Sentença - Cicero Lucena - Improbidade Administrativa

09/10/2012 Tebas - Resultado da Consulta Processual

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Ação Civil Pública por Improbidade AdministrativaAUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ASSISTENTES DO AUTOR: UNIÃO e MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA RÉUS: CÍCERO DE LUCENA FILHO, EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO,EVERALDO SARMENTO, FRANCISCO CARLOS OLIVERIA CAVALHEIRO, GIOVANNI GODIN PETRUCCI,CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A e SANCCOL SANEAMENTO CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO

S E N T E N Ç A1R E L A T Ó R I O

1º , 2º, 3º volumes do processo:1. Trata-se de ação civil pública por improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALem desfavor de CÍCERO DE LUCENA FILHO, EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, RÚBRIA BENIZ GOUVEIABELTRÃO, EVERALDO SARMENTO, FRANCISCO CARLOS OLIVERIA CAVALHEIRO, GIOVANNI GODIN PETRUCCI,CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A e SANCCOL SANEAMENTO CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA., emvirtude de supostas irregularidades licitação e na execução do Convênio 360/00-MS, firmado entre oMUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA e UNIÃO (Ministério da Saúde).2. Segundo a petição inicial: * Em 24/03/1992, em decorrência da Concorrência Pública nº. 04/91, o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA firmoucom a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A. um contrato cujo objeto era a execução da estação detratamento de esgotos sanitários da bacia do Paraíba e rede coletora de esgotos sanitários do bairro Bessa,com prazo de vigência de trezentos dias corridos; * em 29/12/2000, o réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, então Prefeito do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, firmoucom o Ministério da Saúde o convênio 360/00, destinado à construção do sistema de esgotamento sanitáriodo Bessa, a vista do qual, aquele Ministério repassou aos cofres municipais o valor de R$ 2.449.991,70 (doismilhões, quatrocentos e quarenta e nove mil, novecentos e noventa e um reais e setenta centavos); * ao invés de realizar a licitação, o réu CÍCERO DE LUCENA FILHO determinou, por meio de EVERALDOSARMENTO, que a Secretaria Adjunta de Infra-Estrutura da Prefeitura Municipal, RÚBRIA BENIZ GOUVEIABELTRÃO, utilizasse a Concorrência Pública nº. 04/91 para adjudicar a execução das obras do Convênio360/00-MS à empresa previamente indicada; * na sequência, a CONSTRUTORA ODEBRECHT S/A, representada por BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES,celebrou, em 24/09/2001, um Termo de Cessão de Direitos e Obrigações para a empresa SANCCOL -SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA, representada por GIOVANNI GONDIM PETRUCCI, contratoesse subscrito/anuído pela Secretária RÚBRIA BELTRÃO; * menos de dois meses após aquela cessão, firmou-se o 1º Termo Aditivo, elevando o valor original para R$2.959.397,84 (dois milhões, novecentos e cinqüenta e nove mil, trezentos e noventa e sete reais e oitenta equatro centavos), sendo emitida, logo em seguida, em 03/12/2001, conjuntamente, por CÍCERO LUCENAFILHO e RÚBRIA BENIZ, a Ordem de Serviço nº. 076/2001, autorizando o início das obras; * em 10/11/2004, pouco antes do término de seu mandato, o então Prefeito CÍCERO LUCENA FILHO atestoufalsamente, junto com EVANDRO DE ALMEIDA, que a obras decorrentes do Convênio nº. 360/00 teriam sidointegralmente executadas, de acordo com as normas técnicas, declarando a aceitação, em caráter definitivo,da obra executada; * entretanto, laudos da Controladoria-Geral da União - CGU e do Instituto Nacional de Criminalística - INCdemonstram a falsidade do conteúdo daqueles documentos; quando da vistoria in loco efetuada pelos peritosdo INC, em agosto/2005, constatou-se que, além de o objeto do convênio não ter sido totalmente executado,fez-se necessária a realização de licitações complementares para finalização da obra, a fim de colocá-la emuso; * a burla à licitação foi comprovada pelo Tribunal de Contas da União - TCU, ao proferir os Acórdãos1.063/2007 e 1.064/2007; * de outro lado, ao analisar a execução do Convênio, a CGU constatou que o engenheiro FRANCISCO CARLOSOLIVEIRA CAVALHEIRO realizou medições falsas, ocasionando o pagamento por obras não realizadas no valorde R$ 334.720,03 (trezentos e trinta e quatro mil, setecentos e vinte reais e três centavos); * a CGU também constatou valores superfaturados no montante de R$ 532.511,61 (quinhentos e trinta edois mil, quinhentos e onze reais e sessenta e um centavos), detectados através da comparação entre ospreços deste Convênio e os do Contrato de Repasse nº. 60196-51/97, celebrado na mesma época, nasmesmas condições e, sobretudo, com a mesma empresa, que estava executando parte do mesmo projeto, emuma obra ao lado, cuja única diferença era o nome da rua;* além daqueles prejuízos, a CGU comprovou danos quanto aos rendimentos financeiros, no valor de R$905,71 (novecentos e cinco reais e setenta e um centavos), pela ausência de aplicação financeira dosrecursos, cuja obrigatoriedade era prevista no próprio convênio; * a perícia da Polícia Federal também constatou a existência de superfaturamento na execução do convênio,no importe de R$ 390.053,49 (trezentos e noventa mil, cinqüenta e três reais e quarenta e nove centavos),bem como, o valor de R$ 115.807,65 (cento e quinze mil, oitocentos e sete reais e sessenta e cinco



centavos), por serviços pagos e não realizados; * as perícias da PF demonstraram que o responsável pelas medições falsas do Convênio 360/00 foi oengenheiro fiscal da Prefeitura FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CARVALHEIRO, cujo trabalho foi atestado pelosSecretários Municipais EVANDRO ALMEIDA FERNANDES e RÚBRIA BELTRÃO, consolidando, assim, a liquidaçãoe o pagamento dos créditos à empresa SANCCOL.3. O MPF traça as ações individualizadas dos réus, que entende se caracterizarem como atos de improbidade.4. Quanto aos réus CÍCERO DE LUCENA FILHO, EVERALDO SARMENTO, EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES eRÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, diz que:* Sob o comando do primeiro, então Prefeito Municipal, os demais, na qualidade de Secretários Municipais,possibilitaram o aproveitamento ilegal da Concorrência Pública nº. 04/91 realizada pelo MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA e direcionaram a execução de obras para a empresa SANCCOL, indicada por CÍCERO LUCENA FILHO,quando deveriam ter sido, tais obras, objetos de licitação;* atestaram as medições falsas dos engenheiros-fiscais do Município, além de acatarem a manipulação devalores constantes dos planos de trabalho que integravam os aditivos contratuais dos termos de cessão;* especificamente quanto ao réu EVERALDO SARMENTO, então Secretário de Finanças, diz que serviu de elode ligação entre o Prefeito e os secretários da pasta da Infra-Estrutura, assinando, ainda, as ordem depagamento em favor da SANCCOL;* com relação ao réu FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO, ocupante do cargo de engenheiro fiscal daSecretaria Municipal de Infra-Estrutura (SEINFRA), realizou medições a maior, propiciando pagamento porserviços não realizados ou com preços superfaturados.* Com respeito aos réus BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES e a CONTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, oprimeiro representou a segunda na cessão do contrato desta, oriundo da Concorrência Pública nº. 04/91,para a SANCCOL, possibilitando o aproveitamento ilegal de antigas licitações realizadas pela PrefeituraMUNICIPAL DE JOÃO PESSOA e direcionamento da execução da obra para a empresa indicada por CÍCEROLUCENA FILHO.* Quando ao réu GIOVANNI GONDIM PETRUCCI - representante da SANCCOL, SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO ECOMÉRCIO LTDA.- , executou, por escolha de CÍCERO LUCENA FILHO, e sem a devida licitação, as obrasprevistas no Convênio nº. 360/00, possibilitando o malbaratamento e perda patrimonial de recursos públicosda UNIÃO. Já a SANCCOL incorreu em enriquecimento sem causa, atuando como cessionária, daí decorrendoo dever de reparar o dano, impondo-se sua condenação nas sanções da lei de improbidade.* embora não haja comprovação de apropriação das verbas em questão, o que afasta, por ora, a imputaçãopor improbidade na forma do art. 9º, nítida afigura-se a ocorrência de atos de improbidade descritos nosartigos 10 e 11, da LIA.5. Pede a condenação dos réus, de acordo com as respectivas imputações expostas no tópico "DAIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA", às sanções previstas na Lei de Improbidade, conforme o caso.6. Juntado o processo administrativo tramitado na Procuradoria da República, fls. 16 (1º volume) até 510 (3ºvolume). 3º e 4º volumes:7. Notificados nos termos do §7º do art. 17 da Lei n.º 8.429/92, todos os requeridos apresentaram defesapreliminar.8. As defesas prévias dos réus, seguindo a ordem de apresentação, estão contempladas no quadro abaixo:RÉU QUALIFICAÇÃO DEFESA PRÉVIA (fls.) DOCUMENTOS(fls.) Cícero de Lucena Filho Ex-Prefeito do Município de João Pessoa 543/569 571/602 Everaldo SarmentoEx-Secretario de Planejamento e Coordenação (de 10/01/1997 a 22.04.2002) e Ex- Secretário de Finanças(de 22/04/2020 a 30/11/2004) e Secretário da SEFIN (de 02/12/2004 a 31/12/2004) 607/620 622/643Giovanni Gondin Petrucci Representante de Empresa SANCCOL 645/659 _ Francisco Carlos Oliveira CavalheiroEngenheiro Fiscal do Município de João Pessoa 661/674 _ Sanccol - Saneamento, Construção e Comércio LtdaEmpresa executora das obras previstas no Convênio 360/00-MS 675/683 _ Bruno Lins Dourado RodriguesRepresentante da empresa Norberto Odebrecht 686/707 _ Rúbria Beniz Gouveia Beltrão Ex-SecretáriaAdjunta de Infra-Estrutura do Município de João Pessoa709/723 _ Construtora Norberto Odebrecht Empresa cessionária do contrato oriundo da Concorrência Públicanº 04/91 à Sanccol 742/777 _ Evandro de Almeida Fernandes Ex-Secretário de Infra-Estrutura do Municípiode João Pessoa 791/799 _ 9. A UNIÃO e o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA manifestaram interesse em ingressarna lide (fls. 801 e 804, respectivamente).5º volume:10. Na decisão de fls. 840/867 foram rejeitadas as preliminares2 e recebida a petição inicial.11. CÍCERO DE LUCENA FILHO apresentou cópia de agravo de instrumento que interpôs perante o TRF-5ªRegião, no qual acena para sua ilegitimidade passiva e postula juízo de retratação (fls. 882/896). Negada aretratação (fl. 902).12. A CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. e Bruno LINS DOURADO RODRIGUES tambéminterpuseram agravo de Instrumento (fls. 905/921 e 923/933, respectivamente), juntando cópia nos autos afim de propiciar o juízo de retratação. Negada a retratação (fls. 978/980).13. O réu EVERALDO SARMENTO contestou, sustentando que (fls. 1000/1013):* o contrato com a CONSTRUTORA ODEBRECHT S.A. foi celebrado em 24.03.1992, tendo a primeira cessãodesse contrato, para a SANCCOL, sido realizada em 24.09.2001, com anuência da Secretária de Infra-Estrutura em exercício, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, e sem a participação do réu, que sequer eratitular da Secretaria de Finanças;



* os vários aditivos celebrados foram assinados por RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO e por EVANDRO DEALMEIDA FERNANDES, sem intervenção do réu;* além de não ter participado da cessão e de seus aditivos, tampouco emitiu Ordem de Serviço, Atestado deExecução da obra ou Termo de Aceitação da Obra, estes emitidos pelo Titular da Secretaria de Infra-Estruturae pelo Chefe do Poder Executivo Municipal;* jamais ocupou o cargo de Secretário da Infra-Estrutura de João Pessoa, tendo sido apenas seu Secretáriode Planejamento e Secretário de Finanças;* não há nos autos qualquer prova ou indício de que o defendente tenha participado ativamente do esquemadescrito na inicial;* cabe ao Secretário Municipal de Infra-Estrutura a responsabilidade decorrente das despesas ditasirregulares, por força do parágrafo único do artigo 4º da LC 11/97;* pelos motivos acima elencados, quanto a si, a ação deve ser julgada improcedente.14. EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, em contestação encartada às fls. 1014/1023, alegou, em suma, oseguinte:* os depoimentos mencionados na inicial foram obtidos mediante pressão, não traduzindo a realidade dosfatos;* não foi possível seguir à risca os quantitativos previstos no plano de trabalho relativo ao convênio360/2000 por motivos de ordem estritamente técnica, sendo as alterações introduzidas no citado planoabsolutamente necessárias ao bom desenvolvimento da obra, com aprovação técnica da CAGEPA;* na hipótese não se trata de atestar falsamente que as obras teriam sido integralmente executadas deacordo com as normas técnicas. O que foi atestado é que os recursos do convênio foram aplicadosintegralmente e uma contrapartida superior à prevista;* quanto ao dito superfaturamento e pagamento por serviços pagos e não realizados, diz que todos osserviços pagos foram efetivamente executados, e que as dúvidas arguidas na denúncia sobre as mediçõesdas obras do convênio derivam de erros e equívocos cometidos pelos auditores da CFU e pelos peritos doINC-PF;* para restar caracterizada a prática de ato de improbidade administrativa, faz-se necessária a ocorrência dequalquer dos tipos genéricos constantes no diploma legal disciplinador da matéria, quais sejam:enriquecimento ilícito, dano ao erário ou ofensa aos princípios constitucionais administrativos, todosinocorrentes no caso dos autos, pelo que, a ação deve ser julgada improcedente, tocante ao réu EVANDRO DEALMEIDA FERNANDES. 15. CÍCERO DE LUCENA FILHO apresentou contestação, acompanhada de documentos (fls. 1.028/1054),aduzindo:* a impossibilidade jurídica do pedido, eis que os agentes políticos não se sujeitam aos termos da Lei8.429/92;* a responsabilidade a ser apurada no presente caso é a executiva, não sendo possível imputá-la aodemandado, posto que, nos termos da Lei Complementar nº. 11, de 13 de janeiro de 1997, em seu art. 4º,parágrafo único, delegou a função de ordenadores de despesa aos Secretários Municipais, restando assim ocaráter meramente político de seu responsabilidade;* que não participou do objeto do litígio, pois não contratou em nome do Município, autorizou pagamento,emitiu empenho ou promoveu qualquer aditamento contratual ou cessão, daí porque deve ser excluído dopólo passivo da ação;* litispendência, em face do processo nº. 2005.82.14845-0, em curso na 2ª Vara, na qual se abordaquestão idêntica a dos autos, conforme cópia da inicial desse feito que junta à sua petição; * caso ultrapassadas as preliminares argüidas, pede seja julgada improcedente a ação.6º volume:16. A contestação de RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO repousa às fls. 1.082/1.104, alegando essa ré que:* a petição inicial é uma verdadeira afronta ao princípio do devido processo legal, por não descreverdetalhadamente o fato imputado ao acusado, impondo-lhe a inversão do ônus da prova, coagindo-o a produzirprova negativa do fato;* inépcia da inicial, pelo não atendimento das exigências contidas no § 6º do art. 17 da Lei 8.429/92;* nulidade da peça inicial, por se fundamentar na culpa presumida e na responsabilidade objetiva, pelassupostas condutas ilícitas de terceiros, afrontando ao princípio constitucional do estado de inocência;* é inadmissível a imputação de responsabilidade presumida à ré, só porque, no período em que ocorreramos supostos fatos, a mesma era Secretária Adjunta da Infra-Estrutura;* inépcia da inicial, pelo não atendimento das exigências contidas no artigos 5º e 10, da Lei 8.429/92 eofender aos princípios do contraditório e da ampla defesa;* uso de prova ilícita.17. Juntou documentos (fls. 1.105/1.317). 7º volume:18. GIOVANNI GONDIN PETRUCCI, contestou às fls. 1321/1345 (7º volume), juntando os documentos de fls.1546/1566 (os mesmo juntados pela ré RÚBIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO), alegando, em síntese, que:* A peça inicial é inepta, pois da maneira como foi proposta contra o réu é uma verdadeira afronta aoprincípio do devido processo legal, pela indiscutível inversão do ônus da prova, coagindo o acusado aproduzir prova negativa do fato;* a peça inaugural é inepta, uma vez que as supostas condutas que lhe são atribuídas não configuram atoímprobo, e pelo não atendimento às exigências do § 6º, do artigo 17, da Lei 8.429/92;



* nulidade da peça inaugural, por atribuir-lhe a culpa presumida e a responsabilidade objetiva, por supostascondutas ilícitas de terceiro, afrontando o princípio do estado de inocência;* como representante legal da SANCCOL, não induziu nem concorreu para a prática de ato ímprobo, nãoauferiu de forma direta ou indiretamente qualquer benefício ilícito, sendo as genéricas e imprecisasacusações completamente improcedentes em relação a sua pessoa* Inexistiu serviços pago e não realizados, pelo que, a demanda deve ser julgada improcedente. 8º volume:19. SANCCOL - SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA, na contestação de fls. 1.570/1586, alega oseguinte:* Ilegitimidade passiva, pois as supostas condutas ímprobas denunciadas na inicial não se adequam àatividade de uma pessoa jurídica, para configurar ato de improbidade previsto nos artigos 10 e 11 da Lei deImprobidade;* Uso de prova ilícita;* a petição inicial é uma verdadeira afronta ao princípio do devido processo legal, por não descreverdetalhadamente o fato imputado ao acusado, impondo-lhe a inversão do ônus da prova, coagindo-o a produzirprova negativa do fato;* nulidade da inicial, por falta de pedido de condenação.* Trouxe os mesmos documentos já apresentados pelos réus Rúbia Beniz Gouveia Beltão e Giovanni GondinPetrucco (fls. 1587/1807). 9º volume:20. A defesa do réu FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO encartada às fls. 1.811/1.825 (9º Volume),com as seguintes alegações:* a petição inicial é uma verdadeira afronta ao princípio do devido processo legal, pela indiscutível inversãodo ônus da prova, coagindo o acusado a produzir prova negativa do fato;* a peça inaugural é inepta, uma vez que as supostas condutas que lhe são atribuídas não configuram atoímprobo, e pelo não atendimento às exigências dos artigos 5º e 10, da Lei 8.429/92;* nulidade da peça inaugural, por atribuir-lhe a culpa presumida e a responsabilidade objetiva, por supostascondutas ilícitas de terceiro, afrontando o princípio do estado de inocência;* na qualidade de engenheiro fiscal da Prefeitura Municipal de João Pessoa, durante a execução das obrasobjeto do Convênio 360/00, tinha como responsabilidade fiscalizar, medir, exigir o cumprimento do projetoaprovado pela PMJP e suas especificações, bem como a qualidade do serviço executado;* cabia à PMJP fornecer ao defendente cópia do contrato, a ordem de serviço, a planilha de quantitativos epreços unitários, os projetos inerentes à execução da obra, que continham os detalhes e as especificações damesma, a licença ambiental, o registro do CREA da obra e o registro do CREA do engenheiro responsável pelaexecução e fiscalização da obra, para que o defendente pudesse dar início à execução da obra;* a liberação das parcelas dos pagamentos das obras objeto daquele convênio só ocorria quando os técnicosda FUNASA realizavam uma fiscalização nas obras e atestavam os serviços executados;* como engenheiro fiscal responsável pelas medições, não cometeu qualquer ato ímprobo.21. A CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A contestou às fls. 1.840/1879, aduzindo, em síntese que:* em 24.03.1992 firmou com o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA o contrato para execução da estação detratamento de esgotos sanitários da bacia do Paraíba e rede coletora de esgotos sanitários do Bessa;* o referido contrato foi oriundo da Concorrência Pública nº. 04/91, certame em que a ré sagrou-sevencedora;* BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES foi o funcionário designado pela ré para assinar o contrato de cessãoparcial da obra, sendo este o único ato praticado por ela;* efetuada a cessão, a SANCCOL assumiu exclusivamente todos os direitos e obrigações decorrentes daexecução das obras cedidas, eximindo-se a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT de qualquerresponsabilidade sobre os atos praticados a partir da então;* a cessão foi efetuada de boa-fé, pois a empresa cessionária comprometeu-se a concluir as obras dentro dasregras aplicáveis à espécie;* o termo aditivo firmado entre a SANCCOL e o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA não teve qualquer participaçãoda ré, que há havia se desvencilhado de qualquer responsabilidade pela execução da obra quando operou acessão dos direitos e obrigações;* é parte ilegítima ad causam, na medida em que os alegados prejuízos ao erário são posteriores a cessãooperada entre a ré e a SANCCOL;* quanto ao contrato firmado entre a CNO e a Prefeitura de João Pessoa, a 1ª Ordem de Serviço foi expedidaem 04.01.1993, autorizando a contratada a executar os serviços discriminados, de acordo com o cronogramafísico-financeiro e planilha orçamentária fornecidos pela CEDAC-PMJP;* em 09.02.1993, foi expedida a 2ª Ordem de Serviço, autorizando a continuidade dos serviços da Estaçãode Tratamento de Esgotos Sanitários, de acordo com o cronograma físico-financeiro e planilha orçamentáriafornecidos, financiados, desta feita, por meio da Portaria 14, do Ministério do Bem Estar Social - MBES;* em 27.09.1993, devido à descontinuidade do fluxo de recursos alocados para a obra, a Administraçãoordenou a paralisação na execução dos serviços, até a emissão de nova Ordem de Serviço;* a 4ª Ordem de Serviço foi expedida em 16.11.1993, tendo em vista a liberação de recursos do MBES,determinando a Administração a paralisação dos serviços em 30.11.1993, em razão da descontinuidade nofluxo de recursos;* em 19.01.1994, a Portaria 1.474, do MBES, permitiu a retomada dos serviços até 28.01.1994, quando a



Administração emitiu mais uma ordem de paralisação por ausência de recursos;* em 13.12.1994, os serviços voltaram a ser executados, em virtude da celebração do Convênio 399, com oMBES, a vista do qual, a PMJP expediu a Ordem de Execução de Serviços nº. 6;* em 25.09.1995, esgotadas as metas previstas no Convênio 399, a ré foi notificada no sentido de paralisaros serviços referentes à obra em questão, que deveriam ser reiniciados após emissão de nova ordem deserviço pela Prefeitura;* ainda inconclusa a obra, a situação perdurou até a celebração do Convênio 360/2000, com o Ministério daSaúde, carreando recursos para a retomada dos serviços;* sustenta que o contrato que firmara com a Prefeitura, no ano de 1992, não se encontrava vencido ante ofato de que fora suspenso temporariamente por ordem da Administração;* em nada afronta a Constituição, a Lei ou a Decisão nº. 766, do TCU, o trespasse de cinco anos de vigência,vez que as obras em referência foram incluídas nos Planos Plurianuais do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, portodo o período sob consideração;* as ordens de paralisação temporária encontravam autorização no contrato firmado entre a ré e a PMJP(artigo 40), e que tais ordens não tornavam caduco o contrato, apenas prorrogavam automaticamente ocronograma de execução, devolvendo o prazo à contratada, até o momento em que a Prefeitura autorizasse aretomada das obras (artigo 45);* o parágrafo 1º do artigo 47 do Decreto-Lei 2.300/86, norma vigente na data da celebração do contrato coma PMJP, admitia a prorrogação dos prazos de início, de etapas de execução, de conclusão e de entrega dasobras objeto do contrato, inclusive em caso de interrupção dos trabalhados por ordem da Administração,hipótese também admitida pelo § 5º do artigo 79 da Lei 8.666/93;* o contrato em questão não findou com a extinção do prazo contratual, mas sim com a conclusão da obra.Desse modo, o período de paralisação temporária prorrogou automaticamente o cronograma executório,devolvendo ao construtor o prazo correspondente ao período de suspensão* vigente o contrato em tela, não prospera a alegada "fuga da licitação";* o limite de cinco anos para duração dos contratos estabelecido no Decreto-Lei 2.300/86 restou superadocom a edição da Lei 8.894/94, que fez aplicar aos contratos vigentes o disposto em seu artigo 57, que nãoimpunha qualquer limite aos contratos com recursos previstos no Plano Plurianual;* as obras de saneamento do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA estavam incluídas no Plano Plurianual, logo,aplicável à exceção prevista no inciso I do artigo 57 da Lei 8.894/94;* o contrato firmado entre a ré a PMJP estava em vigor, pois não foi rescindido ou denunciado por qualquerdas partes;* em setembro/2001, diante da inviabilidade da ré dar continuidade à execução das obras, procedeu-se àcessão parcial do contrato firmado com a Prefeitura, nos exatos termos do edital da concorrência e do art. 66do contrato, para a SANCCOL;* ela (CONSTRUTORA NOBERTO ODEBRECHT S.A.) e o réu BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES nada tem aver com o suposto superfaturamento, pagamento a maior e pagamento em duplicidade efetuado à SANCCOLpela execução dos serviços;* a cessão de direitos e obrigação feitas pela ré, por si só, não configurou perda patrimonial, desvio,apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens do ente público, que se de fato ocorreram, não foi pelasimples cessão do contrato, mas com os atos praticados posteriormente e que dizem respeito à execução dasobras e ao pagamento dos serviços realizados;* quanto à dispensa indevida de licitação, sustenta que só o agente público pode responder tal atitude, tendoem vista que ao particular não é dado o poder de dispensar ou não realizar licitação;* na hipótese da mera cessão do contrato ser enquadrada como ato ímprobo, há a necessidade de sedemonstrar que a ré agiu com dolo;* nos autos, não há qualquer prova ou mesmo indício de que a ré agiu com dolo ou culpa ao ceder o contratoem questão;* os pedidos devem ser julgados improcedente, em relação a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT LTDA.22. BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES, apresentou contestação, na qual argúi que (fls. 1,881/1.909 - 9ºVolume):* é parte ilegítima para a causa, pois o único ato a si imputado seria a assinatura, em nome daCONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A, no contrato de cessão firmado entre essa empresa e a SANCCOL,com a interveniência/anuência do Município de João Pessoa;* não praticou aquele ato de cessão em seu nome, apenas representando aquela empresa no negócio;* é mero empregado daquela empresa, não tendo qualquer poder de mando, comando ou gestão sobre osnegócios realizados pela mencionada pessoa jurídica, logo, não pode ser responsabilizado pelos atos damesma, ;* nunca foi sócio/acionista da CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT, de modo que jamais poderia serresponsabilizado solidária e/ou subsidiariamente pela empresa, pois era e é um simples funcionário que foidesignado para assinar o contrato de cessão;* que agiu em plena conformidade com o mister que lhe fora atribuído por seus superiores, e que tratando-se de ordem de superior hierárquico, inclusive com previsão contratual (artigo 66, do contrato firmado entrea PMJP e a Construtora Norberto Odebrecht), está afastada a possibilidade de responsabilização do réu;* a Lei 8.429/92 é formalmente inconstitucional, devendo ser declarada incidenter tantum a suaincompatibilidade com o art. 65, da CF/88;* os atos de improbidade enquadrados no artigo 10 exigem o dolo quando não for praticado por agente



público, como o réu, que agiu de boa-fé ao assinar o instrumento de cessão referido na inicial;* não obteve qualquer vantagem ou proveito econômico em virtude da mencionada cessão, devendo,portanto, o pedido formulado nesta ação ser julgado improcedente, caso ultrapassadas as preliminaressuscitadas.23. Em fase de especificação de provas e impugnação, o MPF rebateu as peças contestatórias, juntou cópiado acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União nos autos da TC 015.609/2002-1 e afirmou não havermais provas a serem produzidas (fls. 1926/1964). A UNIÃO, às fls. 1995/2004, também rebateu as peçascontestatórias, afirmando, ao final, não ter provas a especificar. Por sua vez, o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOAnão se manifestou (fls. 2010).10º volume:24. Na decisão de fls.2.050/2054 deferi o pedido de produção prova pericial formulada pelos réus EVANDRODE ALMEIDA FERNANDES, FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO, GIOVANNI GONDIM PETRUCCI, RÚBRIABENIZ GOUVEIA BELTRÃO E SANCCOL - SANEAMENTO CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA; igualmente, deferi aoitiva de testemunhas requerida pelos réus CÍCERO DE LUCENA FILHO, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO,FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO, GIOVANNI GONDIM PETRUCCI, e SANCCOL, para tanto,determinei a expedição de mandados.25. No dia 27/07/2009 foi realizada audiência nesta Vara Federal, conforme termos de fls. 2.144-2.147.Foram ouvidas as testemunhas arroladas pelos réus. Continuação da audiência no dia 14/08/2009, conformeata de fl. 2247/2249.11º volume: 26. Decisão de fls. 2295/2297 delimitou o objeto da perícia e determinou juntada de documentos. 27. BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES reiterou o pedido de reconhecimento de sua ilegitimidade passiva-2456 28. Decisão, às fls. 2460/2461, acolheu o pedido de ilegitimidade passiva do referido réu, para determinarsua exclusão da relação processual.29. Decisão do eg. TRF da 5ª Região, proferida no agravo 2008.05.028015-0, negando seguimento aorecurso - fls. 2522/2524.30. Decisão do eg. TRF da 5ª Região, proferida no agravo 0013060-15.2010.4.05.0000, determinando aexclusão de CÍCERO DE LUCENA FILHO do rateio dos honorários periciais - fls. 2535/2543.31. Decisão do eg. TRF da 5ª Região, proferida no agravo 2008.05.00.0028179-8, interposto porCONSTRUTORA NOBERTO ODEBRECTH S.A., mantendo a decisão de recebimento da petição inicial -fls.2545/2552. 32. Decisão do eg. TRF da 5ª Região, proferida no agravo 2008.05.00.0028274-2, interposto por CÍCERO DELUCENA FILHO, mantendo a decisão de recebimento da petição inicial -fls. 2553/2561.12º e 13º volumes33. O perito oficial designado apresentou seu laudo às fls. 2564/2918.34. Intimadas as partes acerca do laudo pericial (fl. 2919) e para apresentarem razões finais, foramapresentados os seguintes pronunciamentos:- MPF - razões finais às fls. 2920/2942;.- União - AGU - razões finais às fls. 2944/2946;- CÍCERO DE LUCENA FILHO - petição solicitando esclarecimentos acerca do laudo pericial (fls. 2951/2955);- CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A - razões finais às fls. 2957/2971;- EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES - razões finais às fls. 2973/2992;- EVERALDO SARMENTO - razões finais às fls. 2993/3059;14º e 15º volumes:- CÍCERO DE LUCENA FILHO - razões finais às fls. 3062/3104;- SANCCOL - SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA., GIOVANNI GONDIM PETRUCCI, RÚBRIA BENIZGOUVEIA BELTRÃO e FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO - petição solicitando esclarecimentos acercado laudo pericial (fls. 3105/3108, acompanhada de documentos - laudo de assistente técnico - às fls.3109/3498).35. Às fls. 3513 determinei a intimação do perito para, no prazo de 20 (vinte) dias, responder aosquestionamentos apresentados às fls. 2951/2955 e 3105/3108.36. Apresentados os esclarecimentos, fls. 3515/3529, as partes foram intimadas acerca das respostas dapericia.37. CÍCERO DE LUCENA FILHO solicitou esclarecimentos acerca do laudo pericial em audiência (fls.3554/3557).16º volume:38. EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES sustenta equívocos no laudo, requerendo esclarecimentos e juntadade documentação - fls. 3563/3680.

F U N D A M E N T A Ç Ã O39. Inicialmente, indefiro a postulação de realização de audiência para oitiva do perito oficial, por considerarcarente de serventia para o deslinde da questão posta nos autos, a qual poderá ser solucionada somentemediante análise dos documentos já constantes nos autos, suficientes ao convencimento desta Magistrada. 40. Destaco que CÍCERO DE LUCENA FILHO afirmou expressamente não ter nenhum interesse na produção daprova pericial, tanto assim que se negou a participar do rateio da verba honorária, tendo o eg. TRF da 5ª



Região acolhido sua pretensão (fls. 2536/2537). Portanto, não lhe compete insistir em esclarecimentos daperícia. P R E L I M I N A R E S41. As preliminares suscitadas foram conhecidas e enfrentadas na decisão das folhas 840/867, logo, nãomais cabe emitir novo pronunciamento sobre o tema neste momento processual.

P R E S C R I Ç Ã O42. Há questão prejudicial de mérito a ser avaliada, de ofício, no que diz respeito à prescrição da ação deimprobidade. 43. Segundo o autor, em 29/12/2000, o réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, então Prefeito do MUNICÍPIO DEJOÃO PESSOA, firmou com a FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE- FUNASA convênio destinado à construção dosistema de esgotamento sanitário do Bessa, possibilitando a transferência de recursos da ordem de R$2.449.991,70 (dois milhões, quatrocentos e quarenta e nove mil, novecentos e noventa e um reais e setentacentavos).44. Para fugir da licitação, o réu CÍCERO determinou, por meio do réu EVERALDO SARMENTO, que aSecretaria Adjunta de Infra-Estrutura da Prefeitura Municipal, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, utilizasse aConcorrência Pública nº. 04/91 para adjudicar a execução das obras do Convênio 360/00-MS à empresaSANCCOL - SANEAMENTO E CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA.45. EM 24 de setembro de 2001, a CONSTRUTORA NORBERTO ODEBRECHT S/A cedeu à SANCCOL -SANEAMENTO E CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA a execução dos serviços, que havia sido objeto daConcorrência Pública nº 04/91 _ CEDAC/PMJP, vencida pela cedente, e respectivo do contrato de empreitada,firmado entre ela e o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA em 24 de março de 1992 (fls. 81/105 - 1º Volume).46. Sobre a prescrição, há alguns aspectos a serem considerados. 47. Há distinção entre o termo inicial da contagem de prazo para os agentes públicos temporários (mandato,cargo em comissão ou função de confiança) e os servidores de carreira. Com relação aos primeiros, o prazoprescricional somente flui após a extinção do vínculo temporário; ao passo que, quanto aos segundos, deveser considerada a data do ato supostamente ímprobo. Dispõe a Lei 8.429/92:"Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão abem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego".48. No caso, não há servidores de carreira envolvidos, pois, além do ex-prefeito, os três servidoresmunicipais (EVERALDO, EVANDRO e RÚBRIA) eram Secretários Municipais, ou seja, exerciam cargos emcomissão. De modo que, para eles, o prazo prescricional de 05 anos conta-se a partir da extinção dosrespectivos vínculos. 49. Tendo-se em vista que o mandato de Prefeito exercido por CÍCERO LUCENA encerrou-se em 31.12.2004(assim também, presumidamente, os cargos em comissão dos secretários), não se consumou, quanto a eles,a prescrição qüinqüenal, haja vista que a ação foi ajuizada em 25.07.2007. 50. Ocorre que o art. 23 da Lei 8.429/92 não trata dos terceiros (não agentes públicos) envolvidos com atode improbidade, tais como os réus GIOVANNI, FRANCISCO CARLOS, SANCCOL, CONSTRUTORA NORBERTOODEBRECTH. 51. Quanto aos terceiros, colhe-se lição doutrinária e jurisprudencial no sentido que o prazo prescricional éidêntico ao do servidor envolvido na improbidade; no caso, 5 anos, contados do término do mandato deCÍCERO LUCENA: " Considerando que as sanções do art. 12 da Lei nº. 8.429/92 não são passíveis de aplicação unicamente aoagente público, é oportuno analisar a situação dos terceiros que concorram para a prática dos atos deimprobidade. Restando demonstrado que o terceiro jamais responderá pelo ato de forma isolada, sendoimperativo que para o ilícito tenha concorrido um agente público, constata-se que a qualidade deste, por sero elemento condicionante da própria tipologia legal, haverá de nortear, do mesmo modo, a identificação dolapso prescricional. Em razão disto, seria dispiciendo e atécnico qualquer dispositivo que viesse a estatuirtratamento específico para o extraneus, pois este, por mais grave que seja o ilícito praticado, não estarásujeito ao regramento da Lei 8.429/92 se agir de forma isolada, desvinculado de um agente público." 3

"O dies a quo do prazo prescricional, aplicável aos servidores públicos e agentes políticos, previsto no art.23, inciso I, da Lei nº 8.429/92, é extensivo aos particulares que se valeram do ato ímprobo, porquanto nãohaveria como ocorrer tal ilícito sem que fosse em concurso com agentes públicos ou na condição debeneficiários de seus atos." (REsp 704323/RS, Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 06/03/2006, pág.197.)

"ADMINISTRATIVO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO - AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO -PRAZO PRESCRICIONAL NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA INTENTADAS CONTRA O PARTICULAR- TERMO INICIAL IDÊNTICO AO DO AGENTE PÚBLICO QUE PRATICOU O ATO ÍMPROBO. (...)2. Esta CorteSuperior entende que o termo inicial da prescrição em improbidade administrativa em relação a particulares éidêntico ao do agente público que praticou o ato ímprobo, matéria regulada no art. 23, I e II, da Lei n.8.429/92. Precedente: (REsp 773.227/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 9.12.2008,DJe 11.2.2009.) Agravo regimental improvido." (AGRESP 201001096584, Relator(a) HUMBERTO MARTINS,Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJE DATA:08/09/2010).



52. É certo que há precedente do STJ que preconiza a individualização do prazo prescricional4; mas issoquando há agentes públicos com diferentes datas de extinção de vínculo envolvidos, o que não é o caso. 53. Portanto, não consumada a prescrição, a qual somente começou a correr a partir de 01.01.2005, ou seja,após o término do mandato de prefeito. 54. Impede considerar que, de todo modo, a ação de ressarcimento é imprescritível, a teor do artigo 37, daCF/885.

MÉRITO - 1ª PARTE - AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO55. São fatos incontroversos nos autos a celebração de instrumento de cessão, transferência e sub-rogaçãodo contrato de empreitada entre a ODEBRECHT e SANCOOL (fl. 118). 56. Discute-se sobre a validade de tal procedimento, sustentando o MPF que os réus CÍCERO DE LUCENAFILHO, EVERALDO SARMENTO, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, SANCCOL e ODEBRETCH agiramfraudulentamente, ao aproveitarem da Concorrência Pública nº 04/91para não realizar a licitação exigida naLei nº 8.666/93.CONTEXTO FÁTICO57. Primeiramente, é importante ressaltar que não se questiona nesta ação a regularidade da ConcorrênciaPública 04/91 e do respectivo contrato firmado entre MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA e ODEBRECHT; tampoucose discute se a obra cedida pela ODEBRECHT em favor da SANCCOL estava de fato abrangida pela aludidaconcorrência, esclarecimentos que se revelam importantes diante da reconstituição dos fatos, como se verá aseguir. 58. O MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA instaurou a concorrência Pública nº 04/91- CEDAC/PMJP, com vistas àexecução da Estação de Tratamento de Esgotos Sanitários da Bacia do Paraíba e Rede Coletora de EsgotosSanitários do Bessa, nesta Capital (fls. 46/80), sagrando-se vencedora a CONSTRUTORA NORBERTOODEBRECHT S/A, com a qual firmou, em 24.03.1992, o respectivo Contrato de Empreitada (fls. 81/105). 59. A Concorrência Pública era extremamente genérica, constando a discriminação do objeto apenas como"execução da ESTAÇÃO DE TRATAMENTO DE ESGOTOS SANITÁRIOS DA BACIA DO PARAÍBA E REDE COLETORADE ESGOTOS SANITÁRIOS DO BESSA, da cidade de João Pessoa.", fl. 52. Na relação dos anexos ao edital(estes não juntados aos autos), consta apenas indicação de que existiriam "especificações gerais", fl. 50.60. O único indicativo de detalhamento da obra está previsto no art. 1º, parágrafo 3º do contrato, o qual fazmenção a "desenhos de construção e especificações complementares" (também não apresentados na ação).Existem nos autos, ainda, alguns projetos com data de 05/1994, mas somente das estações elevatórias II eIII - fls. 2212/2220. 61. Quanto ao preço da obra, era de Cr$ 24.053.864.357,10 (vinte e quatro bilhões, cinqüenta e trêsmilhões, oitocentos e sessenta e quatro mil trezentos e cinqüenta e sete cruzeiros e dez centavos), na database 12/19991 - fl. 101. Para se ter idéia da expressão econômica do contrato, tal valor, corrigidomonetariamente para 07/94 (advento do Plano Real), correspondia a R$ 27.811.846,13 (vinte e sete milhões,oitocentos e onze mil oitocentos e quarenta e seis reais e treze centavos) . Evoluindo-se para a data atual,somente com correção monetária, apura-se R$ 100.639.299,84 (cem milhões, seiscentos e trinta e nove milduzentos e noventa e nove reais e oitenta e quatro centavos) - cálculo anexo à sentença.62. Segundo o edital, os recursos financeiros seriam provenientes do OGU - Orçamento Geral da União para1992, de empréstimos tomados na Caixa Econômica Federal e de recursos próprios do Município, semmaiores detalhamentos - fl. 69.63. Registre-se que a aludida concorrência se deu na gestão do Prefeito Francisco Xavier Monteiro da Franca.64. A obra começou a ser executada em janeiro de 1993, mas ao longo do tempo ocorreram sucessivasordens de execução de serviços e paralisações, conforme quadro a seguir: Ordem de Serviço Ordem de paralisação Justificativa da paralisação /retomada da obra Fls. (vol. 10) 1ª04.01.1993 ---- ------- 2082 2ª 09.02.1993 ---- ------- 2083 1ª 24.03.1993 Descontinuidade de recursosalocados para a obra 2084 2ª 24.06.1993 Descontinuidade de recursos alocados para a obra 2085 3ª06.08.1993 Portaria MBES de 08.08.1993 2086 3ª 27.09.1993 Descontinuidade de recursos alocados para aobra 2087 4ª 16.11.1993 Portaria 1.070 MBES de 09.11.1993 2088 4ª 30.11.1993 Descontinuidade derecursos alocados para a obra 2089 5ª 19.01.1994 Portaria 1474 MBES de 18.01.1994 2090 5ª 28.01.1994Descontinuidade de recursos alocados para a obra 2091 6ª 30.12.1994 Convênio 399/SS/94 de 26.12.19942092 6ª 27.03.1995 Reformulação do Plano de Trabalho integrante do convênio 399/SS/94, proposto aoMinistério da Integração - em extinção. 2094 7ª14.07.1995 Convênio 399/SS de 26.12.1994 20957ª23.07.1995 Aditivo ao convênio 399/ se encontra, ainda, em tramitação no extinto Ministério do Bem EstarSocial 2096 8ª01.09.1995 Convênio 399/SS/94, de 26.12.94, de acordo com plano de trabalho reformulado2097 8ª 25.09.1995 Cumprimento de metas previstas no aditivo ao convênio 399/SS 2098 65. Do exame dassucessivas prorrogações e suspensões, verifica-se que a ultima interrupção do contrato data de 25 desetembro de 1995, quando a União deixou de repassar recursos do Convênio 399, celebrado com o Ministériodo Bem Estar Social - MBES e a municipalidade. A execução do contrato de empreiteira fora suspensa em25.09.1995 (fl. 2098), no aguardo de aporte de recursos e, consequentemente, de nova ordem de serviço.66. De acordo com o contrato de empreitada, o prazo contratual, de 300 (trezentos) dias corridos, poderiaser prorrogado em caso de suspensão temporária da obra pela Prefeitura (cláusula décima sexta, fl. 85). 67. Pois bem, no ano de 1996 o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA e CAGEPA (Companhia de Água e Esgoto daParaíba) firmaram o Convênio de Cooperação nº 06/96, no valor de R$ 6.117.661,00 (seis milhões cento edezessete mil seiscentos e sessenta e um reais) visando à conclusão da obras de construção objeto da



concorrência 04/91 (Estação de Tratamento de Esgotos Sanitários da Bacia do Paraíba + Rede Coletora deEsgotos Sanitários do Bessa), figurando o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA como interveniente perante o órgão(s)concedente(s) do financiamento à segunda (fls. 1116/1121 vol. 6º).68. Tal instrumento indica a intenção do Poder Público na retomada das obras contratadas, e foi realizado nagestão do Prefeito Francisco Xavier Franca. 69. No ano de 1998 (sem mês e dia especificados no contrato), a CAGEPA obteve empréstimo na CaixaEconômica Federal, através do Programa Pró-saneamento, lastreado com recursos do FGTS, para a execuçãode ampliação de parte do esgotamento sanitário do bairro do Bessa, no valor de R$ 10.043.240,00 (dezmilhões quarenta e três mil duzentos e quarenta reais), com contrapartida da CAGEPA da ordem de R$1.115.920,00 (um milhão cento e quinze mil novecentos e vinte reais) (fl. 1181/1193)70. Em 31 de março de 1998, os convenentes (MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA e CAGEPA) celebraram um termode aditivo do referido convênio (fls. 1132/1136), desta feita com o objetivo específico de retomada das obrasentão paralisadas de esgotamento sanitário do Bairro do Bessa, objeto da concorrência 04/91. Restouesclarecido que seriam destinados às obras do Bessa o valor de R$ 10.413.160,00 (dez milhões quatrocentose treze mil cento e sessenta reais), ao passo que os R$ 6.117.661,00 do convênio original seriam aplicadosna conclusão das Lagoas de Tratamento e Esgoto. 71. Em janeiro de 1999, o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, através da Secretaria de Infra-Estrutura,encaminhou a CAGEPA três copias de instrumentos particulares de cessão, transferência e sub-rogação dedireitos e obrigações, pelos quais a ODEBRETCH , com anuência do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, fez trêscessões contratuais parciais (cessões não abrangidas pela lide), em favor de: 1) Engeplan - Engenharia e Planejamento Ltda., sendo o objeto da cessão a execução de parte da redecoletora de esgotamento sanitário do Bessa, bacias E e A; a respectiva ordem de serviço foi emitida em10.02.1999, pelo então Secretário da Seinfra (Potengi H. Lucena) e pelo prefeito CÍCERO DE LUCENA FILHO -fls. 1141/1146; 2) Poliobrás Empreendimentos Ltda., sendo o objeto da cessão a execução de parte da rede coletora deesgotamento sanitário do Bessa, bacias I, A, G, Estação Elevatória, Emissário; a respectiva ordem de serviçofoi emitida em 10.02.1999, pelo então Secretário da Seinfra (Potengi H. Lucena) e pelo prefeito CÍCERO DELUCENA FILHO - fls. 1145 e 1147/1157; 3) SANCCOL - SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA., sendo o objeto da cessão a execução departe da rede coletora de esgotamento sanitário do Bessa, Estação V, Emissários e Bacia A; a respectivaordem de serviço foi emitida em 10.02.1999, pelo então Secretário da Seinfra (Potengi H. Lucena) e peloprefeito CÍCERO DE LUCENA FILHO - fls. 1158/1164. 72. Os contornos da obra somente se revelam, pelo menos nestes autos, a partir de 1999, quando daassinatura destas primeiras cessões contratuais, ocasião em que a obra de saneamento no bairro do Bessa foidividida em bacias (identificadas por letras) e estações elevatórias. 73. Mas, como dito, partir-se-á nesta sentença da premissa de que a cessão contratual entreODEBRETCH/SANCCOL refere-se a uma parte da obra licitada em 1991, já que está é assertiva sustentada napetição inicial. Não trabalharei com a hipótese de ter havido cessão de algo que não estava abarcado pelocontrato original, já que tal linha implicaria em transbordar os contornos da lide. 74. Portanto, a primeira obra cedida à SANCCOL pela ODEBRECHT foi Rede Coletora de Esgotos Sanitários doBessa, Estação Elevatória "V" emissários e Bacia "A", através do Termo de Cessão 01/99, de 25 de janeiro de1999, cujo mês base da planilha era setembro de 1998 (fls. 1159/1164). Mas frise-se que tal cessão nãoestá questionada nesta ação, senão aquela ocorrida 24.09.2001. 75. Sobre estas cessões, houve, inicialmente, manifestação jurídica em sentido favorável por parte daAssessoria da Presidência da CAGEPA. Na sequência, a questão foi submetida à Secretaria de Controle deDespesa Pública do Estado da Paraíba - Grupo de Análise e Acompanhamento de Licitações, também comprovimento favorável - fls. 1137/1140. 76. Novos recursos aportaram para as obras de saneamento, desta feita, provenientes da FUNASA.77. Aos 28 de dezembro do ano de 2000, o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, sob a gestão do ex-Prefeito CÍCEROLUCENA, firmou o Convênio nº 360/2000 com a FUNASA, por meio do qual foram disponibilizados recursosda União ao MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, no valor de R$ 2.449.991,70 (dois milhões quatrocentos equarenta e nove mil novecentos e noventa e um reais e setenta centavos), para serem utilizados noesgotamento sanitário do Bairro do Bessa - rede coletora das bacias "D" e "E" - estação elevatória II, cujostermos encontram-se as fls. 106/113 e extrato publicado no DOU de 29 de dezembro de 2000 (fl. 114).78. Alguns meses depois, em 24.09.2001, a ODEBRECHT celebrou, com anuência do MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA, instrumento de cessão, transferência e sub-rogação do contrato de empreitada com a SANCOOL, novalor de R$ 2.358.822,22 (dois milhões trezentos e cinqüenta e oito mil oitocentos e vinte e dois reais e vintee dois centavos), para execução das obras objeto do convênio acima referido, assumindo esta todos osdireitos e deveres da empresa cedente.

RESPALDO JURÍDICO79. Com intuito de dar suporte jurídico às sub-rogações, as partes apresentaram nos autos os seguintespareceres: 80.1. Parecer 025/98 da Procuradoria Geral do Estado da Paraíba, datado de 16.03.1998, o qual traça adiretriz (no que interessa à lide) de que o contrato com a ODEBRETCH ainda estava válido, porquanto:conforme entendimento normativo do TCU e art. 57, III da Lei 8.666/93, os contratos firmados na vigência doDecreto-Lei 2.300/86 tem seu limite de vigência adstrito aos respectivos créditos orçamentários, com



possibilidade de devolução das interrupções; a obra estava prevista no Plano Plurianual para 1994/1997 - fls.1.105/1.111; 80.2. Parecer da CAGEPA, datado de janeiro de 1999, em sentido favorável à cessão contratual por parte daODEBRETCH em favor de SANCCOL (cuidava-se da daquela primeira cessão mencionada, e não da que serefere à presente lide), Engeplan e Poliobras, com base nos seguintes fundamentos: o edital de licitação04/91 previa possibilidade de sub-contratação, mantendo-se a contratada a responsabilidade direta e integralda boa qualidade dos serviços sub-contratados - fls. 1137/1138. Tal parecer mencionado foi enviado àSecretaria de Controle de Defesa Pública/Governo do Estado da Paraíba, a qual, em fevereiro de 1999, ratificaque não haveria óbices à transferência, com fundamento em doutrina de Diógenes Gasparini- fls.1139/1140;80.3. Parecer da Secretaria de Infraestrutura/MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, datado de 24.09.2001, emsentido favorável à cessão pela ODEBRETCH em favor da SANCCOL com base nos seguintes fundamentos: art.72 e art. 78, VI da Lei de Licitações; doutrina de Diógenes Gasparini favorável à subcontratação; previsãoeditalícia (capítulo XIX, item 09); 80.4. Parecer da Procuradoria Geral/Fundo Nacional de Saúde que analisou caso de prorrogação de outrocontrato ( não tratado nesta ação - contrato 02/91, firmado entre MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA eSANCCOL/SERVAZ), tendo se manifestado favoravelmente quanto à vigência do contrato original (não houvemanifestação sobre sub-rogação), tendo-se em vista que: o contrato original estava em vigor quando darevogação do Decreto-Lei 2.300/86, vez que não atingira o limite máximo de cinco anos; no decorrer de cincoanos, a Administração demonstrou interesse na manutenção do contrato, firmando termos aditivos; o contratofoi recepcionado na forma do art. 121 da Lei 8.666/93; o art. 57 da Lei 8.666/93 permite que os contratoscujo objeto estejam previstos em Plano Plurianual tenham duração superior à vigência dos créditosorçamentários; a prorrogação se dá de forma automática, nos termos do art. 79, §5º da Lei 8.666/93.81. A rigor, somente o parecer mencionado no item 80.4 (SEINFRA) tratou da sub-rogação objeto dos autose, mesmo assim, cometeu erro de confundir os institutos sub-contratação e sub-rogação, tendo analisado aviabilidade jurídica da primeira situação, e não da segunda. Não teceu nenhum comentário sobre a sub-rogação propriamente dita, nem avaliou se o contrato da ODEBRETCH, assinado dez anos antes, ainda vigia. 82. Existe distinção jurídica entre sub-rogação e sub-contratação. Na sub-rogação, a empresa sub-roganteafasta-se completamente do vínculo contratual, transferindo-se todas as obrigações para o sub-rogado, deforma similar ao art. 3496 do Código Civil. Já na sub-contratação, o sub-contratante permanece atrelado aocontrato, de modo que o sub-contratante continua a responder perante o "dono da obra"; este, por sua vez,não tem nenhum vínculo contratual com o sub-contratado. No contexto do Direito Administrativo, sub-rogaçãoé sinônimo de cessão contratual, sendo que as duas expressões indicam que haverá o afastamento docontratante original (aquele vencedor da licitação) e sua substituição por um terceiro, até então estranho àavença.83. O mesmo erro quanto à confusão entre sub-contratação e sub-rogação foi cometido no parecer daCAGEPA (item 80.2). A Secretaria de Defesa Pública, apesar de haver citado corretamente doutrina sobresub-rogação contratual, aprovou o parecer da CAGEPA sem sequer se dar conta do erro (item 80.3). Destacoque, de toda sorte, tais pareceres, datados de 1999, não se referiam à sub-rogação objeto da lide, ocorridaem 09/2001.84. Quanto ao parecer da Procuradoria Geral do Estado (item 80.1), foi emitido três anos antes da sub-rogação ora discutida e, ainda assim, não analisou a possibilidade de sub-rogação, mas somente formouentendimento que, naquela ocasião, o contrato com a ODEBRETCH ainda estava válido. 85. Por fim, o parecer do Ministério da Saúde/Fundo Nacional de Saúde (item 5), trata de situação na qual aprópria empresa contratada originalmente em 1991 (por coincidência, a própria SANCCOL em consórcio comServaz) pretendia dar continuidade às obras de esgotamento sanitário (bairros de periferia de João Pessoa)nos idos de 1999, nada sendo dito acerca de sub-rogaçaõ contratual.86. Dessa feita, o único suporte jurídico para a sub-rogação entre ODEBRETCH e SANCCOL ocorrida em09/2001 foi a, data vênia, irrelevante manifestação do próprio MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, exarado noâmbito da própria Secretaria de Infraestrutura, e não no da Procuradoria do Município. 87. A propósito, extrai-se do depoimento de RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO explicação para o fato doaludido parecer jurídico haver sido emitida por um assessor jurídico da SEINFRA, e não pela Procuradoria doMunicípio. Segundo ela, ao receber ordem de CÍCERO LUCENA e EVERALDO SARMENTO de assinar a anuênciacom a cessão, buscou se acautelar e submeteu a questão à assessoria jurídica da secretaria- fl. 458. Issosignifica que, na esfera da superior hierarquia do Executivo a decisão pela cessão já estava tomada quanto oparecer jurídico foi exarado; diga-se, a decisão do Prefeito foi tomada sem nenhum respaldo jurídico formalespecífico para o caso.88. Assim, não me parece que os réus agentes públicos do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA tenham sepreocupado seriamente com o respaldo jurídico de suas escolhas políticas, não se admitindo que estivessemconvencidos da juridicidade do ato somente porque sub-rogações anteriores (todas na gestão do próprioCÍCERO LUCENA) haviam sido feitas. 89. Doravante analisarei se havia viabilidade jurídica para que o instituto da sub-rogação fosse utilizado;para chegar a tal conclusão, necessário responder às seguintes indagações: o contrato com a ODEBRETCHainda era válido em 2001? Em 09/2001, como a sub-rogação era avaliada pela pelo TCU e pelajurisprudência? Válido o contrato, poderia a ODEBRETCH sub-rogar?SOBRE A VALIDADE DO CONTRATO MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA/ODEBRETCH90. Conforme já demonstrado, a concorrência 04/91 deu azo à contratação, em 24.03.1992, da ODEBRECHT



pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA. As obras iniciaram em 04.01.1993, tendo sofrido diversas interrupçõesnão imputadas à contratada, e foram suspensas em 25.09.1995, no aguardo de recursos. 91. Segundo entendimento sumulado pelo TCU, as suspensões do contrato por fatos atribuíveis àAdministração devem ter o prazo devolvido:" Súmula 191: Torna-se, em princípio, indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratosadministrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, não havendo,entretanto, obstáculo jurídico à devolução de prazo, quando a Administração mesma concorre, em virtude daprópria natureza do avençado, para interrupção da sua execução pelo contratante."92. O mesmo entendimento se depreende do Processo nº TC 008.151/94-6, Plenário, cuja transcrição detrecho julgo oportuna:"A bem da verdade, impende frisar que a questão do prazo máximo de duração dos contratos previstos nasnormas atinentes às licitações e contratos sempre se operou, no que diz respeito à construção de obras eserviços de engenharia, computando-se, para efeito de contagem de tempo, as devoluções das interrupçõesde responsabilidade da Administração, que via de regra patrocina as tão conhecidas e combatidas "obrasparalisadas ou inacabadas" muitas vezes fruto da insuficiência de dotação orçamentária gerado pelosconstantes contingenciamentos de recursos feitos pelo Governo Federal..." (DOU de 15.10.1996. Pág.20931)

93. Diante da interrupção da obra, impõe-se averiguar até quando o contrato poderia ser consideradosuspenso, ou seja, se haveria um limite temporal para que a execução da obra fosse retomada pelaODEBRETCH. 94. A questão não era tratada pelo Decreto-Lei nº. 200/86, assim como não é pela Lei 8.666/93. Limitava-seo Decreto-Lei nº. 200/86 a dispor sobre a possibilidade de prorrogação da conclusão da obra em caso deinterrupção do contrato por ordem da Administração; mas nada dispunha sobre o tempo limite de talinterrupção. De igual modo, é silente a Lei 8.666/93. Confira-se: Decreto 2.300/86:

"Art. 47 (...) §1º Os prazos de início, de etapas de execução, de conclusão e de entrega, admitem prorrogação a critérioda Administração, mantidas as demais cláusulas do contrato, desde que ocorra algum dos seguintes motivos:(...)3- Interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho, por ordem e no interesse daAdministração.(...)§2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridadecompetente"

Lei 8.666/93:"Art. 57 (...)§ 1o Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidasas demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desdeque ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo:(...) III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse daAdministração;(...) § 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridadecompetente para celebrar o contrato.(...)".95. Ressalto que não há se confundir prorrogação de prazo, decorrente de suspensão/interrupção docontrato COM duração/ vigência de contrato. "A duração dos contratos indica o prazo de vigência do contrato-ou seja, o prazo previsto para as partes cumprirem as prestações que lhe lhes incumbem"7. Ao passo que,devido a algum evento não atribuível ao empreiteiro, o contrato pode vir a ser interrompido, no aguardo deque a Administração lhe conceda condições de prosseguir com a obra. 96. A duração do contrato de empreitada da ODEBRETCH era de 300 dias. Mas, uma vez que as obras foraminterrompidas por falta de recursos antes do término de sua vigência, busca-se resposta sobre quanto tempoo contrato poderia ficar dormitando, no aguardo da chegada de recursos. 97. Ressalto que, quando a execução do contrato fora suspensa, em 25.09.1995, já haviam completado 276dias interruptos de execução, contando sábados, domingos e feriados, com saldo de apenas 24 dias corridosa serem restituídos à contratada. Ocorre que tal saldo certamente mereceria ser flexibilizado, pois é naturalque as diversas interrupções ao longo do tempo tenham prejudicado o bom andamento dos trabalhos,gerando necessidade de nova mobilização da obra e até de repetição de trabalhos. 98. Diante da inexistência de limite legal de prazo para a suspensão do contrato/interrupção da obra emvirtude de determinação da Administração Pública, concluo que a execução da obra poderia ser retomada aqualquer tempo pela ODEBRETCH, sem que tal acarretasse em mácula à obrigatoriedade de licitação, já quehouvera licitação na origem (não se discute a regularidade desta). 99. Tal entendimento é reforçado por ser tratar o contrato de obra pública de modalidade de contrato de



resultado, a qual não se finda automaticamente com o decurso do prazo contratual, senão pela conclusão dasobras ou pela rescisão da relação contratual. 100. O doutrinador Hely Lopes Meirelles8, ao comentar os efeitos do prazo no contrato por objeto, de que éexemplo o contrato de empreitada, anota: "A extinção do contrato pelo término de seu prazo é a regra dos ajustes por tempo determinado. Necessárioé, portanto, distinguir os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto e os que terminam pelaexpiração do prazo de sua vigência: nos primeiros, o que se tem em vista é a obtenção de seu objetoconcluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra semsanções contratuais; nos segundos o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado, e assim sendo,expirado o prazo, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorrena concessão de serviço público, ou na simples locação de coisa por tempo determinado. Há, portanto, prazode execução e prazo extintivo do contrato.(...)Nos demais contratos, como no de empreitada de obra pública, não se exige, nem se justifica cláusula deprorrogação, porque o contrato não se extingue pela fluência do prazo fixado, mas sim pela conclusão daobra. Nestes contratos o prazo é apenas limitativo do cronograma físico, e será prorrogado (com ou semmora das partes) tantas vezes quantas sejam necessárias para a conclusão da obra independentemente deprevisão contratual (g.n.)". 101. Por outro lado, a inadimplência da Administração no cumprimento dos prazos era causa para rescisão,nos termos do art. 689 do Decreto-lei nº 2.300/86 c/c o artigo 4110 do contrato de empreitada. 102. Assim, quando instada a retomar a obra quando os recursos públicos sobrevieram, a ODEBRECHTpoderia optar: ou bem conservava seu direito adquirido, após regular processo licitatório, de seguir o quefora acertado contratualmente até a conclusão do objeto da avença, sobremodo porque o fato que deu causaas paralisações não lhe foi atribuível; ou bem comunicava à Administração seu desinteresse em continuar aobra.103. ABRO PARÊNTESES para expor que não se aplica o art. 47, inciso I, do Decreto-Lei 2.300, de 21 denovembro de 1986, o qual estipulava em cinco anos o prazo máximo de vigência dos contratos: "Art. 47. A duração dos contratos regidos por este decreto-lei ficará adstrita à vigência dos respectivoscréditos, exceto quanto aos relativos: (Redação dada pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987)I - a projetos ou investimentos incluídos em orçamento plurianual, podendo ser prorrogado se houverinteresse da Administração, desde que isso tenha sido previsto na licitação e sem exceder de 5 (cinco) anosou do prazo máximo para tanto fixado em lei; e (Incluído pelo Decreto-lei nº 2.348, de 1987)"

104. Como dito, vigência do contrato está relacionada com a estimativa do tempo necessário à conclusão daobra, e não se confunde com prorrogação contratual decorrente de paralisação da obra (eventoextraordinário). 105. O art. 47 cuida de VIGÊNCIA; se refere àquelas obras de grande vulto, com previsão de duração maiordo que um ano, as quais podem ser licitadas sem previsão orçamentária quanto aos exercícios financeirossubsequentes, desde que previstas no Plano Plurianual. 106. Sobre o teor da aludida norma (repetida, sem a limitação de cinco anos, no art. 5711 , I, da Lei8.666/93), esclarece a doutrina:

"Se a Administração pretender a execução de determinada obra que se prolongue por mais de um ano,deverá inserir o projeto em plano plurianual, instrumento que comporta a projeção temporal de investimentosde longa duração."12

" A regra geral para os contratos administrativos é de que não podem ultrapassar os limites de vigência doscréditos orçamentários correspondentes (...) Não se admite a Licitação ou contratação sem previsão derecursos orçamentários para seu custeio. Se fosse possível uma contratação com longo prazo de vigência,estar-se-ia frustrando esse princípio, pois a contratação se faria sem previsão de recursos orçamentários.Surgiria uma situação de difícil equação se o orçamento do exercício posterior não consignasse recursos parao custeio das despesas derivadas daquele contrato (...)Nem seria possível sustentar que a lei orçamentária teria de fazer constar, de modo obrigatório, os recursospara a liquidação das despesas- sob pena de afirmar-se que a atividade contratual da Administração seriacondicionante da atividade legiferante do Estado. A contratação tem de fazer-se em função do orçamentoexistente e em vigência. (...)Mas não haveria como o Estado cumprir suas funções se essa regra fosse aplicada de modo estrito. Existemobras e encargos cuja execução não pode ser completada no decurso de um único exercício (...) Por isso, oart. 57 admite exceções à regra.A primeira exceção envolve projetos de longo prazo, desde que previstos no plano plurianual. A previsão noorçamento plurianual é condição inafastável para a contratação em período superior ao prazo de vigência docrédito. (...)Observe-se que projetos de longo prazo envolvem, usualmente, contratos de execução instantânea, mas comobjeto extremamente complexo. A duração no tempo não deriva da repetição de condutas homogêneas, masda dificuldade de completar uma prestação que exige atividades heterogêneas."13



107. No caso dos autos, a obra de esgotamento sanitário do Bessa foi prevista para ser concluída em 300dias corridos, sendo que os recursos adviriam de três fontes: federal (previsão orçamentária no OrçamentoGeral da União de 1992), municipal (já obtida autorização da Câmara Municipal de João Pessoa, ou seja,crédito supostamente previsto no orçamento anual) e empréstimo Caixa Econômica Federal - fl. 69. Assim,não se tratava de obra que necessitasse ser incluída em Plano Plurianual. 108. O simples fato de haver previsão, nos Planos Plurianuais de João Pessoa, de metas para obras desaneamento, não faz com aquele contrato em específico (saneamento do Bessa) seja "transformado" emcontrato de longa duração já que, em seu nascedouro, cuidava-se de contrato com prazo curto (inferior a umano) e com previsão na lei orçamentária anual. 109. Observo que os Planos Plurianuais de 1991/1993 e 1994/1997 previam obras de saneamento emregiões de baixa renda (fl. 2290), ao passo que o Bairro do Bessa notoriamente é habitado pelas classesmédia e alta, o que reforça a conclusão que a obra em discussão neste processo, consubstanciada nocontrato 02/91 entre ODEBRETCH e MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, nada tem a ver com os Planos Plurianuais. 110. Em conclusão: embora o contrato tivesse vigência de apenas 300 dias, a suspensão das obras por faltade recursos públicos conferia à ODEBRETCH, uma vez obtidos tais recursos - ainda que vários anos após aparalisação - o direito de escolher entre prosseguir com a execução da obra ou simplesmente comunicar seudesinteresse, rescindindo o contrato. 111. Mas, como será fundamentado infra, neste contexto específico, a ODEBRETCH não poderia ceder suacondição jurídica de contratada.

DA SUB-ROGAÇÃO/CESSÃO CONTRATUAL112. O art. 78, inciso VI, do Decreto-lei 2.300/96, vigente à época da celebração do contrato de empreitada ea este aplicado, numa interpretação literal, levava a crer ser possível a cessão do objeto, desde que ahouvesse previsão no edital e no contrato. Vejamos o que diz o citado artigo, verbis:"Art. 68. Constituem motivo para rescisão do contrato:[...]VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão outransferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato ou obtida prévia autorização escritada Administração;".113. Nos Capítulos XV e XVIII da Concorrência Pública nº 04/91 há previsão de que houvesse cessãocontratual, desde que o MUNICÍPIO anuísse:"CAPÍTULO XVDOS PRAZOSDAS MULTAS01 - Ficam estabelecidos multas, aplicáveis à Contratada nos seguintes casos[...]f) pela transferência a terceiros, no todo ou em parte, de qualquer serviço, sem a prévia autorização da PMJP.Valor da multa 0,1% (um décimo por cento) do valor do contrato.CAPÍTULO XVIIIDA RESCISÃO [...] 02 - A PMJP poderá rescindir o Contrato de Empreitada de pleno direito, independentemente de interpelaçãojudicial ou extra judicial e do pagamento de quaisquer indenizações, se a firma contratada:[...]c) ceder ou transferir, no todo ou em parte, os serviços contratados sem autorização expressa da PMJP114. Em situação semelhante, o contrato de empreitada considerou a possibilidade transferência a terceiro,da seguinte forma:"Art. 66º - O CONSTRUTOR não poderá transferir a terceiros qualquer direito, benefício ou interesse desteCONTRATO sem o consentimento prévio e por escrito da PREFEITURA". 115. A interpretação literal do Decreto-Lei 2.300/86 e das cláusulas editalícia/contratual levaria à conclusãode que o contrato firmado entre MUNICÍPIO e ODEBRETCH comportaria sub-rogação, desde que houvesseanuência da Administração, já que somente a sub-rogação não aprovada acarretaria em rescisão do contrato. 116. O advento da Lei 8.666/93 não alterou o panorama jurídico, já que a disposição desta (art. 78, V)14sobre o assunto é praticamente idêntica à do revogado Decreto-Lei 2.300/86. Ademais, nos termos do art.121 da Lei 8.666/93, as licitações e contratos assinados anteriormente à sua vigência, aplica-se a leianterior. 117. Não estou até este ponto a defender a legalidade das cessões contratuais. O que exponho é queinterpretação literal do edital e do contrato permitia tal conclusão. 118. O TCU somente tomou posição contrária às cessões contratuais em momento posterior à cessãodiscutida no processo.119. Com efeito, em 24.04.2002 foi realizada a sessão plenária do TCU que acarretou na fixação deentendimento acerca do assunto, consubstanciada na Decisão nº. 420/2002, publicada no DOU em10.05.2002. Ocorre que a cessão inquinada como ato de improbidade na presente ação remonta a24.09.2001. 120. Pelo teor da Decisão nº. 420/2002 se depreende que esta foi a primeira15 vez que o TCU rejeitou ainterpretação literal da legislação, por compreender que ela vinha acarretando a nefasta prática de cessõescontratuais para fuga de licitações, razão pela qual se preconizou uma nova abordagem interpretativa.



Vejamos16 ( destaques meus): Identificação Decisão 420/2002 - PlenárioNúmero Interno do Documento DC-0420-13/02-PEmenta (...) Grupo/Classe/Colegiado Grupo I / Classe V / PlenárioProcesso 004.440/2001-4 Natureza Relatório de Levantamento de AuditoriaEntidade Entidade: Secretaria de Infra-Estrutura do Estado de Alagoas - Seinfra/AL(...) Ministro Relator AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTIRepresentante do Ministério Público LUCAS ROCHA FURTADOUnidade Técnica SECEX-AL - Secretaria de Controle Externo - ALDados Materiais (apensos: TC 004.324/2001-5 e TC 005.689/2001-0)

RELATÓRIO DO MINISTRO RELATOR(...) 14. A questão foi examinada pelo Analista, cujo parecer transcrevo, a seguir, em parte.(...)"2.2 Análise minuciosa dessa questão foi realizada por Assessor da 1ª SECEX, nos autos do TC003.839/1998-2, nos termos a seguir transcritos, em parte:'... Dessa forma, para discutirmos acerca da legalidade da sub-rogação em comento, essencial se tornaverificar se a Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que a fundamentem.A Lei nº 8.666/93 manteve, no seu art. 72, a hipótese de subcontratação parcial com redação idêntica àqueladada pelo revogado art. 62 do Decreto-lei nº 2.300/86, ao passo que a hipótese de rescisão contratualconsignada no VI do art. 68 do referido decreto-lei, sofreu alteração com a nova redação do inciso VI do art.78, verbis:(...)Cumpre esclarecer que na subcontratação, a contratada continua a responder pelo avençado perante àAdministração, e transfere a terceiro apenas a execução do objeto subcontratado, ao passo que na hipótesede cessão ou transferência a que se refere a norma retrotranscrita, a contratada, na condição de sub-rogante, cede sua posição a terceiro que assume todos os seus direitos e deveres consignados no termocontratual.Esclarecemos, ainda, que o que se examina no momento, no âmbito dos contratos administrativos, é a sub-rogação decorrente da cessão ou transferência da posição da contratada, não a sub-rogação decorrente dacessão ou transferência da posição da contratante, que, sabemos, ocorre com alguma freqüência naAdministração Pública.Isso posto, voltemos ao exame da legalidade da sub-rogação em tela, para registrar, inicialmente, quequando a contratada cede ou transfere sua posição a terceiro, significa que a Administração está firmandoum novo contrato, efetuando uma nova contratação, em razão do caráter intuitu personae dos contratos.Trata-se, portanto, de contratação direta, sem que a hipótese esteja contemplada dentre aquelas previstaspara a espécie nos dispositivos do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos, em especial nos seusarts. 24 e 25, o que vem caracterizar fuga ao devido processo licitatório.Em outras palavras, admitir a hipótese de cessão ou transferência da posição da contratada dentro de umcontrato administrativo, significa ignorar o princípio constitucional que rege as contratações da AdministraçãoPública, consignado no inciso XXI do art. 37 de nossa Carta Magna, bem como fere o disposto no art. 2º daLei nº 8.666/93, verbis:(...) (...)Prosseguindo, passemos a considerar o argumento no sentido de que a redação dada ao inciso VI do art. 78da Lei nº 8.666/93, acima transcrito, permite interpretação de que a cessão da posição da contratada épermitida, desde que prevista no edital e no contrato.De fato, diante da confusa redação dada ao citado dispositivo, não é de se estranhar que se lhe dê talinterpretação, contudo, causaria estranheza se esse entendimento prosperasse, diante dos evidentesconflitos que ela gera, como vimos, quer com dispositivo constitucional, quer com dispositivos da Lei nº8.666/93.Se item editalício e contratual prevêem a hipótese, conflitantes estão com a lei que rege o processo licitatórioe o contrato dele decorrente, e a solução é imediata, a saber, o cumprimento dos princípios que regem ascontratações da Administração Pública, dispostos na Constituição Federal e na Lei nº 8.666/93.'(...)2.6 Analisemos detalhadamente o que diz o Art.78, inciso IV [correto: VI]:(...) 2.7 A expressão "não admitidas no edital e no contrato" pode ser interpretada como expressando doissignificados muito diferentes. Primeiro, querendo dizer que constituem motivo para rescisão asubcontratação, cessão, fusão, etc. caso não estejam previstas no edital e no contrato. Nesse caso, ficaimplicito que, desde que previstas no edital e no contrato essas hipóteses não constituem motivo pararescisão. Segundo, querendo dizer que constituem motivo para rescisão a subcontratação, cessão, etc. quenão são admitidas no edital e no contrato, isto é, não podem constar no edital e no contrato. Ambos nos



levam a contradições, cujo deslinde deve ocorrer mediante um exercício de interpretação da norma, que nospossibilite definir qual deve prevalecer.(...)2.9 Na primeira interpretação, ante a enumeração da subcontratação total ou parcial, a associação, a cessãoou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação - se estende a todas essashipóteses a autorização legal, dada pelo Art. 72 à subcontratação parcial, desde que prevista no edital e nocontrato e com limites expressamente definidos. Em síntese, o raciocínio é o seguinte: 'Se a subcontrataçãoparcial é admitida, então as outras hipóteses enumeradas também o são, nas mesmas condições (previsãoeditalícia e contratual)';2.10 Ora, se suprimida fosse a expressão 'ou parcial' após 'subcontratação total', forçosamente estaríamosrestritos à interpretação proibitiva de todas as hipóteses enumeradas, uma vez que não há previsão legalpara nenhuma delas, exceto a subcontratação parcial, porque prevista expressamente no Art. 72. Naverdade, todas essas hipóteses configuram a introdução de terceiros na relação contratual, à revelia doprocesso licitatório, expressamente vedadas, portanto, pelo Art. 2º, e especialmente, neste caso, por seuparágrafo único. Senão vejamos:(...) Dessa forma, a interpretação extensiva transforma o inciso IV [correto: VI] do Art. 78 em abrigo de hipótesesnão admitidas pela Lei, pela simples presença, entre os enumerados, da única hipótese por ela permitida.2.11 Por outro lado, em perfeita harmonia com o espírito da Lei e com o princípio geral expresso no art. 2º, asegunda interpretação, leva no sentido oposto, ou seja, de que o inciso IV [correto: VI] enumera hipótesesque a Lei não admite que constem no Edital e no Contrato e cuja ocorrência, portanto, constitui motivo para arescisão.2.12 Nesse mesmo sentido foi a posição do Analista na instrução acima transcrita que, sobre esse ponto diz:'Mesmo se nos limitarmos a uma simples interpretação gramatical do inciso VI do art. 78 da Lei nº 8.666/93,podemos contestar tal interpretação, pois nos parece que o legislador pretendeu classificar como passível derescisão contratual as hipóteses não admitidas no edital e no contrato, entendendo pela restritiva, comosendo hipóteses passíveis de serem contempladas em cláusulas editalícias ou contratuais no contexto dalegislação vigente.Ouçamos os ensinamentos de Jessé Pereira Torres Júnior (in Comentários à Lei de Licitações e Contrataçõesda Administração Pública - Renovar -RJ: 3ª Ed., pp78/79) ao comentar o inciso VI do art. 78 da Lei nº8.666/93, verbis:' o fato de o texto referir-se a subcontratação e cessão totais mereceu, na vigência do Decreto - Lei nº2.300/86, que as fazia igualmente, severa reprovação doutrinária, que inquinava de inconstitucional adisposição partindo da premissa de que a lei não poderia admiti-las, fosse quanto à execução ou ao contrato,sem malferir o princípio da igualdade e próprio dever geral de licitar, já que a transferência total carrega,implícita, a idéia de que o contratado poderia repassar para terceiro, que sequer participara do certame, aexecução do contrato ou este mesmo, em sua integralidade. Jamais nos pareceu que fosse esta a intenção dotexto revogado, como não será a da lei nova. Ao referir-se 'a subcontratação da execução do contrato e àcessão deste em caráter integral, o decreto-lei, antes, e a lei, agora, almejavam e querem, tão só, prevenir-lhes a ocorrência, para dizer que se, conquanto desautorizadas, acontecerem, constituirão motivo pararescisão do contrato (e, pois, ineficácia do subcontrato ou da cessão). As normas não pretendiam, com aalusão, admitir que o edital ou o contrato pudesse prever a subcontratação e a cessão totais. Apenasacautelaram-se para que tal hipótese não ficasse alheia à conseqüência prevista para a subcontratação e acessão parciais, que é a mesma coisa: rescisão do contrato'.Observe que o renomado Administrativista condenou, da mesma forma, a subcontratação total, tesecompartilhada pelo não menos renomado Toshio Mukai, ao comentar sobre a subcontratação a que se refere oart. 72 da Lei nº 8.666/93 (in Contratos Públicos-RJ/:Forense Universitária, 1995-p. 60), verbis:'A Administração tem a faculdade de autorizar a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, em parte,nunca total (a despeito do que possa parecer, pelo inciso VI do art. 78), desde que tal possibilidade estejaprevista no edital e no contrato. Mesmo em relação às partes subcontratada, o contratado permanece comsuas responsabilidades perante à Administração (art. 72)'.Ora, se vedada está a hipótese de subcontratação total, caso que dispõe de considerável atenuante, pois acontratada continuaria a responder perante à Administração pela execução do objeto subcontratado, o quedizer da cessão ou transferência em que a contratada passa a se eximir de toda e qualquer responsabilidadepela execução do objeto sub-rogado, restando à Administração exigi-la da sub-rogada, que pode, inclusive,não ter tido nenhum vínculo com o certame licitatório precedente.Portanto, só nos resta concluir que a Lei nº 8.666/93, com suas posteriores alterações, veda a cessão outransferência da posição da contratada no âmbito dos contratos administrativos. Observe que essa vedaçãodecorre da ausência de fundamentação legal para o uso de tal instituto, independente do objeto a ser sub-rogado, ou seja, ela atinge a cessão ou transferência, quer da totalidade, quer de parte do objeto contratado.'(...)2.14 Deve, também, ser considerado outro possível argumento em prol da admissibilidade, que foi abordadocom igual competência, na mesma instrução:'O que se poderia argumentar a favor dessa sub-rogação no âmbito dos contratos administrativos é aagilidade que o uso de tal instituto propiciaria à Administração Pública, considerando-se os custos de umanova licitação, o prazo razoável requerido para o seu término e as conseqüências, muitas vezes danosas, dainterrupção na prestação dos serviços ou execução das obras.



Há que se considerar esse argumento com cautela, pois a Lei nº 8.666/93 prevê hipóteses de impedimentoda contratada e estabelece medidas alternativas viáveis para a contratante da Administração Pública,inclusive, como vimos anteriormente, no caso de rescisão contratual, com a possibilidade de se contratardiretamente o remanescente dos serviços ou obra, nos termos do inciso XI do art. 24 da citada lei.Obviamente, se esgotadas todas as hipóteses alternativas e o órgão ou entidade contratante se vê obrigado aabrir novo procedimento licitatório, danos e custos adicionais poderão advir, contudo, somente em casosextremos serão de proporções consideráveis, dignos de atenção especial.(...) O que podemos concluir a essa altura do exame é que, embora se possa defender a cessão ou transferênciada posição da contratada, desde que devidamente motivada, por propiciar uma maior agilidade àAdministração, a verdade é que a única interpretação possível da lei é de que a regra geral a veda, porconflitar frontalmente com os princípios de contratação da Administração Pública, consignados no art. 37,inciso XXI, da Carta Magna e no art. 2º da Lei nº 8.666/93.2.15 E conclui a seguir:'Devido ao caráter personalíssimo dos contratos, defendemos que admitir a hipótese de cessão da posição dacontratada significa contratar diretamente, sem que esteja tal hipótese contemplada na Lei nº 8.666/93,particularmente nos seus arts. 24 e 25. Em outras palavras, constitui fuga ao devido processo licitatório,inclusive com perda das garantias dele decorrentes, contrariando os princípios de contratação daAdministração Pública, consignados na Constituição Federal e no Estatuto de Licitações e Contratos.'(...)É o relatório.PROPOSTA DE DECISÃO(...)II - Subcontratação com Transferência de Responsabilidades, Direitos e Obrigações (Sub-rogação)12. A Secretaria de Infra-Estrutura do Estado de Alagoas - SEINFRA contratou a Construtora GAUTAMA e,pelo exame dos autos, vê-se que esta transferiu à CIPESA Engenharia as responsabilidades contratuais, osdireitos e obrigações estabelecidos no contrato original (Contrato nº 05/98). Essa transferência foi chamadapela licitante vencedora subcontratação, mas de subcontratação não se trata. As características desse evento,segundo deflui dos autos, revelam tratar-se de sub-rogação contratual.13. Essa sub-rogação, nos termos em que lavrada, é inconstitucional e ilegal.14. A inconstitucionalidade decorre da ofensa aos princípios constitucionais expressos da eficiência e damoralidade pública (art. 37, caput), ao princípio constitucional implícito da prevalência do interesse público,e ao princípio da licitação (art. 37, XXI).15. O princípio da eficiência resta lesado pelo resultado da sub-rogação em tela. É fundamento da licitaçãoque o processo que a regulamenta tem a finalidade de obter o melhor contrato, nas melhores condições, pelamelhor prestadora do ponto de vista exclusivo da Administração Pública. A eficiência que direciona a açãoadministrativa deve, pois, obrigatoriamente conduzir ao melhor resultado possível, com o menor custo, apósa análise dos requisitos de habilitação (elementos técnicos, financeiros, jurídicos, fiscais). Assim, pela vialicitatória, quando a Administração Pública define as condições gerais de participação no processo, define oseu objeto, habilita os participantes e examina as propostas - e aqui aplica-se o princípio da impessoalidadeda ação administrativa - está buscando identificar, no universo dos licitantes, aquele cujos termos realizemeficientemente o objeto licitado. Neste ponto, a ação administrativa individualiza o licitante vencedor simples ediretamente porque reconheceu nele e na proposta por ele apresentada a alternativa mais eficiente evantajosa. A personalização do vencedor revela, por conseguinte, uma opção inafastável para a contrataçãodo objeto licitado.16. Ora, a sub-rogação plena, como operada, simplesmente substitui o juízo da Administração - único esoberano, formado durante e por meio do procedimento licitatório - pelo juízo do licitante vencedor, o qual,por ato próprio, escolhe - agora sem qualquer critério e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto aele adjudicado e responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato administrativo, passando aassumir a posição de contratado. Esse sacrifício do princípio da eficiência por ato unilateral de pessoa alheiaà Administração Pública - única constitucionalmente autorizada a laborar juízos nessa área - representa atodiretamente atentatório à eficácia e à própria validade do preceito constitucional. A mera anuência daAdministração à sub-rogação contratual não substitui nem supre o juízo anteriormente formulado na escolhado contratado, em rigoroso procedimento licitatório.17. A moralidade administrativa exige do agente público que conheça, respeite, aplique e preserve tudo oquanto a Constituição e a legislação infraconstitucional impuserem à sua ação. A aceitação, pela SEINFRA, dasub-rogação plena dos termos contratuais configura lesão direta à moralidade administrativa, por se traduzirnuma opção "de terceirização" do objeto licitado e fundamentalmente das responsabilidades a ele inerentes,desprezando, ou até burlando, os interesses administrativos cuja observância teria levado à contratação dolicitante vencedor.18. A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares doadministrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. Asubstituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor medianteanálise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interessepúblico que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora.19. O princípio da licitação resta diretamente lesado, além do que já consta dos argumentos acimaexpendidos, pela substituição das empresa e proposta vencedoras por qualquer outra cujas qualificações



técnica, jurídica, financeira e fiscal e os termos de sua proposta não tenham sido submetidos ao crivo dointeresse público ou até mesmo apreciados, mas descartados, por insatisfatórios, pelo Poder Público.20. Também a legislação que rege a licitação restou violada. A Lei 8.666/93 e alterações posteriores, em seusartigos art. 72 c/c o art. 78, inciso VI, prescrevem:21. O Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, falando nos autos do TC 007.045/2001-2, levado à apreciaçãodeste Plenário recentemente, manifestou que:"A nosso ver, a Lei nº 8.666/93, em seus artigos 72 e 78, inciso VI, ao prever a possibilidade desubcontratação, reflete, entre outras coisas, preocupação do legislador em garantir a viabilidade de execuçãodo contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam o contratado de executar atotalidade de obra, serviço ou fornecimento.É regra de exceção, visto que o interesse da Administração é pelo cumprimento do contrato na formaoriginalmente avençada. Não é útil à Administração promover licitações em quantidade que extrapole ou quefique aquém daquilo que julga ideal para manter assegurado o interesse público, mas, também, não lhe éproveitoso permitir que a ausência de licitação comprometa a igualdade entre os potenciais concorrentes, sobpena de prejuízo de seus próprios interesses. Em outras palavras, a faculdade conferida à Contratada peloartigo 72 da Lei nº 8.666/93 para subcontratar parte do objeto evita que a Administração venha a ter depromover outras tantas licitações como forma de complementar a execução do contrato. Por outro lado, afaculdade ali conferida também não deve servir à burla dos princípios inerentes a qualquer processolicitatório."22. Merece ser acolhida a consideração ministerial. A medida de exceção da subcontratação insculpida nosarts. 72 e 78, inciso VI, deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução docontrato, desde que, é claro, não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório.23. O regramento que se obtém através da interpretação sistemática desses dispositivos a partir dosprincípios constitucionais já explicitados dispensa grandes movimentos hermenêuticos. De toda sorte,percebe-se, pelos termos do art. 72, que na subcontratação a contratada continua a responder por todo oavençado perante a Administração. Ou seja, permanece plenamente responsável pela execução do objetocontratado, inclusive da parcela que subcontratou.24. Dissertando sobre a previsão legal de subcontratar-se parte do objeto licitado, o professor Marçal Justenfilho explica que:"A subcontratação não produz uma relação jurídica direta entre a Administração e o subcontratado. Não seráfacultado ao subcontratado demandar contra a Administração por qualquer questão relativa ao vínculo quemantém com o subcontratante." (ob. cit., p. 572).25. Antônio Roque Citadini compartilha da mesma compreensão:"Quando ocorrer subcontratação, previamente autorizada pela Administração no edital e contrato, não ficará ocontratado dispensado de suas responsabilidades contratuais e de cumprir fielmente as obrigações queassumiu perante o Poder Público. (...) A subcontratação poderá ser admitida pelo Poder Público, mas commuito rigor quanto aos limites, sob pena de tornar-se uma porta aberta para a fraude licitatória. É, portanto,legalmente do contratado e não do subcontratado, toda a responsabilidade perante a Administração Pública."(Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas, 3ª edição, Max Limonad, p. 451 - grifei)26. Jessé Torres Pereira Junior defende, ainda, que:"na subcontratação, a contratada incumbe terceiro de realizar partes da obra ou do serviço que lhe foicontratado pela Administração, sem exonerar-se das responsabilidades decorrentes do contrato." (ob. cit. p.489).27. A clareza dessas lições doutrinárias leva a duas conclusões: primeiro, que apenas parte do objeto podeser subcontratado, nunca sua integralidade. Segundo, que a impossibilidade de existência de relação jurídicadireta entre Administração e subcontratada desampara qualquer espécie de criação de vínculo entre essaspartes, o que afasta, por conseguinte, a possibilidade de sub-rogar-se ou dividir-se, de forma solidária, aresponsabilidade assumida originalmente pela contratada.28. A interpretação literal e isolada do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, no sentido da permissão dasubcontratação plena ou da transferência ou cessão, total ou parcial do objeto licitado, condenada, para ocaso, pelos princípios constitucionais e ensinamentos doutrinários já mencionados, merece censura tambémpor colidir diretamente com os termos do art. 72 da mesma Lei, que autoriza expressa e exclusivamente asubcontratação e, mesmo assim, de forma parcial.(...)30. Essa posição é incensurável. À exceção da subcontratação, os demais movimentos contratuais indicadosno inciso VI do art. 78 (cessão, transferência, fusão, cisão e incorporação) não podem ser adotados, eis queisentam a contratada da sua posição de única e plena responsável perante a administração quanto àsrelações jurídicas emergentes do contrato.31. Aliás, conforme já sustentado, mesmo a subcontratação só encontra amparo nas hipóteses estritas enecessariamente parciais custodiadas por previsões editalícia e contratual. Essa também é a posição deToshio Mukai, citado no relatório precedente:"A Administração tem a faculdade de autorizar a subcontratação de obra, serviço ou fornecimento, em parte,nunca total (a despeito do que possa parecer, pelo inciso VI do art. 78), desde que tal possibilidade estejaprevista o edital e no contrato. Mesmo em relação às partes subcontratadas, o contratado permanece comsuas responsabilidades perante a Administração (art. 72)."32. A conclusão, que se faz imperativa, é que, de todas as espécies mencionadas no art. 78, inciso VI, aúnica permitida à luz da interpretação sistemática é a subcontratação de parte do objeto contratado.



Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execuçãodo objeto, é repelida.33. Entendimento contrário - admitir-se a transferência de parte do objeto inicialmente contratadojuntamente com as responsabilidades contratuais, direitos e obrigações - cederia espaço à contratação direta.E, esse movimento representa fraude direta à ordem constitucional positiva e à legislação infraconstitucionalno que toca ao dever de licitar. 34. Essa situação seria veiculadora, ainda, de iminente risco para a Administração, já que a empresa sub-rogada, por ser escolhida pela Contratada, não sofreria, necessariamente, análise dos critérios exigidos paracontratação com o Poder Público, como, por exemplo, idoneidade, qualificações técnica e econômico-financeira, habilitação jurídica e, entre outros, regularidade fiscal.35. O resultado lógico-jurídico a que se chega a partir da análise desse quadro não admite, a toda evidência,que seja tolerada a substituição da figura da contratada quanto às responsabilidades que emergem docontrato ou mesmo a divisão, de forma solidária, dessas responsabilidades.(...) 39. A sub-rogação contratual, apesar de condenada com veemência pelos princípios constitucionais járeferidos, e proibida pela legislação vigente, conforme demonstrado precedentemente, vem sendo adotada edisseminada ao fundamento propiciado pela interpretação literal e isolada do art. 78, inciso VI, da Lei8.666/93. Indicativos da utilização desse instituto são o TC 009.627/2000-8 (Decisão 109/200217-Plenário),TC 013.559/1999-0 (Acórdão 105/200118-Plenário), TC 000.552/1999-2 (Decisão 165/200119-2ª Câmara),TC 003.839/98-2 (Decisão 284/2000-Plenário20).(...)41. Creio que esta Corte não pode furtar-se de adotar um entendimento claro e objetivo acerca dessautilização equivocada propiciada pelo art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, uma vez que a interpretaçãogramatical colide frontalmente com os resultados da interpretação sistemática do estatuto citado e,igualmente, com a efetividade constitucional. O direito aplicável aos certames licitatórios está sendocontaminado com essa permissão equivocada, e o tema, parece-me, está maduro para ser enfrentado poresta Corte na via normativa.42. Nessa linha de entendimento e com vistas à construção de parâmetro jurídico-administrativo-normativo,proponho que, nesta oportunidade, o Tribunal firme o entendimento de que é inconstitucional e ilegal a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de formasolidária, por contrariar, além dos princípios constitucionais da moralidade, da eficiência, da supremacia dointeresse público e do dever de licitar, os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei de Licitações e Contratos.(...)Em face do exposto, proponho que o Tribunal adote a decisão e o acórdão que ora submeto à apreciaçãodeste Plenário.T.C.U., Sala das Sessões, em 24 de abril de 2002.Augusto Sherman CavalcantiRelatorDECISÃOO Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:(...)8.5- firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação dafigura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, porcontrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da ConstituiçãoFederal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, daConstituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;(...) PublicaçãoAta 13/2002 - PlenárioSessão 24/04/2002Aprovação 08/05/2002Dou 10/05/2002Referências (HTML)Documento(s):TC 004.440.doc'

80. Conforme destacado em notas de rodapé, até o advento da decisão 420/2002, o TCU já havia semanifestado em alguns casos pela legalidade de sub-rogações contratuais. 81. Além do posicionamento normativo do TCU contrário à sub-rogação ser posterior à sub-rogação discutida, existe controvérsia no âmbito da doutrina especializada sobre o caráter pessoal do contrato administrativo ea possibilidade de cessão contratual no âmbito da Administração Pública. 82. A corroborar a linha de entendimento do TCU, cito outros doutrinadores (além dos citados na decisãoTCU 420/2002): "Todos os contratos para os quais a lei exige licitação são firmados intuitu personae, ou seja, em razão dascondições pessoais do contratado, apuradas no procedimento da licitação. Não é por outra razão que a Lei nº8.666/93, no art. 78, VI, veda a subcontratação, total ou parcial, do seu objeto, a associação do contratadocom outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial; essas medidas somente são possíveis se



expressamente previstas no edital da licitação e no contrato. Além disso é vedada a fusão, cisão ouincorporação que afetem a boa execução do contrato. Note-se que o artigo 72 permite a subcontrataçãoparcial nos limites admitidos pela Administração; tem-se que conjugar essa norma com a do artigo 78, VI,para entender-se que a medida só é possível se admitida no edital e no contrato."21" (...) o contrato administrativo é, em regra, realizado intuitu personae, porque deve ser executado pelopróprio Contratado, vedadas, em princípio a sua substituição por outrem ou a transferência do ajuste"22.

83. De outro lado, entendimento do TCU, por exemplo, não encontra apoio nos seguintes pensamentosdoutrinários:"Reputa-se, respeitosamente, que os argumentos do personalismo do contrato administrativo, daobrigatoriedade de licitação e da vinculação ao resultado do certame não se afiguram como suficientes pararespaldar a conclusão atingida (...) o contrato administrativo não se configura como personalíssimo(excetuadas as hipóteses em que a identidade do licitante seja o motivo fundamental de sua escolha).Realizada a licitação, a evolução da atividade empresarial pode conduzir à necessidade ou ao interesse deproduzir-se alteração subjetiva. O que pode interessar à Administração é a execução exatamente da mesmaproposta que selecionou como vencedora (...) não é possível afirmar que a cessão da posição contratual ou -muito menos - os casos de reorganização empresarial importariam uma espécie de contratação direta, semlicitação. Licitação houve e a Administração selecionou a proposta mais vantajosa, a qual deverá ser fielmenteexecutada. (grifei)."23" A cessão do contrato, também chamada de transferência, exige para sua legalidade que esteja prevista noedital ou, ao menos, na minuta de contrato, seu anexo, e no contrato, sob pena de, em tese, ser legalmenteinviável. O futuro cessionário, embora escolhido livremente pelo contratado, há de mostrar perante aAdministração Pública contratante que preenche todas as exigências que foram feitas no processo licitatórioou de dispensa e inexigibilidade, quando a cessão foi legítima. Não vai nessa escolha qualquer fraude àlicitação, porque é o contratado quem transfere os direitos e obrigações que tem em contrato celebrado coma Administração Pública e que não está obrigado a promover qualquer licitação. A Administração Públicacontratante apenas concorda ou não com a cessão sem nada transferir ao escolhido. Essa anuência nãosignifica que a Administração esteja celebrando um novo contrato, ainda que após sua formalização venha aela relacionar-se diretamente com o cessionário (...)."24

84. No âmbito dos Tribunais, o tema é parcamente tratado, sendo que, em pesquisa na jurisprudência25,encontrei somente um julgado, com data posterior à cessão tratada nestes autos, e ainda assim em sentidofavorável à possibilidade de cessão. Confira-se: "Processo RESP 200200999904 RESP - RECURSO ESPECIAL - 468189 Relator(a) JOSÉ DELGADO Sigla doórgão STJ Órgão julgador PRIMEIRA TURMA Fonte DJ DATA:12/05/2003 PG:00221 Decisão(...) EmentaADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. RECURSOS DE FINANCIAMENTO. INTERMEDIAÇÃO PELO PRÓPRIOCONTRATADO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 7º, §§ 2º, I, II E 3 º, DA LEI8.666/93. CESSÃO PARCIAL DO CONTRATO. LEGALIDADE. ART. 72, DA LEI DE LICITAÇÕES. ADMINISTRAÇÃOPÚBLICA. LOCUPLETAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. (...) 2 - A parcial cessão do objeto contratado, pela vencedora da licitação, é ato jurídico previsto no art. 72, daLei 8.666/93, não constituindo tal procedimento, por si só, desrespeito à natureza intuitu personae doscontratos. 3 - Na espécie, embora o Município busque a anulação de contrato de cessão praticado entre aoriginal vencedora da licitação e a empresa recorrida, bem como de todos os atos dali decorrentes, não háqualquer ofensa à legislação federal, razão suficiente para a denegação do pedido. 4 - Demonstrada a efetivarealização do objeto contratado - no caso, obras de infraestrutura no Município -, não pode a Administração,ao argumento de eventual irregularidade no estabelecimento do ajuste, furtar-se, na espécie, aoadimplemento de sua obrigação pecuniária com o particular. 5 - As mesmas moralidade e legalidade quedevem permear os atos públicos, inclusive as contratações, devem, também, vedar o enriquecimento ilícito eo locupletamento de qualquer das partes, aí se inserindo a própria Administração Pública. 6 - Recursoespecial conhecido e desprovido."

85. Em resumo, não há consenso doutrinário sobre a validade das sub-rogações em contratosadministrativos; não há, até hoje, jurisprudência sobre o tema, o que se dirá há mais de dez anos; e o TCU,na época (09/2001) da sub-rogação discutida nestes autos já havia chancelado a legalidade de algumas sub-rogações, sendo que somente a partir de 05/2002 foi publicado o posicionamento da Corte de Contas emsentido contrário. 86. Neste contexto, compreendo que em 09/2001 era juridicamente possível que houvesse sub-rogaçãocontratual de obra pública, DESDE QUE TAL OCORRESSE DENTRO DE UM CONTEXTO FÁTICO QUEJUSTIFICASSE A NECESSIDADE DE SE SUB-ROGAR; ou seja, desde que houvesse interesse público na sub-rogação. 87. Mas, no caso em apreço, o cenário existente leva à conclusão de que não houvera uma sub-rogaçãolegítima, mas sim deliberada fuga de licitação. Vejamos.



A ODEBRETCH PODERIA SUB-ROGAR EM FAVOR DA SANCCOL?88. Não. Inexiste justificativa plausível para a sub-rogação, haja vista que a obra estava paralisada desde1995 (a obra somente foi retomada a partir de 1999, com as primeiras cessões contratuais), sendo que aODEBRETCH não estava mais obrigada a cumprir o contrato. Tampouco houve continuidade da obra pelaODEBRETCH e ocorrência de evento superveniente que justificasse a necessidade de sub-rogação. 89. Com efeito, partindo-se da premissa de que até 05/2002 a sub-rogação era admitida pelo TCU, elapoderia ser legitimamente tolerada na situação hipotética em que a ODEBRETCH, ainda vinculadacontratualmente ao MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, não tivesse, por motivos supervenientes à contratação,condições de continuar a executar a obra; dessa forma, para se evitar paralisações na obra em prejuízo dacoletividade, admitir-se-ia a sub-rogação do contrato, mantidas as condições originais. 90. A sub-rogação é o meio de que dispõe a Administração Pública para viabilizar o prosseguimento de umaobra em andamento, quando o contratante originário perde a capacidade de executá-la. Tendo-se em vistaque a sub-rogação acarreta na contratação direta de terceiro não submetido a processo licitatório, deve haverINTERESSE PÚBLICO de tal relevância a justificar a modificação de um dos pólos da relação contratual, o quese dá, via de regra, em casos de impossibilidade superveniente da contratada prosseguir na execução daobra aliada à premência de que não haja paralisação/atraso na obra. 91. Mas, no caso em apreço, quanto ao trecho objeto da cessão (bacias D e E/ estação elevatória II) a obraestava parada há seis anos. A contratada há muito estava contratualmente desobrigada de dar andamento àobra, já que a Administração falhou na sua obrigação de prover recursos por prazo superior a 120 dias, demodo que a ODEBRETCH poderia, amparada na lei e no contrato, ter se negado a retomar a execução da obra.Tampouco houve qualquer justificativa da ODEBRETCH no sentido de que não detivesse condições (de ordemtécnica, material, jurídica, etc) de continuar com a empreitada. A ODEBRETCH não prosseguiu na execuçãoda obra tão somente porque não tinha mais interesse em fazê-lo; e, já que não estava contratualmenteobrigada a dar continuidade à obra, não haveria causa legítima para sub-rogar o contrato. Ademais, no casoconcreto, a sub-rogação não serviria para evitar paralisação na obra (substituindo-se a necessidade de umlongo procedimento licitatório), pois a paralisação já era fato consumado. 92. Em suma, não havia nenhum INTERESSE PÚBLICO que recomendasse a cessão contratual, já que a obrapública não estava em andamento. Depois de seis anos de obra parada, seria uma falácia sustentar que arealização de nova licitação acarretaria em prejuízo em razão da delonga ínsita ao procedimento. 93. A ODEBRETCH não queria (não houve qualquer justificativa quanto à eventual impossibilidade) darcontinuidade à obra - e nem estava obrigada a tanto - embora certamente tivesse condições de fazê-lo. 94. Neste contexto, não poderia a ODEBRETCH ter servido de "ponte" para resgatar um contrato antigo(licitado), apenas para emprestar verniz de legalidade à contratação da SANCCOL, escolhida livremente pelaAdministração. 95. Veja-se que na Decisão 165/2001 (já transcrita em parte em nota de rodapé supra), de 31.07.2001, oTCU adverte para necessidade da sub-rogação ser justificada por motivo de relevante interesse público. "Relatório do Min. Relator: (...)III JURISPRUDÊNCIA DO TCU SOBRE SUB-ROGAÇÃO CONTRATUAL10.Também não procede, em nosso entender, a premissa do Sr. Analista Informante exposta no item 6, letra'b', deste Parecer, uma vez que, na verdade, a Decisão n.º 284/1999-TCU-Plenário não contém entendimentono sentido da genérica proibição de sub-rogação de contratos administrativos. O TCU, naquela oportunidade,entendeu que a referida sub-rogação, em tese, era possível, desde que atendidas as exigências legais(previsão no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei n.º 8.666/93, e do art. 68, incisoVI, do revogado Decreto-lei n.º 2.300/86) e houvesse 'fundamentada demonstração do relevante interessepúblico'. (...) IV- CARACTERIZAÇÃO, NO CASO CONCRETO, DO INTERESSE PÚBLICO NA SUB-ROGAÇÃO CONTRATUAL13.Considera-se razoável a aceitação das circunstâncias alegadas pelo DNOCS como indicadoras da presençade interesse público na sub-rogação em pauta, quais sejam:dificuldades financeiras da Contratada;reflexo dessas dificuldades na economia do Município de São João do Piauí - PI;aceitação, pela sub-rogada, do débito da sub-rogante junto aos seus empregados e ao DNOCS, bem assimdos preços unitários repactuados, que tiveram redução, em média, de cerca de 44,01%, em relação aoscontidos na proposta vencedora do certame licitatório;urgência na solução dos problemas, com vistas à continuidade da execução das obras.14.Ressalte-se que, quando foi celebrado o Termo de Sub-rogação, em 04.08.1998, a Sub-rogante já haviarealizado serviços que totalizavam R$ 19.633.509,84, a preços de abril/1994, que correspondem a cerca de52% do valor total do Contrato (cf. deduzido das informações do DNOCS às fls. 47 e 48), o que parece sermais um elemento de convicção de que a sub-rogação em pauta não foi um instrumento para a burla aoprincípio da licitação."(...)96. Naquele caso em especial (analisado na Decisão 165/2001) o TCU ponderou que o interesse público nasub-rogação estava traduzido pela(o)(s): dificuldades financeiras enfrentadas pela contratada; redução docusto da contratação; urgência na solução dos problemas (pavimentação de estradas); o fato da contratadajá ter executado mais da metade das obras. Nenhum destes elementos - que poderiam ser aproveitados comoindicativos do interesse público - estão presentes na situação da cessão realizada pela ODEBRETCH em favor



da SANCCOL. 97. No instrumento de cessão de direitos e obrigações da ODEBRETCH/SANCCOL constam, no"considerando", que a cessionária "deseja assumir todos os direitos e obrigações", e que o cedente "desejasub-rogar à cessionária todos os direitos e obrigações", como se em contratos públicos tudo se resumisseaos "desejos" das empresas, e não ao interesse público! Ou seja, a única justificativa apresentada para acessão foram os "desejos" privados dos cedente e cessionário - fls. 118. 98. E nem se aduza que lei, edital e contrato não exigiam a apresentação de justificativa para sub-rogação.Óbvio que, uma vez tolerada a sub-rogação, ela deveria estar respaldada em elementos justificadores de suanecessidade.99. Lembre-se que a sub-rogação acarreta na total exclusão do contratado original, ou seja, gera contrataçãodireta; é, portanto, EXCEÇÃO à regra constitucional de que todos os contratos devem ser previamentelicitados e, como exceção, precisaria estar apoiada em elementos concretos que chancelem sua incidência. 100. Do contrário, a exigência constitucional de licitação poderia ser considerada letra morta, pois bastariauma que empresa "licitante profissional" abrisse as portas das obras públicas para outras.

RESPONSABILIDADE DOS RÉUS101. A importância que se dá nesta sentença aos posicionamentos do TCU justifica-se pela necessidade de seelucidar o dolo dos réus. 102. Embora o TCU, enquanto órgão de índole administrativa, não detenha a última palavra sobre alegalidade dos atos praticados pelos gestores públicos, mas sim o Poder Judiciário, não há como negar quetais gestores norteiam suas condutas nos entendimentos do TCU, mormente como na situação em apreço,praticamente não discutida no âmbito do Judiciário, conforme já demonstrado. 103. Assim, não seria justo que um agente público fosse condenado por ato de improbidade administrativaem decorrência de uma conduta que era admitida pelo TCU na ocasião de sua prática. Ou seja, a chancela doTCU quanto à prática de um ato, a priori, descaracteriza o dolo do agente; ao contrário, caso o ato tenha sidopraticado em franco confronto com as orientações do TCU, enxerga-se o dolo na prática do ato deimprobidade. Nesse sentido, cito julgados:"RECURSO ESPECIAL - ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - RESSARCIMENTO POR DANOS CAUSADOS AOERÁRIO DECORRENTES DE PAGAMENTO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA INDEVIDA À SERVIDORAS APOSENTADAS- INTERPRETAÇÃO EQUIVOCADA DA LEI - ILEGALIDADE RECONHECIDA JUDICIALMENTE - IMPROBIDADEADMINISTRATIVA DO AGENTE PÚBLICO NÃO CARACTERIZADA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO OUCULPA - DESCABIMENTO DA IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA DE RESSARCIR OS COFRES PÚBLICOS -IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO PELAS RÉS DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE - BOA-FÉ.(...)Na espécie, com base nas circunstâncias descritas no acórdão recorrido, dando conta que os atos praticadosforam ancorados em interpretação administrativa do departamento jurídico da autarquia e, especialmente,pelo fato de a norma que dava suporte ao ato impugnado na ação civil pública comportar interpretação emsentidos diversos, é de se concluir que a conduta do agente público, inobstante contrária à lei, não se deupor dolo ou culpa.(...) Recurso Especial não provido" (REsp 1190740, Rel. p/ Acórdão Ministra ELIANE CALMON, SEGUNDDATURMA, DJ 12/08/2010).

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92.RESCISÕES DE CONTRATO DE TRABALHO. PAGAMENTO DE VERBAS INDEVIDAS. ELEMENTO SUBJETIVO.AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO ADMINISTRADOR PÚBLICO.O ato de improbidade suposto, engendrado com notória ausência de má-fé, reconhecida no aresto a quo,porquanto encartado em contexto com potencialidade de gerar dúvida no administrador, não pode seracoimado de ímprobo.A exegese das regras insertas no artigo 11 da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, considerada a gravidadedas sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis, máxime porqueuma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis decorreção administrativa, posto ausente má-fé do administrador público, preservada a moralidadeadministrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu (REsp 797.671/MG, Rel. Ministro Luiz Fux,Primeira Turma, julgado em 05/06/2008, DJe 16/06/2008).A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status deimprobidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Públicacoadjuvados pela má-intensão do administrador.À luz de abalizada doutrina: 'A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa quemereceu consideração especial da Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos(art. 34, § 4º). A probidade administrativa consiste no dever de o 'funcionário servir a Administração comhonestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delasdecorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer'. O desrespeito a esse dever é quecaracteriza a improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. Aimprobidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e correspondente vantagem aoímprobo ou a outrem (...).' (in José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24.ª ed., SãoPaulo, Malheiros Editores, 2005, pág. 669)



In casu, concluiu o aresto a quo: (...) AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ- REGIME CELETISTA PREVISTO NA LEGISLAÇÃOMUNICIPAL - ATO ADMINISTRATIVO QUE SE APOIOU, EQUIVOCADAMENTE, EM ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL DECONTAS DO ESTADO - CONTEXTO COM POTENCIALIDADE PARA GERAR DÚVIDA (...) (fl. 815)(...)Recurso especial desprovido" (REsp 1009953/PR, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA,julgado em 11/03/2008, DJe 23/10/2008).

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA.IMPRESCINDIBILIDADE.A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art.37, § 4º e disciplinada na Lei 8.429/92),tem natureza especialíssima, qualificada pelo singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades aadministradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuarcontra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade. Portanto, se trata de uma ação decaráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como aAção Popular (CF, art. 5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de naturezaessencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para atutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva,desconstitutiva ou reparatória.Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada peloelemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ consideraindispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificaçãodas condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 (v.g.:REsp 734.984/SP, 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP, 2ª T., Min. HumbertoMartins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min.João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS,Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendadopelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que sereconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelasmanifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais senão há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendohavido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade.A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação deimprobidade.Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido. Demais recursos providos ((REsp 827445/SP,Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe08/03/2010).

104. Como visto, embora a doutrina fosse dividida acerca do assunto (fato que já recomendaria cautela extrapor parte dos réus) o cenário jurídico existente no ano de 2001 ainda acenava pela possibilidade de sub-rogação. CONTUDO, mesmo partindo-se da premissa de que a sub-rogação era aceita pelo TCU (nassituações de INTERESSE PÚBLICO) na época dos fatos, compreendo que ela ocorreu de forma francamenteilegal no caso da ODEBRETCH/SANCCOL, tendo havido completo desvirtuamento do instituto da cessão, já quenão havia nenhum motivo minimamente razoável para que a ODEBRETCH sub-rogasse: se simplesmente nãodesejava mais continuar com a obra, bastaria ter dito "não" à Administração, já que estava amparada, tantopor lei, quanto pelo contrato, a se recusar a executar uma obra que foi longamente interrompida por falta derecursos públicos. Também não havia uma situação de premência de assinatura do contrato com a SANCCOL,já que a obra já estava parada há seis anos, e o aguardo de mais alguns meses para conclusão do processolicitatório não causaria uma situação insustentável para a população. 105. É nítido que ocorreu conluio entre ODEBRETCH, SANCCOL e agentes públicos do MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA para que - valendo-se do ensejo da ODEBRETCH não ter mais interesse na obra - fosse, medianteacerto financeiro, colocada em seu lugar a SANCCOL, sem licitação. 106. Com efeito, segundo relatório da CGU, no inquérito policial que apura fatos correlatos, foramapreendidos documentos que comprovam repasse de percentual do faturamento da obra pela SANCCOL emfavor da ODEBRETCH, o que explica perfeitamente o fato da ODEBRETCH ter se envolvido na negociata com aSANCCOL, ao invés de simplesmente dar como rescindido o contrato com o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, fls.43/44.: "Verificamos na documentação apreendida na Empresa Saneamento, Construção e Comércio - Sanccol - CNPJ09.267923/0001-89, referente aos serviços executados no Bairro Bessa, folha impressa com a indicação quea empresa cessionária deveria remunerar a cedente com o percentual de 8%, livre de quaisquer impostos,aplicada sobre o valor de cada medição. Pelo valor expresso nesta documentação (R$ 2.450.940,85) identifica-se como sendo a negociação em tornoda Cessão, Transferência e Sub-rogação de Direitos e Obrigações do Contrato objeto da concorrência nº.04/91 - CEDAC/PMJP, que se refere às obras constantes de Planilha Orçamentária que fazem parte daplanilha orçamentária Contrato de Empréstimo e Repasse - CT - 60196-51/97, firmado com a CAGEPA e aCaixa Econômica Federal - CEF, em 17/06/98, no valor de R$ 11.159.160,00 e, também, do convênio



360/00.(...)Foi apreendida, também, folha impressa, análoga a já citada, intitulada 'Reunião CNOXSANCCOL' e cujoassunto é: 'CESSÃO DE PARTE DO CONTRATO Nº. 04/91 PMJP', em que se constata da leitura dessadocumentação negociação de porcentagem em torno da cessão de parte dessa mesma obra."107. Assinaram o termo de cessão: a) pela ODEBRETCH: BRUNO L. DOURADO RODRIGUES (cuja ilegitimidadepassiva já foi reconhecida em decisão deste Juízo, ora preclusa) e José Érico Eloi Dantas; b) pela SANCCOL:GIOVANNI GONDIN PETRUCCI; c) pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA: RÚBIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, àépoca Secretária em exercício da Infra-estrutura. 108. Nesse ponto, considero importante fixar a responsabilidade do então Prefeito CÍCERO DE LUCENA FILHOsobre os termos do ajuste, ainda que não o tenha assinado. Entendo que opção pela continuidade daexecução da obra por terceira empresa é decisão política, a cargo do Chefe do Poder Executivo Municipal. 109. Uso como prova emprestada o interrogatório de Potengi Holanda de Lucena, Secretário de Infraestruturado MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA no período de 1997/2000, colhido na ação penal 2005.82.00.0014595-2.Apesar do interrogatório se referir às cessões realizadas entre COESA e COJUDA (outra licitação), cuidou-sede situação similar, ocorrida na gestão do Prefeito CÍCERO DE LUCENA FILHO - fl. 3044: " (...) que no caso da cessão parcial de contrato realizada entre COESA e COJUDA, afirma o interrogado quefoi adotado um procedimento administrativo formal em que, diante da solicitação de anuência da SEINFRA porparte das empresas cedente e cessionária, os autos do procedimento seriam remetidos para lavratura deparecer jurídico pela assessoria jurídica da SEINFRA (...) e, em seguida, diante do procedimento, a empresacessionária seria avaliada pela administração municipal para averiguar-se sua capacidade da execução doobjeto (...) o procedimento administrativo foi remetido à 'administração superior', titularizada pelo prefeitomunicipal, à época CÍCERO DE LUCENA FILHO, para decisão final sobre anuência ou não da PMJP, tendo oprefeito expressamente autorizado a realização da anuência, após o que a expressa anuência da SEINFRE foiassinada pelo interrogado."110. Vários depoimentos prestados à Polícia Federal também dão conta de que a escolha das empresascessionárias cabia a CÍCERO DE LUCENA FILHO: EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, fl. 455: "(...) que o interrogado era informado verbalmente a qual empresa seria cedido o contrato, sendo que talinformação prestada pessoalmente pelo prefeito CÍCERO LUCENA ou pelo Secretário de Finanças EVERALDOSARMENTO (...) todas as cessões de contratos anuídas pelo interrogando partiam de uma identificação deuma empresa pelo Prefeito CÍCERO LUCENA em conjunto com seus assessores mais próximos (...)".RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, fl. 458:" (...) QUE, apesar de não ter recebido diretamente orientação do ex-prefeito CÍCERO LUCENA, recebeuindiretamente a orientação deste, através de EVERALDO SARMENTO, para realizar as cessões do contrato daODEBRETCH para a SANCCOL." 111. Quanto a EVERALDO SARMENTO, Secretário de Finanças, o MPF afirma que era "homem de confiança" deCÍCERO LUCENA, competindo a EVERALDO levar as ordens para a realização das cessões, inclusive a empresaescolhida pelo Prefeito, assertivas estas que são corroboradas pelos depoimentos acima. 112. Apenas quanto a RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO entendo que não esteve envolvida na trama, pois foia única que se preocupou em averiguar a juridicidade do ato (fl. 458), usando dos recursos humanos queestavam à sua disposição para consulta jurídica; infelizmente para ela, o parecer jurídico não detinhaqualidade técnica e a induziu a praticar o ato ilegal. Não descarto a possibilidade de que RUBRIA, ciente dailegalidade da cessão, tenha encomendado parecer jurídico apenas para mascarar o caráter ilícito. Contudo,não se extrai tal certeza das provas, razão pela qual, na dúvida, imperioso absolvê-la. 113. Quanto ao GIOVANNI GONDIN PETRUCCI era o sócio-gerente da SANCCOL, cabendo a ele a decisão decompactuar com a fraude da licitação. Esta situação de representação da pessoa jurídica é diferente daquelada ODEBRETCH, pois, certamente em razão da magnitude desta empresa e maior complexidade do quadrosocietário, o MPF não conseguiu apontar quem detinha poder de mando.114. Muito embora esteja convicta do acerto financeiro entre SANCCOL e ODEBRETCH (pagamento dacomissão pela primeira em favor da segunda), e com conhecido de CÍCERO LUCENA e EVERALDO SARMENTO,tal circunstância não foi mencionada na inicial; assim, para se MANTER A CORRELAÇÃO ENTRE PEDIDO ECONDENAÇÃO, para fins de enquadramento nas três tipologias da Lei 8.429/92 (artigos 9,11 e 12), deixo deconsiderar que a ODEBRETCH se enriqueceu ilicitamente com a fraude à licitação, o que autorizaria oenquadramento da conduta dos réus na previsão do art. 9º da Lei 8.429/92. 115. Por outro lado, para enquadramento nas penas do art. 10, basta que tenha havido frustração doprocedimento licitatório (art. 10, inc. V, da Lei 8.429/92), sendo o prejuízo presumido: Processo RESP 200300014027 RESP - RECURSO ESPECIAL - 490259Relator(a) HERMAN BENJAMIN Sigla do órgão STJ Órgão julgador SEGUNDA TURMA Fonte DJEDATA:04/02/2011EmentaRECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE. VIOLAÇÃO DE DEVERES DE MORALIDADE JURÍDICAE LEALDADE ÀS INSTITUIÇÕES. CONSULTORIA JURÍDICA E REPRESENTAÇÃO JUDICIAL SIMULTÂNEA DOMUNICÍPIO E DOS SERVIDORES. CONFLITO DE INTERESSES PÚBLICO E PRIVADO. DANO IN RE IPSA AOPATRIMÔNIO PÚBLICO INCORPÓREO. 1. Considerando que o Município contratou advogado exclusivamentepara defender interesses da Administração, caracteriza ato de improbidade administrativa a autorização doPrefeito aos seus subalternos, permitindo-lhes a utilização dos serviços jurídicos do causídico para duvidosa



finalidade pública - defesa em relação à acusação penal e com denúncia recebida por prática de crime defalsificação de documento público, dispensa irregular de licitação, contratação e designação irregular deservidores, desvio e emprego ilegal de verbas públicas e formação de quadrilha -, evidenciando forte indíciode conflito de interesses público e privado. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "quando se tratar dadefesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, porconta do órgão público, corram as despesas com a contratação de advogado" (AgRg no REsp 681.571/GO,Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29.6.2006). 3. Mais grave ainda a violação dos princípios damoralidade administrativa e da boa-fé objetiva quando a defesa de atos pessoais, tidos por criminosos, dosservidores é disfarçada como serviços "gratuitos" do advogado contratado às expensas do contribuinte. 4. Osimples fato de a conduta do agente não ocasionar dano ou prejuízo ao Erário não significa que sejaimpassível de reprimenda, nos termos dos arts. 11, caput, e 12, III, da Lei 8.429/92, pois "a lesividadedecorre da ilegalidade. Está ela in re ipsa. O agente administrativo apenas pode decidir em face dasfinalidades encampadas no ordenamento normativo. A ele é dada competência apenas para que atinja boaprestação de serviços públicos. O fim gizado na norma constitucional ou legal é o objetivo único do agente,no sistema normativo. A ilegalidade do comportamento, por si só, causa o dano. Dispensável a existência delesão" (STF: RE 567460). Precedentes do STJ. 5. Recurso Especial provido tão-somente para anular oacórdão de origem, determinando-se nova apreciação do recurso de apelação do Ministério Público local,observadas as diretrizes de hermenêutica do art. 11, caput, da Lei 8.429/1992.

116. Com efeito, a própria conduta dos réus impede, de modo definitivo, que se saiba quanto uma empresaregularmente licitada (e descomprometida com pagamento de "comissão") cobraria pela execução da obra117. A conduta dos réus certamente acarretou em lesão ao erário porque, como será visto a seguir, aempresa diretamente contratada superfaturou a obra. E infere-se que tal superfaturamento esteja, ainda queindiretamente, correlacionado à necessidade da cessionária pagar a "comissão" para a cedente pois, comodito, coube à ODEBRETCH 8% (pito por cento) do valor do contrato.

MÉRITO - 2ª PARTE - EXECUÇÃO DA OBRA

RECURSOS FINANCEIROS APLICADOS 118. Consoante explicitado, utilizando-se do mesmo expediente adotado em anos anteriores, a ODEBRECHTcelebrou um novo instrumento de cessão, transferência e sub-rogação do contrato de empreitada em favor daSANCOOL, no valor de R$ 2.358.822,22 (dois milhões trezentos e cinqüenta e oito mil oitocentos e vinte edois reais e vinte e dois centavos), para atendimento do convênio 360/00 firmado entre MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA e FUNASA.119. O objeto do convênio acima referido era a execução de 10.390m (dez mil trezentos e noventa metros)de rede coletora, instalação de 875 (oitocentos e setenta e cinco) ligações domiciliares, construção de umaestação elevatória e implantação do Programa de Educação em Saúde e Mobilização Social - PESMS.120. Através do 1º aditivo ao termo de cessão em comento, subscrito por RÚBIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO eGIOVANNI GONDIN PETRUCI, o valor global da cessão passou para R$ 2.958.397,84 (dois milhões novecentose cinqüenta e oito mil trezentos e noventa e sete reais e oitenta e quatro centavos), mediante atualização daplanilha da cessão originária entre setembro/1998 e setembro/2001, segundo o INCC da FGV (fls. 130/131).121. A primeira ordem de serviço somente foi expedida à favor da SANCCOL em 03 de dezembro de 2001,devidamente assinada por CÍCERO DE LUCENA FILHO e RÚBIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO (fl. 140). Já aprimeira medição, emitida em 12/12/2001, foi paga em 19/12/2001.122. Ou seja, entre primeira ordem de serviço e o pagamento houve um interregno de 16 (dezesseis) dias,para que fosse produzido o conteúdo da medição nº 01, consubstanciada, basicamente, no pagamenterelativo à instalação do canteiro e em fornecimento de materiais e equipamentos.123. É interessante que, segundo a Edital de Licitação, há vedação ao pagamento antecipado, comdeterminação de medições mensais - fl. 70, Capítulo XIII, Título - Do Pagamento e Outros Encargos -. Asmedições mensais e os pagamentos deveriam ser efetuados no quinto dia útil do mês posterior à medição.124. A partir de então, mais três aditivos foram assinados, de molde a adequar a planilha de quantitativos àsnecessidades do projeto de engenharia, sem que fosse alterado o valor global atualizado da cessão,consoante se vê às fls. 165/199. 125. Assinou pelo MUNICÍPIO o réu EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, ex- Secretário da Infra-Estrutura,atendendo solicitação do réu FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO, do setor de fiscalização; memorialdescritivo subscrito pelo Eng. Roberto Flávio Machão Freire, Gerente de Convênios, e Parecer favorável daAssessoria Jurídica da SEINFRA.126. As quatro parcelas dos recursos do convênio foram liberadas pela FUNASA, no valor unitário de R$612.494,92 (seiscentos e doze mil quatrocentos e noventa e quatro reais e dois centavos), foram liberadasem 23.10.2001, 27.11.2001, 07.06.2002 e 27.08.2002, fls. 354/362, totalizando R$ 2.449.979,68 (doismilhões quatrocentos e quarenta e nove mil novecentos e setenta e nove reais e sessenta e oito centavos). 127. O convênio em tela tinha prazo previsto para término em de março de 2002 (vigência de 14 meses),tendo sua execução estendida até 21 de janeiro de 2004 por meio de 03 termos aditivos de prorrogação:duas de ofício, por atraso na liberação dos recursos financeiros; e uma a pedido do MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA, em virtude das fortes chuvas que motivaram atraso na conclusão dos serviços (fls. 380/395)128. Ou seja, a cessão contratual que inicialmente estava programada para viger durante 14 (quatorze)meses vigorou durante 26 (vinte e seis) meses, e teve um Termo Aditivo de preço, elevando seu valor para



R$ 2.958.397,84 (dois milhões novecentos e cinqüenta e oito mil trezentos e noventa e sete reais e oitenta equatro centavos), a partir de 21/11/2001.129. Colhe-se dos documentos de fls. 214/378, que a SANCOOL faturou as seguintes medições:

Data Nota fiscal Valor (R$) Cheque26 Medição 12/12/2001 000650 454.311,71 850002 01 31/01/2002000664 341.012,90 850004 0206/03/2002 000671 414.807,90 850006 03 10/06/2002 000692 652.877,65 850007 04 01/08/2002000701 115.223,28 15764 05 27/08/2002 000707 584.307,73 850010 06 27/08/2002 000708156.739,96 321310 07 13/09/2002 000711 30.210,46 860016 08 29/04/2003 000762 41.306,62 NÃO HÁ09 21/07/2003 000769 128.156,50 NÃO HÁ 09A R E S U M O Faturado (R$)Recebido (R$) Recursos da concedente (R$) Aplicação Financeira(R$) Contrapartida (R$) 2.918.954,71 2.749.491,59 2.449.971,70 27.449,89 272.020,00 130. Analisando os quadros acima, extrai-se que, muito embora o valor faturado, consoante as medições denº 01 a 09A, tenham ficado em R$ 2.918.954,71 (dois milhões novecentos e dezoito mil novecentos ecinqüenta e quatro reais e setenta e um centavos), pagou-se apenas R$ 2.749.491,59 (dois milhõessetecentos e quarenta e nove mil quatrocentos e noventa e um mil reais e cinqüenta e nove centavos), tendosido glosadas as Planilha 9 e 9A, referentes as Notas Fiscais 000762 e 000769, no valor de R$ 169.463,12(cento e sessenta e nove mil quatrocentos e sessenta e três reais e doze centavos)- copias dos cheques àsfls. 373/378.131. Observa-se, também, que não houve faturamento no período de 06/03/2002 a 10/06/2002. 132. Importante frisar que, a despeito da publicação do extrato do convênio no DOU constar a quantia de R$2.720.000,00 (dois milhões setecentos e vinte mil reais), na realidade só foram transferidos recursos daordem de R$ 2.449.971,70 (dois milhões quatrocentos e quarenta e nove mil novecentos e setenta e um mile setenta centavos), isto é, menos R$ 281.028,39 (duzentos e oitenta e um mil vinte e oito reais e trinta enove centavos), restando evidente que houve mal-entendido quanto ao termo de convênio realmente válido,ocasionado pela feitura de dois no mesmo sentido: um no valor de R$ 2.720,000,00 (fls. 3119/3126 - vol.14), outro no valor R$ 2.449.971,70 (fl. 108).133. Assim, o valor conveniado (R$ 2.449.971,70) não restou adequado àquele que passou a constar doprimeiro termo aditivo, formalizado entre o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA e a SANCCOL em 21.11.2001.134. Talvez, por isso, foi forçosamente emitida ordem de paralisação dos serviços em 20.09.2002, assinadapor Osvaldo Pessoa de Aquino, Diretor de Obras da SEINFRA, apesar do desembolso disponível ter sidoefetuado em sua totalidade, como demonstrado no quadro acima.

DA ACEITAÇÃO DA CONCLUSÃO DA OBRA135. Também afirmou o autor que, em 10/11/2004, pouco antes do término de seu mandato, o então PrefeitoCÍCERO LUCENA FILHO atestou falsamente, junto com EVANDRO DE ALMEIDA, que a obras decorrentes doConvênio nº. 360/00-MS teriam sido integralmente executadas, declarando sua aceitação em caráterdefinitivo, quando, na realidade, as obras encontravam-se inconclusas.136. De fato, consta dos autos, às fls. 141 e 143, o relatório de cumprimento do objeto do convênio atestadoem 10 de novembro de 2004, bem com o relatório de execução físico-financeira e o termo de aceitaçãodefinitiva da obra, todos subscritos por EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES e CÍCERO DE LUCENA FILHO, emface da expiração da vigência do convênio desde 21/01/2004.137. Reitero que só foram repassados recursos da ordem de R$ 2.449.971,70 (dois milhões quatrocentos equarenta e nove mil novecentos e setenta e um mil e setenta centavos); ou seja, menos R$ 281.028,39(duzentos e oitenta e um mil vinte e oito reais e trinta e nove centavos) do que constou do extrato publicadono DOU; ao passo que custo global das obras era de R$ 2.958.397,84 (dois milhões novecentos e cinqüentae oito mil trezentos e noventa e sete reais e oitenta e quatro centavos), ocasionando insuficiência de recursospara suprir as necessidades da execução de todo o projeto de esgotamento sanitário acordado entre aspartes contratantes, bem como a paralisação das obras em 20.09.2002.138. Nesse contexto, não foi por outra razão que os réus EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES e CÍCERO DELUCENA FILHO CÍCERO DE LUCENA atestaram que as obras foram integralmente executadas, para dar início aprestação de contas à FUNASA do que esta realmente transferiu ao Município de João Pessoa.139. Nada obstante as obras estivessem inconclusas, fato é que o montante destinado pela FUNASA paraexecução do objeto do convênio, juntamente com a contrapartida municipal foram efetivamente aplicados, atéaquele presente momento. 140. Note-se que o termo de aceitação foi encaminhado à FUNASA, e não à empresa executora das obras,como seria a rigor.141. Não se pode negar, desse modo, que o Termo de Aceitação Definitiva da obra, apresentado ao órgãoconvenente, atingiu sua finalidade, pois permitiu que este verificasse se o valor repassado foi devidamenteaplicado no objeto previsto. 142. Com efeito, a Divisão de Engenharia em Saúde Pública da FUNASA, em 14 de fevereiro de 2005,constatou diversas irregularidades na execução dos termos do convênio, tanto do ponto de vista técnico,quanto financeiro, haja vista que as obras tinham sido realizadas em 74,86% e, portanto, inconclusas einoperantes, consoante o Parecer Técnico 10/05, subscrito pelos Engenheiros Rivaldo Moura de Araújo eDimitri Pinto de Melo, Consultores Técnicos da UNESCO (fls. 817/826 - Vol. 4). Consta do aludido parecer técnico a existência de uma prorrogação do último período de vigência do



convênio de 23/01/2004 para 31/08/2004 (fl. 817 - quadro 2 - Duração).143. A partir do Parecer Técnico 10/05, emitiu-se o Parecer 216/2005, encartado às fls. 813/815, segundo oqual, de início, a FUNASA rejeitou a respectiva prestação de contas, o que acarretou a instauração de Tomadade Contas Especial, a fim de obter a restituição do valor total dos recursos federais transferidos ao Municípioem razão do referido ajuste (fls. 807/826 - 4º Vol).144. Diante dessas breves considerações, conclui-se que, na época própria (21-01-2004), os serviços doconvênio nº 360/00-MS não foram integralmente executados, sobretudo a etapa da Estação Elevatória II,apesar de toda a verba federal e municipal disponibilizada para este fim ter sido utilizada (R$ 2.749.491,59),com pagamento realizado pelo MUNICÍPIO em favor da SANCOOL, desde 13 de setembro de 2002 (fls.94/95). 145. O que se verifica nos autos é que a prestação de contas tinha de ser apresentada no prazo legal e antesdo término de gestão do réu CÍCERO DE LUCENA FILHO, havida em 21.12.2004, e mesmo não havendoconclusão definitiva das obras, acredito que em face do equívoco quanto ao valor realmente repassado peloórgão concedente, a finalidade visada no aludido termo de aceitação era evitar o descumprimento dessaobrigação legal, sob pena de configuração do ato ímprobo previsto no art. 11, VI, da Lei nº 8.429/92.146. À evidência, o termo de aceitação definitiva da obra executada subscrito pelos referidos réus, por si só,não causou nenhuma consequência jurídica de relevo, haja vista que restou cumprido o convênio da formapactuada, ainda que a destempo, conforme visita técnica in loco empreendida pela FUNASA em setembro de2007, conferido a completude das obras, com a assertiva oficial de que o objeto do convênio foi atendido emmais de 100%, e que não houve prejuízo ao erário (fls. 2014/2020 e 2021/2027), de acordo com osPareceres 061/2007 e 141/2007.147. Segundo os referidos pareceres, à época da primeira visita dos técnicos da FUNASA, a etapa da EstaçãoElevatória II não estava concluída. 148. Ainda em relação a esse ponto, repousa às fls. 2117/2137, a Nota Técnica nº 52/2009ASTEC/AUDIT/PRESI favorável à aprovação final das contas referente ao Convênio 360/00-MS, haja vista queos recursos foram devidamente aplicados.149. Nessa toada, entendo não ser falsa a afirmativa de que, até quando os recursos repassados pelaFUNASA e da contrapartida subsistiram, o cronograma físico mesma época foi integralmente executado, demodo que, com relação a este fato, ABSOLVO os réus EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES e CÍCERO DELUCENA FILHO da prática de ato de improbidade.

DA COMPLEMENTAÇÃO DAS OBRAS.150. Quem arcou com a diferença entre o montante repassado no convênio e o efetivamente necessário paraexecução de todo o projeto de esgotamento sanitário foi a empresa concessionária dos serviços de água eesgotos da Paraíba (CAGEPA), a qual complementou as obras relativas à Estação Elevatória II, de forma apossibilitar o funcionamento do sistema. 151. De acordo com INC da Polícia Federal, a CAGEPA efetuou licitações para complementação dos serviçosque importou em R$ 219.999,67 (duzentos e dezenove mil novecentos e noventa e nove reais e sessenta esete centavos), a preços de setembro de 2001 (fl. 434). Há de se dizer que as obras foram incorporadas aopatrimônio da concessionária.

DA APROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO ÓRGÃO CONCEDENTE.152. É sabido e consabido que compete ao órgão concedente analisar a prestação de contas do convênio,definindo o alcance do dano causado ao erário, se houver. Há disposição expressa no convênio firmado entrea Prefeitura de João Pessoa e a FUNASA nesse sentido (vide item "D" da Clausula Segundo do Convênio260/2000 (fls. 2342).153. Todavia, a conclusão da auditoria do ente público concedente pela inexistência de dano ao erário e arecomendação de aprovação de contas, como conseqüência da execução do convênio, não descaracteriza osatos de improbidade delatados na inicial pelo Ministério Público Federal, especificamente as afirmações desuperfaturamento de preços, diferença de medições e pagamento em duplicidade relativa à instalação docanteiro de obras. 154. Isso porque, o artigo 21 da Lei de Improbidade estabelece que as sanções nela previstas podem seraplicadas independentemente da aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas27, razão pela qualprosseguir-se à na análise das alegações do MPF.

DO SUPERFATURAMENTO- DELINEAMENTO DA INICIAL 155. Vejamos as alegações contidas na inicial de superfaturamento.Constatações da CGU:156. No período de 20/10/2004 a 10/12/2004, a Controladoria-Geral da União realizou ampla auditoria nosdiversos convênios e contratos de repasses que importaram em liberação de recursos da União nos últimos08 (oito) anos, tendo constatado que, em relação ao Convênio 360/00-MS, ocorreu pagamento por obras nãorealizadas, no valor de R$ 334.720,03 (trezentos e trinta e quatro mil, setecentos e vinte reais e trêscentavos). Tal irregularidade consta do item 4.2 do Relatório da CGU (fs. 27/28, volume 1), especialmente atabela comparativa que traz as quantidades pagas pelo MUNICÍPIO e as quantidades levantadas in loco (fl.28). Aludida tabela mostra discrepâncias em serviços de escavação e reaterro para as obras das redescoletoras D, E e estação elevatória II (itens 2, 3 e 6, e respectivos subitens), embasada no parecer emitidopor engenheiro civil da Caixa Econômica Federal, acostado aos autos (fls. 2253/2263, vol. 10).



157. A CGU constatou, além das irregularidades acima, o pagamento em duplicidade, com recursos doConvênio 360/00, para instalação do canteiro de obras, haja vista que já havia outro canteiro instalado naobra que estava sendo realizada ao lado, paga com recursos do FGTS. 158. A CGU apurou, ainda, um sobrepreço da ordem de R$ 532.511,61 (quinhentos e trinta e dois mil,quinhentos e onze reais e sessenta e um centavos), mediante comparação entre os preços do convênio nº.360/2000 com os do contrato de repasse nº. 60196-51/97 (CAGEPA x SANCCOL), comparação essa feita pelaCaixa, ambos celebrados na mesma época, nas mesmas condições e com a mesma empresa (SANCCOL), emobras situadas lado a lado.Constatações da Polícia Federal:159. Mais tarde, em 10.10.2005, Laudo de Exame em Obra de Engenharia nº 2597/2005-INC, elaboradopela Polícia Federal (fls. 416/443), constatou superfaturamento na ordem de R$ 390.053,49 (trezentos enoventa mil, cinqüenta e três reais e quarenta e nove centavos). 160. A origem do superfaturamento está demonstrada na tabela de fls. 439/440 (3º volume). De acordo comtal tabela, a Polícia Federal mediu menos obras/serviços do que as medidas e pagas pelo MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA nos seguintes itens:BACIA D: escavação mecânica em terra até 2,00 m (item 4.11); escavação manual em terra de 2,01 até 4,00metros (item 4.34); reaterro compac. sem material de emprest (item 4.15);BACIA E: escavação mecânica em terra até 2,00 m (item 5.11); reaterro compac. sem material deempréstimo (item 5.15); escoramento especial tipo macho e fêmea (item 4.19). 161. Além da diferença de medidas, a Polícia federal encontrou diferença de preços praticados, em valorsignificativo, num único item, qual seja, item 29.10 (rebaixamento do lençol freático), pois o preço pago peloMUNICÍPIO foi de R$ 353,56 (trezentos e cinqüenta e três reais e cinqüenta e seis centavos) por m³, aopasso que o preço sugerido pela Polícia Federal foi de R$ 23,71 (vinte e três reais e setenta e um centavos)por m³.162. Na decisão de fls. 2053/2054, item 4, deferi a realização de prova pericial requerida pelos réus comvistas a constatar se o levantamento concretizado pela Controladoria-Geral da União (CGU) foi procedido deforma correta, apontando a existência ou não de superfaturamento, oportunizando as partes ofertas dequesitos e indicação de assistentes técnicos, resultando no laudo técnico de fls. 2564/2918 - Vol. 12 e 13 -,complementado às fls. 3515/3529 - Vol. 15.163. O laudo do perito oficial datado de 04 de fevereiro de 2011 afirma que tanto a Estação Elevatória IIquanto à rede coletora estão efetivamente funcionando e com as partes físicas em perfeitas condições de uso,referendando a situação fática constatada no ano de 2007 pela FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA,através dos pareceres que asseveraram como tal o adequado cumprimento do objeto do convênio.164. O aspecto da metodologia empregada pelo engenheiro fiscal da Caixa foi observado pelo perito, tantonos itens e subitens 2, 3 e 6 da tabela comparativa do Relatório Preliminar de Ação de Controle da CGU, quetraz as quantidades medidas pelo MUNICÍPIO e as quantidades levantadas por ele; quanto na comparação depreços pagos pelo MUNICÍPIO com recurso do Convênio 360/00 com aqueles pagos com recursos do FGTS,pautando-se nos limites traçados na decisão de fls. 2295/2298, além de pesquisa de preços de mercadoefetuado junto ao SINAPI e ao SICRO.165. No que tange especificamente ao suposto superfaturamento, a conclusão pericial a que chegou o expertnomeado pelo Juízo foi no sentido de que houve pagamentos de quantitativos integrais, mas executadosparcialmente, e disparidade nos preços cobrados a título de rebaixamento do lençol freático da EstaçãoElevatória II, por ter sido bastante superior aos praticados no mercado, estimando poderia ter sido feito acusto seis vezes menor.166. Segundo o apurado pelo vistor oficial restou assente o superfaturamento da ordem de R$ 245.244,71(duzentos e quarenta e cinco mil duzentos e quarenta e quatro reais e setenta e um centavos), com base emmedições de campo. 167. Outrossim, pelos réus SANCCOL - SANEAMENTO E COMÉRCIO LTDA., GIOVANNI GONDIN PETRUCCI,RÚBIA BENIZ GOUVEIA FALCÃO e FRANCISCO OLIVEIRA CAVALHEIRO, houve impugnação ao laudo do perito dojuízo (fls. 569/577), com espeque no laudo do assistente técnico - Engenheiro Civil Walter de VasconcelosDias Filho - segundo o qual, apesar de haver manifestado concordância com a memória de cálculo do peritooficial, disse que ocorreram equívocos na elaboração da planilha por parte do perito judicial. Para o assistentetécnico, a empresa SANCCOL detém um crédito em seu favor no importe de R$ 12.427,86 (doze milquatrocentos e vinte e sete reais e oitenta e seis centavos).168. Ambos os laudos (perito oficial e complementar) recorreram ao mesmo expediente de levantamento decampo com ajuda de equipe de topografia, atuando conjuntamente, porém, com divergência quanto aosvolumes, à quantidade levantada, à questão dos preços unitários, como por exemplo, o valor do rebaixamentodo lençol freático.

SUPERFATURAMENTO - QUANTITATIVO DE OBRA EXECUTADA 169. De acordo com a planilha de comparação elaborada pelo perito judicial os serviços medidos aquém dosexecutados e pagos foram os seguintes, fl. 2573:

item28 DISCRIMINAÇÃO QUANTPAGA(m³) QUANTIDADE LEVANTADA NO CAMPO (pericia)(m³) DIFERENÇA DE QUANTIDADE (m³ 2 REDE COLETORA BACIA D - DN < 400 MM 22.11 ESC. MECÂNICA



EM TERRA ATÉ 2 M (Bacia D) 17.594,06 12.911,91 -4.682,15 ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA DE 2,01 A4,00M 4.847,39 3.058,23 - 1.789,16 22.19 REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia D)20.611,79 12.888,82 - 7.722,97 22.23 ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA 37.045,48 33.996,37 -3.049,11 3 REDE COLETORA BACIA E - DN < 400 mm 33.14 REATERRO COMPACTADO COM MAT. DEEMPRÉSTIMO 1.207,50 368,62 - 838,,88 33.15 REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (BaciaE) 5.246,49 4.809,90 - 436,59 33.19 ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA 12.531,28 8.287,60 - 4.502,316 ESTAÇÃO ELEVATÓRIA II 6.16 CONCRETO ARMADO FCK< 18 MPA 144,5 142,14 - 2,36 170. Respeitante aos serviços executados a maior pela SANCCOL, do laudo oficial é possível observar databela elaborado pela perícia que foram os seguintes;

iTEM DISCRIMINAÇÃO QUANTPAGA(m³) QUANTIDADE LEVANTADA NO CAMPO (pericia)(m³) DIFERENÇA DE QUANTIDADE (m³ 2.O REDE COLETORA BACIA D - DN < 400 MM 22.18 REATERRO COMPACTADO COM MATERIAL DE EMPRÉSTIMO (Bacia D) 1.045 1.376,61 331,61 63.0REDE COLETORA E - DN < 400 mm 23.19 ESCAVAÇÃO MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2 M 3.214,68 3.819,88605,20 66.0 ESTAÇÃO ELEVATÓRIA II 6.3 ESCAVAÇÃO MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2 M 158,7 245,3 86,6066.7 ESCAVAÇAO MANUAL EM TERRA DE 6.01 A 8 M 45,4 127,32 81,92 66.8 ESCAVAÇÃO MANUAL EMTERRA DE 2,01 A 4 M 210,77 212,36 1,59 66.9 ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA DE 4,01 A 6 M 81,4 174,9193,51 171. Conforme mostram as planilhas de resumo de serviços avistáveis às fls. 2768 e 2809 foramexecutados os seguintes serviços (medidos pelo perito), não contemplados na planilha de comparaçãoelaborada pelo perito.

ITEM DISCRIMINAÇÃO QUANTPAGA QUANTIDADE LEVANTADA NO CAMPO (pericia) DIFERENÇA DE QUANTIDADE 2.O REDE COLETORA BACIAD - DN < 400 MM ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA ATÉ 2,00M 5.418,17 5.418,17 ESCORAMENTO ESPECIAL DE 3,01 A 6,00 M6.635,73 6.635,73 3.0 REDE COLETORA E - DN < 400 mm ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA ATÉ 2,00M1.103,96 1.103,96 ESCORAMENTO ESPECIAL DE 3,01 A 6,00 M 1.804,40 1.804,40 DAS ESCAVAÇÕES ATÉ 2 METROS DE PROFUNDIDADE -172. Quantitativos apurados no processo (em metros cúbicos):Discriminação Medição da obra fl. 344 Caixa/CGU fl. 2263 Polícia Federal fl. 437 Perito oficial, fl. 2768Escavação MEC. 2,0m - Bacia D 11.863,9010.542,506.794,1814.154,14Escavação manual até 2,0 m- Bacia D 5.730,16 ----- 7.717,82 5.418,17 Escavação mecânica até 2,0 m -Bacia E 3.214,68 2.373,01 2.108,11 4.204,59 Escavação manual até 2,0 m - Bacia E ---- ---- 1.709,731.103,96 173. A CGU, ao apreciar o item escavação mecânica em terra até 2metros (item 2.11, fl. 28) considerou aquantidade paga de 17.594,06 m³ (fl. 2573), quantidade esta que corresponde à soma dos itens 4.11 -escavação mecânica até 2m (11.863,90m³) - e 4.33 - escavação manual em terra até 2m (5.730,16m³) -acumulado na medição 9A - fl. 344. 174. Essa linha de raciocínio (do laudo da Caixa) encampada pela CGU - considerar toda escavação mecânica- causa distorções no preço final, tendo-se em vista que a escavação mecânica ter custo inferior à escavaçãomanual. 175. Os próprios peritos do INC consideraram que não seria possível a escavação mecânica além daprofundidade de 1,00 m (um metro), em face do solo pouco coesivo (areia). Assim, estimaram que asescavações começaram com máquinas e, ao atingir a profundidade de 1 metro, os trabalhos teriam sidosubstituídos por escavação manual. Nessa ótica, encontraram 6.794,18m³ de escavação mecânica até 2,00me 7.717,82m³ de escavação manual até 2,00m, cujo somatório é 14.512,00m³ de escavação até 2,00m naBacia "D" (fl. 437 - vol. 3).176. Consoante com o laudo do INC, a testemunha George Cunha, projetista da obra, enfatizou que"Escavação mecânica em terrenos arenosos é feita até 1 metro de profundidade; depois disso é necessáriaescavação manual" (fl. 2151).177. O perito oficial, por sua vez, distinguiu as situações de escavações mecânica e manual (profundidade deaté 2 metros), apurando, 14.154,14 m³ da mecânica (fl. 2768) e 5.418,17 m³ (fl. 2768) da manual. 178. Caso fosse possível somar as escavações mecânica e manual, tal como fez a CGU, a partir das mediçõesdo perito, apuraríamos 19.572,31 m³, quantidade superior àquela paga à SANCCOL. Contudo, como dito, nãoé possível fazer tal somar, sob pena de distorção, já que se trata de serviços com custos diferentes. 179. Contudo, na Bacia D, em que pese haver apurado 14.154,14 m³ de escavação mecânica e 5.418,17m³de escavação manual - fl. 2768, o perito somente levou para planilha de comparação de quantitativo e custos12.911,91m³ de escavação mecânica, desconsiderando-se parte da medição de escavação mecânica e todamedição de escavação manual - fl. 2573. 180. A razão pela qual o perito fez tais descontos está explicada na resposta ao quesito 3 da SANCCOL, fl.3106 e 3518:



"3. Que o Sr. Perito informe qual foi o volume acumulado no item 2.11 - Esc.mecânica em terra até 2 m(bacia D) que consta do quadro resumo da memória de cálculo (bacia D), de fl. 2768 dos autos, cuja cópiasegue em anexo? R. Foi de 14.154,14 m³, sem ter sido descontado o volume dos poços de visita, que foram pagos porunidade, conforme aditivo a cessão às fls. 2588/2610 dos autos, volume 12/12.Que o Sr. Perito informe em qual local e número da página da sua memória de cálculo e seus respectivosquadros de resumos encontrou o valor de R$ 12.911,91 m³ da quantidade levantada para o item 2.11 - Esc.Mecânica em terra até 2 m (Bacia D), constante da planilha de fl. 2573? R. O referido volume foi encontrado nas medições às fls. 2631/2809 dos autos, volume 12/12, já descontadaas escavações dos poços de visita que foram paginadas por unidade."

181. Na Bacia D, mesmo tendo apurado 14.154 m³ de escavação mecânica, o perito entendeu que deveriamser descontados, no comparativo valores executado/pago, os valores correspondentes à escavação dos poçosde visita, tendo-se em vista que tais poços teriam sido pagos por unidade, sob pena de bis in idem. 182. De igual modo, o perito encontrou o volume de 5.418,17m³ de escavação manual até 2,00m, mas nãoincluiu no quadro comparativo de quantitativos e custos, sob a justificativa de que tal volume de escavaçãoestava incluso no pagamento dos poços de visita ( vide quesito 7, fl. 3107 e resposta fl. 3519). 183. Situação semelhante aconteceu na Bacia E, tendo o perito feito os descontos pertinentes às escavaçõesdos poços de visita. 184. Portanto, ao comparar os quantitativos por si medidos com aqueles pagos pelo MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA, o perito propôs quantidades menores às medidas por ele. Confira-se (dados em metros cúbicos)29:Discriminação Medição do Perito oficial, fls. 2768 e 2809 Quantidade que o perito oficial considerou queDEVERIA SER paga fl. 2573 Quantidade paga pelo MUNICÍPIO, fl. 344 Escavação MEC. 2,0m - Bacia D14.154,14 12.911,91 11.683,00 Escavação manual até 2,0 m- Bacia D 5.418,17 ---- 5.730,16 Escavaçãomecânica 2,0 m - Bacia E 4.240,59 3.819,88 3.214,68 Escavação manual até 2,0 m 1.103,96 ---- ----- 185.Contudo, não andou bem o perito judicial ao desconsiderar sua medição efetiva para sugerir outra,desconsiderando-se as escavações feitas para construção dos poços de visita. 186. Quanto à questão da escavação dos poços de visita, extrai-se da planilha original de cessão queconstavam os seguintes itens, fl. 121:Discriminação quant Preços unitários Total R$ 4.29 Fornecimento E Assentamento de Poço de Visita Em AnéisPRÉ-MOLDADOS ATÉ 2,00 DN 1,20M 16 320,18 5.122,88 4.30 Fornecimento E Assentamento de Poço deVisita Em Anéis PRÉ-MOLDADOS DE 2,01 A 4,00m DN 1,20M 32 533,61 17.075,52 TAMPÃO Fofo TD 600ARTICULADO COM INSCRIÇÃO "CAGEPA Esgoto" 48 150,00 17.075,52 187. Eis os itens acrescidos a partir dosegundo termo de aditamento, fl. 184:Discriminação quant Preços unitários Total R$ 29 Fornecimento E Assentamento de Poço de Visita Em AnéisPRÉ-MOLDADOS ATÉ 2,00 DN 1,20M 45 379,55 17.079,75 .30 Fornecimento E Assentamento de Poço deVisita Em Anéis PRÉ-MOLDADOS DE 2,01 A 4,00m DN 1,20M 80 632,56 50.604,80 .31 TAMPÃO Fofo TD 600ARTICULADO COM INSCRIÇÃO "CAGEPA Esgoto" 125 177,81 22.226,25 32 Rebaix. Lençol Freático p/valasc/prof. média entre 1,50 e 2,50 2.809,00 13,20 37.078,80 .33 Rebaix. Lençol Freático p/valas c/prof. médiaentre 2,50 e 3,50 2.904,00 18,56 53.898,24 .34 Rebaix. Lençol Freático p/valas c/prof. Maior que 3,50611,00 23,71 14.486,81 188. Segundo as tabelas acima, para execução dos poços de visita foram pagossomente a tubulação pré-moldada, tampões e serviços de rebaixamento de lençol freático. Não houvepagamento, em destacado, dos serviços de escavação e escoramento, razão pela qual não há de seconsiderar que as escavações dos poços de visita já estavam incluídas no preço das instalações dos poços devisita, tal como entendeu equivocadamente o perito. 189. Embora os serviços de escavações, não constassem do fornecimento e assentamento de poços devisitas, o fato é que, indubitavelmente, foram prestados e considerados no volume global, independentementede onde ocorreram, se em valas para assentamento de tubos ou em poços de visita. 190. A própria perícia técnica demonstrou a existência desses serviços, conforme se verifica do quadro deresumo da memória de cálculo encontrada às 2809 (Bacia D), mas, pautado na ausência deles no itemFornecimento e Assentamento de Poços de Visita, não os considerou no quadro Comparativo de Quantitativose Custos. 191. Sob tal ótica, aceito a legitimidade do recebimento das escavações, a que se reportam os Mapas deMedição (fls. 2632/2767), e correspondente Resumo de Serviços (fl. 2768) - ambos documentos elaboradospelo perito oficial. Do contrário o Estado estaria se locupletando injustamente às custas do trabalho alheio.DAS ESCAVAÇÕES ENTRE 2,01 A 4 METROS DE PROFUNDIDADE192. Quantitativos apurados no processo (em metros cúbicos):Discriminação Medição da obra fl. 344 Caixa/CGU fl. 2263 Polícia Federal fl. 437 Perito oficial, fl. 2768Escavação mecânica de 2,01 a 4m - Bacia D ---- 4.230,00 --- ---Escavação manual de 2,01 a 4 m - Bacia D 4.847,38 --- 2.309,54 3.020,10 Escavação mecânica de 2,01 a4m - Bacia E --- 1.593,13 ---- ---- Escavação manual de 2,01 a 4m - Bacia E --- --- 343,91 541,25 193.Novamente o laudo da Caixa/CGU equivocou-se em considerar que a escavação em tal profundidade (superiora um metro) poderia ser feita mecanicamente, devendo ser desconsiderado neste aspecto.194. Observe-se, ainda, que tanto o perito oficial quanto o laudo do INC apuraram que houve execução deserviços não pagos à SANCCOL (escavação manual - Bacia E). 195. De modo similar à escavação em terra até 2,0 metros, o perito oficial fez ajustes nos quantitativos que



considera que deveriam ter sido pagos, fazendo-se descontos de volume de escavações dos poços devisitas30. Discriminação Medição do Perito oficial, fls. 2768 e 2809 Quantidade que o perito oficial considerou queDEVERIA SER paga fl. 2573 Quantidade paga pelo MUNICÍPIO, fl. 344 Escavação manual 2,01-4,0 m- Bacia D3.020,10 3.058,2331 4.847,38 Escavação manual até 2,01-4,0m- Bacia E 541,25 ---- ----- 196. Portanto,ao fazer o quadro comparativo, o perito oficial desconsiderou as escavações manuais na Bacia E, o que deveser retificado, conforme exposto no item anterior.

DO REATERRO197. Quantitativos apurados no processo (em metros cúbicos):Discriminação Medição da obra fls. 344, 345 Caixa/CGU fl. 2263 Polícia Federal fl. 438 Perito oficial, fls. 2768e 2.19 Reaterro compactado com aproveitamento do material - BACIA D 20.611,70 12.888,82 16.028,0220.849,24 Reaterro c material de empréstimo - BACIA D 1.045,00 1.376,61 Não possível avaliar 1.070,063.14 Reaterro compactado com mat. De empréstimo -BACIA E 1.207,50 438,78 Não possível avaliar 385,053.15 Reaterro compactado com aproveitamento do material - BACIA E 5.246,49 3.477,27 4.029,28 5.322,46198. Ao comparar os quantitativos por si medidos com aqueles pagos pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, operito propôs quantidades menores às medidas por ele. Confira-se (dados em metros cúbicos)32:Discriminação Medição do Perito oficial, fls. 2768 e Quantidade que o perito oficial considerou que DEVERIASER paga , FL. 2573 Quantidade paga pelo MUNICÍPIO 2.19 Reaterro compactado com aproveitamento domaterial - BACIA D 20.849,24 12.888,82 20.611,79 Reaterro compactado com material de empréstimo -BACIA D 1.070,06 1.376,61 3.14 Reaterro compactado com mat. De empréstimo -BACIA E 385,05 368,621.205,50 3.15 Reaterro compactado com aproveitamento do material - BACIA E 5.322,46 4.809,90 436,59199. Os ajustes feitos pelo perito, neste caso, estão corretos. Explica-se: 200. Tendo-se em vista que na época dos trabalhos periciais a obra estava concluída há anos, infere-se queas estimativas do perito oficial acerca do volume de terra necessário ao reaterro foram feitas a partir dasmedições das escavações. 201. Ocorre que, nos poços de visita, não são feitos reaterro, pois poços de visita são pequenas galerias, quedevem ser deixadas desobstruídas, para manutenção do sistema de esgoto. O documento de fl. 3117 -detalha os tipos de serviços necessários à execução do poço de visita - corrobora o entendimento de que nãoé feito reaterro na execução dos mesmos. 202. Além disso, a própria tubulação do sistema de esgoto ocupa o espaço que antes era ocupado por terra.Portanto, o quantitativo de terra usado para fins de reaterro, necessariamente, será significativamente menordo que o quantitativo de terra escavada. 203. Observe-se que, na planilha de medições pagas pelo MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA, os quantitativos deterra escavada ora praticamente coincidem (no caso da Bacia D) ora superam (Bacia E) o quantitativo dereaterro, o que não tem lógica diante do volume de material que fica enterrado para o sistema deesgotamento funcionar. Ou seja, uma vez retirada a terra (escavação das valas e poços de visita) e colocadosos elementos necessários ao funcionamento do sistema de esgotos, não haveria como, no momento dareaterro, as valas comportarem mais terra do que o volume inicialmente retirado. 204. Vejamos:Rede coletora Bacia D- até 400 mm: * total de escavações (itens 4.11,4.33,4.34,4,36) = 22.459,9 m³; *total de reaterro (itens 4,14 e 4,15)= 21.656,70 m³ - fl. 344. Rede coletora Bacia E - até 400 mm: * total de escavações (item 5.11) = 3.214,68 m³; * total de reaterro(itens 5.14 e 5.15)= 6.453,99 m³ - fl. 345. 205. Além do mais, quando do momento da escavação, a terra está naturalmente compactada; depois que éremexida, ao ser colocada de volta no local das escavações, para a ocupar maior volume, daí porque asplanilhas prevem os custos de "bota fora" - descarte de terra não aproveitada. É sensível, mesmo ao leigo,que a quantidade de reaterro, mesmo que artificialmente compactado, nunca será maior do que montanteescavado, naturalmente compactado, sobretudo após o assentamento da tubulação no interior da vala.206. Portanto, endosso o trabalho do perito oficial quanto ao item em análise, fl. 2573. DO ESCORAMENTO207. Na sequência da acusação de superfaturamento por serviço recebido e não prestado, temos oescoramento especial macho e fêmea. 208. Seguem os dados em metros quadrados, apurados nos diversos levantamentos acostados aos autos:Discriminação Medição da obra fls. 344 Caixa/CGU fl. 2263 Polícia Federal fl. 439 Perito oficial, fls. 2768escoramento especial tipo macho e fêmea (bacia D) 37.045,46 32.000,00 37.045,48 Até 3 m: 33.996,37De 3,01 a 6 m: 6.635,73Total: 40.632,10 escoramento especial tipo macho e fêmea (bacia E) 12.531,28 10.588,16 9.458,71 Até 3m: 8.243,68De 3,01 a 6 m:1.804,40Total: 10.048,07 209. Ao comparar os quantitativos por si medidos com aqueles pagos pelo MUNICÍPIO DEJOÃO PESSOA, o perito propôs quantidades menores às medidas por ele. Confira-se (dados em metrosquadrados)33:Discriminação Medição do Perito oficial, fls. 2768 e 2809 Quantidade que o perito oficial considerou queDEVERIA SER paga , FL. 2573 Quantidade paga pelo MUNICÍPIO 2.23 escoramento especial tipo macho efêmea (bacia D)



40.632,10 33.996,37 37.045,48 escoramento especial tipo macho e fêmea (bacia E) 10.048,07 8.028,9712.531,28 210. Os ajustes feitos pelo perito oficial na sua Planilha Comparativa de Quantitativos e Custostambém decorreram das escavações dos poços de visitas. 211. Esse fato foi confirmado pelo perito na seguinte resposta ao quesito 9 formulado pelos réus SANCCOLGIOVANNI GONDIM PETRUCCI, RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO e FRANCISO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO,o qual versa sobre os itens escoramentos, fls. 3107 e 3519: "9. Que o Sr. Perito justifique, mediante apresentação de memória de cálculo específica, por que descontou aquantidade levantada do Escoram. Especial Macho e Fêmas de 3,01 m a 6,0m do item 2.23 da planilha de fl.2573, sob alegação de que estavam inclusos no pagamento dos PVS? R. Estavam inclusos nas escavações dos poços de visita, conforme aditivo a cessão às fls. 2588/2610 dosautos volume 12/12". 212. Errou o perito oficial ao descontar os escoramentos necessários à execução dos poços de visita. 213. Conforme já demonstrado no item das escavações até 2,00m, não houve pagamento destacado pelosescoramentos nos poços de visita, mas somente houve pagamento pelos anéis pré-moldados, tampões erebaixamento do lençol freático para valas. 214. Dessa feita, considero que o recebimento pelo serviço de escoramento dos poços de visitas deve se darconsoante metragem total encontrada pelo perito oficial, qual seja, 50.680,17m² (bacias D e E).

SUPERFATURAMENTO - PREÇOS PRATICADOS215. Quanto aos preços praticados na execução da obra, tenho por relevante esclarecer alguns aspectos. 216. A cessão assinada em 24.09.2001 por SANCCOL e ODEBRETCH, com anuência do MUNCÍPIO DE JOÃOPESSOA, tinha o valor global de R$ 2.358.882,22 (dois milhões trezentos e cinqüenta e oito mil oitocentos eoitenta e dois reais e vinte e dois centavos). Tal cessão estava acompanhada de planilha de preços com data-base em setembro de 1998 - fls. 118/129.217. A comprovação de que os preços da planilha original da cessão (09/2001) entre ODEBRETCH/SANCCOLestavam posicionados para 1998 é extraída da comparação de preços com aquelas outras cessões datadas de02/1999, cujas planilhas referem-se ao mês de 09/1998. Confira-se, por exemplo, os preços dos seguintesitens:Item Preço planilha SANCCOL - cessão 09/2001, fls. 120 e SSR$ Preço planilha Engeplan09/1998, fl. 1625 e SSR$ Preço planilha Poliobrás 09/1998, fl. 1631 e SSR$ Preço planilha SANCCOL 09/1998, fls. 1643 e SSR$ sondagens 20,00 20,00 20,00 ---34 Escavação mecânica em terra até 2 metros 1,79 1,79 1,79 1,79Reaterro compactado com material de empréstimo14,53 14,53 14,53 --- Reaterro compactado com aproveitamento de material 4,52 4,52 4,52 4,52 218. Observe-se que os preços unitários praticados pelas três empresas cessionárias(Engeplan, Poliobrás e SANCCOL) eram idênticos, certamente porque havia ajuste com MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA (diga-se, com o prefeito CÍCERO LUCENA) para fins de padronização.219. Logo após a assinatura do termo de cessão SANCCOL/ODEBRETCH (em 24.09.2001), foi assinado, em21.11.2001, o primeiro termo aditivo, para reajustamento do contrato, no período de 09/1998 a 09/2001,aplicando-se o fator de reajuste 1,2545, majorando o valor global para R$ 2.958.397,84 (dois milhõesnovecentos e cinqüenta e oito mil trezentos e noventa e sete reais e oitenta e quatro centavos)- fls. 130/131.220. Curioso é que não houve reajustamento conforme índice 1,2545 em todos os preços unitários, sendoque na planilha do primeiro aditamento foram incluídos serviços não contemplados na planilha original dacessão, notadamente serviços da "Rede Coletora II Etapa" - comparem-se planilhas de fls. 120/129 e132/139.221. Especificamente quanto aos itens em relação aos quais há alegação neste processo de superfaturamento- seja quanto aos quantitativos executados35 , seja quanto ao preço cobrado36, vejamos como se comportouo reajuste após o primeiro aditamento: DISCRIMINAÇÃO Preço planilha SANCCOL 09/1998, fls. 120/121R$ Preço planilha aditada SANCCOL 09/2001 , fls. 132/133R$ Percentual de reajuste REDE COLETORA BACIA D - DN < 400 MM ESC. MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2 M (BaciaD) 1,79 2,12 18,43% ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA DE 2,01 A 4,00M 9,95 11,80 18,59% REATERROCOMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia D) 4,52 5,36 18,58% ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA18,55 21,99 18,54% REBAIXAMENTO DO LENÇOL FREÁTICO 3,22 3,82 18,63% REDE COLETORA BACIA E -DN < 400 mm REATERRO COMPACTADO COM MAT. DE EMPRÉSTIMO 14,53 17,22 18,51% REATERROCOMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia E) 4,52 5,36 18,58% ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA18,55 21,99 18,54% REBAIXAMENTO DO LENÇOL FREÁTICO 3,22 3,82 18,63% 222. Embora o aditivo aocontrato previsse acréscimo da ordem de 25%, correspondente ao período de 09/98 a 09/2001, talpercentual somente foi aplicado no valor total do contrato. Os itens tiveram reajuste menor, na casa de18,5%, sendo que a diferença serviu para pagar os serviços adicionais que foram incluídos no aditivo ("RedeColetora II Etapa"). 223. Isso não descarta a possibilidade de ter havido superfaturamento no contrato, pois não se podedesprezar a possibilidade dos preços originais (09/98) já estarem superfaturados.



224. Mas explica o porque da CAIXA, no laudo de engenharia que subsidiou a CGU, haver encontradodiferença de cerca de 18% entre os preços praticados pela SANCCOL; partiu a CAIXA da equivocada premissade que os contratos foram executados ao mesmo tempo. 225. Com efeito, conforme já asseverado, a SANCCOL figurou em duas oportunidades como cessionária noscontratos desmembrados da licitação 04/91. A primeira cessão ocorreu em 01/1999, para executar, comrecursos do FGTS37, a Estação V, Emissários da Bacia A - obras de esgotamento sanitário do Bessa, sendoque as planilhas de preço desta obra estavam atualizadas até 09/98. A segunda cessão é a discutida nosautos, datada de 09/2001, cujo objeto foi a construção das redes coletoras das bacias "D" e "E" e EstaçãoElevatória II, financiada com recursos da FUNASA. 226. Diz o laudo de engenharia da CAIXA (fl. 2262): "Com relação aos preços unitários praticados, fizemos questão de compará-los , uma vez que foi celebrado namesma época, mesmas condições e sobretudo com a mesma empresa que já estava executando a obra aolado. Para a nossa surpresa os preços praticados para os mesmos serviços em trechos cuja única diferença era onome da rua, tinha valores acima do contrato celebrado com a Caixa. A diferença entre ambos situava-se na ordem de 18% e, em que pese o valor a maior, encontramos naplanilha de aditivos alguns valores que nos leva a imaginar a ocorrência de um reajuste embutido e pago."

227. Totalmente equivocada a Caixa, porque tal comparação peca por serem de períodos diferentes as duasplanilhas de preço. A planilha de cessão do Contrato de Repasse com recursos do FGTS reportava-se a preçospraticados em setembro de 1998, ao passo que a planilha do primeiro aditivo do Convenio 360/2000 foraatualizada de setembro/1998 para setembro/2001. Transcorrido esse lapso temporal os preços jamaispoderiam ser iguais, senão superiores àqueles relativos à obra realizada com recursos do FGTS.228. Portanto, a disparidade de preços entre o Convênio 360/200 e da obra ao lado encontrada pelos peritosda Caixa Econômica Federal foi influenciada pela falta de atualização da planilha de preços unitários a partirde setembro de 1998 (deveria ser tomado por base o índice Nacional de Custos da Construção - INCC-FGV).229. Surpreende este Juízo que toda a celeuma gire em torno de uma simples atualização dos valoresconstantes da planilha, de fácil constatação. 230. Esclarecido este primeiro viés da questão dos preços, prossigamos. 231. A petição inicial da presente ação de improbidade escora-se basicamente em dois documentos: Relatórioda CGU (este, por sua vez, elaborado de conformidade com laudo de engenharia da CAIXA) e laudo doINC/Polícia Federal.232. Quanto ao relatório da CGU, fundou-se em laudo de engenharia que praticou erro relevante na análisedos preços, embora tal equívoco não desqualifique a análise dos quantitativos de obra executada (medições). 233. Por sua vez, o laudo do INC tomou como ponto de partida o próprio relatório da CGU (vide informaçãoneste sentido à fl. 423 dos autos); ou seja, o INC tornou a conferir as medições nas quais a CGU/Caixahaviam encontrado discrepância. Quanto ao preços, o laudo da Polícia Federal praticamente endossou aquelespraticados no contrato - vide tabela comparativa de fls. 439/440. As únicas diferenças de preço encontradaspelos peritos da policia federal foram quanto aos itens "escoramento especial tipo macho e fêmea" e"rebaixamento do lençol freático". 234. Para busca do preço justo em setembro de 2001, o INCC/Polícia Federal consultou o banco de dados doSINAPI (Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e índices da Construção Civil) e fez pesquisa direta na praçade João Pessoa (para itens não inclusos no SINAPI), acrescentando BDI de 30% (fl. 422). 235. O trabalho da perícia judicial teve como ponto de partida a mesma tabela de fl. 28 dos autos, de autoriada CGU. A partir dos itens da obra em relação aos quais a CGU/Caixa encontraram diferenças dequantitativos, o perito judicial fez suas próprias medições e estipulou seu preço. 236. Para aferir os preços de mercado em 09/2001, o perito consultou o SINAPI e outros bancos de dados,quais sejam, ORSE (Orçamento de Obras de Sergipe) e SICRO (Sistema de Custo Rodoviário), tendoacrescentando BDI no mesmo patamar de 30% (fls. 2574 e 3517). 237. Em suma, excluída a metodologia de apuração de preços adotada pela Caixa (comparação com obrarealizada em 09/98), restam no processo os preços estipulados pela Polícia Federal e pelo perito oficial. Emcomum, Polícia Federal e perito oficial recorreram ao SINAPI, mas se distinguem quanto aos itens nãoelencados em tal sistema: a polícia federal fez pesquisas de mercado na praça, ao passo que o peritorecorreu a outros sistemas de preços, não tão específicos para o tipo de obra que foi executada. 238. Não há como se definir, com absoluta precisão, qual a sistemática de preço correta na época emquestão. 239. Os preços do SINAPI, embora seja um valioso indicativo dos preços de mercado, não podem sertomados como parâmetro absoluto, já que no ano de 2001 - ano da cessão contratual - as informações sobrecustos constantes do SINAPI ainda não eram de uso obrigatório. 240. Somente com o advento da nº 10.524, de 25 de julho de 2002, que dispõe sobre as diretrizes para aelaboração e execução da Lei Orçamentária 2003, sua utilização tornou-se compulsória, como sistemareferencial de preços para obras públicas contratadas e executadas com recursos dos orçamentos da União,a teor do disposto em seu art. 12538. 241. Quanto ao SICRO, é específico para obras de natureza rodoviária, e o transplante dos preços para obrasde esgotamento sanitário pode gerar distorções. O mesmo se diga quanto ao ORSE, já que sugestivo depreços de outra praça. Por outro lado, não se pode negar que existam dificuldades para, quatro anos depoisdo contrato (o laudo do INCC é de 10/2005), se fazer pesquisas de mercado na praça.



242. Não pretendo desqualificar o trabalho dos peritos, sejam da Polícia Federal, seja o oficial designado poreste Juízo, haja vista que recorreram às únicas ferramentas confiáveis e disponíveis; mas sim ponderar quenão existem respostas exatas para a busca de referências de preços, especialmente porque os custos doSINAPI ainda não eram obrigatórios. 243. Desta feita, numa interpretação mais favorável aos réus, própria do corolário "in dubio pro reu", paracada item da obra em que se alegou discrepância de quantitativos, adotarei o MAIOR PREÇO dentre aquelessugeridos pelo perito oficial e Polícia Federal.

PREÇO REBAIXAMENTO DO LENÇOL FREÁTICO - ESTAÇÃO ELEVATÓRIA II244. Falta ainda discutir a questão do preço do serviço de rebaixamento do lençol freático da EstaçãoElevatória II, cujo valor unitário da planilha de cessão foi de R$ 298,00 (duzentos e noventa e oito reais),passando para R$ 353,53 (trezentos e cinquenta e três reais e cinquenta e três centavos) na planilha anexaao primeiro aditivo, abaixo do valor original acrescido de 25,04% que resultaria no montante de R$ 373,86(trezentos e setenta e três reais e oitenta e seus centavos) - fl. 124 e 153. 245. No que pertine ao preço do rebaixamento do lençol freático da Estação Elevatória II, a pericia oficialrealizada para perquirição do preço desse serviço estimou-o em R$ 52,26/m (cinqüenta e dois reais e oitentae seis centavos), tendo como referência o preço constante do SINAPI do mês de setembro de 2001, para alocalidade de João Pessoa - fl. 3517.246. Os réus retrucaram a assertiva oficial, explicando que o rebaixamento do lençol freático de uma estaçãoelevatória importa em serviços mais complexos e, consequentemente, mais onerosos do que a execução desimples valas para assentamento de tubulações.247. A prova testemunhal esclareceu a contento que os custos do SINAPI para rebaixamento de lençolfreático (de valas) não poderia ser tomado como referência em razão de diferenças significativas na execuçãodos serviços. Confira-se:Testemunha George Cunha (fls. 2948 e SS): "O rebaixamento do lençol freático da obra era feito por vácuo, sistema de sucção - para assentamento datubulação durante a obra; O custo para rebaixamento do lençol freático (rebaixamento de valas) é muito menor do que o custo pararebaixamento do lençol para construção da estação elevatória. Porque: no primeiro caso, a profundidade épequena (1,15 a 4 m de profundidade); ao passo que no segundo a profundidade é de 8 metros, sendo quepara a execução é necessário que os equipamentos de rebaixamento funcionem ininterruptamente durantetoda obra, que demora mais tempo; O custo de escoramento de valas de rede coletora também se distingue do custo do escoramento deelevatórias, pois esta última demanda estrutura e tempo de utilização (quatro meses para a estação) muitomaiores;Em suma, rebaixamento de lenços freático para construção de valas (redes coletoras) e de estação elevatóriasão serviços de mesma tipologia, mas com custos completamente diferentes.No entender do depoente, houve equívoco no laudo39: pg. 25, item 2.10 - rebaixamento de lençol freático -os peritos compararam preço de rebaixamento de vala com preço de rebaixamento para construção deestação elevatória, daí concluíram equivocamente pelo superfaturamento."Testemunha Antônio Augusto de Almeida, fl. 2157: "Existe diferença entre preços de rebaixamento de lençol freático para valas e estação elevatória, sendo queesta última é bem mais cara, dada a complexidade do serviço".Testemunha Osvaldo Balduíno Guedes Filho, fl. 2159: "Existe diferença de custo para rebaixamento de lençol freático de valas e de lençol para construção deestação elevatória; a diferença entre preços é significativa."Testemunha José Reynolds Cardoso de Melo, fl. 2162: "No caso do Bessa, área litorânea, o nível do lençol de água é muito raso, sendo que aflora na superfície doterreno em alguns pontos; por isto, é necessário rebaixar o lençol freático para assentar a tubulação; O rebaixamento do lençol é item que pesa muito no preço da obra; quanto mais profunda a escavação, maiscaro é o rebaixamento; assim como, quanto mais permeável o terreno, mais reforçado deve ser a obra derebaixamento; No geral, rebaixamento de lençol freático de vala é mais barato do que rebaixamento de elevatória, porque aestação elevatória normalmente é mais profunda; No terreno do Bessa, como área litorânea no geral, o lençol é raso e com terreno arenoso (pouco coeso) o queencarece a obra quando em comparação com áreas de terreno coeso.Conhece a estação elevatória nº. 02 do Bessa, perto do Maceió; Tendo-se em vista a localização de tal estação, o custo do rebaixamento é significativo no custo da obra."248. Na verdade, não existem informações disponíveis no mercado que indiquem as peculiaridades daexecução do serviço em tela, considerando as características únicas do local, mormente aquelas relacionadasà pouca distância da praia e à edificação no Bairro do Bessa às margens de um maceió, como se infere dasfotos de fls. 2227 e 2232; de modo que certamente não estão previstas nos sistemas de orçamento o serviçorebaixamento do lençol freático com características idênticas ao prestado à Estação Elevatória II.249. Em que pese o esforço do perito para encontrar um preço válido para setembro de 2001, aqueleprevisto no SINAPI não diz respeito a uma estação elevatória.250. A testemunha Osvaldo Balduino Guedes Filho, arrolada pelos réus FRANCISCO CARLOS OLIVERIACAVALHEIRO, GIOVANNI GODIN PETRUCCI, RÚBRIA BENIZ G. BELTRÃO e SANCCOL SANEAMENTO



CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO, através do Advogado destes, requereu a juntada da Listagem Geral de Preços daCAGEPA do mês de julho/2008, a qual demonstra que o serviço é de fato muito mais caro do que orebaixamento de lençol freático para valas (fl. 2234 - vol. 10):

Código Descrição da composição Un Custo (R$) 06002 REBAIXAMENTO DO LENÇOL FREÁTICO C/ PONTEIRASFILTRANTES EM ESTAÇÃO ELEVATÓRIA, ESTÁGIO SIMPLES E CRAVAÇÃO DAS PONTEIRAS COM JATEAMENTODE ÁGUA, INCLUSIVE ENERGIA ELÉTRICA m 1.078,17 06003 REBAIXAMENTO DO LENÇOL FREÁTICO C/PONTEIRAS FILTRANTES EM ESTAÇÃO ELEVATÓRIA, ESTÁGIO SIMPLES E CRAVAÇÃO DAS PONTEIRAS COMJATEAMENTO DE ÁGUA, EXCLUSIVE ENERGIA ELÉTRICA M 561,48 060110 REBAIXAMENTO DE LENÇOLFREÁTICO COM PONTEIRAS FILTRANTES EM VALAS COM ATÉ 2,0 M DE PROFUNDIDADE, ESTÁGIO SIMPLES,CRAVAÇÃO DAS PONTEIRAS COM JATEAMENTO DE ÁGUA INCLUSIVE OPERAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA M 40,82060111 REBAIXAMENTO DE LENÇOL FREÁTICO COM PONTEIRAS FILTRANTES EM VALAS COM DE 2,0 M ATÉ4,0 M DE PROFUNDIDADE, ESTÁGIO DUPLO, CRAVAÇÃO DAS PONTEIRAS COM JATEAMENTO DE ÁGUAINCLUSIVE OPERAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA M 113,01 251. Portanto, não se pode concluir pela superioridadedo preço do rebaixamento do lençol freático da Estação Elevatória II, tendo-se em vista que não se podecomparar um tipo de serviço com outro. 252. Conclusão: NÃO há prova de superfaturamento quanto ao serviço de rebaixamento de lençol freático daEstação Elevatória II. Os preços trazidos pelo perito oficial e Polícia Federal dizem respeito a outro tipo deserviço (rebaixamento de lençol freático de vala), não tendo a parte autora se desincumbido de provar que opreço praticado no contrato, em relação ao específico serviço, superava os preços de mercado. SUPERFATURAMENTO - COMPARATIVO253. A tabela a seguir demonstra todos os itens os quais o perito oficial apurou discrepâncias nas medições,sejam para maior, sejam para menor. Dela consta comparação entre o que FOI EFETIVAMENTE PAGO na obracom aquilo que DEVERIA TER SIDO PAGO. Os quantitativos do que DEVERIA TER SIDO PAGO estão de acordocom os números apontados na fundamentação supra específica. Quanto aos preços do que DEVERIA ter sidopago, como acabou de ser dito, serão aqueles do laudo do INCC, fls. 439/440 ou do laudo do perito oficial, fl.3522, o que for maior. Do confronto entre o que FOI EFETIVAMENTE PAGO com o que DEVERIA TER SIDOPAGO, aferir-se-á se houve superfaturamento. Vejamos:

DISCRIMINAÇÃO Qtd EFETIVAMENTE paga Preço PRATICADO R$ Subtotal EFETIVAMENTE PAGOR$ Qtd que DEVERIA ser paga Preço que DEVERIA ter sido pago R$ Subtotal que DEVERIA ser pagoR$ REDE COLETORA BACIA D - DN < 400 MM ESC. MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2 M (Bacia D) 17.594,06 2,1237.299,40 14.154,14 2,1240 30.006,77 ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA ATÉ 2,00M 5.730,16 7,6343721,12 5.418,17 7,6341 41.340,64 ESCAVAÇÃO MANUAL 2,01-4 M 4.847,38 11,80 57.199,08 3.058,2311,8042 36.087,11 REATERRO COMPACTADO COM MAT DE EMPRÉSTIMO 1.045 17,22 17.994,9 1.376,6117,2243 23.705,22 REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia D) 20611,79 5,36 110479,1912.888,82 5,3644 69.084,10 ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA 37.045,46 21,99 814.629,67 40.632,1021,1445 858.962,59 REDE COLETORA BACIA E - DN < 400 mm ESCAVAÇÃO MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2,00M (BACIA E) 3.214,68 2,12 6.815,12 4.240,59 2,12 8.990,10 ESCAVAÇÃO MANUAL ATÉ 2,00 ---- ----- -----1.103,96 7,63 8.423,21 ESCAVAÇÃO MANUAL DE 2,01 A 4,0 M ---- ----- ----- 541,25 11,80 6.386,75REATERRO COMPACTADO COM MAT. DE EMPRÉSTIMO 1.207,50 17,22 20.793,15 368,62 17,22 6.347,46REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia E) 5.246,49 5,36 28.121,19 4.809,9 5,3625.781,10 ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA 12.531,28 21,99 275.562,85 10.048,07 21,14 212.415,56Subtotal redes coletoras BACIAS A/E 1.412.615,67 1.327.530,61 ESTAÇÃO ELEVATÓRIA II ESCAVAÇÃOMECÂNICA EM TERRA ATÉ 2 M 158,7 2,12 336,44 245,3 2,12 520,46 ESCAVAÇAO MANUAL EM TERRA DE6.01 A 8 M 45,4 23,87 1083,70 127,32 2146 2673,72 ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA DE 2,01 A 4 M210,77 11,8 2487,10 212,36 11,80 2.506,10 ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA DE 4,01 A 6 M 81,4 17,911457,90 174,91 18,2347 3.188,60 CONCRETO ARMADO FCK > 18 M PA 144,5 642,33 92.816,70 142,14686,93 97.640,23 Subtotal estação elevatória II 98.181,8 106.529,1 TOTAL 1.510.797,47 1.434.060Diferença paga a maior pelo MUNICÍPIO R$ 76.737,47 254. Desta tabela supra extrai-se que, quanto aospreços, somente o relativo ao "escoramento do tipo macho e fêmea" houve superfaturamento. Mas, como ametragem deste item era muito elevada, houve impacto significativo. 255. Quanto aos demais itens, embora os preços adotados por este Juízo sejam idênticos aos praticados,houve falha nas medições, acarretando pagamento a maior. 256. No total, TERIA havido superfaturamento no valor de R$ 76.737,47 (setenta e seis mil setecentos etrinta e sete reais e quarenta e sete centavos) - a preços da época (09/2001).257. Digo TERIA porque, conforme demonstrado nos itens 128/129, nem todas as medições da obra forapagas à SANCCOL, tendo havido diferença da ordem de R$169.463,12 (cento e sessenta e nove milquatrocentos e sessenta e três reais e doze centavos)48. Assim, o excesso de medição/preços acabou porrestar neutralizado pelos valores que deixaram de ser pagos à SANCCOL, de modo que, ao final de contas,NÃO HOUVE SUPERFATURAMENTO na obra, não tendo havido qualquer prejuízo para FUNASA.

DUPLICIDADE DE CANTEIRO DE OBRAS258. A CGU, embasada no laudo de engenharia da Caixa, constatou o pagamento em duplicidade, com



recursos do Convênio 360/00, para instalação do canteiro de obras, haja vista que já havia outro canteiroinstalado na obra que estava sendo realizada ao lado, paga com recursos do FGTS.259. Ocorre que as obras não foram concomitantes. 260. Como se verifica à fl. 1158, a primeira, realizada ao lado com recurso do FGTS, recebeu Ordem deServiço nº 04/99 em 10 de fevereiro de 1999. Já a ordem de serviço da segunda foi emitida em 03 dedezembro de 2001 sendo admissível, portanto, o pagamento pela instalação do canteiro 261. A testemunha Antônio Augusto de Almeida (engenheiro fiscal da GACEPA) confirma tal conclusão, fl.2156: Quanto às obras da SANCCOL, na parte da prefeitura (bacias D e parte da Bacia E) havia um canteiro, e naparte da CAGEPA (bacia H) havia outro; esses dois canteiros foram feitos um depois do outro - primeiro foiexecutada a bacia H e depois as bacias D e parte E; de modo que a SANCCOL não manteve dois canteiros namesma época.262. O mesmo equívoco da Caixa que gerou a alegação de superfaturamento (não se deu conta de quecomparava preços praticados em obras executadas em datas distintas) acarretou na errada suposição de quehavia dois canteiros de obra instalados para atender a obras com execução simultânea.263. Não fora isso, o item 1.0 da Planilha de Cessão compreende a "Instalação Geral da Obra, Mobilização,Desmobilização, Placas, Taxas, Licenças, Instalações Provisórias De Água e Esgoto, Luz E Força,Administração do Canteiro, Guarda E Proteção Dos Materiais, Etc.264. Portanto, apenas com esta composição, já restaria evidente que a SANCCOL fazia jus ao pagamento doitem Instalação do Canteiro, ainda que a obras ao lado não tivessem sido concluídas antes do inicio das obrasobjeto do Convênio 360/2000. 265. É bem de se ver que a CGU sequer se preocupou em verificar se um só canteiro de obras comportariaas duas obras (caso fossem realmente concomitantes). 266. Logo, inexistiu pagamento em duplicidade, não se configurando ato de improbidade previsto no art. 10da Lei 8.429/92.HOUVE IMPROBIDADE NA EXECUÇÃO DO CONTRATO ? 267. Nos termos dos itens 253/254, embora tenha havido medição em excesso e sobrepreço quanto a umtipo de serviço, não houve prejuízo ao erário, de modo que resta afastada a possibilidade de enquadramentoda conduta nos termos do art. 1049 da Lei 8.429/92. 268. Isto não impede que houvesse enquadramento nos termos do art. 1150 da Lei 8.429/92, notadamentepor ofensa ao dever da honestidade, até porque a falta de pagamento das últimas medições certamente foievento imprevisto pela SANCCOL. Dessa feita, desde que haja elementos para configurar o dolo na alteraçãodas medições e do preço, configurar-se-á prática de ato de improbidade, na medida em que tais medições epreço, pelo que se apurou nesta ação, não estavam condizentes, respectivamente, com a realidade daexecução da obra e com o mercado.269. O MPF afirma que o engenheiro FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO, fiscal do MUNICÍPIO DEJOÃO PESSOA, realizou as medições falsas, as quais foram atestadas pelos secretários EVANDRO ALMEIDAFERNANDES e RÚBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO, ambos ex-Secretários de Infra-estrutura. Além do mais,GIOVANNI GONDIM PETRUCCI e SANCCOL teriam executado a obra com malbaratamento de recursos públicos.Além disso, afirma o MPF que o superfaturamento foi orquestrado por CÍCERO DE LUCENA FILHO.270. Pois bem, quanto ao réu FRANCISCO CARLOS OLIVEIRA CAVALHEIRO, foi o engenheiro fiscal responsávelpelas medições de campo e consolidação das mesmas em forma de planilhas (fls. 306/353). 271. Tendo-se em vista que o superfaturamento constatado é muito menor do que aquele anunciado nainicial, considero que não foi comprovado dolo por parte de FRANCISCO CARLOS na execução das medições amenor. Extrai-se das tabelas comparativas apresentadas em cada item questionado das planilhas, que quasesempre ocorreu discrepância entre as medições da Caixa, da Polícia Federal e do próprio perito oficial. Taisdiscrepâncias demonstram que o trabalho de medição de obra em etapas conclusas é árduo - dificuldade quese potencializa, acredito eu, pelo fato da obra ser essencialmente subterrânea - sendo necessário umtrabalho meticuloso. 272. Dessa feita, atribuo as falhas da medição à IMPERÍCIA e/ou NEGLIGÊNCIA do engenheiro do MUNICÍPIODE JOÃO PESSOA, na medida em que não há no processo nenhum elemento que demonstre que sua condutafoi conscientemente dirigida a causar dano ao erário ou a beneficiar a SANCCOL. 273. Quanto aos Secretários de Infra-estrutura - EVANDRO ALMEIDA FERNANDES e RÚBRIA BENIZ GOUVEIABELTRÃO - necessário, primeiramente, verificar qual dos dois intitulava a Secretaria na época das mediçõesque acarretaram em superfaturamento (vide fls. 218 e ss). DISCRIMINAÇÃO Medições nºSecretário de Infra-estrutura da época REDE COLETORA BACIA D - DN < 400 MM ESC. MECÂNICA EM TERRAATÉ 2 M 02 RUBRIA 03 RUBRIA 04 RUBRIA 06 EVANDRO ESCAVAÇÃO MANUAL EM TERRA ATÉ 2,00M 02RUBRIA 03 RUBRIA 04 RUBRIA 06 EVANDRO ESCAVAÇÃO MANUAL 2,01-4 M 02 RUBRIA 03 RUBRIA 04 RUBRIA06 EVANDRO REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL 02 RUBRIA 03 RUBRIA 04 RUBRIA 06EVANDRO REDE COLETORA BACIA E - DN < 400 mm ESCAVAÇÃO MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2,00 M 02RUBRIA 03 RUBRIA REATERRO COMPACTADO COM MAT. DE EMPRÉSTIMO 02 RUBRIA 03 RUBRIA REATERROCOMPACTADO COM APROV DO MATERIAL 02 RUBRIA 03 RUBRIA ESCORAM. ESPECIAL MACHO E FÊMEA 02RUBRIA 03 RUBRIA 274. Quanto à Bacia D, não é possível distinguir na gestão de quem aconteceu asmedições superfaturadas, já que ambos réus atuaram como Secretários nos períodos em que houve mediçõesdos itens superfaturados. 275. Não há como saber em qual(ais) medição(ões) ocorreu o superfaturamento, não sendo lícito atribuir a



responsabilidade aos dois réus, indistintamente. 276. Ademais, de toda sorte, na ausência de indícios de que os Secretários estivessem cientes e envolvidosno superfaturamento , não há como atribuir aos mesmos a autoria de ato de improbidade, já que a naturezaexecutiva/gerencial do cargo não lhes impunha o dever de conferir medições pessoalmente, tampouco deconferir os preços, item a item, das planilhas. 277. Observe-se que, além do engenheiro fiscal, assinavam as planilhas de medições o Diretor de Obras daSEINFRA, sendo natural numa realidade administrativa de delegação de tarefas que os Secretários confiassemem seus subordinados. 278. Repito que o MPF não conseguiu trazer para os autos algum indício razoavelmente seguro de que osSecretários estivessem envolvidos na trama, sendo que a petição inicial escora-se essencialmente emsuposições. Ademais, na primeira parte da sentença, firmei entendimento da empresa que seria agraciadacom a execução do contrato sem licitação não ocorreu no nível da Secretaria da Infra-estrutura, senãopessoalmente pelo Prefeito (CÍCERO LUCENA) e pelo Secretario de Finanças (EVERALDO SARMENTO). 279. Quanto a CÍCERO DE LUCENA FILHO foi o responsável pela tratativas diretamente com as empresasbeneficiárias das cessões, sendo o responsável, inclusive, pela estipulação de preços a serem praticadospelos cessionários (vide item 218). Ocorre que, dentro o universo extenso de serviços que constituem umaobra dessa magnitude, somente se apurou excesso em um único item (escoramento especial tipo macho efêmea). De outro lado, novamente a parte autora não se desincumbiu do encargo de comprovar que partiu deCÍCERO LUCENA ordem para que as medições da obra fossem adulteradas, restando tal conclusão compatívelcom o entendimento supra de que o engenheiro fiscal atuou com imperícia. Dessa feita, concedo ao réu obenefício da dúvida, para absolvê-lo da acusação de ato de improbidade decorrente do superfaturamento daobra.280. Por fim, GIOVANI GONDIM PETRUCCI era sócio gerente da SANCCOL, empresa responsável pela execuçãoda obra, e maior conhecedora dos quantitativos de obra executados; daí porque, indubitavelmente, ambostiveram dolo de superfaturar. Não conseguiram seu intento, porque o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA acaboupor não lhe pagar a íntegra das medições. 281. Apesar de empresário e empresa haverem praticado conduta desonesta, não respondem por ato deimprobidade, na medida em que não restou demonstrado o envolvimento de nenhum agente público, naforma do art. 3º51 da Lei 8.429/92. Neste sentido: " (...) somente será possível falar-se em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticadopor um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei 8.429/92. Não sendo divisada aparticipação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nestediploma legal." 52282. Em suma: ABSOLVO todos os réus quanto à acusação de prática de ato de improbidade no tocante aosuperfaturamento na execução do contrato.

DOS RENDIMENTOS DE APLICAÇÃO FINANCEIRA283. A subcláusula Terceira do Convênio firmado entre a FUNASA e o MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOAestabelece: "É obrigatória a aplicação dos recursos deste Convênio, enquanto não utilizados, em cadernetas de poupançade instituição financeira oficial, se a previsão de seu uso for igual ou superior a um mês; ou no mercadofinanceiro, desde que observado o disposto no art. 20 e seus parágrafos 1º 2º e 3º da Instrução Normativa1/97 da STN".284. Eis o que prescreve da mencionada Instrução Normativa: "Art. 20. Os recursos serão mantidos em conta bancária específica somente permitidos saques parapagamento de despesas constantes do Programa de Trabalho ou para aplicação no mercado financeiro, nashipóteses previstas em lei ou nesta Instrução Normativa, devendo sua movimentação realizar-se,exclusivamente, mediante cheque nominativo, ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outramodalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil, em que fiquem identificados sua destinação e,no caso de pagamento, o credor. Redação alterada p/IN STN 1/2004§ 1º - Quando o destinatário da transferência for estado, Distrito Federal ou município, entidade a elesvinculada ou entidade particular, os recursos transferidos, enquanto não empregados na sua finalidade,serão obrigatoriamente aplicados:I - em caderneta de poupança de instituição financeira oficial, se a previsão de seu uso for igual ou superiora um mês; eII- em fundo de aplicação financeira de curto prazo, ou operação de mercado aberto lastreada em título dadívida pública federal, quando sua utilização estiver prevista para prazos menores".285. Segundo o relatório da CGU o prejuízo estimado de R$ 905,71 (novecentos e cinco reais e setenta e umcentavos) decorreu da perda na aplicação em fundo de investimento do Banco do Brasil (Apl BB FIX) noperíodo de 30/04/2002 a 31/05/2002, mais a diferença da correção que seria auferida, caso os recursostivessem sido aplicados na poupança. 286. Os extratos coligidos às fls. 354/372 revelam que havia um saldo na aplicação financeira pré-fixada deR$ 42.347,05 (quarenta e dois mil trezentos e quarenta e sete reais e cinco centavos), em 30/04/2002 e,curiosamente, em 31/05/2002 o saldo da aplicação foi de R$ 41.742,55 (quarenta e um mil setecentos equarenta e dois reais e cinquenta e cinco centavos), resultado negativo em R$ 604,50 (seiscentos e quatroreais e cinqüenta centavos). 287. O que ficou demonstrado foi o seguinte: se valor de R$ 42.347,05 estivesse regularmente investido na



poupança no período 30/04/2002 a 31/05/2002 importaria em R$ 42.648,25 (quarenta e dois mil seiscentose quarenta e oito reais e vinte e cinco centavos) representando um saldo de R$ 301,21 (trezentos e um reaise vinte e um centavos), que, uma vez somado ao prejuízo causado pelo investimento de curto prazo,resultaram nos R$ 905,71 (novecentos e cinco reais e setenta e um centavos). 288. Em suma: o erário deixou de ganhar R$ 301,20 (trezentos e um reais e vinte centavos); e perdeu R$604,50 (seiscentos e quatro reais e cinqüenta centavos), sendo este último o valor do prejuízo. 289. Em que pese tal fato, não antevejo DOLO em causar dano ao erário, mas simples descuido quanto àeleição da aplicação financeira determinada nos normativos. Embora o art. 10 da Lei 8.492/92 prevejacondenação na modalidade culposa, considero que o prejuízo efetivo - R$ 604,50 (seiscentos e quatro reais ecinqüenta centavos) - é insignificante face ao volume de recursos administrados. 290. Adite-se que o prejuízo não decorreu da vontade do gestor, o qual não teria condições, de antemão, desaber que o fundo de renda fixa causaria prejuízo em determinado período.291. Penso que seria um despautério impor condenação ao gestor nas severas penas de improbidade pelofato do dinheiro haver sido aplicado em fundo de investimento de renda fixa, ao invés da poupança, calhandode ocorrer, em razão do comportamento do mercado financeiro, num prejuízo inferior a mil reais.

MÉRITO - 3ª PARTE - DA FIXAÇÃO DA PENA292. Na fixação da pena juiz deve orientar-se pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, umavez que as sanções previstas na Lei 8.429/92 devem guardar correlação entre a natureza da conduta e oautor do fato, adotando-se, como parâmetros da dosimetria, a extensão do dano causado, o proveitopatrimonial obtido pelo agente, a intensidade de seu dolo e as circunstâncias do fato. 293. Muito embora esteja convicta do acerto financeiro entre SANCCOL e ODEBRETCH (pagamento dacomissão pela primeira em favor da segunda), com conhecido de CÍCERO LUCENA e EVERALDO SARMENTO,tal circunstância não foi mencionada na inicial; assim, para se MANTER A CORRELAÇÃO ENTRE PEDIDO ECONDENAÇÃO, para fins de enquadramento nas três tipologias da Lei 8.429/92 (artigos 9,11 e 12), estouimpedida de considerar que a ODEBRETCH se enriqueceu ilicitamente com a fraude à licitação, tornando-sedefeso o enquadramento da conduta dos réus na previsão do art. 9º da Lei 8.429/92. 294. Por outro lado, para enquadramento nas penas do art. 10, não basta que tenha havido frustração doprocedimento licitatório (art. 10, inc. VIII, da Lei 8.429/92), na medida em que o caput do artigo exigeocorrência de lesão ao erário. 295. Parece-me que houve falha legislativa no tocante a este inciso VIII, já que a própria conduta dos réusimpede, de modo definitivo, estimar o dano; ou seja, a frustração do procedimento licitatório impede quesaiba quanto uma empresa regularmente licitada (e descomprometida com pagamento de "comissão")cobraria pela execução da obra, não sendo possível sequer especular quanto a Administração pagou a maispela contratação sem licitação. Ao meu viso, a lei deveria presumir o dano nestas situações e a arbitrar umparâmetro de compensação. Mas não é isso que faz a lei; pelo contrário, ela exige, inclusive no momento daaplicação da pena (art. 12, II), que o juiz conheça a expressão econômica do dano, do contrário não teráparâmetros para estipular o valor a ser ressarcido, nem o da multa civil. A propósito, ensina a doutrina: "De qualquer modo, sempre será necessária a ocorrência de lesão ao patrimônio público para a incidência doart. 10 da Lei 8.429/92, o que é constatado pelo teor do caput deste e pelo disposto no art. 12, II, o qual falaem 'ressarcimento integral do dano' na hipótese do art. 10, enquanto que nos demais casos de improbidadetem-se o dever de 'ressarcimento integral do dano, quando houver."53296. Dessa feita, nada me resta senão enquadrar a conduta dos réus na modalidade menos severa de ato deimprobidade, prevista no art. 11 da Lei 8.429/92, considerando-se que, ao conceberem uma forma decontornar a necessidade de licitação, os réus atuaram com ofensa aos deveres de imparcialidade e legalidade.297. Neste contexto, aplico as seguintes penas, nos termos do art. 12, III54, da Lei 8.429/92: 298. CÍCERO DE LUCENA FILHO: a) suspensão dos direitos políticos, por 4 (quatro) anos; b) pagamento damulta civil, no valor equivalente 20 (vinte) vezes o valor da remuneração do Prefeito do MUNICÍPIO DE JOÃOPESSOA em 09/2001, corrigido monetariamente desde então, e acrescidos de juros legais, a partir dacitação.299. EVERALDO SARMENTO: a) pagamento da multa civil, no valor equivalente 10 (dez) vezes o valor daremuneração do Prefeito do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA em 09/2001, corrigido monetariamente desdeentão, e acrescidos de juros legais, a partir da citação; 300. CONSTRUTORA NOBERTO ODEBRETCH S.A.: a) pagamento de multa civil, no valor equivalente a 100(cem) vezes o valor da remuneração do Prefeito do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA em 09/2001, corrigidomonetariamente desde então, e acrescidos de juros legais, a partir da citação; b) proibição de contratar como Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda quepor intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.301. GIOVANI GONDIM PETRUCCI e SANCCOL - SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA.: a)condeno-os, solidariamente, ao pagamento de multa civil, no valor equivalente a 30 (trinta) vezes o valor daremuneração do Prefeito do MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA em 09/2001, corrigido monetariamente desdeentão, e acrescidos de juros legais, a partir da citação; b) isoladamente para cada réu, aplico a pena deproibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ouindiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo decinco anos.

D I S P O S I T I V O



302. Em face de todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA PARA: 303. ABSOLVER EVANDRO DE ALMEIDA FERNANDES, RUBRIA BENIZ GOUVEIA BELTRÃO e FRANCISCO CARLOSOLIVEIRA CAVALHEIRO.304. CONDENAR CÍCERO DE LUCENA FILHO, EVERALDO SARMENTO, CONSTRUTORA NOBERTO ODEBRETCHS.A., GIOVANI GONDIM PETRUCCI e SANCCOL - SANEAMENTO, CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO LTDA. comoincursos no art. 11, caput, da Lei 8.249/92, conforme penas discriminadas no itens 298/301 supra. 305. Sem condenação em honorários no que toca à pretensão dirigida aos réus absolvidos, porque não houvemá-fé do MPF no ajuizamento da ação, a qual se escorou em controle externo. Quanto aos réus condenados,deixo de lhes impor os ônus da sucumbência, porque é constitucionalmente vedado aos Procuradores daRepública recebê-los. 306. Sem custas a ressarcir.307. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.308. Após o trânsito julgado, forneça-se ao Conselho Nacional de Justiça às informações necessárias àatualização do Cadastro Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa - CNCIA, nos termosda Resolução nº. 44 daquele órgão309. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. 310. João Pessoa, 08 de outubro de 2012.

CRISTIANE MENDONÇA LAGEJuíza FederalSubstituta da 3ª Vara

1 Nos termos da Resolução 535/2006 do CJF esta sentença é classificada como TIPO A2 Ilegitimidade passiva de CÍCERO LUCENA FILHO, BRUNO LINS DOURADO RODRIGUES, SANCCOL; 2- Inépciada inicial; litispendência; impossibilidade jurídica do pedido (agentes políticos não se sujeitam à Lei8.429/92).3 Emerson Garcia e Rogerio Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2008,p. 630.4 ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CO-RÉUS. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM INDIVIDUAL. 1.Hipótese em que foi proposta Ação Civil Pública por improbidade administrativa contra diversos réus, tendosido declarada a prescrição qüinqüenal para a cominação de sanções a um deles, considerando como termoinicial o término do seu cargo comissionado, ressalvada a sua manutenção na lide para fins de ressarcimentoao Erário. 2. Ausência de violação do art. 23, I, da Lei 8.429/1992, o qual não dá guarida à tese recursal, nosentido de que a prescrição deve ser aplicada coletivamente, a partir da saída do último réu do seu cargo. 3.O prazo prescricional deve ser contado individualmente, de acordo com as condições de cada réu, haja vistao disposto no comando legal e a própria natureza subjetiva da pretensão sancionatória e do instituto em tela.4. Recurso Especial não provido.RESP 1088247, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN DJE DATA:20/04/2009

5 § 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ounão, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.

6 "Art.349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias doprimitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e fiadores." - Correspondência artigo 988 doCC/1916.7 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações de Contratos Administrativos, p. 5198 Licitação e Contrato Administrativo, ed. RT, 10ª ed., pág. 2309 Art 68. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...)XV - a suspensão da sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 dias, salvoem caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra;

10 Art. 41º - Se a suspensão total ou parcial das obras, resultante de ato de vontade da PREFEITURA, vier aprejudicar comprovadamente o CONSTRUTOR, poderá este considerar rescindido o presente CONTRATO, casoem que se aplicará o disposto no TÍTULO XII, Art. 48, sem que caiba ao CONSTRUTOR direito a qualqueroutra indenização ou acréscimo. ]

11 Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditosorçamentários, exceto quanto aos relativos:I - aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quaispoderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que isso tenha sido previsto no atoconvocatório;

12 José dos Santos Carvalho Filho, Direito Administrativo, 10ª edição, 2003, p. 171. 13 Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações de Contratos Administrativos, p. 52114 "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:(...)



VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão outransferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e nocontrato;"

15 Na decisão 284/99-Plenário, a Assessoria Técnica do TCU já havia apresentado entendimento muitosimilar ao da Decisão 420/2002 do Plenário, concluindo pela vedação das sub-rogações contratuais. Ocorreque o Min. Relator não acolheu tal argumentação, prendendo-se à interpretação literal do texto e admitindo asub-rogação; a conclusão pela ilegalidade da sub-rogação se deu pelo fato do edital exigir comprovação danecessidade da sub-rogação, o que não foi atendido. 16 http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?qn=7&doc=1&dpp=20&p=017 Não trata de caso semelhante ao dos autos. Vide ementa: "Tomada de Contas Especial. INFRAERO. Obras de reforma, ampliação e modernização do AeroportoInternacional de Salvador. Expediente encaminhado pela Infraero ao TCU acerca da viabilidade jurídica daproposta do Governo do Estado da Bahia para retomada das obras com recursos estaduais. Conhecimento.Inexistência de óbices. Esclarecimentos à entidade."

18 A sub-rogação foi chancelada pelo TCU, conforme se extrai do Relatório do Ministro Relator: "(...)A sub-rogação, de acordo com a jurisprudência do TCU citada pelo responsável, não é terminantementeproibida por Lei. O artigo mencionado rege que o contrato pode ser rescindido se houver cessão total ouparcial não admitidos no Edital. Entendemos que não se pode afirmar peremptoriamente que a simplesprevisão de sub-rogação no Edital não encontra respaldo legal. Acatamos a justificativa referente a estaocorrência."

19 Também nesta oportunidade o TCU se manifestou favoravelmente à cessão contratual, nos seguintestermos: "(...)II ¿ PRESSUPOSTOS FORMAIS PARA A SUB-ROGAÇÃO CONTRATUAL7.A Cláusula Primeira, Parágrafo Primeiro, do Contrato nº. PGE 04/91 (fl.51) prescreve que 'fazem parteintegrante deste Contrato, para todos os fins de direito, independentemente de transcrição, e obrigando aspartes em todos os termos, os seguintes documentos: o Edital de Concorrência Pública n.º 01/90 (...)'.(destacou-se)8.Já o item 13.5 do citado Edital (fl. 81), em conformidade com o disposto no art. 68, inciso VI, do entãovigente Decreto-lei n.º 2.300/86, consigna que 'a subcontratação ou sub-rogação de obra só poderá ser feitamediante autorização por escrito do Diretor Geral da (órgão)'.9.assim, ao contrário do pensamento do Sr. Analista Informante (v. item 6, letra 'a', deste Parecer), entende-se que estavam presentes os requisitos de ordem formal para a feitura da sub-rogação em questão.III ¿ JURISPRUDÊNCIA DO TCU SOBRE SUB-ROGAÇÃO CONTRATUAL10.Também não procede, em nosso entender, a premissa do Sr. Analista Informante exposta no item 6, letra'b', deste Parecer, uma vez que, na verdade, a Decisão n.º 284/1999-TCU-Plenário não contém entendimentono sentido da genérica proibição de sub-rogação de contratos administrativos. O TCU, naquela oportunidade,entendeu que a referida sub-rogação, em tese, era possível, desde que atendidas as exigências legais(previsão no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI, da Lei n.º 8.666/93, e do art. 68, incisoVI, do revogado Decreto-lei n.º 2.300/86) e houvesse 'fundamentada demonstração do relevante interessepúblico'. Com efeito, por meio da citada deliberação, o TCU decidiu, 'in verbis':'8.3 ¿ determinar ao DNER, com fulcro no art. 43 da Lei n.º 8.443/92, c/c o art. 194 do RegimentoInterno/TCU, que se abstenha de admitir sub-rogação de contrato administrativo, por meio da qual acontratada cede ou transfere a terceiro sua posição na relação contratual, quer relativa à totalidade, quer àparte do objeto contratado sem que estejam atendidas as exigência legais, além de fundamentadademonstração do relevante interesse público;'(...)"

20 Não trata de cessão contratual. Vide ementa: "Representação formulada pelo Tribunal de Contas do Estado do Pará. Possíveis irregularidades praticadaspela Eletronorte. Admissão de pessoal sem concurso público após a Constituição de 1988. Nomeação anteriora 06.06.90. Conhecimento. Improcedência. - Exigência de concurso público para admissão de pessoal.Considerações."

21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007. pag. 249.

22 Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 214.23 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo:Dialética, 2010. pag. 841/842.24 Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, 9ª edição, Ed. Saraiva, p. 600.25 Conforme pesquisa no site do CJF/jurisprudência unificada. Argumentos de pesquisa: 1) sub-rogaçãocontrato "obra pública"; 2) cessão contrato "obra pública"; 3) cessão contrato licitação "intuito personae"; 4)cessão contrato licitação "72".



26 Os valores de alguns cheques estão com os descontos de ISS, conforme fls. 215, 229, 242, 256, 289,302.

27 Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:(...)II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho deContas.

28 O perito seguiu a numeração da CGU, fls. 2829 A coluna em destaque (sombreada, letra em negrito e fonte maior) é aquela adotada como correta nestasentença. 30 A coluna em destaque (sombreada, letra em negrito e fonte maior) é aquela adotada como correta nestasentença.

31 Não está explicado no laudo porque o perito, neste caso, considerou que deveria ser pago volumeligeiramente superior ao medido in loco, mas adotarei tal valor em interpretação favorável aos réus. 32 A coluna em destaque (sombreada, letra em negrito e fonte maior) é aquela adotada como correta nestasentença.

33 A coluna em destaque (sombreada, letra em negrito e fonte maior) é aquela adotada como correta nestasentença.

34 Nem todos os itens estão cotados nesta planilha da SANCCOL, porque a respectiva obra não envolviaconstrução de redes coletoras, mas somente de estação elevatória e emissários. 35 REDE COLETORA BACIA D - DN < 400 MM ESC. MECÂNICA EM TERRA ATÉ 2 M (Bacia D) ESCAVAÇÃO MANUALEM TERRA DE 2,01 A 4,00M REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia D) ESCORAM.ESPECIAL MACHO E FÊMEA REDE COLETORA BACIA E - DN < 400 mm REATERRO COMPACTADO COM MAT. DEEMPRÉSTIMO REATERRO COMPACTADO COM APROV DO MATERIAL (Bacia E) ESCORAM. ESPECIAL MACHO EFÊMEA ESTAÇÃO ELEVATÓRIA II CONCRETO ARMADO FCK< 18 MPA 36 Rebaixamento de lençol freático. 37 Convênio CAGEPA/MUNICÍPIO DE JOÃO PESSOA; sendo que CAGEPA pegou empréstimo com a CAIXA,recursos do FGTS.

38 "Art. 125. O custo global de obras e serviços de engenharia contratados e executados com recursos dosorçamentos da União será obtido a partir de composições de custos unitários, previstas no projeto, menoresou iguais à mediana de seus correspondentes no Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices daConstrução Civil - SINAPI, mantido e divulgado, na internet, pela Caixa Econômica Federal e pelo IBGE, e, nocaso de obras e serviços rodoviários, à tabela do Sistema de Custos de Obras Rodoviárias - SICRO,excetuados os itens caracterizados como montagem industrial ou que não possam ser considerados como deconstrução civil.§ 1° O disposto neste artigo não impede que a Administração Federal desenvolva sistemas de referência depreços, aplicáveis no caso de incompatibilidade de adoção daqueles de que trata o caput deste artigo,devendo sua necessidade ser demonstrada por justificação técnica elaborada pelo órgão mantenedor do novosistema, o qual deve ser aprovado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e divulgado pelainternet.§ 2º Nos casos de itens não constantes dos sistemas de referência mencionados neste artigo, o custo seráapurado por meio de pesquisa de mercado, ajustado às especificidades do projeto e justificado pelaAdministração

39 A testemunha se refere ao laudo do INCC.40 Preço laudo do INCC.41 Preço laudo do INCC - o perito oficial não estipulou preço para este item. 42 Preço laudo do INCC.43 Preço laudo do INCC.44 Preço laudo do INCC.45 Preço laudo do perito oficial .

46 Somente o perito oficial cotou este item.47 Somente o perito oficial cotou este item.

48 R E S U M O Faturado (R$)Recebido (R$) Recursos da concedente (R$) Aplicação Financeira(R$) Contrapartida (R$) 2.918.954,71 2.749.491,59 2.449.971,70 27.449,89 272.020,00



49 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão,dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dosbens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:50 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administraçãopública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdadeàs instituições, e notadamente:51 Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agentepúblico, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer formadireta ou indireta.52 Emerson Garcia e Rogerio Pacheco Alves, Improbidade Administrativa, Lumen Juris, RJ, 2002, p. 179.53 Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, obra citada, p. 204.54 Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica,está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isoladaou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).(...)III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensãodos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneraçãopercebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sóciomajoritário, pelo prazo de três anos. Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado,assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente

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PODER JUDICIÁRIO/JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA/SEÇÃO JUDICIÁRIA DA PARAÍBA/

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Sentença - Cicero Lucena - Improbidade Administrativa