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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARVALHINHO 29/08/05 LEI N° 8429/92 Esse tema é pouco estudado nas faculdades, pq é visto um pouquinho em cada matéria, mas nunca com profundidade, por isso as pessoas têm só uma noção vaga desse instituto. Em alguns estados esse tema, principalmente Brasília, é bastante estudado, por isso resolvi trazer essas idéias pra vcs que é baseado praticamente numa lei só, que traz conceituações, sanções e procedimento em 25 artigos. Essa lei já tem 13 anos e continua gerando perplexidade, pq ainda há opiniões divergentes sobre ela. Vamos fazer primeiro um estudo do aspecto sociológico, antes de entrar no direito positivo. 1 – IMPROBIDADE E FORMAÇÃO CULTURAL O direito tem intrínseca relação com outras matérias do ramo das ciências humanas. Nosso problema de improbidade guarda relação com a nossa herança atávica. Isso na Finlândia, por exemplo, passa despercebido. Nossa formação cultural ibérica, que é uma formação que tem um ângulo quanto a personalidade ( miscigenação histórica) nós somos pessoas mto generosas, solidárias, mas tb temos um problema grave cultural de herança, qto à moralidade. A nossa sociedade, às vezes sem perceber, cultiva valores antiéticos, nós mesmos ñ percebemos isso. Essa cultura da “ vantagem” que temos, ñ há escola ou universidade que vá conseguir mudar nossa personalidade para uma guinada social, essa só vai ocorrer com a guinada da própria sociedade, só a sociedade pode mudar, qdo ela perceber que os padrões de moralidade estão abaixo dos padrões de moralidade desejáveis e ao menos toleráveis. Eu trouxe aqui um ranking de uma entidade internacional de transparência social que fez uma graduação de como é que o povo e o governo se conduzem em termos de

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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

CARVALHINHO

29/08/05

LEI N 8429/92Esse tema pouco estudado nas faculdades, pq visto um pouquinho em cada matria, mas nunca com profundidade, por isso as pessoas tm s uma noo vaga desse instituto. Em alguns estados esse tema, principalmente Braslia, bastante estudado, por isso resolvi trazer essas idias pra vcs que baseado praticamente numa lei s, que traz conceituaes, sanes e procedimento em 25 artigos.

Essa lei j tem 13 anos e continua gerando perplexidade, pq ainda h opinies divergentes sobre ela. Vamos fazer primeiro um estudo do aspecto sociolgico, antes de entrar no direito positivo.

1 IMPROBIDADE E FORMAO CULTURAL

O direito tem intrnseca relao com outras matrias do ramo das cincias humanas. Nosso problema de improbidade guarda relao com a nossa herana atvica. Isso na Finlndia, por exemplo, passa despercebido. Nossa formao cultural ibrica, que uma formao que tem um ngulo quanto a personalidade ( miscigenao histrica) ns somos pessoas mto generosas, solidrias, mas tb temos um problema grave cultural de herana, qto moralidade. A nossa sociedade, s vezes sem perceber, cultiva valores antiticos, ns mesmos percebemos isso. Essa cultura da vantagem que temos, h escola ou universidade que v conseguir mudar nossa personalidade para uma guinada social, essa s vai ocorrer com a guinada da prpria sociedade, s a sociedade pode mudar, qdo ela perceber que os padres de moralidade esto abaixo dos padres de moralidade desejveis e ao menos tolerveis.

Eu trouxe aqui um ranking de uma entidade internacional de transparncia social que fez uma graduao de como que o povo e o governo se conduzem em termos de valores ticos, pq ns sabemos que os governos so os espelhos dos povos, h dissociao entre povo e governo qto aos padres de moralidade, isso que a gente v e se escandaliza...eu sei como ns faramos se estivssemos no lugar deles ( polticos). Pq tantas pessoas em instituies que as pessoas acreditavam vo se corrompendo, ns estamos vivendo uma poca de total desprezo. Nesse ranking, o Brasil aparece em 49 lugar, est atrs de Tunsia, El Salvador. Os primeiros do ranking so Finlndia, Dinamarca, Nova Zelndia, Sucia, Canad. Mas as formaes culturais desses povos so diferentes, ns temos culpa de nada , pq ns somos produto da nossa formao cultural. Mesmo assim preciso restabelecer um pouco os padres morais. O nico consolo aqui que a Argentina est depois da gente.

Mas se formos comparar vamos ver que a sul-amrica e a centro-amrica tm os mesmos padres, por causa da formao ibrica. E contam-se vrias histrias do vice-reinado aqui no Brasil, naquela poca j havia apropriao de parte do ouro que se mandava pra Portugal.

Por isso necessrio que haja uma lei com sanses, mas nenhuma lei vai conseguir mudar o padro de moralidade das sociedades. H situaes do dia a dia, como por ex: qdo tem um sinal luminoso vermelho e h uma fila de carros esperando abrir e vem um carro, ultrapassa todo mundo e pra embaixo do sinal e pensa que foi esperto!

Alguns anos atrs quando passava uma ambulncia, vrios carros a seguiam no seu vcuo para aproveitar a passagem, foi preciso o CTB normatizar que isso uma infrao administrativa, isso seria necessrio, bastava ter a conscincia do direito de terceiro.

Outro exemplo so as manchetes de jornal, por ex. a que fala vampiros e correios, s ns entendemos isso, pragas urbanas, uma pessoa de fora entende isso. Houve uma reportagem da Veja com fotos de prefeitos que so acusados de peculado, propina, e etc. So 5.561 municpios, em quantos prefeitos podemos confiar. H uma despesa enorme para manter essa estrutura dos municpios, com prefeitos, acessores, imaginem o qto se gasta com isso fora do normal, ns que pagamos essa conta. E o municpio to importante na federao brasileira. claro que h ressalvas de prefeitos srios e bons, mas os ruins aparecem mais.

H pouco tempo foi aprovado na alerj um cdigo de tica em que se aprovou o nepotismo, e ainda se dividiu em absoluto e relativo.

H um ltimo ex que vale ser citado que saiu no Globo aluga-se pneus pra vistoria, se est pensando em acidentes, mortes, famlias, o pensamento s resolver o seu problema que passar na vistoria. Esse comportamento imoral, respeita o mnimo do circulo social que as pessoas pertencem. Ainda se esse sujeito se esborrachasse nos postes sozinhos, morresse sozinho, mas o problema que fazem vtimas que tm nada a ver com isso. Esse lado de sociedade eles tm.

Essa histria da poltica que est acontecendo agora sempre houve o poder sempre foi entregue com esse tipo de lamaal que estamos vendo, s que a mdia agora maior. Isso tudo deixa agente descreste qto a honestidade das pessoas. Ns somos chamados a dar solues jurdicas a certas questes e sempre partimos da premissa que o outro lado est preste a te dar uma volta. Isso anti-social e isso que gera a improbidade administrativa, pq as pessoas que tm valores ticos estando ou no poder tm preocupao com a cultura da vantagem pessoal. Qdo uma campanha para deputado custa mais ou menos um milho e meio e os subsdios de um mandatrio eleitoral chega a R$ 800.000, vc s pode pensar 3 coisas: ou ele ganhou ele mto bom, ou ele tem um sentimento de cidadania to grande que prefere gastar pra servir sociedade, ou ele tem nenhuma tica.

Ento, qto esse tema h dispositivos constitucionais, h dispositivos legais, h leis reguladoras, mas isso vai mudar enquanto a prpria sociedade resolver restabelecer seus valores morais. As nossas geraes futuras j esto comprometidas pq o modelo delas somos ns. Ento isso um trabalho que vem do comeo, uma mudana de valores morais longa.

A improbidade est no meio da nossa sociedade e s nos cabe enfrent-l. Enfrentar como? Temos que aplicar as sanes como forma de punir e inibir novas condutas.

Hj virou moda o grampo telefnico, as pessoas j nem falam mais no telefone! Em toda a Administrao h casos como o dos Correios, que uma entidade federal, mas e as outras 2000 estatais que a Unio tem. Pq se eu sou obrigado a separar recursos de uma paraestatal para a campanha dos meus chefes, pq os diretores tm que ser da confiana do governo.

2 MORALIDADE E PROBIDADE

Na prtica as pessoas acabam usando os substantivos como sinnimos, mas de fato, dizem os cientistas e tcnicos que qdo se fala em moralidade se fala em um sentido amplo de tica. A moralidade retrata na verdade a valorao tica, a parte da filosofia que trata dos costumes.

Os estudiosos definem a probidade como dignidade de carter q leva a observncia estrita dos deveres do homem, quer pblico quer privado, tb a honradez, honestidade, virtude. Probidade como que o fator de operacionalizao dos preceitos morais. Ela decorre naturalmente da observncia desses preceitos, a qualidade que a pessoa j tem.

Essa questo de moral, que estudamos na parte de introduo ao direito e que ningum gosta muito, mas a verdade a moral ela impregna o lado jurdico e a moral, a tica, comearam a ser difundidas no direito privado e no direito pblico, apesar de ser um conceito de direito pblico. Lembramos daquele velho brocardo, nem tudo que lcito moral. Ento, a idia bsica da moral vem do direito privado.

Mas a moral se cinge no direito pblico que aquele o qual incide o tema improbidade administrativa, tem tb a improbidade administrativa que tem relao com o poder. Eu trouxe alguns exemplos do nosso Cdigo Civil interessantes, que o CC antigo trazia.

O artigo 186, CC, dos atos ilcitos, o dano moral sofreu uma construo de um tempo pra c, a Constituio que comeou a mencion-lo, o CC/16 falava.

O art. 187, CC tb importante fala da voa f, e o que a boa f seno uma conduta que se reveste de observncia aos princpios morais. Quem tem boa f age assim em qq ramo da vida, e quem tem m f tb age assim em qq ramo da vida.

O legislador denominou ato ilcito aquele que o autor da vontade excede manifestamente na boa f, a positivao da boa f. Isso foi a consagrao da tica.

Portanto, hj h a possibilidade jurdica de investigar se houve boa ou m f no exerccio do direito, se foi eivado de m f ser ilcito.

Outro exemplo o art.1228, pargrafo 1, CC, nunca o CC teve preceito como esse. Ns sempre consideramos o direito de propriedade como algo intangvel, intocvel, mas hj isso mudou. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais ele deve ser exercido de acordo com as convenincias do proprietrio, pq as minhas convenincias podem ser consonantes com as finalidades econmicas e sociais. O CC quer que eu exera esse direito em consonncia com as finalidades econmicas e sociais. Ento, a minha vontade pessoal fica superada pelos padres que a lei estabelece.

E o pargrafo 2 do mesmo artigo, fala em um ato que est sendo praticado com aparncia de legalidade, mas que no fundo a pessoa est agindo com desvio de conduta. Isso so valores ticos, pq se eu tenho uma propriedade precisava que ningum me dissesse que eu posso us-la para prejudicar ningum.

Tb o art. 423, CC tinha no CC/16, que trata dos contratos em geral, mostrando que o legislador se preocupa com os valores ticos dentro das contrataes privadas. Se as pessoas fossem naturalmente ticas isso precisaria vir escrito.

Finalmente, o art. 157 que trouxe o instituto da leso, que est dentro do captulo dos defeitos dos negcios jurdicos, que gera a invalidade do negcio. Ou eu tenho uma grande necessidade ou eu tenho inexperincia, ento eu me obrigo a uma prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta, essa leso s pode ocorrer pq a parte oposta est insatisfeita com a minha leso. h leso de uma parte s, a leso ocorre qdo h uma obrigao, ento tenho que ter sujeitos de uma obrigao. Se eu contrato com vc e sei que vc est numa situao de sufoco e a minha obrigao ostensivamente menos gravosa que a sua, est na cara que estou me prevalecendo da sua expresso mais baixa. Estou agindo contra os preceitos da moralidade.

Por isso precisamos parar de atropelar a esfera do direito de terceiros.

No direito pblico h a figura do desvio de poder ou de finalidade. Esse desvio se originou no direito francs exatamente para enfrentar o abuso de autoridades pblicas, eles distinguiam o desvio de poder do excesso de poder, ambas formas de abuso do poder. No excesso, o administrador ultrapassava a competncia que possua. No desvio, o administrador persegue interesses privados ao invs dos interesses coletivos, que so o seu verdadeiro escopo.

A CF , no art. 37 fala em princpios expressos e esses princpios so autnomos, ou seja, a acorrncia de um implica em afastar o outro.

Qdo a gente busca saber o sentido da impessoalidade, vrios autores falam, a impessoalidade a isonomia que deve reinar entre administrao e administrado, a administrao deve dispensar o mesmo tratamento a todos que estejam na mesma situao. Se um agente administrativo trata algum administrado de forma pessoal, ele est, ao mesmo tempo, violando um preceito tico.

Ento, esses substantivos, probidade, impessoalidade, moralidade, todos tm uma inter-relao.

Outro ponto q o princpio da moralidade existe de forma autnoma, vc pode buscar vozes novas que tentam sustentar que a moralidade jurdica autnoma em relao legalidade. H um autor do RS que diz que quem viola a moralidade jurdica estar violando tb o Princpio da moralidade. Deve-se refletir o seguinte: eu posso considerar que uma conduta foi somente imoral juridicamente em foi ilegal? Qdo o administrador age violando o princpio da moralidade ele est violando o prprio princpio da legalidade pblica. A imoralidade incompatvel com finalidade pblica.

Vc nunca ter visto um rgo jurisdicional proferir uma sentena que diga assim: isto posto, julgo procedente o pedido e anulo o ato x por ser imoral, embora seja legal. Se vc encontrar isso pode ter certeza que esse juiz separou moralidade jurdica com legalidade.

Isso estranho pq qdo vc estuda os requisitos de validade dos atos da administrao para que esse ato seja legtimo, tm que estar presentes esses requisitos, e entre esses requisitos est a finalidade. Como regra so: competncia, finalidade, objeto, competncia e motivo. Ou seja, faltando um desses elementos o ato ter vcio de legalidade. Se eu ajo imoralmente, violando os princpios ticos, certamente eu estou buscando interesses privados, e ofendo o requisito da finalidade. Ento h como o ato ser imoral e legal. Quem fala isso faz pequena confuso entre moralidade e imoralidade e ilegalidade e legalidade aparente, que so coisas diferentes! O ato legal qdo ele guarda compatibilidade com a norma jurdica superior. s vezes ele se coaduna com a lei, mas parece se coadunar, mas a nesse caso haver ilegalidade implcita.

No momento em que tornei o princpio da moralidade em lei, quem viola o princpio da moralidade est violando a lei, a Constituio.

Qdo formos analisar a tipologia da Lei 8429, vamos ver que existe ali um rol extensssimo, e nessa quantidade de condutas que alei considerou de improbidade, vamos ver que algumas so de implcitas.

Podemos catalogar essas condutas em 2 grupos:

- condutas consideradas de improbidade por natureza ( improbidade natural).

Vc vai ver o legislador falar em utilizar bens ou recursos pblicos para outros fins.

- erros administrativos ( improbidade por presumida presuno legal)

So condutas que parecem imprprias, ou at que so ilegais isoladamente, mas que na administrao se tornam ilegais.

Na tica existe improbidade culposa, a conduta dolosa. S para fazer um paralelo com o dolo eventual, onde o dolo tem a deliberao direta da conduta, mas ele est no meio caminho e a lei considerou essas condutas dolosas por presuno legal, mas diferente do dolo direto que mais grave.

Discute-se mto o dolo eventual nos delitos de trnsito. Antes o que era tranqilamente um delito culposo, que por causa das conseqncias freqentes graves, acabaram hj por agravar a qualificao. Mtas vezes a conduta considerada agora como dolo eventual, mas a linha entre ele e a culpa mto tnue.

A sociedade comea aceitar que a pessoa que bebe e que dirige e que causa mortes de inocentes seja considerado como dolo eventual. A sociedade j vem aceitando isso implicitamente.

Hj se vc perguntar discretamente para as pessoas se poderia ter pena de morte pra esses traficantes irrecuperveis, com certeza mtos diro que acham que essa a soluo.

Outro exemplo, vcs se lembram do 11 de setembro de 2001, qdo foram abrandados os direitos individuais e a sociedade americana aceitou numa boa. A sociedade americana se chocou com o que houve em Guantanamo. O americano vive hj no ramo do medo, portanto se a conduta resguarda a sua segurana e fere uma emenda tal, eles preferem que se interprete de maneira diferente a tal emenda, em prol da segurana.

Aqui assim pq as torres gmeas ficavam em SP. Ento, a sociedade aceita essas alteraes anti-sociais de acordo com os preceitos que lhe interessam naquele momento.

Portanto, vamos encontrar na lei condutas que so de improbidade presumida em que o agente tenha o animo de ofender preceito tico algum, pelo contrrio, o cara honesto. Por exemplo: observncia do princpio da publicidade, vamos supor que o agente mandou publicar o ato pq deu tempo, aqui ele pode ter tido a inteno de prejudicar, por isso tem que se analisar o mbito da improbidade.

3- HISTRICO

O histrico do direito mostra que as prprias sociedades sempre tiveram preocupao com a corrupo. A Lei das 12 tbuas condenava morte o juiz que fosse corrompido e prejudicasse algum julgamento.

Na Inglaterra, o juiz torpe foi condenado forca.

Nas ordenaes filipinas elas vedavam a vantagem dos oficiais de justia da fazenda, gerava perda do ofcio.

O nosso Cdigo penal de 1830 previa a corrupo (penca).

O Cdigo de 1980 unificou o suborno e a penca no termo corrupo.

OBS: O cara que ultrapassa a fila de um restaurante e diz que j tinha uma reserva, isso corrupo.

Nas Constituies brasileiras ns tivemos as responsabilidades poltica e administrativa, isso foi evoluindo.

A CF/46 dizia que a lei dispor sobre seqestro e perdimento de bens no caso de enriquecimento ilcito por influncia ou com abuso de cargo de funo pblica, isso j era o embrio da idia de corrupo.

A CF/69 dizia perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito! Ou seja, foi-se ampliando o leque at chegar ao nosso art. Atual que o art. 37, pargrafo 4, que foi regulamentado pela lei 8429/92.

Esse texto do pargrafo 4 d maior rigor s condutas de improbidade administrativa.

4 CONSTITUCIONALIZAO DA IMPROBIDADE

Eu destaquei alguns dispositivos que de alguma forma enfrentam o instituto da improbidade:

- ART. 5, LXXL, CF: dever de indenizar do estado por erro inadmissvel, improbidade por presuno legal;

- art. 34, pargrafo 4, CF : trata da improbidade diretamente;

- art. 37, caput, CF: incluiu o princpio da moralidade;

- art 5, LXXIII, CF: Ao popular, onde um dos bens tutelados a moralidade administrativa.

- art. 85, V, CF: tratados crimes de responsabilidade do presidente da Repblica, onde fala nos atos que atentem a probidade na administrao;

- art. 15, V c/c 37, pargrafo 4, da CF: suspenso dos direitos polticos por causa da improbidade, que uma sanso grave.

- LEI 8429/92

Vamos comear a estudar a Lei 8429/92 pelo sujeito passivo da improbidade:

1- Sujeito passivo da improbidade

A base legal est no art. 1 e pargrafo nico dessa lei. Sujeito passivo aquele que sofre os efeitos do ato de improbidade.

No art. 1 existem quatro grupos de sujeitos passivos e no pargrafo nico existem dois grupos.

-Artigo 1

1 grupo: Administrao direta

2 grupo: Administrao indireta

3 grupo: Empresa incorporada ao patrimnio pblico

4 grupo: Entidade para cuja criao ou custeio o errio tenha contribudo com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual.

OBS: Esse dispositivo quer dizer que os atos contra essas pessoas sero punidos conforme essa lei.

1 grupo: o grupo principal a ser tutelado, pq a administrao direta o prprio organismo estatal, a estrutura da pessoa federativa. S h que se falar em administrao direta quando se refere aos rgos que compem as pessoas da administrao. Ex: ministrio da educao, secretaria estadual de justia.

ligada a estrutura organizacional da pessoa federativa. Essa estrutura pertencente as pessoas federativas executam uma tarefa centralizada, pq transferiram ningum. Ex: fiscalizao tributria, os rgos que prestam esse servio so rgos da administrao direta da unio, estados e municpios.

Qdo o legislador fala em qq dos Poderes , o vem a ser? So Poderes executivo, legislativo e judicirio. Eles integram as prprias pessoas federativas. A assemblia legislativa do RJ faz parte da pessoa jurdica do RJ. Deve-se reconhecer que nos Poderes judicirio e legislativo h um enorme setor que tm a incumbncia de administrar, so administradores. No judicirio, se vc colocar de lado a atividade jurisdicional dos administradores todos os outros agentes so administradores, fazendo parte da administrao direta do estado (oficiais de justia, secretrios).

O mesmo se passa no legislativo, excluindo os parlamentares, todos os demais so administradores.

Conseqentemente, se um administrador comete um ato de improbidade estando no executivo, ou no judicirio ou legislativo, todos eles estaro praticando atos de improbidade contra a administrao direta, com relao quela pessoa jurdica a que pertencem. Vcs vo ver que o setor onde h o maior nmero de funes, agentes e rgos, o setor administrativo.

Ento, podia estar omitido na lei esses 3 poderes que teramos que interpretar que administrao direta so os 3 poderes desde que haja o exerccio da funo administrativa.

A Lei ainda fala em territrios. Qual a situao jurdica dos territrios?

mal definido. Qdo o art. 18, CF se refere a organizao poltico-administrativa, ele cita os territrios, ento eles fazem parte dessa organizao. O art. 1 da CF tb fala. Para mim parece claro que ele tratado no mesmo nvel das demais pessoas federativas. No art. 33, CF tb h especial.

Outra complexidade que ele faz parte do sistema, mas pode ser dividido em Municpios. Ento havia grande discusso se o territrio teria personalidade jurdica. Pela CF parece ter, parece ter aquilo que alguns chamam de autarquia territorial.

Mas o Cdigo civil no art. 41, II disse claramente que os territrios so pessoas jurdicas de direito pblico interno, o que significa que podem contrair direitos e obrigaes.

O certo que se um ato for produzido com improbidade contra a administrao territorial ele estar enquadrado no art. 1 pq o territrio tb ser sujeito passivo dos atos de improbidade. Ele deixa de ser uma administrao direta, por mais anmalo que seja.

Hj existe nenhum territrio na administrao.

2 grupo: Administrao indireta ou fundacional. Esse adjetivo fundacional se refere s fundaes. Ocorre que a lei de 1992 e a CF falava exatamente em administrao direta, indireta e fundacional. S que isso era bobagem, pq a fundao faz parte da administrao indireta. Hj no art. 37, CF a redao foi mudada pela EM. 19/98, que retirou o termo fundacional, mas a lei como era de 92 ficou com esse termo.

A administrao indireta tem 4 categorias: autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas ou sociedades de economia mista.

As autarquias tm personalidade de direito pblico, pq esto mto prximas ao estado ( INSS, BC), j as empresas pblicas e sociedades de economia mista so pessoas dotadas de personalidade jurdica de direito privado, mesmo vinculadas ao estado. Por isso que com relao a elas h alguns problemas, pq elas so criadas pelo poder pblico, mas so privadas. Ou seja, so um pouco pblicas tb, pq ficam sob o controle do poder pblico, ento ter quese sujeitar a algumas regras de direito pblico. Mas externamente tm personalidade jurdica de direito privado. Por isso, hquem reconhea nelas natureza hbrida.

As fundaes pblicas so o maior problema para os estudiosos, pq admite-se as duas, de direito pblico e de direito privado. Isso mto ruim, horroroso, mas a posio do STF. Hely concordava com toda razo.

Existem fundaes criadas pelo estado, governamentais, algumas foram atribudas personalidade de direito pblico e outras, de direito privado. E para piorar, entendeu-se ainda que as fundaes de direito pblico so espcies do gnero autarquias. Mas assim seria mais fcil considera-las autarquias. Ento precisamos nos preocupar pq ningum sabe ao certo.

Ex: Ao contra fundao pblica federal admitindo que ela fosse de natureza privada foi distribuda na justia estadual, o juiz declina e diz que ela tem natureza de direito pblico devendo ir pra justia federal, a o juiz federal acha que ela governamental, mas de direito privado e manda para a justia estadual. Isso tem que se discutir no STJ que quem dirime esse tipo de conflito de competncia, e este decidiu que a justia federal. Mas a se recorre ao STF por violao da constituio e o STF decide que a competncia da justia estadual!

Isso ocorre pq toda vez que o sistema normativo for falho a aplicabilidade tb vai ser falha.

Para ns essa distino ser importante pq de qq modo ser sujeito passivo da improbidade.

3 grupo: O que ser uma empresa incorporada ao patrimnio pblico?

Ns conhecemos a figura incorporao do direito empresarial, qdo uma sociedade incorpora a outra e se mantm a pessoa jurdica da incorporadora e desaparece a incorporada que tem os seus direitos e obrigaes absorvidos pela incorporadora (art. 227, Lei 6404/46).

Na fuso duas sociedades se unem para formar uma nova sociedade (art. 228).

A lei 8429/92 se limitou a falar em incorporao, ento deve-se imaginar uma empresa privada que tenha sido absorvida pelo estado. Se o estado absorveu uma empresa privada eu tenho 2 conseqncias, em 1 lugar, a empresa privada desapareceu e o estado foi o seu sucessor. E em 2 lugar, o que era bens e direitos da incorporada passam a ser bens pblicos. Ento existem mais empresas incorporadas, existem hj bens pertencentes ao estado, administrao direta do estado.

Ex: Vamos imaginar que uma empresa privada tenha tido suas aes desapropriadas pelo estado. Se os estado desapropriar todas as aes, a empresa vai desaparecer e os bens dessa empresa passaram a ser pblicos. Ento, se houver um ato de improbidade, ou esse ato foi antes da incorporao e s vai atacar os recursos dessa empresa, ou se for depois da incorporao, esse ato vai atingir o patrimnio pblico.

Essa figura de empresa incorporada por patrimnio pblico, se se tratar de incorporador, pessoa federativa, esse patrimnio j vai integrar o patrimnio da prpria pessoa federativa, ento j vou falar em administrao direta, ento precisava falar isso tudo.

Podemos supor que de alguma forma uma sociedade de economia mista incorpore uma empresa privada, por exemplo, o Banco do Brasil incorporando uma sociedade bancria e adquira aquelas aes, haver uma incorporao. E depois disso tudo havia um diretor do BB que pratica um ato contra o patrimnio do BB, mas daquela parte do patrimnio que foi incorporado, vai importar, j ser hiptese de administrao indireta, pq as aes j fazem parte do BB.

Ou seja, difcil achar hiptese de empresa incorporada ao patrimnio pblico pq essa empresa desaparece e s fica o patrimnio pblico e o patrimnio pblico s pode ser da administrao direta e indireta o que j est inserido no artigo.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - PROF: JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

- AULA DIA 31/08/05

SUJEITOS PASSIVOS DOS ATOS DE IMPROBIDADE

Os sujeitos passivos de subdividem em dois grupos:

1) Os elencados no art. 1 da lei 8429/92 que subdividido em quatros pessoas (grupos)

2) Os elencados no art. 1, pargrafo nico da lei 8429/92 que h duas categorias

- 1 GRUPO: Art. 1, caput da lei 8429/92

Art. 1 da lei 8429/92 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrios, de empresa incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio da receita anual, sero punidos na forma desta Lei.

1) Pessoas da Administrao Direta pessoas da Federao

2) Pessoas da Administrao Indireta porque so vinculadas Administrao Direta

3) Entidades que a lei denominou de empresas incorporadas ao patrimnio pblico e que se chegou concluso que se trata de uma pessoa federativa ou pessoa da Administrao Indireta que incorporou aquela empresa e ento esta no existe mais. S existe o ente incorporador

4) H pessoas do setor privado que na verdade no deveriam ser sujeito passivo de improbidade, mas que por terem recebido algum tipo de auxlio substancial do Poder Pblico o legislador achou que tambm deveriam estar dentre aqueles sujeitos vtimas de improbidade. A lei denominou de entidade para cuja criao ou custeio o Errio haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual. Apesar de serem entidades privadas, o Estado um grande colaborador financeiro, patrimonial dessa entidade e por isso ela ficou eqalizada s demais pessoas, inclusive da Federao.

A lei diz para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra Criao um ato de envolvimento imediato, ele no tem protraimento no tempo e seus efeitos se exaurem instantaneamente. J custeio implica envolvimento progressivo ou exaurimento futuro, paulatino, gradativo. Para criao, como j se exauriu, o Errio j contribuiu, j o custeio uma atividade que vai se prolongando no tempo, aquele subsdio mensal (auxlio significativo).

Se uma atividade teve participao do Errio na sua criao ou custeio com mais de 50% do patrimnio ou da receita anual, estar enquadrado no art. 1, caput da Lei 8429/92. O patrimnio os bens ativos dessa entidade (Ex: mveis, imveis, crditos). O Errio igual ao cofre pblico, neste caso, o tesouro. Ao dizer a lei que o Estado contribui com mais de 50% do patrimnio da receita anual se o Estado transferiu o domnio do imvel que ser a sede desta entidade poder ter contribudo com mais de 50% do patrimnio.Ex: Se o patrimnio vale 100 e o imvel doado pelo Estado vale 70, na verdade s 30 que vieram de outras fontes; 70% vieram do errio isso basta para que esta entidade esteja catalogada no art. 1 da Lei 8429/92. O custeio , por exemplo, quando o Estado contribui com recursos financeiros, ento pode acontecer do Estado subvencionar pessoas. Ex: Se o Estado mantm uma entidade cujo custeio seja 100 (pessoal, compra de material) e se o Estado mensalmente contribui com 60% ele contribui para o custeio com mais de 50% e ento essa pessoa, embora seja pessoa do setor privado, na verdade est sendo mobilizada pelo setor pblico e por isso que o legislador a considerou assim.

Em ltima anlise o sentido do legislador foi no permitir que os valores transferidos pelo Estado sejam dilapidados por terceiros. Se a pessoa jurdica foi criada e recebeu dentro do seu patrimnio um percentual acima de 50% ou custeada pelo Errio com mais de 50% ela considerada igualmente pessoa da Administrao Direta.

- 2 GRUPO: Art. 1, pargrafo nico da Lei 8429/92

Art. 1, pargrafo nico da Lei 8429/92 Esto tambm sujeitos s penalidades desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.

No art. 1, a preposio contra est inserida contra a administrao direta, indireta ou fundacional e no art. 1, pargrafo nico aparece contra o patrimnio. H uma srie de atos que ofendem outros valores que no o patrimnio. No pargrafo nico o legislador s se preocupou com atos de improbidade que tenham sido praticados contra o patrimnio e portanto vo envolver recursos financeiros, bens.

Caso concreto: Existem atos de improbidade que acarretam enriquecimento ilcito e h outros atos de improbidade que acarretam danos ao Errio. Um ato que causa enriquecimento ilcito pode no causar dano nenhum ao Errio. Um ato que cause dano ao Errio pode no causar enriquecimento ilcito de ningum. Se algum se prevalecer dessas pessoas para, por exemplo, enriquecer ilicitamente a custa de propinas de terceiros e que isto no tenha afetado o patrimnio das pessoas esse ato no ir estar includo no pargrafo nico.

No art. 1 caput o legislador disse ato praticado contra fulano, beltrano, no importa como esse ato foi praticado. Esse ato praticado contra pode gerar enriquecimento ilcito, pode gerar dano ao errio, pode gerar violao de um princpio administrativo. O pargrafo nico do art. 1 fala em atos praticados contra o patrimnio ele no est preocupado com a situao de algum que tenha recebido dinheiro por fora.

Se um diretor, um secretrio geral de uma entidade dessas se apropriou de valores indevidamente ou se ele se apropriou de bens mveis (levou um computador para casa) isto afeta patrimnio e por isso colocou no pargrafo nico.

A 1 categoria entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo pblico esta entidade vive s espessas do errio; ele tem evidentemente um auxlio gerado por essa subveno, benefcio ou incentivo. A 2 categoria bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinqenta por cento) do patrimnio ou da receita anual fala em percentual, patrimnio e receita, mas a nica diferena que o percentual de contribuio menor que 50%.

Analisando quem vtima de improbidade, o legislador no final do pargrafo nico introduziu limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos (isto no tem no art. 1). Interpreta-se a mens legis do pargrafo nico neste caso somente de uma forma: a sano patrimonial normalmente o ressarcimento do que foi desviado ou indevidamente apropriado; esse ressarcimento s vai atingir o quantitativo de contribuio que o Estado fornece entidade. No caso do art.1 diferente: se o prejuzo patrimonial atingiu 80 a pessoa jurdica que foi lesada tem direito ao ressarcimento de 80.

Ex do art. 1, pargrafo nico: O Estado auxilia determinada pessoa privada e todo ms cobra 30% do custeio dessa pessoa. A pessoa privada gasta 100 e o Estado d 30 (inferior a 50%). Um diretor desviou recursos que atingiu 70 (ultrapassou o que o Estado fornece). A sano patrimonial pelo ato de improbidade vai se limitar cobrana de 30. E os 40 que completam o prejuzo? A pessoa jurdica vai contratar um advogado e vai ajuizar uma ao contra o autor do desvio de recursos. A ao de improbidade s pode ser proposta para que o autor da improbidade seja obrigado a reembolsar 30. A sano de improbidade se limita ao que foi fornecido pelo Estado. Os outros 40 sero objeto de uma outra ao autnoma de indenizao. O autor da cobrana da segunda parte no poder ser o Ministrio Pblico porque este s habilitado para propor a ao de improbidade. Quem ter legitimao para cobrar os 40 restantes a prpria pessoa interessada que foi lesada vai propor na esfera prpria a ao de indenizao, ao de ressarcimento, ao de cobrana. So duas pretenses: 1) ajuizada por qualquer das partes legitimadas para a ao de improbidade; 2) ser legitimada a pessoa que sofreu o prejuzo. Quem tem mais interesse de se ressarcir dos 70 a pessoa jurdica que foi lesada. O MP trabalha de graa para cobrar 30 para ela, mas ela como pessoa privada recebeu subveno de menos de 50% e ento deve financiar o ataque contra o diretor que desviou recursos de 70.

Carvalho entende que quando no pargrafo nico menciona limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre contribuio dos cofres pblicos, tipicamente patrimonial. No est dizendo que a pessoa jurdica lesada no pode ser titular do direito a uma reparao por dano moral; ele titular. Hoje predomina o entendimento de que a pessoa jurdica pode pleitear dano moral, mas h quem entenda que dano moral no prprio da pessoa jurdica. Se ela tiver direito ao dano moral, a ao dever ser proposta pela prpria pessoa jurdica que a parte legtima ad causam. uma questo que trata da legitimatio ad causam que uma das condies da ao e se esta ao tem condies de legitimidade especial as que no coubessem aqui seriam buscadas no Cdigo de Processo Civil. Neste quem a parte legtima ad causam, como regra, na legitimao ordinria o titular da pretenso. Quem titular da pretenso reparao do dano moral? A pessoa jurdica.

A lei de improbidade material e instrumental. A lei 8429/92 codificou o sistema de improbidade.

Com relao s palavras subveno, benefcio e incentivo: a subveno de alguma forma um benefcio; o benefcio tudo que beneficia subveno beneficia e um incentivo beneficia.Ex: Se a pessoa sobrevive com uma colaborao do Estado inferior a 50% (Ex: juros subsidiados, pagamentos de emprstimos em perodos mais aquilatados). Fala-se em fiscais ou creditcios (esto includas as isenes fiscais).

- SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS, ORGANIZAES SOCIAIS E ORGANIZAES DAS SOCIEDADES CIVIL DE INTERESSE PBLICO

Os servios sociais autnomos tm uma peculiaridade muito grande no sistema. Ex: SESI, SENAI, SESC, SENAC. A peculiaridade que so criadas como pessoas de direito privado e no integram a Administrao. So pessoas de cooperao, exercem funo social. Possuem uma peculiaridade fundamental: sobrevivem com contribuies parafiscais, so contribuies cobradas obrigatoriamente so pagas atravs do recolhimento do INSS. Quem paga essas contribuies so os setores respectivos desse grupo de pessoas. Ex: H uma indstria com 50 empregados. Todo ms deve recolher a contribuio previdenciria correspondente ao empregador e ao empregado. O empregador deve preencher uma guia; nessa guia paga 1,5% para o SESI e paga 1% para o SENAI. Essas contribuies so acrescidas da contribuio previdenciria.

SENAI, SESI muitas vezes ficam na berlinda, pois so muitos impostos que devem ser pagos. Sendo assim, h um incentivo muito grande sonegao, j que a carga tributria altssima.. So entidades que exercem atividades de grande relevo.Quem dirige essas entidades so empresrios. O governo no contribui com nem R$0,01 para elas. O contribuinte paga uma guia ao INSS e j inclui SENAI, SESI. O INSS recebe, tira o que seu e repassa para essas entidades os seus percentuais. O contribuinte no paga diretamente para o SENAI e para o SESI paga via INSS.

Os servios sociais autnomos poderiam ser sujeito passivo da improbidade administrativa? H uma peculiaridade que eles no recebem contribuio do Errio. O governo no contribui para a subveno, custeio diretamente, mas ele j deu uma contribuio: criou uma lei para cada um prevendo esse desconto. No h auxlio maior do que ter direito a receber recurso por fora de uma lei. SESI, SENAC, SENAI E SESC possuem em sua lei a previso da contribuio parafiscal.

Como a lei no foi expressa, Carvalho entende que todo recurso que se origina de contribuies compulsrias considerado dinheiro pblico mesmo que no gerido diretamente pelo Estado. Quando se contribui para o SESI, SESC deve-se receber dessas entidades um servio. Ex: curso de ferramentaria. Para Carvalho esse dinheiro pblico. Se por exemplo um diretor financeiro do SENAI se apropria desses recursos que o INSS transferiu para a entidade ele deve responder por improbidade administrativa e o SENAI estar figurando como sujeito passivo de improbidade administrativa. Eles estaro no art. 1, caput as contribuies parafiscais que recebem so mais de 50% dos seus recursos. O que mantm a entidade a contribuio parafiscal. Carvalho acha que este dinheiro pblico e se algum desviar esse dinheiro que tem fim institucional definido por lei est enquadrado como autor de improbidade administrativa. Em conseqncia o SESI, SESC, SENAC e SENAI sero sujeitos passivos de improbidade.

As organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico so entidades as quais nem sempre se conhece o perfil jurdico delas. As organizaes sociais podem induzir em erro o intrprete por causa das organizaes no-governamentias. A organizao no-governamental (ONG) uma identificao que se atribui a uma pessoa que no est diretamente atrelada, ou seja, tem em princpio meio prprio de subsistncia. J as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico so titulaes sociais e organizaes da sociedade civil de interesse pblico so titulaes qualitativas de algumas categorias de pessoas jurdicas, quer dizer, essas leis que as criaram no instituram novas categorias de pessoas jurdicas; continuam a ser aquelas que se conhecem do Cdigo Civil (associaes, sociedades e fundaes). O Cdigo Civil apresentou mais duas categorias: partidos polticos e entidades individuais (alterao recente do Cdigo Civil). Uma associao pode vir a ser qualificada como uma organizao social, fundao privada (Ex: Fundao Roberto Marinho) tambm pode ser qualificada como organizao social. No se trata de categorias jurdicas, mas de ttulos qualificativos que algumas entidades recebem depois de preencherem os requisitos que as leis instituram.

As organizaes sociais foram previstas na lei 9637 de 15 de maio de 1998 e as organizaes da sociedade civil pela lei 9790 de 23 de maro de 1999. Foram criadas em um perodo inferior a 1 ano. O art. 1 da lei 9637/98 dispe: O Poder Executivo poder qualificar como organizaes sociais pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, proteo e preservao ao meio ambiente, cultura e sade, atendidos os requisitos previstos nesta lei esse artigo deixa clara a situao da organizao social. O poder Executivo poder qualificar como associao privada, como fundao privada pode se habilitar indo ao Ministrio competente e faz o requerimento. O mesmo acontece com a organizao de sociedade civil o art. 1 da lei 9790/99 tambm comea dizendo: Podem qualificar-se como organizaes da sociedade civil de interesse pblico as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos institudos por essa lei. No so categorias, mas so meras qualificaes jurdicas, so ttulos qualificativos. At hoje se v associao dos servidores da categoria tcnica de informtica e embaixo declarada de utilidade pblica pelo decreto tal. Todas as associaes pleiteiam essa qualificao considerada de utilidade pblica, mas ela uma associao. Com esse ttulo ela pleiteia algumas formas de incentivo, de subsdio, subvenes, j que essas pessoas no podem ter fins lucrativos. Se empresarial a pessoa jurdica; h lucro; no deve pleitear essas qualificaes. O legislador s admitiu qualificar pessoas que no tm fins lucrativos. H um sistema de atividades do setor privado que executam funes pblicas que o Estado deveria executar se ele tivesse meios ou recursos para tanto. Ento, se est auxiliando deficientes importante para o sistema e no h fins lucrativos.

Essas entidades tm sido chamadas de entidades do 3 setor pessoas que mereceram as qualificaes de organizaes sociais ou organizaes de sociedade civil de interesse pblico. Essa atividade de carter social.

Essas entidades com esse perfil esto enquadradas no art. 1, pargrafo nico da lei 8429/92 como eventuais sujeitos passivos de improbidade?

Em primeiro lugar ningum vai requerer a qualificao A ou B para colocar o quadro na parede, porque com essa qualificao essa pessoa se habilita a obter do Governo do qual ela parceira algum tipo de benefcio (pode receber servidores, recursos, a cesso de uso de bens pblicos) tem condies de obter vantagens do Poder Pblico. A lei 9637/98, art. 12 s organizaes sociais podero ser destinados recursos oramentrios e bens pblicos necessrios ao cumprimento do contrato de gesto o contrato de gesto o contrato que essas pessoas fazem com a Unio Federal fazem um contrato de gesto que equivale a um convnio de fins comuns e diante desse dispositivo pergunta-se: uma pessoa privada qualificada como organizao social ou organizao de sociedades civis de interesse pblico poderia ser sujeito passivo da ao de improbidade? Depende. Se s organizaes sociais podero ser destinados sinal de que tambm no podero ser destinados recursos de nenhuma ordem. Se no forem destinados recursos de nenhuma ordem, elas estaro fora do art.1, pargrafo nico da lei 8429/92. O problema ser exclusivamente delas. Se elas receberem recursos oramentrios acima de 50% do seu patrimnio ou custeio elas estaro enquadradas no art.1, caput da Lei 8429/92; se receberem menos de 50% estaro enquadradas no pargrafo nico do art. 1 da Lei 8429/92. Elas nem sempre sero alvo do ato de improbidade administrativa.

As leis 9637/98 e 9790/89 prevem vrios dispositivos sobre o Ministrio Pblico, Tribunal de Contas, porque normalmente vai ser investido recurso pblico e ento ter um controle (admite-se seqestro de bens, indisponibilidade de bens).

Questo objeto de concurso pblico: convnios administrativos. Hoje so dois institutos diferentes: os convnios administrativos so na verdade relaes de parceria os quais tenham pactuantes com objetivos comuns. O que caracterizam os convnios que os pactuantes esto trilhando caminhos paralelos e visando aos mesmos objetivos (de interesse comum). No convnio nem sempre entra recursos. H convnios em que h o ente Pblico em que as partes se limitam a dar uma cooperao de trabalho local no entra cooperao financeira somente tcnica. H outros em que a cooperao tcnica e financeira depende dos interesses dos pactuantes. Os convnios podem ser objeto de atos qualificados como de improbidade? Nunca porque convnios no tm personalidade jurdica. As personalidades so dos pactuantes.

Ex: Estado do Rio de Janeiro celebra um convnio com a Fundao Roberto Marinho (setor privado) no o convnio que tem personalidade, assim como o contrato no tem personalidade. Quem tem personalidade o Estado ou a Fundao Roberto Marinho. Quem pactua que faz, paga e coopera. No momento que extrai essa concluso, se houver enriquecimento ilcito e danos ao Errio (ao Estado) estaremos com a improbidade do art.1 da Lei 8429/92. Pode acontecer do Estado passar 100 para a Fundao Roberto Marinho e algum da fundao se apropriou de parte dele. O ato nesse caso ser sempre de improbidade o que vai variar o que representa essa transferncia de recursos. Se for superior a 50% ir cair no art. 1 da Lei 8429/92 e se for inferior a 50% ir cair no art. 1, pargrafo nico da lei 8429/92. Se o Estado passou 100 para a fundao e algum se apropriou de 50 essa pessoa cometeu ato de improbidade. Deve-se verificar quanto vale esses 50 dentro do patrimnio, custeio da entidade para poder enquadrar no art. 1 ou no art. 1, pargrafo nico.

Em 06 de abril de 2005 foi editada a lei 11107. Nessa lei foi criado um novo tipo de parceria. Os autores de administrativo colocavam uma parte de convnios e consrcios e no havia uma legislao que diferenciasse convnio e consrcio. Todos os dois eram uma relao jurdica de parceria (todos do mesmo modo), mas os consrcios eram pactos firmados entre pessoas da mesma categoria jurdica. Se 10 Municpios fizessem um pacto de auxlio mtuo esse instituto deveria ser chamado de consrcio e se houvesse interveno de entidades de nvel diferente ento chamariam convnios. Ex: 3 Municpios pactuavam com 3 associaes privadas para exercerem atividades comuns isso seria convnio e no consrcio. Carvalho entende que no poderia considerar diferente em razo das figuras que pactuavam, que eram interessadas. Os antigos consrcios que eram conhecidos como pactos de interesses comuns entre pessoas da mesma categoria, no importava se as pessoas possuam categorias diferentes estar-se-ia diante de um convnio, pois no se justificariam dois institutos com a mesma ontologia. Os consrcios pblicos que a lei 11107/05 criou no so o mesmo instituto que os antigos consrcios por uma razo simples: os clssicos consrcios, para Carvalho agora sero todos chamados de convnios independentemente da natureza de quem figura no pacto, no tinham personalizao como os convnios tambm no possuam (quem tinha personalidade eram os entes que pactuavam). O consrcio da Lei 11107/05 vai ser formalizado por uma pessoa jurdica e essa a novidade. O objetivo continua ser o mesmo do convnio, ou seja, o objetivo de interesse comum. A mtua cooperao fundamental.

Ao mesmo tempo em que o art. 1 da lei estabelece a criao de normas gerais para Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios contratarem consrcios pblicos para a realizao de objetivo de interesse comum - a Unio, o Estado podem contratar um consrcio ou contratar algum com personalidade jurdica porque na teoria do direito civil quem tem capacidade de adquirir direitos e obrigaes tem que ser dotado de personalidade ; capacidade contratual. J indicia neste artigo que os consrcios sero pessoas jurdicas e o 1 confirma isso dizendo que o consrcio pblico constituir associao pblica ou pessoa jurdica de direito privado. Ou entes consorciados se juntam e formam uma pessoa jurdica chamada se associao pblica ou ento os consorciados poderiam optar por uma pessoa jurdica de direito privado. Essas associaes pblicas, ou seja se a opo do consrcio for pela criao de uma associao pblica, esta ter natureza de autarquia e conseqentemente a sua personalidade ser de direito pbico como a das autarquias. Essa lei foi a que alterou o Cdigo Civil no art. 41. Essa lei altera o cdigo civil, lei 8666/93 e 8429/92.

Na parte que a lei alterou o Cdigo Civil, art. 41 enumera as pessoas jurdicas de direito pblico interno e no inciso IV dispe: s autarquias, inclusive as associaes pblicas como bom intrprete as associaes pblicas tero a modalidade de autarquias e se o ter personalidade jurdica de direito pblico.

Um consrcio pblico s vai se formalizar formando uma pessoa jurdica ou de direito pblico (autrquica) ou de direito privado. Deve ser personalizado. Se, por exemplo, h um consrcio pblico entre o Estado do Rio de Janeiro e os Municpios da Baixada devido interesses comuns. Formaro uma pessoa jurdica que tero como associados as pessoas federativas. A lei diz que os consrcios pblicos com personalidade jurdica vo integrar a Administrao Indireta de todos os entes que figuram no Consrcio. Um exemplo seria Consrcio do Estado do Rio de Janeiro e dos Municpios da Baixada Fluminense esse o nome da pessoa jurdica. Essa pessoa jurdica vai estar na administrao indireta do Estado do Rio de Janeiro, do Municpio de Duque de Caxias, do Municpio de Nova Iguau. Uma entidade faz parte da administrao indireta de vrios entes federativos.

O consrcio pblico com personalidade jurdica de direito pblico integra a Administrao Indireta de todos os entes da Federao consorciados.

Se houver ato que ofenda consrcio pblico estaro no art. 1, caput porque sero da Administrao Indireta.

A parceria pblico privada no parceria verdadeira, pois no se trata de concesses mtuas. A parceria quando esto do mesmo lado com os mesmos interesses. Nas parcerias pblico privadas os concessionrios no possuem os mesmos interesses. H interesses opostos so contratos de concesso especial. A lei disse que elas so concesses.

Mesmo que um ato no se configure como ato de improbidade administrativa para fins da lei 8429/92 nem por isso os atos deixaro de configurar ilcitos de diversas ordens (civil, penal). A nica diferena que esses ilcitos sero apurados em outras sedes e no na sede especfica de improbidade administrativa. Essa lei prev uma ao especial.

SUJEITO ATIVO DE IMPROBIDADE

O sujeito ativo o autor da conduta qualificada como de improbidade. A base do agente de improbidade est no art. 2 - Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior. A idia de agentes pblicos no sentido bastante amplo, pois envolve todas as categorias dos prestadores de servios pblicos com determinado vnculo de subordinao jurdica. Se fosse sintetizar o art. 2 diria que o agente pblico para efeitos desta lei todo aquele que exerce uma funo pblica, mediante ttulo especfico que formaliza a relao jurdica.

Quando a lei diz todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao de fato existem alguns agentes que exercem a sua funo pblica transitoriamente e tambm transitoriamente e sem remunerao como o caso dos agentes eleitorais (funo provisria e sem remunerao em que h um ttulo jurdico). Se houvesse a oportunidade do agente eleitoral praticar algum ato de improbidade, ele estar enquadrado como agente pblico do art. 2 da lei 8429/92 e portanto sujeito ativo de ato de improbidade. O agente no precisa ser caracterizado como agente com remunerao ou sem remunerao ou com um vnculo de uma forma ou de outra.

que exerce por eleio so os agentes polticos (so do Legislativo e os chefes do Poder Executivo). H o processo legislativo.

Nomeao instituto prprio do regime estatutrio. Nomeao um ato administrativo, unilateral (quem pratica o Estado atravs de um agente). Est implicitamente admitindo que aquela pessoa nomeada tem condies de ocupar o cargo pblico. No precisa ser precedida de concurso pblico. Para cargo em comisso no h concurso pblico, no entanto, h nomeao. O titular de cargo em comisso integra o regime estatutrio.

Designao no muito tcnico. indicao. No se aplica aos regimes comuns de trabalho (estatutrio e o trabalhista), pois eles exigem como regra concurso pblico. Parece envolver a situao que Hely Lopes denominava de agentes honorficos. Na verdade catalogados como agentes colaboradores. Ex: um jurista designado para representar o Brasil na OIT no servidor, no ganha. Ser um agente pblico.

contratao vai envolver dois tipos de relao jurdica: 1)relao correspondente ao regime trabalhista; 2)relao correspondente ao regime especial. O Estado celebra contrato para duas categorias: a de contratados pelo regime celetista que a relao jurdica regulada pela CLT e a contratao pelo regime especial cuja relao jurdica prevista na Constituio no art. 37, IX (determina que cada pessoa federativa que quiser ter esse tipo de agente; esse ente deve editar a sua lei prpria). Ex: Unio editou uma lei 8745/93 prev a contratao de regime especial, na verdade somente em situao provisria. Somente para situaes excepcionalssimas. Esses servidores no se sujeitam a concurso pblico so recrutados por procedimento seletivo simplificado (normalmente por currculo). As agncias reguladoras nasceram em 96/97 e no tinha pessoal. Deu-se ento provimento a servidores temporrios. Deveria ter feito concurso antes de criarem essas agncias. No h provisoriedade. Esse procedimento simplificado, para Carvalho tem o teor de insegurana jurdica.

H vrias categorias de agentes pblicos:

1) agentes polticos entra por eleio e desempenha mandato;

2) agentes colaboradores funes transitrias e muitas vezes sem remunerao;

3)Todos os demais servidores pblicos so os servidores que trabalham com um vnculo de trabalho. Pode ser admitido sobre 3 regimes:

3.1) servidores estatutrios suas regras esto no estatuto;

3.2) servidores trabalhistas CLT;

3.3) servidores temporrios deveriam ter uma atuao temporria como prev o art. 37, IX CR. A Constituio diz que esses contratos so por tempo determinado, transitrios e s ir ocorrer se houver relevante interesse pblico. H s vezes esse regime para funes permanentes, o que no est correto. O certo que essas funes sejam temporrias. No pode contratar para funes permanentes nesse regime.

O Estado do Esprito Santo editou uma lei autorizando a contratao de defensores pblicos atravs de contrato temporrio. A funo da defensoria emergencial. Quem props a ADIN foi a OAB para proteger os advogados que poderiam ser habilitados como defensores. Depois de colocar como defensores no retira mais.

Ou qualquer outra forma de investidura no h outra forma. A finalidade do dispositivo alcanar todos que possuem uma relao jurdica com o Estado.

O dispositivo no falou em uma situao: alguns agentes pblicos possuem a sua atuao por tempo certo . Ex: procurador geral de justia pela lei exerce a chefia por 2 anos, podendo ser reeleito por igual perodo; Ex 2: Diretores de agncias reguladoras funo com prazo certo. Esta figura muitas pessoas denominam de mandato, mas na verdade no um mandato (este se origina de representao em processo eletivo). Mandato tem deputado, governador, presidente, senador. Os outros, como por exemplo procurador geral de justia, possuem uma investidura a termo certo ele no eleito pela classe integralmente eleito pela Governadora atravs de uma lista trplice. Mandato pressupe processo eletivo geral.

Em relao participao mltipla tem a idia do cdigo penal de co-autoria. A improbidade administrativa de natureza civil e no criminal. possvel que alguns atos de improbidade sejam praticados em conjunto por vrias pessoas. Pode ser s um autor (participao singular) e pode ser participao mltipla quando mais de um participa da conduta de improbidade.

OBS: Participao mltipla:

1) Na Administrao h uma relao chamada de hierarquia onde se encontram patamares de agentes e rgos, de modo que um dos agentes esteja subordinado a um agente hierarquicamente superior. Todo sistema calcado em uma hierarquia de rgos e agentes. H um problema dentro da hierarquia pode acontecer de um agente ser co-participante apenas em razo de uma ordem hierrquica. Todo servidor tem subordinao jurdica. O servidor pode no ter condies de avaliar se uma ordem do superior ou no ilegal. O agente s ser considerado co-autor de uma conduta de improbidade em dois casos : 1) se comprovar que mesmo com a hierarquia ele estaria ciente do propsito de improbidade do seu superior hierrquico. Se os dois tivessem em conluio. Se no souber no ir ser agente; 2) aquele que a ordem dada tenha sido manifestamente ilegal no pode escusar o cumpridor. Traz a presuno de que o agente poderia se opor a este tipo de conduta. O Cdigo penal exime o inferior hierrquico quando a ordem no manifestamente ilegal. A idia de manifestamente deve ser analisada casuisticamente ela que vai distinguir a situao da pessoa ser partcipe ou no. Aplicar-se- a mesma tcnica interpretativa da aplicao do direito penal.

2) Quando estuda ao popular (Lei 4717/65) o legislador disse que ao popular deve ser proposta contra autoridades que de alguma forma tenham ratificado, concordado, omitido art. 6 da Lei 4717/65 A ao ser proposta contra a pessoas pblicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1, contra as autoridades, funcionrios ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omisso, tiverem dado oportunidade leso, e contra os beneficirios diretos do mesmo. A lei de ao popular contempla um litisconsrcio passivo necessrio, ou seja, o cidado que propuser a ao dever indicar todas as pessoas que de alguma forma contriburam para o resultado. O co-autor aquele que de alguma forma contribuiu para o resultado. Se vrias pessoas contriburam para um resultado todas sero co-autoras. O que pode fazer permitir que essas pessoas recebam sanes proporcionais menor ou maior gravidade de sua ao. Ir fazer a dosimetria.

Existem condutas de improbidade que s so punveis a ttulo de dolo ento para que considere que uma pessoa seja participante, a atuao dele deve ser demonstrada como deliberada para um determinado resultado. Quem age com dolo agir sempre com improbidade, mas nem sempre a conduta deve ser dolosa para configurar ato de improbidade; em alguns casos so punveis a ttulo de culpa.

Em relao aos sujeitos indiretos (so os terceiros) no so agentes pblicos, mas podem participar do processo de improbidade. A lei contemplou no art. 3 da Lei 8429/92 As disposies desta Lei so aplicveis, no que couber, quele que , mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.. Se no agente do Estado, mas v um agente se locupletar de recursos indevidamente do Estado e fornece uma parte deste recurso para essa pessoa estar enquadrada no art. 3, embora responsvel tambm pelo ato de improbidade.

Agentes de fato no possuem investidura e em situaes excepcionalssimas acabam atuando por um consenso em nome do Estado. No momento que est exercendo uma funo pblica e partindo da premissa de que reconhecido como agente de fato, ele estar penalmente enquadrado como agente responsvel pelo ato de improbidade. Os agentes de fato so divididos pela doutrina entre: agente de fato necessrio e agente de fato putativo e alguns deles so admitidos no servio pblico sem concurso. Carvalho tipificaria no art. 2 da lei 8429/92.

O sujeito indireto, para que ele seja tambm objeto da aplicao desta lei deve ter se conduzido de trs maneiras: 1) ter induzido algum (agente) prtica do ato; 2) ter concorrido com a prtica do ato; 3) ter-se beneficiado com a prtica do ato. Concorrer para prtica do ato significa prestar auxlio material. O induzimento significa plantar a idia de destinao de conduta na outra pessoa. Induco conduzir e ento induzir implantar a idia.

Quando se estuda direito penal, o art. 122 do Cdigo penal possui o seguinte ttulo: induzimento, instigao ou auxlio a suicdio diz a regra induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa, pena X. Os autores diferenciam as 3 condutas: prestar auxlio o mesmo que concorrer prestar auxlio material (lei 8429/92 concorrer); induzir plantar a idia, mas instigar significa incentivar o objetivo de uma idia instalada no ato que se quer na mente do autor. Ex: um terceiro conversou com um agente pblico e o agente diz que teve uma idia com relao aos recursos que esto entrando e que vai tentar desviar para a conta dele. O terceiro diz que boa idia. Essa conduta de instigao e no punvel por improbidade pelo princpio da reserva legal. Ex 2: Se um agente conversa com um terceiro e diz que o agente est trabalhando em um bom lugar e que ir ter uma chance de levar algum.O agente diz que o terceiro teve uma boa idia. Esse terceiro autor da improbidade, pois ele cometeu o induzimento.

A improbidade do terceiro se caracteriza por prestar auxlio efetivo material (Ex: caso em que uma pessoa d uma carona para outra para que esta pratique um ato de improbidade concorre para o resultado) e o induzimento a instilao do propsito de improbidade na mente do agente. A instigao no est includa.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PROFESSOR: JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO

- AULA DIA 01/09/05

SUJEITOS ATIVOS DA IMPROBIDADE

- CONCESSIONRIOS E PESSOAS JURDICAS

Concessionrios Se a empresa concessionria no recebe subveno, no recebe auxlio, como normalmente acontece, ela apenas uma contratada do Poder Pblico que jamais ir poder se classificar como sujeito ativo de improbidade porque o concessionrio um prestador de servio por um contrato administrativo; ento ele no integra a Administrao. H uma tendncia das pessoas acharem que os concessionrios por exercerem uma funo pblica estariam qualificados ou habilitados como sujeito ativo. No podem ser considerados sujeitos ativos. O concessionrio pode praticar outros tipos de condutas ilcitas, mas improbidade somente h uma chance de ser ele sujeito ativo: se a empresa se beneficiar dolosamente de um ato de improbidade do Poder Pblico. O terceiro, mesmo no tendo praticado diretamente o ato de improbidade, se beneficia dela e faz parte da participao mltipla.

Pessoas Jurdicas H uma controvrsia com relao s pessoas jurdicas poderem ou no ser sujeito ativo de improbidade administrativa.Isso ocorre, pois os sujeitos ativos so pessoas fsicas ( o Diretor tal, o presidente tal, o superintendente tal) e o terceiro que se beneficia. O terceiro sempre pressupe que seja uma pessoa fsica que fica em conluio com o agente. H uma unanimidade dos estudiosos em reconhecer que se a pessoa jurdica (concessionrio est valendo), se ela atravs de seus integrantes integra o processo de participao de improbidade, por exemplo, sendo beneficiria de recursos ilegais, essa pessoa jurdica considerada tambm como sujeito ativo. Ento, suponha que o Diretor Joo desviou recursos pblicos e entregou para a empresa (determinada pessoa jurdica) atravs de seus diretores os quais sabiam que aqueles recursos que entraram na pessoa jurdica no eram recursos legtimos. Deve-se deduzir a pretenso em face do tal diretor Joo e da pessoa jurdica. No se confunde a pessoa do scio com a da sociedade. Pode acontecer de um, dois ou trs scios serem sujeitos ativos e os bens ou valores serem revertidos para seus patrimnios individuais. Tanto pode ser os scios individuais ou a sociedade se os recursos tiverem sido creditados no caixa da sociedade e ento neste caso, o sujeito ativo ser a pessoa jurdica.

A dvida que pode surgir se poderia inserir no plo ativo da relao processual a pessoa jurdica como autora ou co-autora do ato de improbidade.Considera-se que pode ser inserida a pessoa jurdica como autora ou co-autora do ato de improbidade, pois pode acontecer de um benefcio s alcanar ela mesma (a prpria pessoa jurdica). Em outras palavras uma pessoa jurdica pode ser aquele terceiro o qual pode ser co-autor do ato de improbidade.

Se a pessoa jurdica hoje est sendo considerada como passvel de sancionamento penal crimes ambientais, por exemplo, com muito mais razo ela poder ser apenada com uma sano civil por ato de improbidade. Ex: A pessoa jurdica pode ser obrigada a ressarcir o prejuzo, pode ser impedido de participar de licitaes. Para Carvalho no seria possvel a pessoa jurdica ser ru em uma ao penal.

BENS TUTELADOS

Os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8429/92 esto inseridos no captulo II que dividido em sees onde esto dispostos os bens tutelados. A disposio assim:

1) Art. 9 - atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito, ento, o primeiro bem tutelado com base no enriquecimento ilcito o enriquecimento legtimo no h norma que impea as pessoas de enriquecer. O bem tutelado ento o enriquecimento legtimo;

2) Art.10 Fala-se atos de improbidade que causam prejuzo ao Errio, ento o bem tutelado a preservao patrimonial do Errio. Combatendo o dano ao Errio, pretende-se tutelar a preservao patrimonial ao Errio;

3) Art. 11 A lei disse atos de improbidade que atentam contra os princpios da administrao pblica, ento o bem tutelado a observncia dos princpios da Administrao Pblica.

Acrescenta-se mais um bem tutelado que no est na legislao: o legislador acrescentou em outras normas autnomas, como por exemplo, o Estatuto da Cidade que o diploma de poltica urbana. O Estatuto da Cidade visa preservao da ordem urbanstica; ento se considera improbidade este ou aquele ato que atenta contra a ordem urbanstica. O bem tutelado a ordem urbanstica previsto na lei 10257 de 10/07/01.

CONDUTAS GERAIS RELATIVAS IMPROBIDADE

- TIPOLOGIA

1.CONDUTAS RELATIVAS AO ENRIQUECIMENTO ILCITO ART.9 DA LEI 8429/92

1 Aspecto: Elemento subjetivo no h espao para a atividade culposa. Ningum se enriquece ilicitamente por imprudncia, impercia ou negligncia. O enriquecimento ilcito pressupe o elemento subjetivo doloso; no h espao para culpa pela natureza da atividade. Em outros casos como ato que causa dano ao Errio foram tratados de forma diferente (pode no ser doloso).

2 Aspecto: Modus aciendi (consumao dos tipos) nenhuma das situaes admite tentativa, at aquelas que no h materializao (chamada pelos penalistas de mero perigo) onde a consumao se retrata pela prpria ao. Portanto, no cabe tentativa.

3 Aspecto: Pressuposto h pressuposto exigvel ou indispensvel consumao do fato e o pressuposto inexigvel ou dispensvel. O pressuposto exigvel ou indispensvel que haja vantagem patrimonial indevida e o pressuposto inexigvel ou dispensvel (no quer dizer que no possa estar presente) o dano ao Errio. Ex: O Errio pode no ter tido perda de nem R$0,01, por exemplo, no caso de propinas recebidas por agente pblico de terceiros (como o caso de Marcus Valrio), no haver dano ao Errio, mas vai haver o enriquecimento ilcito. Se o agente devia dinheiro do Errio para uma determinada pessoa haver os dois pressupostos: vantagem patrimonial indevida e dano ao Errio. Um pressuposto no exige necessariamente a ocorrncia do outro, pois so fatos geradores com demarcao prpria.

4 Aspecto: Tipo do enriquecimento ilcito Se ler o art. 9 da lei 8429/92- Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito aferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo, mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, e notadamente: O notadamente significativo. No artigo ir encontrar o tipo fundamental do enriquecimento ilcito e os tipos exemplificativos do enriquecimento ilcito. Extrai essa concluso do ncleo do art. 9: o ncleo auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do cargo, emprego ou funo. O legislador ento deu doze exemplos neste art. 9 e em todos haver o ncleo do tipo - auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo de cargo, emprego ou funo. Os termos notadamente, especialmente e especificamente tratam de uma relao exemplificativa. Deve sempre haver o tipo fundamental bsico.

5 Aspecto: Sujeito ativo pode ser: agente pblico, terceiro (sujeito indireto quando se locupletar das vantagens indevidas recebidas pelo agente) o terceiro pode estar na cadeia de participao mltipla.

6 Aspecto: Natureza da conduta somente comissiva (exige ao positiva). No h enriquecimento ilcito por improbidade administrativa por condutas omissivas.

7 Aspecto: Tipificao penal a natureza do comportamento de improbidade no criminal; a natureza cvel. A prtica de um ato de improbidade caracterizado como ato de improbidade na forma da lei 8429/92 no impede que essa conduta seja tipificada como crime luz de outros diplomas legais. Ex: Captulo do Cdigo Penal que trata dos crimes praticados contra a Administrao Pblica: esses crimes tm a mesma fisionomia comportamental de um ato de improbidade. Pode ser o tipo de corrupo passiva pode acontecer deste agente responder em ambas as esferas, pois as esferas so independentes. Aplicao da lei: se a mesma conduta se configura enriquecimento ilcito e dano ao Errio deve-se verificar qual a menor pena e esta ser absorvida pela pena maior, pelo mesmo sistema que h no Cdigo penal de subsuno de fatos a fatos mais graves.

2.ATOS DE IMPROBIDADE QUE PROVOCAM DANO AO ERRIO ART. 10 LEI 8429/92

1 Aspecto: Tipo do dano ao Errio - Art. 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta Lei, e notadamente: a tcnica do notadamente continua no art. 10. No art. 10 tambm h um tipo bsico ou fundamental. O tipo bsico tem como fato gerador a conduta que causa dano ao Errio e h tipos exemplificativos nos incisos do art. 10 (agora so 15 incisos) a lei 11.110/05 acrescentou dois incisos.

2 Aspecto: Pressupostos o pressuposto exigvel o dano material. H doutrinadores que s vezes desejam estender para o dano moral, mas para a improbidade o que se extrai da lei que a preocupao no com a reputao, nem foro ntimo. O problema o patrimnio material. O legislador falou perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades no pode ser de nvel moral. O pressuposto inexigvel ou dispensvel o enriquecimento ilcito, quer dizer, pode a conduta no ter enriquecido ningum, mas desde que tenha sido consumado o fato gerador (perda patrimonial) o bastante para a configurao deste tipo de improbidade.

3 Aspecto: Elemento subjetivo o legislador tratou diferentemente em relao ao enriquecimento ilcito. O legislador admite a conduta dolosa ou culposa. Pode praticar um dano ao Errio por culpa.

4 Aspecto: Natureza da conduta as condutas podem ser comissivas ou omissivas, diferentemente do enriquecimento ilcito. Ex 1: Inciso III doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas, ou valores do patrimnio de qualquer das entidades mencionadas no art.1 desta Lei, sem observncia das formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie; - doar bens conduta comissiva; Ex 2: Inciso V permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo superior ao de mercado; - permitir pode retratar conduta omissiva; Ex 3: Inciso XII permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente; Permitir conduta omissiva; facilitar pode ser conduta comissiva ou omissiva; concorrer conduta comissiva.

H dois novos incisos no art. 10:

XIV- Celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de servios pblicos por meio de gesto associada sem observar as formalidades previstas na lei; Neste caso o contrato deve causar prejuzo ao Errio; deve ter contratado mal.

XV- Celebrar contrato de rateio, de consrcio pblico, sem suficiente e prvia dotao oramentria O contrato de rateio est previsto dentro da lei nova. Como so vrios Estados, para que um consrcio se formalize, a Unio e os Estados podem ser consorciados para executar tarefas comuns (isso demanda dispndio pblico). Os entes federativos costumam se comprometer em compromissos financeiros que acabam no sendo honrados com muita freqncia; ento esse contrato de rateio, que deve passar pelo Poder Legislativo do ente federativo consorciado, vai acarretar o comprometimento daquele ente consorciado de que o planejamento de gasto que ele fez para o consrcio vai ser cumprido realmente, pois se no cumprir a sua conduta estar sendo qualificada como improbidade administrativa.

OBS: Todos os consorciados se comprometem em um contrato de rateio de retirar do Errio R$100,00 para poder utilizar nos servios comuns. Cada um possui um contrato de rateio (uns contribuem com mais e outros com menos). Faz-se o contrato de rateio, mas deveria ter dotao oramentria para isso. Entretanto, se comprometeu com um contrato de rateio sem dotao oramentria. O efeito disso ser que no ter dinheiro para aplicar no consrcio e ento, neste caso, no est causando prejuzo ao Errio, mas est havendo falta de compromisso. No h prejuzo. Dificilmente, para Carvalho, este dispositivo poderia se harmonizar com o caput porque o caput o que tem o ncleo central e este causar prejuzo ao Errio. Se celebrar um contrato de rateio o qual no ir causar prejuzo ao Errio nenhum ser difcil harmonizar esta hiptese. Se disser que ir chamar de improbidade administrativa porque se comprometeu ao rateio e no h dotao oramentria pode qualificar como ato de improbidade, mas no deveria faz-lo dentro do dano ao Errio. Era melhor ter sido inserido no art. 11, pois neste no preciso nem enriquecimento ilcito e nem dano ao Errio. O art. 11 prev apenas condutas esparsas, ento seria improbidade administrativa porque a lei qualificou como improbidade e no inserir numa relao que tem como pressuposto um fato gerador que no ir acontecer.

O consrcio outra pessoa jurdica. Se o Estado deixa de pagar fornecedores de mo de obra ele no est cometendo improbidade administrativa por causar dano ao Errio. Pode estar praticando ato de improbidade, pois est deixando de cumprir o princpio da legalidade. O que o legislador pretendeu neste caso foi proteo do patrimnio prprio deles. Causar prejuzos ao Errio de outrem, inclusive do consrcio, que ele no o consrcio apenas uma parte dele poder configurar improbidade por definio prpria da lei e no por prejuzo ao Errio.

A lei falou em perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao malbaratamento gerir mal; baratear; por exemplo, alienar um bem com preo inferior ao preo real daquele bem m gesto.

Os tipos nesse caso so bastante amplos. O tipo quando aberto faz com que o papel daquele que julga seja maior ainda. Os tipos abertos vo gerar funes abertas e por isso relevantssima a aplicao do princpio da proporcionalidade.

3.ATOS DE IMPROBIDADE QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO PBLICA

Art. 11 Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade s instituies, e notadamente: Este artigo parece bastante amplo.

Ex: Inciso II retardar ou deixar de praticar, indevidamente ato de ofcio; no tem feito o que mandou fazer; no tem diariamente verificado o site do STF, por exemplo, ento ir abrir um processo de improbidade. A abertura do art. 11 muito grande.

1 Aspecto: Pressupostos h o pressuposto exigvel que violao de um princpio (impreciso) e o pressuposto inexigvel ou dispensvel que o enriquecimento ilcito e o dano ao Errio. A aplicabilidade desta tipologia deve ser adotada cum grano salis, com razoabilidade. A improbidade interpretada com exacerbao ir levar a resultados indesejados pelo legislador. A lei disse muito mais do que ela deveria ter dito.

2 Aspecto: Elemento subjetivo O caput no diz. No inciso VII do art. 11 revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de mercadoria, bem ou servio - poderia ser uma conduta culposa ou necessariamente dolosa? Para o professor pode haver conduta culposa. Deve-se observar o inciso IV negar publicidade aos atos oficiosos poderia ser conduta culposa. A regra geral de pr-determinao e portanto de conduta dolosa, mas possvel que haja uma conduta culposa.

3 Aspecto: Natureza dos tipos Ex: Inciso VI deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo; conduta omissiva; j o inciso III revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que deva permanecer em segredo a conduta ser comissiva. Ento h condutas omissivas e comissivas.

Concluso: A nica das categorias de improbidade que no admite conduta omissiva aquela do enriquecimento ilcito do art. 9. A conduta de improbidade incompatvel com a tentativa (ou a conduta se consumou e se configurou como improbidade ou no se chega a praticar improbidade). Na tentativa do direito penal o fato delineador da tentativa a no consumao do resultado em razo de circunstncias alheias sua vontade e o Cdigo Penal considera tentativa como crime que merece a punio redutora do Cdigo Penal. Os bens em jogo no Cdigo Penal so diferentes.

Ex: Art. 10, I facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao do patrimnio particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; Uma pessoa vem com a pr-deliberao para passar um bem ao patrimnio do amigo (pegar computadores) e ento espera o chefe sair, prepara os computadores desligando-os e de repente volta o chefe, pois resolveu ficar trabalhando. Essa pessoa no praticou o ato por circunstncias alheias sua vontade. No iria neste caso ser qualificado como ato de improbidade, pois leva em conta o resultado e na tentativa jamais haver o resultado. Se ele consumado tem resultado e na tentativa no h o resultado. Isso inafastvel em toda doutrina penalista.

Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra escreveram um artigo sobre improbidade. Ningum discute que apesar da improbidade administrativa ter natureza cvel, ela possui um grande contedo de natureza penal.

Poderia responder a um processo penal por tentativa de peculato, mas no responderia a um processo civil por improbidade administrativa.

Qualquer pequeno erro de conduta ir recair no art. 11. O grande segredo da improbidade a aplicao da razoabilidade.

O tema da independncia de instncias tem a ver com a natureza da norma ofendida. Deve-se verificar se a norma ofendida tem a ver com aquela determinada instncia.

OBSERVAES PONTUAIS DOS TIPOS DO ART. 9 DA LEI 8429/92

O que enriquece ilicitamente o autor de improbidade?

I- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer outra vantagem econmica, direta ou indiretamente, a ttulo de comisso, percentagem, gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico- o caso da pessoa que vai se valer da funo pblica. Algum oferece uma vantagem e o agente recebe. O autor de improbidade tipicamente o agente pblico. A vantagem econmica pode ser direta ou indireta. Ex: vantagem indireta Soube que o agente estava com prestaes atrasadas na Casa e Vdeo e paga para ele. No recebe diretamente, mas recebe por via oblqua. Isso constitui improbidade.

II- perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado; Facilita a aquisio, permuta ou locao de bem mvel ou imvel ou contratao de servios por preo superior ao valor de mercado. Quem est pagando o Estado e o agente recebe um por fora (diz que 100, mas vale 70). Nesta hiptese ele est no s enriquecendo indevidamente como tambm provocando dano ao Errio. Se o Estado adquire um bem por valor superior ao de mercado ele ir perder dinheiro.

O inciso no fala em contratao de obras, mas deve incluir, pois obra diferente de servio. Se no interpretar assim ocorrer o seguinte: se o contrato de servio tiver valor superior e o agente ganhar dinheiro com isso improbidade; se for obra, supervalorizar o contrato e receber um dinheiro por isso no seria improbidade. Leia-se ento pela contratao de servios e obras pelas entidades referidas no art. 1.

III- perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por preo inferior ao valor de mercado Fala em alienar, permutar ou locar bem pblico por preo inferior. No inciso II os bens pertencem ao Estado. Se o bem do particular e admite pagamento superior beneficia o particular; se o bem do Estado e admite um valor inferior est prejudicando o Estado, cometendo improbidade.

IV- utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei, bem como o trabalho de servidores pblicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades H no Poder executivo assim como h no Poder Judicirio. Ex 1: Tem juiz que se vale do seu motorista para levar a mulher ao ginecologista, para levar a sogra para passear na praia; Ex 2: Quer-se desmatar um local e amigo do prefeito, ento pede para utilizar uma mquina da prefeitura para praticar atividade privada. Ex 3: Deputado mandou abrir uma estrada s para que esta estrada desse acesso ao stio dele, pois ele tinha um stio em um lugar bem distante no Estado de Pernambuco. A estrada terminava no stio dele.

V- receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de vantagem - estranho configurar ato de improbidade administrativa, pois so muito corriqueiras no noticirio.

VI- receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; produz verdadeira falsidade ideolgica, cometendo o crime do art. 299 do Cdigo Penal. Ele recebe vantagem para fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras. H servidores que tm a incumbncia de verificar se est se cumprindo o cronograma, pois o Estado paga as prestaes de acordo com as etapas do cronograma. Este servidor pode dizer que no ir receber uma determinada etapa no cronograma, pois faltaram vrias peculiaridades. Ele quer receber um dinheiro e diz que ir dizer que o outro praticou tudo em perfeitas condies. Ele est praticando o crime de falsidade ideolgica (art. 299 CP).

VII- adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio ou renda do agente pblico; Quando a lei diz adquirir bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do patrimnio tem que partir da seguinte premissa: h um patrimnio com rendimento normal e de repente adquire um iate. Esse valor se no recebeu herana, no ganhou na loteria ou no casou com mulher rica, a origem desse dinheiro ilcita. Autor da ao de improbidade (promotor) vai se limitar a dizer na causa de pedir que a pessoa comprou algo desproporcional com seu patrimnio. O nus da prova da licitude dos recursos incumbe aquele que quer apresentar a sua defesa. H a inverso do nus da prova. Incumbe o nus da prova quele contra o qual se alega uma aquisio em desproporo ao patrimnio. Nota-se que o legislador considerou esta compra em princpio como ato de improbidade. Esta compra traduz uma presuno relativa de improbidade e s vai ceder prova em contrrio se esta prova for apresentada pelo adquirente.

O princpio da presuno de inocncia tem relao direta com o processo de imputao para Carvalho. Neste caso h uma mera presuno relativa que pode ser desfeita pelo autor, pois h a seguinte situao a ser analisada: um patrimnio de R$100.000,00 com um imvel e um carro e de repente essa pessoa adquire um iate. Essa situao, por si s acarreta a presuno de improbidade. Para Carvalho h um percentual enorme de que seja improbidade. O recurso tem que ter origem; deve estar comprovado na declarao de renda.

VIII- aceita emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser atingido, ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente pblico, durante a atividade;

IX- perceber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;

X- receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado; - Ele omitiu, mas o fato ele ter recebido a vantagem econmica.

XI- incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei; Incorporar, se apropriar a pessoa passar a ter o dominus de fato daqueles bens pblicos.

XII- usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta Lei. Se observar o inciso IV o legislador disse utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades; o inciso XII usar, em proveito prprio, bens, rendas ou valores integrantes do acervo patrimonial a conduta do inciso XII j est no IV. Houve somente mais detalhamento.

PECULIARIDADES DO REGIME PUNITIVO DA LEI DE IMPROBIDADE

Art. 12 Tratou das sanes da lei de improbidade. Essas sanes tm natureza extrapenal; elas so muito assemelhadas no seu perfil s sanes penais. O cometimento dessas condutas no importa a excluso das condutas penalmente relevantes so esferas diferentes. Tem infraes de improbidade que no se configuram como delitos. Violar princpio de publicidade no delito nenhum, enriquecer ilicitamente com vantagem dada por terceiro pode ser enquadrada em corrupo, concusso etc.

O ttulo do art. 12 DAS PENAS no adequado. O legislador no deveria ter utilizado o termo penas, pois pena corresponde termo tpico de direito penal e tanto verdade que recuou no texto do art. 12 dispondo Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes cominaes na verdade, independentemente de outras sanes est sujeito a estas sanes; h uma conotao punitiva ampla. Deve-se enfatizar que no se trata de pena na esfera do direito penal.

Esta conduta de improbidade tem um pressuposto ela precisa merecer a invalidao do ato. Est se configurando como improbidade o receber, deixar de, publicar indevidamente. Todo ato administrativo que se configurar como de improbidade administrativa, ele fatalmente estar contaminado de vcio de legalidade. Ento ele ser invalidado. Aparece uma situao interessante: o juiz julga se foi ato de improbidade no diz e aproveito para anular o ato que praticou, mas reconhece que ele cometeu improbidade. O ato legtimo se configuraria como de improbidade h uma contradio. A procedncia da ao e o reconhecimento da improbidade implicam o desfazimento do ato (invalidao, anulao). No pode harmonizar ato administrativo legal com ato administrativo qualificado como de improbidade.

Constitucionalmente das sanes previstas no art. 12 - A lei 8429/92 regulamentadora do art. 37,4 da Constituio Federal o constituinte disse que os atos de improbidade administrativa importaro: 1) a suspenso dos direitos polticos; 2) a perda da funo pblica; 3) indisponibilidade dos bens; 4) ressarcimento ao Errio. Na verdade a CF enunciou quatro providncias sancionatrias. Nos incisos do art. 12 ir encontrar sete:

Art 12, I 1) perdas dos bens ou valores acrescidos ilicitamente; 2) ressarcimento integral do dano; 3) perda da funo pblica; 4) suspenso dos direitos polticos; 5) pagamento de multa civil; 6)proibio de contratar com o Poder Pblico; 7) proibio de receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios.

O que se indagou se poderia a lei prever outras sanes que no aquelas quatro que a CF havia elencado no art. 37,4 CF? A interpretao dominante que o fato da CF ter previsto quatro sanes no impede que a lei crie outras. O que importante que a sano obedea ao princpio da reserva legal e obedeceu. Se uma lei federal capaz de criar sanes penais, onde est em jogo interesses mais graves, o que no dizer de sanes extrapenais. Portanto uma tese que no prospera deve ser de algum que defenda alguns interesses de improbidade. Juridicamente no se sustenta a tese de ser inconstitucional a criao de outras sanes na lei de improbidade.

Gradao da gravidade dessas condutas Quando examina o art. 12 observa que cada inciso das sanes faz aluso a uma das categorias de improbidade.

Art. 12, I na hiptese do art. 9 no caso de enriquecimento