PEA PRTICA: DEFESA PRVIA EM AO DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA

(1. Ilegitimidade de parte. 2. Prescrio quinquenal. 3. Ausncia

de dolo. 4. Convite que respeitou os ditames legais)

Gina Copola

(maro de 2.013)

1. Introduo:

Recentemente tivramos ensejo de elaborar defesa prvia em ao de improbidade administrativa movida em Comarca do interior do Estado de So Paulo na qual se pretende a condenao dos trs integrantes da Comisso de Licitaes da Cmara Municipal por prtica de ato de improbidade administrativa em razo da realizao de licitao na modalidade convite para contratao de rdio para transmisso das sesses ordinrias e extraordinrias do Legislativo Municipal no exerccio de 2.005.

A ao proposta, porm, contm alguns vcios que a contamina, como a ocorrncia da prescrio quinquenal, uma vez que a contratao foi realizada no exerccio de 2.005, alm do mandato do ordenador da despesa, Chefe do Legislativo Municipal ter seu mandato concludo em dezembro do ano de 2.006.

Advogada militante em Direito Administrativo. Ps-graduada em Direito Administrativo pela FMU. Professora de Direito Administrativo e de Fundamentos de Direito Pblico na FMU. Autora dos livros Elementos de Direito Ambiental, Rio de Janeiro: Temas e Idias, 2.003; Desestatizao e terceirizao, So Paulo: NDJ Nova Dimenso Jurdica, 2.006; A lei dos crimes ambientais comentada artigo por artigo, Minas Gerais: Editora Frum, 2.008, e 2 edio em 2.012, e A improbidade administrativa no Direito Brasileiro, Minas Gerais: Editora Frum, 2.011, e, ainda, autora de diversos artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental, todos publicados em revistas e peridicos especializados.

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Alm disso, salta aos olhos que os integrantes da Comisso de Licitaes no so partes legtimas para figurar no plo passivo da ao, uma vez que no praticaram qualquer ato de ordenadores de despesas, e, alm disso, todo o trabalho dos trs membros da Comisso fora respaldado por parecer jurdico de lavra do ento Assessor Jurdico daquela Casa de Leis.

No se verificou, portanto, a existncia do dolo, consistente na vontade livre e consciente de causar dano ao errio, ou enriquecimento ilcito de quem quer que seja, e nem tampouco aos princpios que regem a Administrao, motivo pelo qual no se verifica ato de improbidade no caso aqui relatado.

E, ainda, o convite foi enviado a apenas duas rdios porque existem apenas duas no Municpio, e as rdios de outros Municpios no conseguem transmitir as sesses da Cmara questionada, porque as ondas no chegam, e tambm porque j transmitem as sesses das Cmaras Municipais de seus respectivos Municpios.

o que restou fartamente demonstrado na defesa prvia ofertada e que abaixo integralmente transcrita:

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 1 VARA JUDICIAL DA COMARCA DE ....................................................

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Processo n .........................................................................

Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa

A nsia desmesurada em punir o administrador pblico com uma pena exemplar resultado da presso da mdia ou da opinio pblica, o que tem tornado a Lei de Improbidade Administrativa um perigoso instrumento de vingana, cuja incidncia, com menoscabo a garantias individuais, produtos de uma rdua e longa conquista histrica, constitui grave retrocesso ao Estado Democrtico de Direito. (FERNANDO CAPEZ, Procurador de Justia do Estado de So Paulo, licenciado, e Deputado Estadual, in Limites Constitucionais Lei de Improbidade, Saraiva, SP, 2.010, p. 297)

.................................................................................................., ................................................, e ........................................................................., todos requeridos na ao civil pblica de improbidade administrativa epigrafada que lhe move o e. Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, por seus advogados com instrumento de mandato incluso (docs. anexos), vm respeitosa e tempestivamente presena de V. Exa., ofertar a presente

DEFESA PRVIA,

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com supedneo no art. 17, 7, da Lei federal n. 8.429, de 2 de junho de 1992, bem como nas razes fticas e jurdicas que passa a expor.

I - BREVE SNTESE

Trata-se de ao civil pblica por ato de improbidade administrativa, proposta em razo da realizao de convite pela Cmara Municipal de .............................................................. para a contratao de empresa de rdio para transmisso das sesses da Cmara Municipal. A cpia do inteiro procedimento do convite o doc. 1, ora anexo.

a) Das imputaes apresentadas pelo d.

autor

I - L-se da inicial:

De pronto, destaca-se que o objeto do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que a autorizao para a feitura da licitao (fls. 77). A, j se tem violao ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)

Ademais, o objeto do certame deixou de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitaes, segundo o qual o Edital deve prever o objeto da licitao, em descrio sucinta e clara. (...)

Na sequncia, como muito bem destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo item), o processo licitatrio no passou por

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pesquisa prvia de preo, configurando afronta ao art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.

Como se no bastassem essas irregularidades, e as inmeras outras apontadas pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu verdadeira fraude, quando do julgamento das propostas apresentadas pela ........................................................., e pela ..................................................... (nicas convidadas a participar do certame e controladas por dois irmos). (....)

Curioso que, posteriormente a assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente seis dias depois, a Cmara Municipal contratou a licitante desclassificada ..................................................... para divulgao de sesses extraordinrias, solene e de utilidade pblica, audincia pblica e divulgao das sesses onde comparecero autoridades que esclarecero assuntos de interesse da coletividade, ao preo de R$ 8.000,00, pelo prazo de 4 meses, sem qualquer licitao, e sem formalizao de processo de inexigibilidade/dispensa.

Mais curioso ainda que o contrato firmado com a vencedora do Convite 1/2005 (..........................................................................) j abrangia a transmisso das sesses extraordinrias.

b) Dos pedidos formulados em petio inicial:

II - Os pedidos formulados nesta ao so:

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Ante o exposto, o MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO requer a Vossa Excelncia o seguinte:

1. Que a presente ao seja distribuda e autuada;

2. Que os requeridos sejam notificados para, se quiserem e no prazo legal, oferecerem manifestao por escrito, e, oportunamente, seja a inicial recebida, determinando-se a citao dos demandados para, querendo, apresentarem resposta, no prazo legal, sob pena de submeterem-se aos efeitos da revelia;

3. Que a presente demanda seja julgada procedente, a fim de:

a) reconhecer a prtica, pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa, previstos no art. 10, caput, e inciso VIII, da Lei n 8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as sanes do art. 12, inciso II, do mesmo diploma;

b) subsidiariamente, reconhecer a prtica pelos requeridos, de atos de improbidade administrativa previstos no art. 11, caput, da Lei n 8.429/92, para o fim de aplicar, a eles, as sanes do art. 12, inciso III, do mesmo diploma;

c) serem nulificados os contratos administrativos de fls. 106/108 (com sua prorrogao de fls. 109) e fls. 118/119, por violao aos princpios da legalidade, moralidade, eficincia, isonomia e supremacia do interesse pblico, com fulcro nos arts. 2, 3, e 4, da Lei n 4.717/65;

d) reconhecer os danos material e moral causados a pessoa jurdica de direito pblico interno, vtima dos atos de improbidade

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administrativa, condenando-se todos os requeridos compensao de tal dano, solidariamente, em montante estimado em R$ 100.000,00 (cem mil reais).

II PRELIMINARMENTE:

(DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS REQUERIDOS)

IV Os requeridos so partes absolutamente ilegtimas para figurar no plo passivo da presente ao.

Isso porque os ora requeridos integravam a Comisso de Licitao da Cmara, mas apenas expediram e remeteram os instrumentos de Convite s duas nicas rdios existentes no Municpio, e, assim, todo o procedimento de licitao aqui questionado foi realizado com base na Lei federal n 8.666/93.

Alm disso, os ora requeridos por absoluta inabilidade e desconhecimento da matria apenas agiram em estrita conformidade com as ordens e diretrizes emitidas e emanadas pelo ento Presidente da Cmara Municipal, que era o ordenador de despesas.

E mais: os requeridos ainda por absoluta inabilidade na matria apenas agiram em acolhimento e com arrimo nos pareceres jurdicos emitidos pelo Assessor Jurdico da Cmara poca.

Com efeito, os requeridos buscaram na Lei federal n 8.666/93 todo o procedimento formal a ser adotado e seguido, e, portanto, no caso em tela nenhuma mnima ilegalidade foi praticada pelos requeridos.

Revela-se absolutamente cristalino e indubitvel que os requeridos que apresentam a presente manifestao escrita no obtiveram qualquer vantagem indevida, enriquecimento ilcito, ou qualquer outro tipo ou forma de benefcio a arrepio da lei ou dos princpios que regem a Administrao, o que

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desconfigura e desnatura desde j o ato de improbidade administrativa.

E, por fim, quanto alegada contratao direta por dispensa de licitao no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), tem-se que tal contratao sequer foi submetida ao crivo da Comisso de Licitao, vez que foi realizada de forma direta pelo sr. Presidente da Cmara, sem qualquer oitiva ou consulta aos integrantes da Comisso, e que ora se manifestam nestes autos.

Requer-se, portanto, a imediata extino desse processo sem julgamento de mrito com relao aos trs requeridos que ora se manifestam, que so partes absolutamente ilegtimas para figurar no plo passivo desta demanda.

III NO MRITO:

1) Inicialmente: do instituto da prescrio:

V - Reza o art. 23, da Lei n 8.429/92:

Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:

I - at cinco anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de confiana;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego. (Grifamos)

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notoriamente sabido em .............................................. que o trmino do mandato do ex-Presidente da Cmara Municipal de ..................................................., requerido nestes autos, ocorreu em 31 de dezembro de 2.006, e, portanto, a presente ao est prescrita, e isto para todos os requeridos, porque no teria o menor sentido que a prescrio operasse apenas para o Presidente da Cmara, ordenador de despesa, e no operasse para os demais requeridos.

Com efeito, pelo simples confronto de datas, foroso concluir desde j que a presente ao est prescrita, nos termos do art. 23, da Lei n 8.429/92, motivo pelo qual precisa ser extinta por esse e. Poder Judicirio.

Alm disso, a prpria petio inicial cristalina no sentido de que a presente ao proposta em razo de licitao realizada no exerccio de 2.005, e, por mais esse motivo, a presente ao est prescrita, nos termos do Decreto federal n 20.910/32, devendo ser arquivada desde j por esse e. Poder Judicirio.

VI E mais relevante, porm, o fato de que o d. autor da presente ao j lavrou parecer em ao semelhante presente para acolher a prescrio, sendo o prprio parecer do d. autor foi adotado como fundamento da deciso proferida naqueles referidos autos, que tambm foram julgados por essa mesma 1 Vara Cvel de .................................................................................

Trata-se da Ao Civil Pblica de Improbidade Administrativa n ....................................., sendo excerto da r. sentena proferida:

O pedido improcedente. Acompanho na ntegra o parecer da douta Promotoria de Justia, adotando-o como fundamento desta deciso, ao estilo do que praxe no E. Supremo Tribunal Federal, quando a qualidade das razes

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permitem sejam subministradas pelo magistrado (Cf. ACO 804/RR, Relator Ministro Carlos Britto, DJ 16/06/2006; AO 24/RS, Relator Ministro Maurcio Corra, DJ 23/03/2000; RE 271771/SP, Relator Ministro Nri da Silveira, DJ 01/08/2000). Com efeito, explico. Por um lado, nos termos do art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade Administrativa), esta ao destinada a levar a efeito as sanes decorrentes do ato de improbidade no foi proposta at 5 (cinco) anos aps o trmino do exerccio do mandato executivo municipal da primeira parte requerida; por outro, nos termos do art. 333, I, do CPC, a parte autora no se desincumbiu do nus da prova do fato constitutivo do seu direito (causao de prejuzo ao errio municipal local segundo ponto controvertido apontado na deciso saneadora). Sem a prova do dano causado ao patrimnio pblico, cuja obrigao de repar-lo imprescritvel, conforme assegura a Constituio Federal (art. 37, 5), ningum pode ser responsabilizado civilmente. A inexistncia do dano, portanto, torna sem objeto a imprescritvel pretenso, no presente caso dos autos, a sua reparao. Eis o meu convencimento. III DO DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, com fundamento no art. 269, I, do CPC, art. 23, I, da Lei n. 8.429/1991 (Lei de Improbidade Administrativa) e art. 333, I, do CPC, porque prescrita a ao de improbidade e no provado o fato constitutivo do direito de ressarcimento.

A cpia da r. sentena o doc. 2, anexo.

E no caso presente tambm no h nos autos qualquer prova de leso aos cofres pblicos, nem tampouco de qualquer enriquecimento ilcito de quem quer que seja, operando, assim, a prescrio quinquenal.

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Trata-se, no caso em tela, de atendimento segurana jurdica e aos mais comezinhos princpios de direito pblico.

VII Ainda no sentido de que no caso em tela opera a prescrio, o recente r. acrdo proferido pelo e. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, em sede de Apelao n 0006610-20.2009.8.0082, rel. Des. NOGUEIRA DIEFENTHLER, 5 Cmara de Direito Pblico, julgado em 25/02/2013, com a seguinte ementa (doc. 3):

AO CIVIL PBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRESCRIO Ocorrncia da prescrio de cinco anos contada do trmino do mandato eletivo do Prefeito requerido, no ano 2.000. Contrato que no produziu efeitos alm do prazo de um ano e no estendeu seus efeitos ao novo mandato. Processo extinto, com resoluo de mrito, em razo da prescrio.

L-se, ainda, do v. voto condutor:

Considerando que o ato de improbidade objeto da presente ao consistiu na contratao de advogado sem licitao em 04 de janeiro de 1999, o incio do prazo legal da prescrio passou a transcorrer a partir do trmino do seu mandato eletivo no perodo de 1997 a 2000.

O novo mandato eletivo no pode ser erigido em causa legal de prorrogao ou suspenso do curso do prazo prescricional; uma porque no h amparo legal para tanto, outra porque interpretao jurisprudencial nesse sentido empresta

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exegese ampliativa para norma evidentemente sancionadora.

Cumpre considerar, outrossim, que o contrato teve durao de 12 meses, de forma que seus efeitos no se estenderam para o mandato vindouro. Lcito concluir que seus efeitos exauriram-se j no primeiro perodo eletivo.

Acolho assim a preliminar de mrito invocada no recurso, extinguindo a pretenso na forma do artigo 269, IV, do Cdigo de Processo Civil.

Diante de todo o exposto e demonstrado at aqui, observa-se, de forma cristalina, que a presente ao civil pblica improcedente, porque o direito subjetivo do d. autor de argir e fundamentar sobre o caso est prescrito, porque passaram-se mais de cinco anos, conforme o art. 23, da Lei federal n 8.429/92.

Diante de tais consideraes, precisa a presente ao civil pblica ser extinta com julgamento do mrito, uma vez que se observa saciedade a ocorrncia do instituto da prescrio.

2) Da absoluta e integral ausncia de dolo e de dano ao errio no

caso presente

VIII - cedio em direito que s h ato de improbidade administrativa com a existncia do elemento subjetivo do dolo, motivo pelo qual precisam ser afastadas desde j as

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condenaes requeridas pelo d. autor e com fundamento na Lei n 8.429/92.

Observa-se no caso presente a absoluta ausncia de dolo e de dano ao errio, uma vez que os cofres da Cmara Municipal de .................................................... no sofreram qualquer prejuzo, mesmo porque os servios contratados foram efetivamente prestados e a preo justo e de acordo com o praticado no mercado, e no causaram qualquer prejuzo ao errio pblico, o que desnatura o ato de improbidade administrativa, nos termos regidos pela Lei federal n 8.429, de 1.992, e conforme esse e. Superior Tribunal de Justia tem reiteradamente decidido.

Com todo efeito, no houve qualquer dolo ou m-f da empresa requerida no caso presente, o que afasta qualquer imputao de improbidade administrativa.

IX - foroso concluir, portanto, que esta ao de improbidade administrativa inadequada pelo simples fato de ser necessria a m-f e a desonestidade como fatores preponderantes do tipo contido na lei, e este o cerne da questo posta apreciao desse e. Poder Judicirio.

Sem a figura do dolo, virtualmente impossvel a caracterizao de improbidade em ato algum de autoridade.

Com todo efeito, tanto na doutrina quanto sobretudo na jurisprudncia pacfico e convergente o entendimento de que a ao de improbidade administrativa dever ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente pblico utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de m-f, com a ntida inteno de beneficiar-se pela leso ao errio, e apenas assim.

O elemento subjetivo dos tipos contidos da LIA o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente pblico

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em locupletar-se s custas do errio, enriquecendo-se em detrimento do Poder Pblico.

X - Com efeito, assim decidiu o e. STJ, no Recurso Especial n 1.038.777/SP, com relatoria do Ministro LUIZ FUX, por votao unnime, julgado em 03/02/2011, em r. acrdo cuja cpia o doc. 4, anexo, que merece ser juntado aos presentes autos, em razo da proficincia e acerto do julgado, com irrepreensvel voto condutor, que alcanou destaque no meio jurdico com publicao at mesmo no jornal Consultor Jurdico, e com a seguinte ementa:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE DMINISTRATIVA. ART. 10, CAPUT, DA LEI 8.429/92. CONTRATAO. ESPECIALIZAO NOTRIA. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO E DE ENRIQUECIMENTO ILCITO DOS DEMANDADOS. M-F. ELEMENTO SUBJETIVO. ESSENCIAL CARACTERIZAO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

1. O carter sancionador da Lei 8.429/92 aplicvel aos agentes pblicos que, por ao ou omisso, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade s instituies e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilcito (art. 9); (b) causem prejuzo ao errio pblico (art. 10); (c) atentem contra os princpios da Administrao Pblica (art. 11) compreendida nesse tpico a leso moralidade administrativa.

2. A m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da

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Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador.

3. A improbidade administrativa est associada noo de desonestidade, de m-f do agente pblico, do que decorre a concluso de que somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92).

4. O elemento subjetivo essencial caracterizao da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificao da leso ao patrimnio pblico (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrncia, merc da impossibilidade de condenao ao ressarcimento ao errio de dano hipottico ou presumido. Precedentes do STJ: REsp 805.080/SP, PRIMEIRA TURMA, DJe 06/08/2009; REsp 939142/RJ, PRIMEIRA TURMA, DJe 10/04/2008; Resp 678.115/RS, PRIMEIRA TURMA, DJ 29/11/2007; REsp 285.305/DF, PRIMEIRATURMA; DJ 13/12/2007; e REsp 714.935/PR, SEGUNDA TURMA, DJ 08/05/2006.

5. A justificativa da especializao notria, in casu, matria ftica. deveras, ainda assim,resultou ausente no decisum a afirmao do elemento subjetivo.

6. que o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, examinado as condutas supostamente imputadas aso demandados, concluiu objetivamente pela prtica de ato de improbidadeadministrativa (art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/93), ensejador do dever de ressarcimento ao errio, mantendo inclume a condenao imposta pelo

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Juzo Singular, consoante se colhe do excerto do voto condutor do acrdo recorrido.

"A r. sentena de fls. 934/952 deu pela procedncia de ao civil pblica, que condenou ambos os apelantes pela prtica de ato de improbidade administrativa, consistente em contratao sem prvia licitao de empresa de consultoria financeira e oramentria Fausto e S/ Associados por parte da Prefeitura Municipal de Campos do Jordo, atravs de seu Prefeito Joo Paulo Ismael, ao argumento de que se tratava de prestadora de servios notoriamente especializada, o que dispensaria a realizao do procedimento correspondente, de acordo com o artigo 25 inciso III da Lei n 8.666/93, combinando com o artigo 13 inciso I do mesmo texto legal.

Houve condenao do Prefeito perda de funo pblica, caso estivesse exercendo-a ao tempo do trnsito em julgado, suspenso de seus direitos polticos por cinco anos, alm de restar obrigado ao recolhimento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano estimado, reversvel ao Fundo de Reparao de Direitos Difusos Lesados, alm de ficar proibido de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios crediticios ou fiscais, direta ou indiretamente, ainda que por interposta pessoa jurdica da qual fosse scio majoritrio pelo tempo de cinco anos.

Quanto empresa Fausto e S/ Associados Ltda., representada por Fausto talo Minciotti, imps-se-lhe o pagamento de multa civil igual a duas vezes o valor do dano, proibio de contratar com o Poder Pblico ou dele receber benefcios ou incentivos fiscais ou crediticios, direta ou indiretamente atravs de pessoa jurdica da qual fosse scia

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majoritria, pelo prazo de cinco anos, afora a sucumbncia imposta a ambos os apelantes, unicamente quanto ao valor das custas processuais.

7. In casu, a ausncia de m-f dos demandados (elemento subjetivo) coadjuvada pela inexistncia de dano ao patrimnio pblico, uma vez que o pagamento da quantia de R$ 49.820,08 (quarenta e nove mil, oitocentos e vinte reais, oito centavos) se deu luz da efetiva prestao dos servios pela empresa contratada (fl. 947), revelando error in judicando a anlise do ilcito apenas sob o ngulo objetivo.

8. Dessarte, a natureza dos servios exigidos, mxime em pequenos municpios, indicam, no plano da presuno juris tantum que a especializao seria notria, no obstante o julgamento realizado sem a realizao das provas requeridas pela parte demandada.

9. As sanes da improbidade administrativa reclamam a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanes e restries impostas ao agente pblico, e sua aplicao deve se realizada com ponderao, mxime porque uma interpretao ampliativa poder acoimar de mprobas condutas meramente irregulares.

10. Recurso Especial provido.

XI - correntio em direito, portanto, que, para o agente ser condenado nas penas da lei de improbidade administrativa haver de estar inequivocamente demonstrado o seu dolo, a sua m-f e o prejuzo que ensejou ao errio, o que, conforme se evidencia, absolutamente no ocorreram neste caso.

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Sim, porque ningum mprobo por acaso, nem desonesto por impercia, nem velhaco por imprudncia, nem inidneo se no quiser s-lo ostensiva e propositadamente.

Nesse exato diapaso esta irrepreensvel lio do saudoso Hely Lopes Meirelles, atualizada por Arnoldo Wald e pelo Ministro Gilmar Mendes:

Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes pblicos em matria de ao de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal ser um ato mprobo. Um agente pblico incompetente, atabalhoado ou negligente no necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, h de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravssima. (In Mandado de Segurana, 26 ed., So Paulo: ed. Malheiros, 2004, p. 210/211, com grifos nossos).

Depreende-se, portanto, que no verdadeira a premissa no sentido de que todo ato ilegal se esse e. Poder Judicirio entender que houve a prtica de ato ilegal, conforme requerido pelo d. autor ato de improbidade, uma vez que necessrio o dolo do agente, com propsito de se locupletar pessoalmente ou favorecer ilegitimamente a terceiros.

E no caso presente no se verificou de forma alguma aquela pretenso de locupletamento ilegtimo, uma vez que a licitao questionada foi regularmente processada com os parcos conhecimentos que os integrantes da Comisso de Licitao detinham poca, e o contrato celebrado foi fielmente cumprido.

XII O v. voto do Ministro ALBINO ZAVASCKI, do e. STJ, no r. acrdo supracitado (RESp n 1.038.777)

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exatamente no sentido de que no todo ato ilegal e no caso presente nem sequer ilegalidade ocorreu que pode ser reputado como ato de improbidade administrativa. Vejamos:

O problema se situa justamente nisto: ainda que se admita a ilegalidade; ainda que se admita que no existisse notria especializao; ainda que se admita como verdadeira essa afirmao do Tribunal de Justia, isso por si s seria insuficiente para impor uma sano por improbidade, porque a improbidade uma ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta, e essa qualificao faltou.

Quando se constata uma ilegalidade, isso por si s no gera sano poltica, sano administrativa, sano pecuniria da improbidade. Pode at gerar a nulidade do contrato, mas no a sano pessoal de quem praticou o ato. Se fosse assim, qualquer ato ilegal necessariamente acarretaria a improbidade, e no se podem confundir as coisas.

Por isso, conheo do recurso especial, porque irrelevante a questo de fato de saber se havia notria especializao. Mesmo que no houvesse notria especializao, a sano de improbidade demandaria a qualificao pelo elemento subjetivo.

Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator, dando provimento ao recurso especial.

XIIIU se sublinhar, ainda, que a jurisprudncia do e. Superior Tribunal de Justia unssona ao

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afirmar que os atos de improbidade apenas caracterizar-se-o se houver demonstrao da m-f do agente pblico ou do terceiro, como se verifica no seguinte julgado, que exatamente no mesmo sentido do r. acrdo supracitado:

Administrativo. Improbidade Administrativa. cesso de empresado de empresa estatal. nus pra a empresa cedente. Possibilidade. Decreto n 99.955/90. Verbas indenizatrias. Mudana de domiclio. Percepo por servidor da Unio ou por nomeado para cargo em comisso ou funo pblica. Legalidade. Leso ao errio. Inexistncia. Recurso Provido.

I A qualificao jurdica das condutas reputadas mprobas, ou seja, a subsuno dos atos praticados norma de regncia, Lei n 8.429/92, constitui questo de direito, viabilizadora da anlise do recurso especial. Inaplicabilidade da Smula 07/STJ.

II Lei n 8.429/92. Fixao do mbito de aplicao. Perspectiva teleolgica. Artigos 15, inc. V e 37, 4, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicao da Lei n 8.429/92, no pode ser identificado to somente com o ato ilegal. A incidncia das sanes previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propsito de auferir vantagem, causando dano ao errio, pela prtica de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administrao, lealdade, boa-f . (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2 T., REsp n. 269683/SC, julg. 06.08.02).

Ocorre que o plus exigido para a caracterizao do ato de improbidade que traduzido pelo propsito de auferir vantagem no verificado no caso presente, razo pela qual deve ser afastada dos requeridos que ora se

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manifestam qualquer condenao baseada na Lei de Improbidade Administrativa.

XIV Tal entendimento se encontra totalmente pacificado pelo e. Superior Tribunal de Justia, conforme se l do julgamento do RESP n 213994/MG:

Administrativo Responsabilidade de Prefeito Contratao de pessoal sem concurso pblico Ausncia de Prejuzo.

No havendo enriquecimento ilcito e nem prejuzo ao errio municipal, mas inabilidade do administrador, no cabem as punies previstas na Lei n 8.429/92. A lei alcana o administrador desonesto, no o inbil. Recurso Improvido. (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, RESP n 213994/MG, 1 T., DJ de 27.09.99, p. 59)

Denota-se assim que a jurisprudncia superior pacfica e convergente no sentido de que sem o dolo, a m-f, a desonestidade demonstrada, no se configura o ato de improbidade administrativa, e no caso presente no se pode afirmar, de forma alguma, que houve m-f, desonestidade, nem muito menos locupletamento ilcito pelos requeridos.

E, por outro lado, se esse e. Poder Judicirio entender que houve inabilidade dos requeridos, mesmo assim, no h que se falar em ato de improbidade administrativa, porque o apenas inbil no mprobo, mas o , sim e apenas, o desonesto, conforme a vasta jurisprudncia do e. STJ.

XV - Prestigiando este posicionamento de que a Lei n 8.429/92 no direcionada ao agente pblico desastrado ou inbil, o mesmo e. STJ pacificou que a m-f a premissa do ato mprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame no h improbidade:

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cedio que a m-f premissa do ato ilegal e mprobo. Consectariamente, a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-f do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-f, a desonestidade, o que no restou comprovado nos autos pelas informaes disponveis no acrdo recorrido, calcadas, inclusive, nas concluses da Comisso de Inqurito (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, RESP 480387/SP, 1 T., DJ de 24.05.2004, p. 163).

Sem m-f declarada e evidente no existe nem pode existir improbidade administrativa por parte de quem quer que seja, visto que ela o componente bsico dos trs tipos elencados na Lei n 8.429/92.

Ainda sobre o tema, junta-se artigo da advogada subscritora, intitulado Jurisprudncia comentada: A necessria existncia do dolo para a configurao de ato de improbidade administrativa, publicado na Revista Frum Administrativo, jun./06, p. 7.494, e cuja cpia o doc. 5, anexo.

Diante de toda a jurisprudncia superior ora colacionada, foroso concluir que sem a existncia do dolo no se pode dizer que houve prtica de ato por improbidade administrativa. Sim, porque, repita-se, ningum mprobo agindo de boa-f, ou por acaso, ou por imprudncia, ou por impercia.

Uma coisa no combina com outra em hiptese alguma, negando a lgica mais primitiva.

Dessa forma, qualquer deciso que no exija a existncia do dolo para a configurao do ato de improbidade administrativa ensejar a ocorrncia de dissdio jurisprudencial,

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uma vez que a matria j est pacificada por e. Superior Tribunal de Justia, e tambm afrontar a Lei federal n 8.429, de 1.992.

3) No mrito propriamente dito:

XVI Na remota hiptese de indeferimento do acima requerido, no mrito propriamente dito tambm no merece melhor sorte do d. autor.

Antes de qualquer considerao de imprio ter presente que as duas contrataes apreciadas nestes autos uma precedida de convite e a outra de forma direta por dispensa de licitao no foram julgadas irregulares pelo e. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, nas contas do exerccio de 2.005, tendo sido ambas apenas objeto de apontamento na fiscalizao in loco realizada, mas no de item julgado irregular naquelas contas, tudo isso conforme comprova o prprio r. acrdo proferido pelo e. TCE, e que o doc. 6, ora anexo.

XVII - Diz o d. autor:

De pronto, destaca-se que o objeto do Edital do certame (fls. 84/91) foi mais amplo que a autorizao para a feitura da licitao (fls. 77). A, j se tem violao ao art. 38, da Lei 8.666/93. (...)

Ademais, o objeto do certame deixou de atender ao art. 40, inciso I, da Lei de Licitaes, segundo o qual o Edital deve prever o objeto da licitao, em descrio sucinta e clara.

Ocorre que a licitao na modalidade convite foi simplesmente para transmisso das sesses ordinrias, e extraordinrias da Cmara Municipal de .........................................., bem como dos resumos de tais sesses, tudo isso em perfeito atendimento ao princpio da publicidade, e nada diverso disso.

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E no houve qualquer incompatibilidade de objetos entre o que foi licitado e o que foi contratado.

Com efeito, l-se do Edital n 1/2005:

O presente convite tem por objetivo a contratao de servios de emissora de rdio para transmisso dos eventos do Legislativo e atos oficiais, compreendendo as sesses ordinrias, extraordinrias, resumo das sesses e 15 (quinze) minutos dirios na grade de programao para assuntos do Legislativo sendo que o resumo e os 15 (quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente sero transmitidos segundo determinao da Presidncia (fls. 130, do inqurito civil)

E consta do objeto do Contrato celebrado:

CLUSULA PRIMEIRA: A CONTRATADA obriga-se prestao de servios de emissora de rdio para transmisso das sesses, ordinrias, extraordinrias, resumo das sesses, e disposio de 15 (quinze) minutos dirios na programao para veiculao de assuntos do Legislativo, sendo que o resumo e os 15 (quinze) minutos de assuntos do Legislativo somente sero transmitidos segundo determinao da Presidncia (fls. 152, do inqurito)

Observa-se, portanto, identidade de objetos: os objetos do edital e do contrato so idnticos, no ocorrendo, portanto, qualquer afronta Lei de Licitaes.

Alm disso, o objeto foi descrito de forma clara e precisa, no havendo como quantificar o nmero de sesses que seriam realizadas, nem tampouco quantas vezes ocorreria a veiculao de quinze minutos de assuntos do Legislativo.

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Com efeito, as sesses ordinrias so quatro por ms e as extraordinrias dependem da convocao do Presidente da Cmara, e no podem ser quantificadas previamente.

XVIII Afirma o d. autor:

Na sequncia, como muito bem destacou a E. Corte de Contas (fls. 24, segundo item), o processo licitatrio no passou por pesquisa prvia de preo, configurando afronta ao art. 15, inciso V, do mesmo diploma legislativo.

Ocorre, porm, que foi realizada pesquisa prvia de preos via fone, com as Cmaras da Regio, conforme declarao que acompanhou o processo que tramitou no e. Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, que julgou regular o convite aqui atacado repita-se o convite no foi item de julgamento irregular, e, portanto, por consequncia lgica, foi julgado regular pelo e. TCE (doc. 6, anexo).

XIX Aduz o d. autor:

Como se no bastassem essas irregularidades, e as inmeras outras apontadas pelo E. Tribunal de Contas a fls. 23/27, ocorreu verdadeira fraude, quando do julgamento das propostas apresentadas pela ........................................................ e pela ............................................................. (nicas convidadas a participar do certame e controladas por dois irmos).

fato notrio que so irmos os ento responsveis pelas nicas rdios convidadas a participar do certame, violando frontalmente o art. 3, da Lei n 8.666/93. Ora, se apenas duas pessoas so convidadas a participar do certame e

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elas so irms, por bvio, fica totalmente comprometida a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao Pblica

Ocorre que no Municpio de ............................................ existem apenas as duas referidas emissoras de rdio, conforme declarao da Associao Comercial Industrial, Transporte e Agrcola de ..................................................... e que consta das fls. 128, do Inqurito.

Com todo efeito, se existem apenas duas emissoras de rdio no Municpio de ........................................ foroso concluir que no existe mais quem convidar para participar do certame a no ser as duas nicas emissoras.

Mesmo porque as rdios de outros Municpios prximos a ........................................... no conseguem transmitir as sesses da Cmara de ................................................., porque as ondas no chegam, e tambm porque j transmitem as sesses de seus respectivos Municpios.

Alm disso, o d. autor aduz em fraude mas nada comprova, e a fraude quando alegada deve ser provada, e o nus da prova cabe a quem alega.

E, por fim, a Lei de Licitaes no probe a participao de irmos de licitao, ou seja, no contm qualquer restrio a respeito.

XX Afirma, ainda, o d. autor que:

Curioso que, posteriormente a assinatura do contrato (25.5.05), mais precisamente seis dias depois, a Cmara Municipal contratou a licitante desclassificada ........................................... para divulgao de sesses extraordinrias, solene e de utilidade pblica, audincia pblica e divulgao das sesses onde comparecero autoridades que esclarecero assuntos de interesse

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da coletividade, ao preo de R$ 8.000,00, pelo prazo de 4 meses, sem qualquer licitao, e sem formalizao de processo de inexigibilidade/dispensa.

Mais curioso ainda que o contrato firmado com a vencedora do Convite 1/2005 (...........................................) j abrangia a transmisso das sesses extraordinrias.

Ocorre que o objeto do contrato celebrado por dispensa de licitao com a ..................................................... absolutamente diverso do objeto anteriormente celebrado e precedido do convite aqui questionado.

Com todo efeito, consta do objeto do contrato celebrado com a .............................................. (doc. 7):

A contratada obriga-se prestao de servios de emissora de rdio para divulgao de sesses extraordinrias, solenes e de utilidade pblica, bem como de audincia pblica exigidas por lei, e divulgao das sesses onde comparecero autoridades que esclarecero assuntos de interesse da coletividade (Contrato de Veiculao de Publicidade n 002931).

Pelas simples leitura dos objetos dos dois contratos celebrados observa-se que so absolutamente diversos, motivo pelo qual nenhuma mnima mcula pode ser aqui apontada ou imputada aos requeridos.

Alm disso, e mais relevante que qualquer argumento a ser aqui elaborado, o fato de que tal contratao j foi objeto de inqurito civil promovido por essa Promotoria de Justia de ............................................... tendo sido arquivado, conforme se l do doc. 8, anexo.

So trechos do Termo de Arquivamento:

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Primeiramente, porque o valor pago emissora de rdio permitia a dispensa de licitao. Em outras palavras, o valor pago no ultrapassou o limite obrigatrio para a realizao de licitao. O artigo 24, II, da Lei de Licitaes permite que, para a realizao de servios cujos valores sejam inferiores quantia de oito mil reais, seja dispensada a licitao.

Em segundo lugar, conforme explicado pela Auditoria contratada pela prpria Cmara Municipal, os valores pagos pela Casa de Leis esto dentro dos parmetros normais. Basta acompanhar o raciocnio desenvolvido pelos auditores para isto comprovarmos.

Por fim, entendo cabvel ponderar que a contratao da emissora de rdio se deu por apenas dois meses, o que nos leva a pensar que a contratao no ocorreu por longo perodo, a ponto de imaginarmos que a administrao da Cmara Municipal estaria disfarando uma necessidade de licitao, e nem empregou valores exorbitantes, mas, de mercado. Alm disso, para a divulgao dos trabalhos da Cmara nos prximos meses foi realizada uma licitao.

No mais, poder-se-ia pensar que, embora sendo dispensada a licitao, porque a Cmara Municipal contratou a emissora A e no B? Porm sabendo de antemo que a cidade tem apenas duas emissoras, uma AM e outra FM, evidentemente de maior penetrao nas camadas sociais.

Em resumo temos uma situao de divulgao dos servios da Cmara Municipal em uma das emissoras de rdio da cidade por um preo

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praticado no mercado e de acordo com os ditames da lei de licitao.

Assim, e smj, promovo o arquivamento deste procedimento, devendo o representante Fernando e o Vereador Valter serem comunicados desta promoo de arquivamento com encaminhamento de cpia.

Observa-se, portanto, que essa mesma Promotoria de .............................................. j arquivou o inqurito civil que apurou a contratao aqui questionada.

XXI - E, por fim, aduz o d. autor:

S assim se explica: a) por que, dentre duas propostas nas mesmas condies, foi escolhida a mais dispendiosa; b) por que a licitante desclassificada no recorreu; c) por que essa mesma empresa foi, poucos dias depois, tambm contratada, com objeto ao menos em parte coincidente com o do pacto firmado pela vencedora do certame multi-maculado, e d) por que se procurou ocultar, na licitao, o parentesco prximo dos representantes das duas rdios

Respondendo s indagaes do d. autor, os requeridos esclarecem que:

a) No foi escolhida a proposta mais dispendiosa, mas, sim, a nica que atendeu s exigncias do edital. Com todo efeito, conforme consta da Ata de abertura dos envelopes contendo as propostas (fls. 99, do inqurito), verificou-se vcio na proposta da ........................................................., caracterizado pela ausncia de indicao precisa do sistema de trabalho, conjuntamente com a falta de citao dos 15 (quinze) minutos dirios na grade de programao para assuntos do Legislativo. Infere-se da proposta da

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......................................................, que esses 15 minutos dirios disponveis na grade de programao seriam utilizados para veiculao do resumo das sesses, e no para assuntos diversos de interesse do Legislativo, frustrando um dos objetivos do certame, qual seja, a divulgao de todos os trabalhos da Cmara, alm das sesses ordinrias e extraordinrias.

E, portanto, em atendimento ao princpio da vinculao ao instrumento convocatrio a nica proposta vlida ofertada na licitao foi a da licitante vencedora.

b) O motivo pelo qual a licitante desclassificada no recorreu particular e exclusivo dela, e, conforme cedio em direito, ningum est obrigado a recorrer de decises que no atendam seus interesses, porque vivemos em um Estado Democrtico de Direito.

c) Conforme acima demonstrado, os objetos dos dois contratos celebrados um precedido de convite e o outro por dispensa de licitao so absolutamente diversos, no se misturam, nem tampouco coincidem. o que se l dos dois objetos acima transcritos.

d) E, por fim, no se procurou ocultar qualquer parentesco na licitao ocorrida, mesmo porque a Lei federal n 8.666/93 ou qualquer outra lei de nosso ordenamento jurdico no probe em nenhum momento que empresas de parentes participem de licitao, e, conforme cedio em direito onde a lei no probe no cabe ao intrprete faz-lo.

Eis a respondidas de forma fundamentada todas as indagaes formuladas pelo d. autor em sua exordial.

XXII Resta uma ltima e derradeira afirmao: os servios contratados foram efetivamente prestados e a preos justos e de mercado, conforme demonstram as Notas Fiscais que compem o doc. 9, no havendo que se falar em dano ao errio, e, por isso, qualquer condenao de devoluo ao errio dos valores

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pagos s contratadas configurar locupletamento ilcito da Administrao.

Tudo isso posto e demonstrado exausto, requer o requerem os requeridos ........................................................................... :

a) seja reconhecida a ilegitimidade de parte dos requeridos para figurar no plo passivo da presente demanda, com a consequente extino do processo sem julgamento de mrito;

b) o reconhecimento do instituto da prescrio (art. 23, da Lei n 8.429, de 1.992), a ensejar que a presente seja extinta com julgamento de mrito;

c) seja reconhecida a total ausncia de dolo e de dano ao errio no caso presente, o que elide qualquer pretenso punitiva decorrente da Lei federal n 8.429, de 1.992, conforme farta jurisprudncia acima transcrita;

d) na pouco provvel hiptese de improvimento do acima requerido, requer seja reconhecida a absoluta legalidade das duas contrataes aqui discutidas, para o fim de que a presente ao civil pblica no seja recebida por esse e. Poder Judicirio, arquivando-se-a por conseqncia, nos termos do art. 17, 8, da Lei federal n 8.429/92, e

e) a condenao do autor em honorrios de sucumbncia, assim como nas demais pronunciaes cabveis.

Mesmo em se tratando de oitiva preliminar do requerido, protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, sem exceo de um s, em especial, se necessrio, o depoimento pessoal do requerido, a oitiva de testemunhas a serem oportunamente arroladas, a juntada de mais documentos, percias, vistorias ou outras.

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Nestes termos, pede deferimento.

So Paulo para .................................., aos 8 de maro de 2.013

Gina Copola

OAB/SP n ................................

Anexos:

a) instrumentos de mandato, com as respectivas GARES;

b) docs. 1 a 9.