altamente qualificados são

contratados temporariamente para um projeto específico ou para

resolver um problema específico, integrando assim as capacidades

de gestão externas na organização do trabalho;

Trabalho casual, quando o empregador não é obrigado a fornecer

trabalho regular para o empregado, mas tem a flexibilidade de

chamá-los sob demanda;

82 Idem.

54

Trabalho móvel baseado na TIC83, onde os trabalhadores podem

fazer o seu trabalho a partir de qualquer lugar, a qualquer momento,

apoiado por tecnologias modernas;

Trabalho à base de voucher, onde a relação de trabalho é baseado

em pagamento por serviços com um voucher comprado de uma

organização autorizada que cobre tanto salários e contribuições de

segurança social;

Trabalho por portfolio, onde um indivíduo autônomo trabalha para um

grande número de clientes, fazendo trabalhos de pequena escala

para cada um deles;

Emprego de multidão, onde uma plataforma online corresponde

empregadores e trabalhadores, muitas vezes com tarefas maiores

sendo separado e dividido entre uma 'nuvem virtual' de

trabalhadores;

Emprego colaborativo, onde freelancers, os empreendimentos

autônomos ou micro empresas cooperam de alguma forma para

superar suas limitações de tamanho e isolamento profissional.84

A conclusão a que se chegou é de que:

A maioria destas formas de emprego contribuem para a inovação do mercado de trabalho e torná-lo mais atraente para os empregadores e uma ampla gama de potenciais trabalhadores. No entanto, existe o perigo da segmentação do mercado de trabalho, especialmente do trabalho informal e trabalho à base de voucher, se o resultado é uma aceitação generalizada de postos de trabalho fragmentados que estão inerentemente ligados à baixa renda e proteção social limitada.85

Diante do afirmado pela referida instituição europeia, se observa que as

formas de contratação, veem com os avanços e as necessidades enfrentadas pelo

83 As Tecnologias da Informação e Comunicação (referidas como TIC) são consideradas como sinônimo das tecnologias da informação (TI). Contudo, é um termo geral que frisa o papel da comunicação (seja por fios, cabos, ou sem fio) na moderna tecnologia da informação. Entende-se que TIC consistem de todos os meios técnicos usados para tratar a informação e auxiliar na comunicação, o que inclui o hardware de computadores, rede, celulares, bem como todo software necessário. Em outras palavras, TIC consistem em TI bem como quaisquer formas de transmissão de informações e correspondem a todas as tecnologias que interferem e mediam os processos informacionais e comunicativos dos seres. Ainda, podem ser entendidas como um conjunto de recursos tecnológicos integrados entre si, que proporcionam, por meio das funções de hardware, software e telecomunicações, a automação e comunicação dos processos de negócios, da pesquisa científica e de ensino e aprendizagem. 84 Idem. 85 Idem.

55

mundo globalizado, passando por diversas modificações, ou seja, se amoldando as

demandas de mercado.

4.6 A TERCEIRIZAÇÃO

A palavra "terceirização", em sentido amplo, é a transferência de serviços

para terceiros. Entende-se por terceirização a forma da empresa contratar serviços

de terceiros para as suas atividades meio. Essa designação deriva do latim tertius, a

intervenção de um terceiro em uma relação a dois, logo, o intermediário,

interveniente.

Nos ensinamentos de Amauri Mascavo:

No direito do trabalho fala-se em terceirização. Em obra monográfica sobre o tema no direito comum, o jurista português Martinez (O subcontrato) o define como “o negócio jurídico bilateral, pelo qual um dos sujeitos, parte em outro contrato, sem deste se desvincular e com base na posição jurídica que daí lhe advém, estipula com terceiro, quer a utilização, total ou parcial, de vantagens de que é titular, quer a execução, total ou parcial, de prestações a que está adstrito86”.

E continua o doutrinador: Terceirizar é transferir a terceiros uma obrigação e um direito que originariamente seriam exercitáveis no âmbito do contrato-originário, mas que passam, pela subcontratação, a gravitar no âmbito do contrato-derivado87.

Segundo Gabriela Neves Delgado e Helder Santos Amorim:

A terceirização é elemento nuclear do modelo toyotista de produção que se construiu na plataforma econômica brasileira, seja por refletir, em suas premissas constitutivas, os principais fundamentos gerenciais do toyotismo, seja por sua significativa abrangência no mercado de trabalho88.

A contratação de mão de obra terceirizada, quebra a bilateralidade nas

relações de trabalho (empregador e trabalhador), vindo para fazer parte desta

relação um terceiro, passando a ser composta por: tomador de serviços, a empresa

de prestação de serviços e o trabalhador. Disvirtualizando a natureza do contrato de

trabalho (bilateral, sinalagmático e de prestação continuada).

86 NASCIMENTO. Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. – São Paulo : Saraiva, 2011.p.631. 87 Idem. p. 633 88 DELGADO. Gabriela Neves. / AMORIM. Helder Santos. OS LIMITES CONSTITUCIONAIS DA TERCEIRIZAÇÃO. 1 ed. São Paulo: LRT . 2014. p. 13.

56

5 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE NA CONTRATAÇÃO

DE MÃO DE OBRA, MEDIANTE A TERCEIRIZAÇÃO, PELA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA.

5.1 BREVE HISTÓRICO DA CRIAÇÃO E SURGIMENTO DO PRINCÍPIO DA

SUBSIDIARIEDADE

Desde o liberalismo de Smith ao marxismo de Marx, que se discute a ação do

Estado. Em 1776, Smith, que foi considerado o pai do liberalismo, publicou a sua

obra riqueza das nações que tratava do liberalismo econômico. Adam Smith era

contra o mercantilismo, contra a intervenção do estado nos mercados nacionais ou

estrangeiros e adepto do laissez-faire. No entanto, Smith pendia ao mesmo tempo

em defesa do lado social, pois entendia que a economia também se edificava,

através do trabalho, vale dizer, era o trabalho o maior responsável pelo acúmulo de

riqueza, conforme pode se interpretar em suas pregações:

Dever-se-á considerar esta melhoria da situação das camadas mais baixas da sociedade como uma vantagem ou como um inconveniente para a sociedade? A resposta é tão óbvia, que salta à vista. Os criados, trabalhadores e operários dos diversos tipos representam a maior parte de toda grande sociedade política. Ora, o que faz melhorar a situação da maioria nunca pode ser considerado como um inconveniente para o todo. Nenhuma sociedade pode ser florescente e feliz, se a grande maioria de seus membros forem pobres e miseráveis. Além disso, manda a justiça que aqueles que alimentam, vestem e dão alojamento ao corpo inteiro da nação, tenham uma participação tal na produção de seu próprio trabalho, que eles mesmos possam ter mais do que alimentação, roupa e moradia apenas sofrível.89

Smith colocou como cerne de sua doutrina econômica, o trabalho, ou seja,

produção, com a mão de obra focada no social. Já em 1848, Karl Marx juntamente

com Friedrich Engels, publicou sua primeira obra, o Manifesto comunista, onde Marx

e Engels propuseram as primeiras ideias da teoria marxista. Teoria essa que veio se

efetivar futuramente, com a publicação da grande obra de Marx: O capital.,

recebendo o nome de teoria Marxista em homenagem ao seu criador. Marx que

durante toda sua vida direcionou seus pensamentos e suas obras para a política, a

economia e a sociedade. Tão importantes foram suas ideias e sua influência na

89 SMITH. Adam: a riqueza das nações, coleção os Economistas. São Paulo: Abril SA 1983. p. 124.

57

sociedade que tornaram se uma referência, para o momento vivido pelo Estado

naquela época.

Na obra “O capital”, de teor eminentemente econômico se tratava da mais

valia, do acumulo de capital, da teoria do valor do trabalho, para Karl o regime do

capitalismo presente naquele momento, objetivava a compra do trabalho, uma

prática sem base ética, pois transformava o trabalho humano em mercadoria. Nesse

contexto, o homem era um mero objeto. Contudo, ele afirmava que o homem é um

ser social, assim o trabalho se revelaria a própria essência do homem. Defendendo,

portanto, que: “Não é o Estado, como pensava Hegel, que cria a sociedade civil: ao

contrário, é a sociedade civil que cria o Estado”.90 Chamando assim, a atenção para

luta de classes e para a importância do trabalho humano.

Já em 1891, surgiram as primeiras manifestações da igreja com a publicação

da encíclica Rerum Novarum. A encíclica papal Rerum Novarum, escrita pelo Papa

Leão XIII foi publicada em 15 de maio de 1891, através dela “a igreja deu inicio a

uma longa busca de soluções para os mais variados problemas de natureza

socioeconômica.”91

As grandes transformações ocorridas entre os séculos XVIII e XIX,

principalmente na Inglaterra, na França, Bélgica, foram marcadas por intensas

transformações, representadas por um grande progresso técnico, industrial e

comercial, o que acarretou em transformações sociais, econômicas e políticas,

dando origem a questão social.92

André Jobim de Azevedo, informa que:

A Rerum Novarum proclamou a justiça social, sustentando a necessidade de novas bases nas relações de trabalho para que se preservasse a dignidade humana no labor, sustentando o fundamento moral na necessária intervenção do Estado para a solução da “questão social”. O significado dessa “intervenção” da Igreja foi impressionante e abrangente, quer quanto aos destinatários, quer quanto ao coletivo de temas que abordou, como: trabalho de menores e mulheres, contraprestação ao trabalho, sindicatos, salário adequado etc.93

90 MARX, Karl. O capital, coleção economistas, Editora Nova Cultural Ltda. São Paulo p.12 1996. 91 CAVALCANTI, Guilherme Viana. A doutrina social da igreja católica: clube dos autores. 2008. p. 83. 92 ANDRADE, Paulo Fernando Carneiro de. Capitalismo e socialismo: diálogo entre a doutrina social da igreja e a teologia da libertação. São Paulo: Edições Loyola, 1993. p. 44. 93 AZEVEDO. André Jobim de. A ENCÍCLICA RERUM NOVARUM. RERUM NOVARUM - Estudos em Homenagem aos 120 anos de Encíclica Papal. Coordenação : Luiz Eduardo Günther e Marco Antônio César Villatore. Curitiba: Juruá. 2011. p. 17.

58

Desta feita, o século XIX foi marcado por mudanças sociais profundas -

liberalismo, capitalismo, revolução industrial e comercial.

A Rerum Novarum foi um grande marco na defesa dos direitos sociais. Leão

XIII defendia o direito dos trabalhadores de constituírem sindicatos. Contudo,

rejeitava o socialismo em prol dos direitos à propriedade privada. A encíclica papal

não acreditava no socialismo de Marx, debatia e defendia que deveriam atuar

conjuntamente: a Igreja, o Estado, os empregadores e os empregados, propondo

uma estrutura social e econômica que viria no futuro, ser denominada de

corporativismo, era a busca do social, indicando quais os princípios deveriam ser

usados, na busca de justiça social e econômica,

Neste sentido o escólio Lafayette Josué:

[...] tudo restaria mais harmônico se capital e trabalho reconhecessem a mútua dependência, fato que se evidencia em análises mais abrangentes, aquelas que tomam em consideração a coletividade em geral, e não somente a lógica individualizadora do agente econômico atomizado no mercado.94

Nesta esteira, também informa Juarez Altafin, em sua obra o cristianismo e a

constituição, prefaciada pelo Ministro Carlos Mário da Silva Velloso, que:

A Encíclica Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, é destacada como ponto de partida da Igreja Católica na vanguarda da justiça social. Quarenta anos depois da Rerum Novarum, o Papa Pio XI formula com precisão o princípio da subsidiariedade: “Assim como é injusto subtrair aos indivíduos o que eles podem efetuar com a própria iniciativa e trabalho, para o confiar à comunidade, do mesmo modo, passar para uma comunidade maior e mais elevada o que comunidades menores e inferiores podem realizar é uma injustiça, um grave dano e perturbação da boa ordem social. O fim natural da sociedade e da sua ação é coadjuvar os seus membros, e não destruí-los nem absorvê-los” (QA, n.79)95.

Quando a encíclica da Rerum Novarum completou 40 anos de sua

publicação, o papa Pio XI publicou a Carta encíclica quadragésimo anno, que veio

aperfeiçoar /efetivar os ensinamentos da Rerum Novarum. O estado social,

portanto, se aperfeiçoou através das encíclicas publicadas pela igreja, inauguradas

94 PETTER, Lafayette Josué. Princípios Constitucionais da ordem econômica. O significado e o alcance do art.170 da Constituição Federal. 2. Ed. Rev. Atual. E. Ampl. Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.177 95 ALTAFIN. Juarez. O cristianismo e a constituição. Editora Del Rey. Uberlândia. 2007, p. 53

59

pela Rerum Novarum, que juntamente com as demais, efetivaram a doutrina social

da igreja, na defesa do social, dos trabalhadores, passando a entender a

"subsidiariedade como decorrência do valor do homem - orientação e limite para a

atuação da sociedade e do estado"96.

5.2. O PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE:

O termo subsidiariedade vem do latim, subsidium, significa de forma

secundaria. Por sua vez o princípio da subsidiariedade reporta-nos a ideia de

descentralização, de participação. Nos ensinamentos do professor Kildare

Gonçalves citando o professor Baracho, informa que: O princípio da subsidiariedade

"vincula-se diretamente à organização da sociedade" destacando-se em sua

compreensão, o entendimento de que todo ordenamento jurídico visa a proteção da

autonomia privada, em face das estruturas sociais97.

A subsidiariedade compõe um dos fundamentos da doutrina social da Igreja,

edificada e confirmada através da encíclica quadragésimo anno, o que resultou na

concretização do princípio da subsidiariedade. Princípio esse, que preconiza que

toda entidade superior deve promover e ajudar os menores, entendido então como

essencial para a concretude da doutrina social.

5.3 O ESTADO e o PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE

O conceito de estado, segundo Hely Lopes Meirelles:

O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é a corporação territorial dotada de um poder de mando originário(Jellinek); sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com potestade superior de ação, de mando e de coerção( Malberg); sob o prisma constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana( Biscarretti di Ruffia) (...); Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado acha-se definitivamente superada98

No magistério de Morrison:

96 Idem. 97 BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O princípio da subsidiariedade: conceito e evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p.26 apud CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. 14. ed, rev. atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 666. 98 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores. 23a edição, atualizada. 1998, p. 60.

60

O Estado é a concretização da ideia ética. É espírito ético na qualidade de vontade substancial manifesta e revelada a si mesma, que conhece e pensa a si mesma, realizando o que sabe e na medida em que sabe( Philosophy of Right [ Filosofia do Direito], parágrafo 257)99.

Desde que o Estado foi criado e passou a desempenhar o seu poder sobre a

sociedade como um todo, que se debate os limites da intervenção do poder público

na sociedade civil. O Estado tem por escopo tutelar e administrar a sociedade num

todo, nos ensinamentos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho citando Stuart Mill: "a

única coisa que pode autorizar os homens, individual ou coletivamente, a tolher a

liberdade de ação de algum de seus semelhantes é a proteção de si próprio."100

O processo de evolução histórica do Estado até atingir o estado atual,

partindo do liberalismo, passou por muitas ideologias e interesses públicos e

privados.

No Brasil, o estado Liberal, se fez presente na Constituição Imperial de 1824.

Conforme informa Antonio Riccitelli:

A primeira Constituição pátria, a Imperial de 1824, outorgada por D. Pedro I, a um povo colonizado historicamente sob costumes europeus, foi inspirada pela Constituição norte-americana estabelecida em 1778. (...), pretendia o Imperador demonstrar ao restante do mundo a globalização, a independência e, principalmente, a inserção do Brasil no Estado Liberal de Direito.(...) Entretanto, a inclusão de um quarto poder na Constituição Imperial de 1824, representado pelo Poder Moderador, significava um atraso de mais de um século da efetiva entrada do Brasil no sistema do Estado do liberal de direito.101.

Nos ensinamentos de Pimenta Oliveira:

O Estado Liberal de Direito, frente aos acontecimentos sociais, econômicos, políticos e culturais dos últimos séculos, teve que ceder lugar ao Estado Social e Democrático de Direito. (...) Para cumprir os objetivos constitucionais inerentes à estruturação do Estado Social e Democrático de Direito, desenhado pela Constituição, não ha como a função administrativa restringir-se, na atualidade, ao campo ordenador e sancionatório102.

99 MORRISON. Wayne: Filosofia do Direito: Dos Gregos ao Pós-Modernismo. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. - São Paulo: Editora WMF Martins Fontes. 2012. P. 198. 100 Stuart Mill, Introdução à obra De La Libertad. Madrid: Ed. Tecnos, 1965. Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Liberdades Públicas: parte geral. São Paulo: Saraiva 1978, p.18 101RICCITELLI. Antonio. Direito Constitucional: teoria do Estado e da Constituição. 4 ed. Rev - Barueri, SP. Manole. 2007, p. 51 102OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Os Princípios Da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 514.

61

No estado liberal, enfatizou-se e foi dado grande importância as liberdades

individuais, bem como, consolidou-se os valores sociais para o futuro político. A

idéia de um poder político representativo e garantidor de direitos foram a base para

o modelo de Estado Social. Modelo este, materializado nas manifestações da igreja,

que defendiam a erradicação das desigualdades sociais, presentes no estado liberal,

onde o capital dominava o mercado, sem ingerência alguma do estado, em busca do

bem estar social.

Informa Cinthia Robert, que o Estado Social é caracterizado por uma inflação

legislativa e por uma ampliação dos diretos fundamentais.103

É o predomínio da Constituição dirigente, o primado do público sobre o

privado, com aumento da intervenção estatal, com a regulação coativa dos

comportamentos individuais e dos grupos intermediários104.

O Estado Social foi também denominado de Welfare State, o Estado do bem

Estar, onde o desempenho político do Estado deve ser voltado para as questões da

vida da sociedade.

Segundo Vera karam, uma critica se faz a CF/88:

(...) a sua ambiguidade em pontos fundamentais, onde não há uma opção

clara por um estado social, mas a mescla do Estado Social com o Estado

Liberal clássico, pois o estado intervém minimamente no mercado,

garantindo assim um estado de coisas digno para seus cidadãos.105

O tão festejado estado do bem estar passou a oferecer condições

mínimas de sobrevivência aos mais necessitados. Segundo Gabardo:

O Estado social, desse modo, caracteriza-se por introdução por meio da

ordem constitucional um específico modelo de forte intervenção cujo modo-

de-produção é pautado pela apropriação mista dos meios de produção e por

103ROBERT.Cinthia. Democracia e constituição contribuições para a compreensão do estado contemporâneo - Campinas/SP: Millennium Editora. 2006, p. 172 104 Idem. 105 CHUEIRI. Vera Karam de. Fundamentos do Direito Constitucional. Curitiba: IESDE. 2009, p.36

62

um esquema de planejamento parcial em um sistema econômico

predominantemente capitalista. (...)106

Citando José Eduardo Faria:

(...) A intervenção estatal passa a ter, então, um caráter dúbio. Há uma

presença formal do Estado (com garantias constitucionais) e uma ausência

informal (não há efetividade dos direitos).107

E continua Gabardo:

A crise dos anos 1980 e 90 ocorrida nos países latino-americanos, não

obstante seja causada por vários fatores que inclusive ultrapassavam as

barreiras dos Estados nacionais, foi entendida prioritariamente como uma

“crise do Estado”; mais especificamente, uma crise fiscal do Estado,

decorrente da implantação do modo de intervenção do Estado social. Alem

do que, a burocracia passa a ser considerada um elemento maléfico por

definição,108 sendo responsabilizada por todo um sistema de ineficiência

funcional e precariedade estrutural. Esta realidade é altamente favorável à

adoção de programas econômicos pragmáticos e objetivos (aplicando-se

aqui uma tendência mental que começa a se generalizar no mundo

ocidental e, ate mesmo, em partes do oriente).109 A abordagem pragmática

passa a condicionar as variadas posturas ideológicas a partir dos anos 80,

apoiando-se fortemente em uma revalorização do mercado e da sociedade

civil (moralmente individualista, porém, publicizada como novo ente

prestador de serviços de caráter social-caritativo).110

Com a crise dos anos 70, e a deficiência do Estado Social, surgiu o Estado

Pós-Social, conforme declina a professora Cinthia Robert:

Com a deficiência do modelo do Estado Social, agregada à crise do petróleo

nos anos 70, que também assiste à explosão das demandas reprimidas, a

dificuldade na obtenção de recursos financeiros, conjugados com o

106 GABARDO, Emerson. Interesse público e subsidiariedade. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 156. 107 FARIA, José Eduardo. Direito e economia na democratização brasileira. Op. cit., p. 48 e 120 et seq . Apud Idem 108 PEREIRA, Luiz Carlos Bresser. Crise econômica e reforma do Estado no Brasil. Op. cit., p. 15. p. 166 Apud. Idem. 109 Idem. 110 Idem., p. 166.

63

envelhecimento da população, além da crise no financiamento da saúde e

da previdência, o ser humano assiste a mais um fenômeno, o incremento da

globalização econômica111.

E ainda no magistério da Professora Cinthia:

O modelo de Estado que se busca é aquele em que os direitos

fundamentais não serão apenas meras promessas ou estipulações

programáticas, mas sim os direitos realizáveis. Um Estado includente e

subsidiário112. À iniciativa do cidadão, ampliando-se o poder local113.

Miriam Gomes disserta em sua tese, que:

Essa trajetória inicia-se no Estado Liberal, transita pelo Estado Social e

alcança o Estado Pós-Social, sem se poder deixar de compreender e

reconhecer que entre esses modelos não existe uma ruptura, mas que, um

após o outro, eles expressam a evolução e a mutação política ocorridas da

modernidade à pós-modernidade.114

Com o surgimento do Estado Pós Social, denominado Estado Democrático

de Direito, traz em suas características o princípio da subsidiariedade.

Nos ensinamentos de Juarez Altafin:

O princípio da subsidiariedade explica e dá as características do Estado contemporâneo, denominado Estado Democrático de direito. Não mais o Estado Liberal clássico, em que os direitos públicos individuais foram definidos e respeitados. Não mais o Estado Totalitário, hoje, exceção no mundo ocidental, após a deblaque da URSS. Também, não apenas o Estado intervencionista, editor e protetor dos direitos sociais individuais. Agora, um novo tipo de Estado, que faz atua o princípio da subsidiariedade, no relacionamento indivíduo/sociedade/Estado, numa perspectiva negativa e positiva. Negativa: O Estado não deve impedir que as pessoas e grupos sociais conduzam suas próprias ações. Positiva: o Estado deve favorecer, estimular, suprir e complementar a iniciativa de pessoas, de grupos sociais e da sociedade quando necessário.115

Gabardo informa que:

111 ROBERT. Cinthia, op. cit., p. 173. 112OLIVEIRA Alfredo. José de. Princípio da Subsidiariedade. Conceito e Evolução. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Utiliza-se a expressão como decorrente da aplicação do Princípio da subsidiariedade como explanado por Baracho. Apud. ROBERT. Cinthia. 113 ROBERT. Cinthia, op. cit., p. 173. 114GOMES. Miriam Cipriani. Violação de Direitos Fundamentais na Negociação Coletiva de Trabalho. Programa de Mestrado da UNICURITIBA. 2008, p.102. 115 ALTAFIN. Juarez, op.cit, p. 55.

64

A subsidiariedade está prevista no preâmbulo do Tratado quando afirma sua resolução de “continuar o processo de criação de uma união cada vez mais estreita entre os povos da Europa, em que as decisões sejam tomadas ao nível mais próximo possível dos cidadãos, de acordo com o princípio da subsidiariedade”.116

[...] Marçal Justen Filho defende que a pertinência e a necessidade não são componentes materiais da ideia de subsidiariedade, sugerindo um equivoco dos legisladores. Segundo o autor, “o núcleo do conceito de subsidiariedade reside na eficiência”, embora esta não se restrinja a aspectos meramente de cunho 117econômico (custo-benefício).

Segundo o Professor Celso, docente da Universidade de Vigo:

[...] Otro princípio referente al reparo competencial es el de subsidiariedad que, genéricamente, significa que aquellas acciones que los individuos o una entidad social(familia, municipio, etc.) puedan desempeñar po sí mismos no deben ser realizadas por una entidad mayor(estado).118

Neste ínterim a partir do surgimento do Estado Democrático de Direito, se

consagra definitivamente o princípio da subsidiariedade.

6. A REGULAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO PELO JUDICIÁRIO TRABALHISTA

No Brasil a terceirização no contexto do direito privado, iniciou-se por meio

das empresas do setor automobilístico multinacional no começo da década de 50,

que veiram com a abertura do mercado interno às multinacionais. As tendências

industriais, em voga a época (taylorismo e toyotismo), direcionavam os objetivos e

princípios da empresa e concentravam todos os esforços para o sucesso do

negócio.

O início de sua regulamentação se deu com o advento da Lei nº 6.019/74,

que trata do trabalho temporário, seguido pela Lei nº 7.102/83, que disciplina o

trabalho de vigilância bancária.

Nas referidas leis havia um caráter restritivo, quanto ao tipo de serviço que

poderia ser contratado mediante a terceirização. Contudo, a terceirização foi

116 Trata-se do 11° considerando, segundo a redação original do Tratado que, todavia, teve sua numeração alterada pelo Tratado de Amsterdã, passando a constituir o 12° considerando. p. 235. Apud GABARDO. Emerson. op.cit., p.235. 117 Marçal Justen Filho. Apud GABARDO. Emerson. op.cit., p 237. 118 OUTEDA. Celso Cancela. El proceso de constitucionalización de la Unión Europea: de Roma a Niza. Univ Santiago de Compostela, Edição 3 de Publicacións da Cátedra Jean Monet da USC 2001. p.204-205.

65

estendida a situações em que não havia previsão legal. Pois, as empresas

encontraram no referido instituto, um aliado, em sua eterna busca por novas

técnicas de estratégias produtivas (just in time), com escopo de alcançar melhorias

nos programas de qualidade. A terceirização assim foi considerada, pela classe

empresarial, como a solução mais eficaz para reduzir os custos /despesas e

maximizar os lucros.

Diante da persistência por parte das empresas, em descumprir com o

determinado pela legislação, que definia quais serviços, poderiam ser terceirizados;

acarretou no aumento das taxas de desemprego e consequentemente resultou em

uma grande discrepância nos salários dos trabalhadores. Porquanto, a mão-de-obra

terceirizada custava bem menos para as empresas, uma vez que, estes além de não

receberem o valor justo pelo trabalho realizado, não geravam nenhum custo

adicional, como o inerente ao vínculo empregatício para as tomadoras de serviços.

Já os funcionários que possuíam vínculo direto com estas empresas, mediante a

possibilidade de perder os seus empregos, aceitavam receber menos pelo labor

realizado, e, salários incompatíveis com o cargo/função que exerciam.

Assim, diante desse quadro que se instalou no País, o TST, em 1986 editou

o Enunciado 256, no intuito de reprimir o progresso da terceirização. Com o seguinte

teor:

Súmula nº 256 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nos 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços

No entanto, o enunciado foi considerado na época, como uma barreira para o

crescimento econômico, o que levou posteriormente, em 1993, o Tribunal Superior

do Trabalho a reformar do enunciado, o transformando na Súmula 331, passando-se

a aceitar a terceirização basicamente em quatro grandes grupos, são eles: a)

situações empresariais que autorizem a contratação de trabalho temporário; b)

atividades de vigilância; c) atividades de conservação e limpeza; d)

serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. A Súmula com o

66

passar do tempo foi recebendo alterações e acrescimos, sendo que atualmente

possui o seguinte teor:

Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, a Súmula 331, passou a disciplinar em nosso ordenamento jurídico o

instituto da terceirização. Desta forma, foi o poder judiciário trabalhista que conferiu

uma interpretação extensiva à contratação de empresas terceirizadas, e afastou os

critérios que infligiam limite temporal e/ou de ramo de atuação para tomadoras e

prestadoras de serviços. Diante da perspectiva de poder se contratar terceirizados,

sem limite temporal. O empresariado passou a contratar mais trabalhadores sob o

regime do trabalho terceirizado.

6.1 A TERCEIRIZAÇAO DE MÃO DE OBRA NO SERVIÇO PÚBLICO e O

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE:

67

O poder público atualmente é um dos maiores contratantes de mão-de-obra

terceirizada, justifica esse procedimento, como alternativa para redução de custos

para o Estado, com a diminuição no quadro de pessoal. Contudo a terceirização na

esfera da administração publica é diferente da privada.

No contexto da administração Pública já havia legislação a despeito da

contratação de mão de obra terceirizada, antes mesmo das leis 6.019/74, 7.102/83 e

a súmula 331 do TST.

Primeiramente veio o decreto lei no 200 de 25 de fevereiro de 1967, que

autorizava a administração a contratar trabalho de forma indireta, conforme disposto

no artigo 10 do Decreto:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá

ser amplamente descentralizada.

§ 1º A descentralização será posta em prática em três planos

principais:

a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-

se claramente o nível de direção do de execução;

b) da Administração Federal para a das unidades federadas,

quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio;

c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante

contratos ou concessões.

§ 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que

compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das

rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos

administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de

planejamento, supervisão, coordenação e controle.

§ 3º A Administração casuística, assim entendida a decisão de

casos individuais, compete, em princípio, ao nível de execução,

especialmente aos serviços de natureza local, que estão em contato com os

fatos e com o público.

§ 4º Compete à estrutura central de direção o estabelecimento

das normas, critérios, programas e princípios, que os serviços responsáveis

pela execução são obrigados a respeitar na solução dos casos individuais e

no desempenho de suas atribuições.

§ 5º Ressalvados os casos de manifesta impraticabilidade ou

inconveniência, a execução de programas federais de caráter nitidamente

local deverá ser delegada, no todo ou em parte, mediante convênio, aos

órgãos estaduais ou municipais incumbidos de serviços correspondentes.

§ 6º Os órgãos federais responsáveis pelos programas

conservarão a autoridade normativa e exercerão controle e fiscalização

indispensáveis sobre a execução local, condicionando-se a liberação dos

recursos ao fiel cumprimento dos programas e convênios.

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,

coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o

crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração

procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas,

recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato,

68

desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e

capacitada a desempenhar os encargos de execução.

§ 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.119

Em seguida, foi criada a Lei Ordinária no 5645/1970, que regulava quais as

funções que seriam tuteladas pelo artigo 10 do Decreto Lei 200/1967.

Art. 3º Segundo a correlação e afinidade, a natureza dos trabalhos, ou o nível de conhecimentos aplicados, cada Grupo, abrangendo várias atividades, compreenderá:

Parágrafo único. As atividades relacionadas com transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas serão, de preferência, objeto de execução indireta, mediante contrato, de acordo com o artigo 10, § 7º, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967.120

Neste passo, em 1997 veio o decreto no 2271, que dispunha:

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.121

E, por fim em 2008, o Ministério do Planejamento baixou a Instrução

Normativa no 02, que define claramente a conduta e o caminho da administração

119BRASIL. Decreto Lei 200 de 25 de fevereiro de 1967. Dispõe sobre a organização da administração federal, estabelece diretrizes, para a reforma administrativa, e da outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 27 de março de 1967. (suplemento). 120BRASIL. Lei Ordinária n 5.645 de 10 de dezembro de 1970. Estabelece diretrizes para a classificação de cargos do serviço civil da união e das autarquias federais, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 de dezembro de 1970. 121BRASIL. Decreto n0 2.271 de 07 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 08 de julho de 1997., p. 14293.

69

pública para a contratação de mão de obra no poder público, através da

terceirização, no tópico específico denominado “Da Terceirização”. Assim vejamos:

DA TERCEIRIZAÇÃO Art. 6º Os serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apoiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto nº 2.271/97. § 1º A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.

§ 2º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato, exclusivamente como prestação de serviços , sendo vedada a utilização da contratação de serviços para a contratação de mão de obra, conforme dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil.

§ 3º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho, aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e conterá, no mínimo: I - justificativa da necessidade dos serviços;

II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

Parágrafo único. A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta. Art. 7º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta. § 1º Na contratação das atividades descritas no caput, não se admite a previsão de funções que lhes sejam incompatíveis ou impertinentes. § 2º A Administração poderá contratar, mediante terceirização, as atividades dos cargos extintos ou em extinção, tais como os elencados na Lei nº 9.632/98. § 3º As funções elencadas nas contratações de prestação de serviços deverão observar a nomenclatura estabelecida no Código Brasileiro de Ocupações - CBO, do Ministério do Trabalho e Emprego.

Art. 8º Poderá ser admitida a alocação da função de apoio administrativo, desde que todas as tarefas a serem executadas estejam previamente descritas no contrato de prestação de serviços para a função específica, admitindo-se pela administração, em relação à pessoa encarregada da

70

função, a notificação direta para a execução das tarefas previamente definidas.122

Como se observa, são poucas as legislações que tratam da terceirização, no

entanto, a administração pública, é a que há mais tempo, vem se beneficiando da

mão de obra terceirizada, mediante a autorização dos diplomas legais criados por

ela mesma.

Gabriela Delgado defende que:

Por força de todos os impactos que implica ao regime de empregos, enquanto síntese-matriz dos direitos fundamentais dos trabalhadores, a terceirização consiste num complexo mecanismo de interesses contrapostos, que pressupõe o exercício de um direito fundamental de liberdade contratual do empreendedor, albergado no princípio da autonomia privada(art. 5o , II c/c art. 170 da Constituição), mas fortemente condicionado pelo mandamento constitucional de prestação à relação de emprego (arts. 7o a 11).

Neste caso, a Constituição impõe uma equação hermenêutica que se assenta na concorrência entre a liberdade de contratar do empregador, enquanto direito fundamental de liberdade, e a ordem constitucional de proteção à relação de emprego, enquanto direito fundamental social do trabalhador.123 (grifos no original) .

No entanto, quando se fala de contratação de mão de obra, pela

administração pública, esta deve atender aos ditames do artigo 37, II da Constituição

Federal, que dispõe sobre os cargos e empregos na administração pública,

determinando que tais contratações somente se darão mediante concurso,

nomeação ou trabalho temporário. O inciso XXI, do mesmo artigo, define que o meio

de contratação que se dará nos serviços públicos, será através da modalidade de

Licitações, Lei n. 8.666/93, que dispõe sobre a forma de contratação.

Segundo Dayse Coelho de Almeida:

[...] um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.124

122 BRASIL. Instrução Normativa MP Nº 2, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 23 de maio de 2008. 123 DELGADO. Gabriela Neves. Os limites constitucionais da terceirização. São Paulo: LTr, 2014. p.118. 124 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005., p. 309. Apud ALMEIDA, Dayse Coelho de. Terceirização Trabalhista Na Administração Pública. Revista Argumenta, Jacarezinho - PR, n. 17, p. 95 - 121, Abr. 2013. ISSN 2317-3882. Disponível em: <http://seer.uenp.edu.br/index.php/argumenta/article/view/235>. P. 3 Acesso em: 01 Dez. 2014. Apud ANAMATRA. Enunciados aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do

71

Contudo, a Lei de Licitações deixava ainda muitas lacunas e não atendia a

função social do direito para com a sociedade, assim em 2010 veio a lei 12.349125,

com o escopo de regularizar a Lei n. 8.666/93, segundo leciona o professor Daniel

Ferreira:

A Lei 12.349/2010 veio regular modificar o antigo "marco legal" das licitações públicas no Brasil, em sua base, passando a exigir (para elas) uma terceira e concomitante finalidade legal: a de promover o desenvolvimento nacional sustentável, ao lado de garantir a isonomia e de propiciar a seleção mais vantajosa para a administração.126

Enfatiza também o professor que a Lei n. 12.349/2010, inclinou-se para o

plano do social, no tocante à geração de empregos:

[...] ao artigo 3° da Lei n° 8.666/93 que assim estipulou: “6° A margem de preferência de que trata o 5° será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levem em consideração: I – geração de emprego e renda”. Essa novidade é alvissareira [...] mas pelo fato de alardear anseio renovado pelo pleno emprego, constitucionalmente exigido como princípio norteador da ordem econômica (conforme o inciso VIII do art. 170). [...] O legislador trouxe à tona, mais uma vez, a necessidade de percepção que o ganho social é tão ou mais importante que o beneficio econômico-financeiro no retorno das licitações. [...].127

Contudo, ainda há muito que se fazer com respeito à Lei de Licitações, no

que concerne à inclusão social e à redução das desigualdades.

A questão da inclusão social, da minimização das desigualdades e da própria dignidade da pessoa humana (mediante consideração de cada indivíduo ter direito fundamental a prover a si e aos seus com o fruto do próprio trabalho), são, pois, aspectos a serem necessariamente considerados pelos gestores públicos por ocasião da expedição de regulamentos ou mesmo antes da elaboração de cada instrumento convocatório. 128

Trabalho de 23/ 11/2007. Disponível em: <http://www.nucleotrabalhistacalvet.com.br/novidades/1jornadadedireiro.pdf.>. Acesso em 29 mai. 2012. 125 BRASIL. Lei 12.34 de 15 de dezembro de 2010, altera as leis Nºs 8.666, DE 21 de junho de 1993, 8.958, de 20 de dezembro de 1994, E 10.973, de 2 de dezembro de 2004, e revoga o § 1º do ART. 2º da lei nº 11.273, de 6 de fevereiro de 2006. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 de dezembro de 2012. P.1. 126 FERREIRA, Daniel. A licitação pública no Brasil e sua nova finalidade legal: a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Belo Horizonte: Fórum, 2102. p. 65. 127 Idem., p. 91. 128 FERREIRA, . Daniel. op. cit., p. 91.

72

[...] As licitações (e as contratações administrativas) podem e devem, também, minimizar as desigualdades raciais por meio de discriminação afirmativa, fazendo com que os interessados em contratar com a Administração, por exemplo, provem já possuir no seu quadro efetivo e formal colaboradores da população negra ou que se comprometam a contratá-los.129

O uso do instituto da terceirização na contratação de mão de obra, pela

administração pública, tem se submetido ao conteúdo da Súmula 331 do TST.

Em 2000, foi acrescido o item IV a Súmula 331, que o TST, onde passou a

admitir a terceirização de mão de obra mediante a possibilidade de

responsabilização subsidiária do tomador dos serviços; desde que haja participado

da relação processual e conste também do título executivo judicial. No item V, ficou

estipulado que os entes públicos respondem subsidiariamente, nas mesmas

condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das

obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do

cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como

empregadora.

A compatibilização das normas e princípios do Direito Administrativo com as

normas e princípios do Direito do Trabalho, em suas esferas encontram se

abarcadas pelos princípios e normas do Direito Constitucional, sob a ótica dos

princípios e normas trabalhistas, na defesa dos direitos fundamentais e da dignidade

da pessoa do trabalhador.

Em que pese a lei de licitações exima a administração pública, enquanto

tomadora de serviços, de toda e qualquer responsabilidade quanto ao crédito

trabalhista dos trabalhadores contratados mediante empresa prestadora de serviços.

Considerando que a administração pública somente pode contratar mediante

certame licitatório. A Súmula 331, que veio admitir a possibilidade de

responsabilização subsidiária de ente público - sempre entendeu por constitucional,

válido e legal o disposto no art. 71 da Lei n. 8.666/93.

O princípio da subsidiariedade foi colocado no texto da súmula como uma

ferramenta para conter ou restringir a intervenção do Estado. Sem, contudo,

desfazer das competências estatais, e sim direcioná-las, no sentido de quando

129 FERREIRA, p. 93.

73

forem necessárias, possam ser usadas como reguladoras das relações entre os

indivíduos, grupos intermediários e o Estado.

Gabardo defende que foi no estado neoliberal/Democrático de Direito, que o

princípio da subsidiariedade, passou a ser objeto do Estado.

Por influência clara do princípio da subsidiariedade, a partir de sua construção teórica neoliberal é que passa a ser objetivo do Estado a devolução de tarefas à sociedade. Se os indivíduos, nessa qualidade, podem prestar serviços de interesse coletivo, principalmente por meio de realizações mutualistas, não é eficiente que o Estado as mantenha sob a sua responsabilidade.130

Declina Leonardo Bento, que:

No âmbito das relações entre estado e mercado, a subsidiariedade reforça a máxima da regulação: mercado sempre que possível, Estado sempre que necessário, o que significa que este é subsidiário em relação a aquele. A atuação do Estado somente se justifica para corrigir alguma falha do mercado ou para criar a institucionalidade que ele é incapaz de estabelecer por si e sem a qual ele não sobrevive.131

Ainda no magistério de Gabardo:

No Brasil, o assunto é recorrente na doutrina. E embora só muito recentemente a subsidiariedade tenha entrado na pauta do Direito econômico, ela rapidamente tornou-se um elemento comum na fundamentação da pretensão interventiva do Estado.132

Assim, o Estado na condição de poder público, todos seus atos devem estar

expressamente previstos em lei. Conforme nos ensina o professor Celso Bandeira

de Mello, destacando a diferença que há entre o direito privado e o público, onde a

administração esta fardada a agir conforme define a lei, "ao contrário dos

particulares, os quais podem fazer tudo que a lei não proíbe a administração só

pode fazer o que a lei antecipadamente autorize133"

130 GABARDO, Emerson. Eficiência e legitimidade do Estado: uma análise das estruturas simbólicas do direito político. Barueri, SP: Manole.2003. p. 168/169. 131 BENTO. Leonardo Valles. Governança e governabilidade na reforma do Estado: entre eficiência e democratização. Barueri/SP: Manole. 2003. p. 124 132 GABARDO, Emerson. op.cit., p. 224. 133 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 11. Ed. São Paulo: Malheiros, 1999.p.63.

74

Calixto Filho defende que: “deve se redefinir a forma de intervenção

regulatório do Estado, reestruturando a relação esfera pública/esfera privada".134

6.1.3 O que mudou no TST após o julgamento da constitucionalidade suscitada no

artigo 71 da Lei de Licitações

No julgamento da ADC 16, o STF considerou constitucional o artigo 71 da Lei

n. 8.666/93, desde que o órgão público, tenha tomado todas as precauções, para

que a empresa contrata cumpra com as obrigações e respeite os direitos dos

trabalhadores terceirizados. Diga se de passagem, que o referido artigo nunca foi

tomado por inconstitucional pela justiça laboral. E sim, se usava a premissa maior

da responsabilidade objetiva sem nenhuma análise prévia, de culpabilidade.

Contudo, mediante esse julgamento, o STF decidiu que há necessidade de se aferir

a culpa do ente público, e somente assim, este responderá de forma subsidiaria.

Ou seja, desde que, demonstrada a culpa in vigilando do ente da

administração direta ou indireta, e somente assim este será responsabilizado pelos

créditos trabalhistas e demais direitos do trabalhador terceirizado.

Conforme bem declina José Roberto Freire Pimenta:

[…] a decretação da constitucionalidade do art. 71 pelo STF não implica na afirmação inexorável de que a Administração Pública está imune à responsabilidade subsidiária diante do não pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora. Em outras palavras, a responsabilidade pelos direitos trabalhistas dos empregados das empresas prestadoras de serviços será reconhecida, pelo exame minucioso de cada demanda, quando houver a culpa lato senso do ente público contratante, como nos casos de contração sem licitação, dispensa ilegal do pro- cesso licitatório etc. Não se pode esquecer que a Administração Pública responde pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (art. 37, § 60, CF).135

Com esse novo entendimento, sobre a necessidade de verificação do fator

culpa, em verdade atarefou ainda mais o julgamento dos casos que tratam de se

134 SALOMÃO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. In: SALOMÃO FILHO, Calixto (Coord.). Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 57. 135 PIMENTA, José Roberto Freire. A terceirização na administração pública e constitucionalidade do art. 71, Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF (novembro de 2010). Revista LTr. São Paulo, vol. 75, n. 3, p. 276-281, jul. 2011.

75

verificar se há ou não responsabilidade subsidiaria do tomador de serviços, em

especial o ente público. Pois, não é tarefa fácil aferir esse tipo de culpa, onde são

muitos os itens e os fatores a serem analisados. Uma vez, que o fato de a licitação

ser lícita, não quer dizer que não possa ocorrer falhas na fiscalização, deficiência

nos pagamentos, eventuais desvios de função dentre outras coisa, onde a

administração/tomador de serviços responderá de forma subsidiária.

Assim após o julgamento da ADC n. 16, a responsabilidade pelos créditos

trabalhistas, do trabalhador terceirizado, nos contratos de trabalho em que o

tomador de serviços é da Administração Pública Direta e Indireta, continua sendo

em primeiro lugar da empresa intermediária (prestadora de serviços) e

subsidiariamente do ente público, tomador de serviços quando se provar a culpa

subjetiva in vigilando. Sendo alterada a Súmula 331 do TST:

331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (Revisão da Súmula nº 256 -Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011)

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. (Nova Redação - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011).

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (Inserido - Res. 174/2011 – DeJT 27/05/2011) (grifo nosso).

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011).

Desta feita, conforme disposto nos itens da Súmula, se o ente público se

76

enquadrar dentro do item V, o trabalhador será abandonado a própria sorte, e o

Estado se furtará de suas responsabilidades para com o cidadão, que não pode

responder pela má administração do poder público. Pois, se antes o Estado já não

se preocupava em verificar a idoneidade do empresa prestadora de serviços, agora

que há possibilidade efetiva de se livrar do pagamento dos créditos trabalhistas, com

certeza ficará ainda mais negligente nas contratações. Bastando apenas, que prove

que fiscalizou e que procedeu todos as etapas burocráticas do certame licitatório. O

ente público será exonerado de quaisquer responsabilidade/culpa.

6.2 AS MEDIDAS E PROCEDIMENTOS QUE ESTÃO SENDO USADOS COM

FINS DE LEGALIZAR E LIMITAR A SÚMULA 331 DO TST.

Atualmente, o instituto da terceirização tem sido motivo de muita discussão e

pressão, por parte dos setores ligados a classe empresarial, com vista a fazer com

que o legislativo crie/aprove uma lei que regule a contratação de mão-de-obra

terceirizada.

Tal procedimento, além de causar várias controvérsias, entre a classe

política e os representantes da classe trabalhadora, instaura um clima de

insegurança diante da possibilidade de se afetar as garantias e os direitos da classe

trabalhadora, conseguidos à duras penas através das lutas de classes.

Na Câmara dos Deputados se aprovou o PL 4330/2004, que estava

“engavetado”, mesmo diante de protestos e manifestações por todo o país, foi

retomado de forma abrupta, colocado em pauta de forma definitiva e votado em sua

plenitude, com algumas alterações. Seguindo para a votação do Senado, caso seja

aprovado será enviado para sanção da presidência.

O Projeto de Lei disciplina basicamente os seguintes permissivos:

Podem terceirizar:

a) pessoa jurídica, inclusive empresa pública e sociedade de economia mista;

b) pessoa física em atividade rural;

c) profissional liberal no exercício da profissão.

Não podem terceirizar:

a) empregador doméstico;

77

b) administração pública direta, autárquica e fundacional.

Não podem ser empresa de terceirização:

a) Empresas do grupo econômico da contratante (identidade societária);

b) Empresas que tenham como sócio empregado da contratante;

c) Empresas que tenham como sócio ex-empregado da contratante, considerados os últimos 24 meses, exceto aposentados;

d) Empresas que não especifiquem atividade especializada em seu contrato social, devendo a empresa possuir qualificação técnica e capacidade econômica compatível com a execução. A exigência de especialização não se aplica a correspondentes bancários.

Planejamento de atividades e vínculo de subordinação:

a) A contratada é responsável pelo planejamento e execução de serviços, remunerando e dirigindo os trabalhos de seus empregados;

b) A quarteirização é permitida, mas, somente quando se tratar de serviços técnicos especializados. devendo ser comunicada ao sindicato dos trabalhadores;

c) Os sindicatos devem ser informados da terceirização;

d) Proíbe a intermediação de mão de obra. A terceirização deve ser pela destinação de parcela de qualquer atividade ao contratante.

e) Quando a prestação de serviços ocorrer nas dependências da contratante, será garantido o acesso às mesmas condições oferecidas aos empregados da contratante quanto à alimentação em refeitórios, aos serviços de transporte, ao atendimento médico ou ambulatorial nas dependências, à segurança no trabalho e ao treinamento adequado se a atividade exigir.

f) Na sucessão de uma empresa de terceirização por outra, ficam garantidos os mesmos direitos anteriores.

Caução do contrato e responsabilidade:

a) Garantia, com reserva de 4% (quatro por cento) do valor do contrato, até o limite de 50% (cinquenta por cento) de uma fatura mensal, para as empresas que destinam menos de 50% (cinquenta por cento) da fatura para a folha de pagamento, e até o limite de 130% (cento e trinta por cento), quando a folha superar 50% (cinquenta por cento) do faturamento.

b) A garantia deve ser feita em dinheiro, fiança bancária ou seguro-garantia.

c) A liberação da caução ocorre 90 (noventa) dias após findo o contrato, com cumprimento das obrigações previdenciárias e trabalhistas.

d) A responsabilidade é subsidiária se houver fiscalização (exigir comprovação mensal de pagamentos) e solidária se não houver. A não realização de pagamento viabiliza retenção de fatura até o limite não comprovado.

e) Recolhimentos fiscais, previdenciários e de FGTS a cargo da contratante.

78

Os especialistas e a classe trabalhadora, atribuem essa disposição repentina

dos Deputados, em votar uma lei para disciplinar o instituto da terceirização, é o

resultado da grande pressão, que se acumula a anos. Trata-se de um dispositivo

que desde o seu nascimento sofreu várias emendas porém, não avançava em sua

votação. Além desse PL há também um outro Projeto de Lei em tramitação no

Senado PL 87/2012, que não destoa muito do primeiro. Neste, as discussões e os

debates estão apenas no começo.

O que se espera é que sejam ouvidos a sociedade, as classes sindicais e

demais órgão destinados à proteção do trabalhador, antes que se transforme em lei,

qualquer um desses Projetos, com vistas a garantir os direitos dos trabalhadores.

Uma vez que, é inconcebível, em pleno século XXI, no Estado Democrático

de Direito, se aprovar leis sem que se ouça os clamores das classes trabalhadoras

e da sociedade num todo.

Não podemos nos olvidar, que há também, quem defenda a conversão da

Súmula 331 do TST em legislação, uma vez que, esta há muito já faz as vezes de lei

Como se não bastasse essa busca incessante de uma lei para regular o

instituto da terceirização, também tem sido acionado o STF, por aqueles que não

aceitam o disposto na Súmula 331, para que seja declarada a inconstitucionalidade

da mesma. Mediante vários procedimentos impetrados junto ao Supremo Tribunal

Federal.

Em 16 de maio de 2014, o Ministro do STF, Luiz Fux, conferiu ao Recurso

Extraordinário ARE (agravo de instrumento em recurso extraordinário) nº 713.211 o

status de repercussão Geral, a decisão do Ministro foi seguida pela maioria dos

Ministros. O presente recurso, busca a análise do STF sobre o conteúdo da Ação

Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho da 3a Região, que

denunciou a indústria de celulose Cenibra de terceirizar funcionários de empreiteiras

para o florestamento e o reflorestamento. Uma vez que esta função é a atividade fim

da empresa, portanto, trata-se de terceirização ilegal.

Contudo, o cerne do recurso não foi analisado. O STF terá primeiro que se

manifestar sobre a Súmula 331 do TST, e somente após poderá concordar ou não

com o recurso impetrado pela empresa, pois, a pauta da discussão será se a súmula

79

trabalhista poderá obstar a contratação, impondo limites à livre iniciativa, em

descumprimento ao disposto no art. 5º, da CF/88. Considerando que não há

vedação na Constituição Federal, ao livre exercício da contratação; sequer há uma

definição legal do que venha a ser a atividade finalista da empresa. Estaria portanto,

a Súmula 331 do TST violando a Constituição.

Há também o recurso extraordinário com Agravo 791.932, proposto pela

empresa Contax S/A, que versa sobre a terceirização na função de Call Center de

Empresas de Telecomunicações, o Ministro Teori Zavascki, da mesma forma

entendeu que fosse reconhecida a repercussão Geral da matéria, também acolhida

pela unanimidade no STF, no plenário Virtual. O referido recurso foi interposto em

face de decisão do judiciário trabalhista, que entendeu ser ilícita a terceirização do

serviço de Call Center, novamente por se tratar de atividade fim das empresas de

serviços de telecomunicações, ou seja, conclui-se que o foco dos dois recursos

extraordinários é a derrubada da Súmula 331.

Neste passo, após estas repercussões reconhecidas em 2014, efetivamente

se instalou um ambiente de insegurança jurídica junto à classe dos trabalhadores, e

a sociedade num todo (empresários e trabalhadores). Ficou a expectativa do que

poderá ser decidido pelo STF. De quais serão as mudanças que poderá sofre a

Súmula 331, podendo inclusive levar à derrocada do enunciado.

Não obstante, já existirem os recursos supra descritos, levados à Suprema

Corte, para se verificar os limites impostos ao instituto da terceirização.

A ABAG – Associação Brasileira do Agronegócio, ajuizou a ação de

descumprimento de preceito fundamental nº 324, com pedido de tutela de urgência,

contra as decisões prolatadas na Justiça do Trabalho, que resultarão em restrição,

limitação e impedimento à liberdade de contratação de serviços pelas empresas que

compõem a ABAG; que encontra-se em tramitação, sem nenhuma decisão ainda.

Caso realmente venha a ser legalizada a terceirização e banida a Súmula

331, sem nenhum respaldo legal, que justifique essa decisão, provavelmente se

legalizará nas palavras do professor Grijalbo136 uma “máquina de moer gente

trabalhadora”

136 COUTINHO, Grijalbo Fernandes. Terceirização máquina de moer gente trabalhadora. São Paulo: LTr, 2015.

80

81

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A terceirização é uma forma de contratação de mão-de-obra, que de uma

forma ou outra desvirtua o contrato de trabalho, que foi criado para ser composto por

apenas duas partes, empregado e empregador. No entanto é uma realidade que se

enraizou no Brasil. Atualmente representa a ocupação laboral de milhões de

brasileiros.

Para os trabalhadores há muitas desvantagens, sob o aspecto social, Tais

como: a precarização das condições de trabalho, com o banimento de benefícios

sociais diretos e indiretos, provenientes das normas e convenções coletivas, dos

contrato de trabalho diretos, sem intermediários. Ainda há a questão da redução

salarial, pois uma vez que cresce a demanda, o trabalhador se vê obrigado a

submeter seu labor, aos valores oferecidos pelo mercado, recebendo por

remuneração, salários bem menores do que efetivamente seria pago a sua categoria

profissional.

O empregado sempre vai estar submetido a insegurança de ser desprovido

de qualquer instabilidade no trabalho, dada a ocorrência de grande rotatividade de

mão-de-obra, tendo em vista a oferta e a falta de ligação direta com aquele que

efetivamente se beneficia de seu trabalho(tomador de serviços).

Bem como, ao descaso das relações trabalhistas, uma vez que, para os

trabalhadores terceirizados não há possibilidade de ascensão/ ingresso à carreira e

ao salário da categoria.

Sem deixar de lado também, que se dará o enfraquecimento dos sindicatos e

desestruturação da categoria, face aos obstáculos de filiação da classe

subcontratada; acarretará também na divisão da classe trabalhadora, perdendo a

identidade e, por conseguinte a perca do poder de organização dos trabalhadores.

Portanto, na contratação de mão de obra terceirizada, são imensuráveis os

prejuízos que se causa a classe dos trabalhadores. Trazendo malefícios de grande

monta ao trabalhador terceirizado.

Mesmo diante desse quadro, verifica-se que não há nenhuma

conscientização/preocupação. Ao contrário, no atual contexto do País a terceirização

cresce de forma desmedida, conforme demonstra a pesquisa realizada pela LCA:

A partir da extração hipotética das atividades comumente terceirizadasda

82

Matriz de Insumo Produto (MIP) da economia brasileira, verifica-se que os

danos potenciais são muito expressivos. Os resultados obtidos indicam que a

economia perderia R$ 127,6 bilhões de produção, 3,5 milhões de empregos e

haveria uma queda na renda familiar de R$ 50,7 bilhões137.

A expectativa esta em que se repense e se encontre uma forma de contratação de

trabalhadores terceirizados, considerando que as chances de se banir este tipo de

contratação no mercado é quase zero, mediante a criação de lei/legislação, ou até

mesmo na conversão da súmula trabalhista em lei, com a manutenção de direitos

trabalhistas, e, que seja usada apenas para as atividades meio, conforme disposto

na súmula 331 do TST.

137Este Parecer, solicitado à LCA pela ABAG (Associação Brasileira do Agronegócio), tem por objetivo elaborar um diagnóstico da prestação de serviços especializados entre empresas no Brasil.Anexo da dissertação.

83

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ANEXOS