Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais ... · suspensão do processo, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como do lapso prescricional, pelo

Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais – Modelo da Tese nº 315

1

OBS: Na jurisprudência citada, sempre que não houver indicação do tribunal, entenda-se que é do Superior Tribunal de Justiça.

Índices

Ementas – ordem alfabética

Ementas – ordem numérica

Índice do “CD”


2

Tese 315

RÉU REVEL CITADO POR EDITAL – SUSPENSÃO DO CURSO DO

PRAZO PRESCRICIONAL – ARTIGO 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO

PENAL – SUJEIÇÃO AO TEMPO DA PRESCRIÇÃO PELO MÁXIMO DA

PENA COMINADA AO CRIME – INADMISSIBILIDADE

O período de suspensão de que trata o artigo 366 do Código de Processo

Penal não está sujeito ao tempo da prescrição em abstrato, pois, do

contrário, o que se teria seria uma causa de interrupção e, não, de

suspensão

(D.O.E., 05/08/2009, p. 52)

Cancelada na R.O.M. de 03/02/2011, conforme Aviso nº 076/2011, publicado no D.O.E. de

076/2011-PGJ, p. 46/47.


3

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DA

SEÇÃO CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE SÃO PAULO.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO

PAULO, nos autos do Recurso em Sentido Estrito nº 993.08.048501-1

– Comarca de Piracicaba, em que figura como recorrente a JUSTIÇA

PÚBLICA e como recorrido J. A. D. S., vem perante Vossa


4

Excelência, com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas “a” e “c”,

da Constituição da República, artigo 255, § 2o , do RISTJ, artigo 26 da

Lei nº 8.038/90 e artigo 541 e parágrafo único do Código de Processo

Civil, interpor RECURSO ESPECIAL para o Colendo Superior Tribunal

de Justiça, contra o v. acórdão de fls. 38, pelos motivos adiante

aduzidos.

1. A HIPÓTESE EM EXAME

Pela r. decisão de fls. 27/28, o MM. Juiz de Direito da

Terceira Vara Criminal da Comarca de Piracicaba, determinou a

suspensão do processo, nos termos do artigo 366 do Código de

Processo Penal, bem como do lapso prescricional, pelo período fixado

no artigo 109 do Código Penal, observada a pena máxima cominada

para a infração.

Inconformado, o representante do Ministério Público

recorreu em sentido estrito, sustentando que o artigo 366 da lei

processual não criou uma forma de imprescritibilidade, como previsto

na Constituição da República, eis que o lapso prescricional poderá


5

retomar o seu curso, quando o acusado comparecer em juízo ou

constituir defensor (fls. 02/08).

Contra-arrazoado o recurso (fls. 22/24), a r, decisão foi

mantida no juízo de retratação (fls. 29).

O parecer da Douta Procuradoria de Justiça foi pelo não-

provimento do agravo (fls. 31/33).

A Sétima Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, por votação unânime, negou provimento ao

recurso, de conformidade com o voto do relator (fls. 38).

Eis o voto do Relator:

“V o t o n ° 8 4 6

R e c o r r e n t e : Ministério Público do Estado de São

Paulo

Recorrido: J. A. D. S.


6

Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito tirado pelo

representante do Ministério Público contra a decisão

copiada a fls. 27/28, que ao aplicar o disposto no art. 366,

do CPP, decorrência do não atendimento à citação editalícia

do denunciado, que também não se fez representar por

advogado, suspendeu o processo, bem como o lapso de

prescrição, tomada em conta a pena máxima, in abstracto,

disposta no preceito secundário da norma restritiva atribuída

ao recorrido na exordial acusatória.

Sustenta o recorrente que tal decisão fere a lei e seu

espírito, que de forma alguma criou nova regra de

imprescritibilidade.

Recurso processado e contrariado.

Aportando os autos nesta Instância, a Procuradoria de

Justiça opina pelo provimento do recurso.


7

É o relato do quanto necessário.

No meu modesto entender o recurso não prospera,

sempre preservado o respeito do entendimento dos ilustres

e cultos representantes do Ministério Público.

A questão não é nova, e desde o nascedouro trouxe

acirrado debate.

Talvez por isso, já lembrava Alberto Silva Franco, in

Suspensão condicional do processo, Boletim IBCCRIM, n°

42 - Especial, junho, 1996, p. 02, que a suspensão do

processo ao acusado, citado por edital, que não tenha

comparecido em Juízo, nem constituído advogado é

acompanhada da suspensão do lapso prescricional. Isto

quer dizer que o prazo de prescrição, recomeçado com o

recebimento da denúncia ou da queixa (causa interruptiva),

deixa de fluir a partir da suspensão do processo e essa

causa impeditiva mantém seus efeitos sem nenhuma

limitação temporal. Somente quando se dê a presença do


8

acusado é que o prazo prescricional volta a fluir, somando-

se, no prazo prescricional total, o tempo decorrido até a

suspensão do processo. É evidente a impropriedade do

texto legal que cria, de modo oblíquo, mais um caso de

delito imprescritível, fora das hipóteses referidas nos incisos

XLII e XLIV da Constituição Federal (o racismo e a ação de

grupos armados, civis e militares, contra a ordem

constitucional e o Estado Democrático).

Figure-se a hipótese de alguém que tenha sido

processado por infração ao art. 129 do Código Penal e que

tenha sido citado por edital, não tendo constituído defensor.

Suspensos o processo e a prescrição, inexistente

nenhum termo final da causa impeditiva, o acusado poderá

ser julgado pelo mencionado delito vinte ou trinta anos após

sua prática. Assim, uma infração penal de pequena

lesividade social poderá ficar, por tempo indefinido, como

uma espada de Dâmocles, sobre a cabeça de um acusado.


9

Figure-se, agora, a hipótese de alguém processado

por igual infração penal e que tendo sido citado

pessoalmente, não tenha comparecido em Juízo. Declarado

revel, o processo terá curso sem sua presença e se não

tiver sido condenado até quatro anos após o recebimento

da denúncia, estará extinta a punibilidade do fato delitivo em

virtude da prescrição da pretensão punitiva estatal. O não

comparecimento justificará um tratamento tão

arbitrariamente desigual entre o acusado citado

pessoalmente e o acusado citado por edital, por outro lado,

o desatendimento à citação por edital poderá fazer com que

o desvalor social e jurídico que mereceu um dia o fato

criminoso possa manter-se tempos afora com a mesma

força?

Dai porque me parece mais consentâneo com o

espírito da lei que a eternização do feito, e também do

poderio acusatório do Estado, somente retomado com o

comparecimento do acionado, implique na idéia de que o

legislador disse menos do que pretendia (dixit minus quam


10

voluit), de forma que à doutrina e à jurisprudência coube o

papel sempre relevante de proceder à interpretação da

norma frente aos princípios norteadores do processo.

Assim, é predominante, na doutrina e na

jurisprudência, o entendimento de que o tempo máximo da

suspensão do curso do prazo prescricional deve

corresponder àquele fixado nos incisos do artigo 109 do

Código Penal, observada a pena máxima cominada em

abstrato para a infração penal praticada.

Damasio Evangelista de Jesus pondera que o prazo

da suspensão da prescrição não pode ser eterno (...). Se,

em face do crime, o Estado perde, pelo decurso de tempo a

pretensão punitiva, não é lógico que, diante da revelia,

pudesse exercê-la indefinidamente. Por isso, entendemos

que o limite da suspensão do curso prescricional

corresponde aos prazos do artigo 109 do Código Penal,

considerando-se o máximo da pena privativa de liberdade

imposta abstratamente. (...) Cremos constituir um critério


11

justo. Se, para permitir a perda da punibilidade pela

prescrição, o legislador entendeu adequados os prazos do

art. 109, da mesma forma devem ser apreciados como

justos na disciplina da suspensão do prazo extintivo da

pretensão punitiva, (...) Terminado o prazo de suspensão da

prescrição, recomeça a correr, levando-se em conta o

máximo abstrato da pena privativa da liberdade e o

tempo anteriormente decorrido.

A ação penal entretanto, continua suspensa.

(Prescrição Penal, Ed. Saraiva, 16ª. edição, 2003).

E, conforme bem elucidado por Júlio Fabbrini

Mirabete, não é possível, porém, ter a suspensão do prazo

prescricional como indefinida e permanente, uma vez que

tal solução levaria à imprescritibilidade, só possível nas

exceções previstas na Constituição Federal (art. 5º, XLII e

XLIV). Não havendo a lei delimitado o prazo máximo de

suspensão, deve-se considerar o prazo máximo previsto

para a prescrição, ou seja, 20 anos (Art .109, I, do CP) ou,


12

como já se tem decidido, prazo previsto para a prescrição

punitiva, com base no máximo da pena cominada

abstratamente para o crime. (Código de Processo Penal

Interpretado, 7ª. Ed., Atlas, pág. 787).

Nesta toada, a jurisprudência não discrepa de tal

entendimento.

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

Recurso em Sentido Estrito n° 1.004.0993/2-00 - Santos -

rei. Desembargador Antônio Manssur; Recurso em Sentido

Estrito n° 009975903/9 - São Paulo - rei. Desembargadora

Maria Thereza do Amaral; Recurso em Sentido Estrito n°

1.172.393.3/6-00 - Piracicaba - Ricardo Cardozo de Mello

Tucunduva; Recurso em Sentido Estrito n° 1.134.306.3 –

Santos - Desembargador Wilson Barreira; Recurso em

Sentido Estrito n° 1.144.609-3/3 - Piracicaba - Rel.

Desembargador Juvenal Duarte.


13

E, no Superior Tribunal de Justiça: STJ-5ª. Turma, HC

n° 39125 / SP, rel. Min. Félix Fischer, j . 17.05.2005, DOU

05.09.2005; STJ-5a Turma, HC 25.734/SP, rel. Min. José

Arnaldo da Fonseca, j 11.11.2003, DOU 09.12.2003; STJ-

5ª. Turma, HC n° 34.245/SP, rel. Min. Gilson Dipp, j

07.10.2004, DOU 16.11.2004; STJ-6ª. Turma, REsp. n°

220.230/SP, rel. Min. Fernando Gonçalves, j 03.12.2001,

DOU 04.02.2002; STJ-5a Turma, RHC n° 7.052/RJ, rel.

Min. Félix Fischer, j 07.04.1998, DOU 18.05.1998; Habeas

Corpus n° 31801/SP, 6ª Turma do STJ, rei. Min. Hamilton

Carvalhido, j. 16.12.2004, unânime, DJ 06.02.2006.

Não me descuro que recentemente, no julgamento do

Recurso Extraordinário n° 460.971-1/RS, a Primeira

Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, em

voto da relatoria do eminente Ministro Sepúlveda Pertence,

deixou assentado entendimento diverso sobre a questão.


14

Contudo, pondero que malgrado a decisão seja mais

um norte de pensamento, não vem a expressar e

determinar o entendimento majoritário a que me filio.

De tal forma, entendo incensurável a decisão, que

proponho a manutenção.

Ante o exposto, e de tudo o mais que dos autos

consta, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

E como voto e proponho o julgamento.

MARCÍO LÚCIO FALAVIGNA SAUANDAG

RELATOR” (fls. 39/45).

Foram opostos Aclaratórios pelo Ministério Público, para

sanar omissão relativa à análise dos incisos XLII, XLII e XLIV do artigo

5º da Constituição da República (fls. 48/54), os quais foram rejeitados

nos seguintes termos:


15

“V o t o n° 978

Embargante: Ministério Público

Cuida-se de embargos declaratórios que o

representante do Ministério Público apresenta frente ao v.

acórdão, sob o prisma da omissão, na medida em que a

Turma não analisou com percuciência o conteúdo do

disposto nos incisos XLII, XLIII e XLIV, do art. 5º, da CR/88,

e art. 366, do CPP.

É o relato do quanto necessário.

Aviados a tempo e modo, os embargos merecem

conhecimento.

Porém, no mérito, a rejeição se impõe.


16

Com o devido respeito ao subscritor do recurso, não

há omissão no julgamento que mereça saneamento.

Como sabemos, o julgador não está obrigado a

discorrer sobre todos os regramentos legais ou todos os

argumentos alavancados pelas partes. As proposições

poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo

magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda

nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de

acordo com o seu livre convencimento, baseado nos

aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a

legislação que entender aplicável ao caso concreto.

(Recurso Especial n° 792.497 - RJ, rel. Ministro Francisco

Falcão, j. em 10.11.2005).

No mesmo sentido: REsp. n° 61.999/DF; REsp.

155.259/DF; REsp. 76.493/DF; REsp. 59.119/DF; AGREsp.

n° 109.122/PR.


17

Daí porque se mostra lapidar a lição de Paolo Tonini,

lembrada pelo Desembargador Roberto Midolla, no

julgamento da Apelação n° 1.470.861/9-00: Discorrendo

sobre a necessidade de fundamentação nas decisões

judiciais, que "constitui uma conquista da nossa civilidade

jurídica", explica Paolo Tonini, exímio professor de Florença,

como deve ser entendida a exigência de motivação: "Isso

não significa que o juiz deve argumentar sobre todo e

qualquer detalhe, o que acarretaria motivações redundantes

e substancialmente inúteis. É necessário que o juiz exponha

a motivação de tudo que é relevante, vale dizer, de todas as

escolhas que influenciem o êxito final da controvérsia e de

todas as premissas de seu raciocínio que foram

racionalmente colocadas em questão" (cf. La prova penale,

tradução brasileira de Alexandra Martins e Daniela Mróz,

sob o título A Prova no Processo Penal Italiano, 1ª. ed., RT,

2002, pág. 104) .

E prossegue o culto Desembargador: Efetivamente,

vem como luva para o caso a lição contida no aresto


18

assim ementado: "a sentença deve analisar as teses da

defesa, a fim de a prestação jurisdicional ser exaustiva.

Urge, todavia, ponderar se o julgado encerra conclusão

inconciliável com a referida tese, desnecessário fazê-lo

expressamente. A sentença precisa ser lida como um

discurso lógico. Não há espaço para itens supérfluos"

(STJ, 6ª. Turma, REsp. 47.474-4/RS, rel. Min. Luiz

Vicente Cernicchiaro, in DJU de 24/10/94, pág. 28.790,

grifei). Em outras palavras: "A sentença deve ser um

todo lógico, embora sem o rigor que alguns querem"

(Magalhães Noronha, Curso de Direito Processual

Penal, 28ª. ed., Saraiva, 2002, n. 123, pág. 287, in fine).

No mesmo teor há outros arestos: 1) "Não cabe ao juiz

responder um a um os argumentos da defesa. O que lhe

compete apreciar e decidir, sob pena de nulidade, são

as teses hábeis levantadas pela acusação ou pela

defesa" (TACrimSP, Ap. 541.177-4, 7ª. Câm., rel. Juiz

Hélio de Freitas, in Boletim Mensal de Jurisprudência,

70/7); 2) "Nula não é a sentença que, implicitamente,

aprecia os argumentos das alegações finais"


19

(JTACrimSP, 89/443); 3) "A sentença, desde que

preencha os requisitos do art. 381 do Estatuto

processual, não pode ser considerada nula porque se

omitiu o magistrado de apreciar alguma alegação não

substancial da defesa. O princípio do duplo grau de

jurisdição, que está em consonância com o principio da

ampla defesa, não diz respeito a detalhes do processo,

a argumentos minuciosos aventados pela defesa, mas

representa, tão só, a possibilidade de a sentença ser

reapreciada, como um todo, em segunda instância"

(RJDTACrimSP, 24/148); 4) "O fato de o julgador não ter

se dedicado a rebater cada uma das teses da defesa

não enseja a nulidade do julgado, pois este não está

obrigado a se debruçar sobre cada uma das teses

defensivas ou acusatórias trazidas aos autos, quando

encontra motivo suficiente para fundamentar a decisão

naquilo que entenda pertinente. O que se impõe é a

consideração da causa demonstrando-se as razões do

decisum.“ (RT, 743/609); 5) "O que se exige é que o réu

saiba o raciocínio em que se assentou a conclusão,


20

para que possa, em seu pedido de inconformismo,

alinhar as falhas que embasam o decisum” (JTACrimSP,

83/494).

De tal forma, não se pode falar em omissão pelo

simples fato de a Turma não haver dissecado o conteúdo

das disposições legais mencionadas, pois do corpo do

acórdão se extrai conclusão clara, séria e firme que a elas

se remete, e com as mesmas se mostra inconciliável, dando

resolução ao tema posto em análise.

Portanto, não acolho os embargos em seu mérito.

Acredito que mais, seja desnecessário aduzir, posto

que nada mais pertine à análise, como forma de dirimir

controvérsia posta em julgamento.

Diante do exposto, e de tudo o mais que dos autos

consta, NEGO PROVIMENTO aos embargos declaratórios.


21

É como voto e proponho o julgamento.

MÁRCIO Lúcio FALAVIGNA SAUANDAG

RELATOR” (fls. 58/62).

Ao limitar a suspensão do lapso prescricional, pelo

período previsto no artigo 109 da lei penal, considerada a pena máxima

prevista para o crime, a Douta Turma Julgadora, além de negar

vigência ao artigo 366 do Código de Processo Penal, deu interpretação

diversa da que lhe tem atribuído o Supremo Tribunal Federal,

autorizando, pois, a interposição deste recurso, com amparo nas

alíneas “a” e “c” do permissivo constitucional.

2. A CONTRARIEDADE A DISPOSITIVO LEGAL

Dispõe o artigo 366 do Código de Processo Penal:

“Se o acusado, citado por edital, não comparecer,

nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo

e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz


22

determinar a produção das provas consideradas

urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva,

nos termos do art. 312”.

O Egrégio Tribunal “a quo” limitou a suspensão do lapso

prescricional, pelo período previsto no artigo 109 da lei penal,

considerada a pena máxima prevista para o crime.

Contudo, assim decidindo, inevitavelmente negou

vigência ao disposto no artigo 366 do Código Processual, pois criou

regra de interrupção do lapso prescricional, não contenplada na lei

processual.

De fato, não há que se confundir o instituto da suspensão

com o da interrupção: no primeiro, cessa-se o prazo, considerando-se

o período decorrido, quando da retomada; no segundo, a cessação

implica a desconsideração do lapso anterior, com o início de novo

prazo.


23

A hipótese aventada no v. acórdão recorrido – suspensão

pelo período previsto no artigo 109 da lei penal, considerada a pena

máxima prevista para o crime, seguida do início de nova contagem –

corresponde à interrupção do prazo que, entretanto, não foi

contemplada na lei processual penal, pois o artigo 366 disciplinou

hipótese de suspensão, sujeitando a retomada do lapso prescricional a

evento futuro e incerto, qual seja, o comparecimento do acusado ou a

constituição de defensor, para fins de efetividade da amplitude de

defesa, mesmo após a edição da Lei nº 11.719, de 20 de junho de

2008.

Em suma: o artigo 366 da lei processual não trata de

suspensão do lapso prescricional “ad eternum”, eis que a retomada

está sujeita às hipóteses acima.

Nessa linha CÉSAR ROBERTO BITENCOURT:

“Como a lei não prevê limite temporal da

suspensão da prescrição, deverão surgir várias


24

interpretações sobre o tema. Por ora, uma coisa é certa:

a Lei nº 9.271 não criou uma nova hipótese de

imprescritibilidade, além daquelas previstas no texto

constitucional (art. 5º, incs. XLII e XLIV, da CF), como

pareceu inicialmente a alguns pensadores. Como

destaca Damásio de Jesus não se trata de nova

hipótese de imprescritibilidade, porque, na verdade, a

prescrição começa a correr e é suspensa, e na

imprescritibilidade não há início do curso prescricional”

(Manual de direito penal, São Paulo: Saraiva, vol. I, 6ª ed.,

2000, pp. 681/682).

No mesmo rumo PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e

JORGE ASSAF MALULY:

“(...) Na verdade, não se trata de uma situação de

imprescritibilidade, pois seu termo final é fixado pelo

comparecimento do acusado. Não se pode esquecer, de


25

outra parte, que também o Estado estará

impossibilitado de exercer o jus puniendi.

Além disso, a CF, ao estabelecer a

imprescritibilidade para alguns crimes (art. 5º, incisos

XLII e XLIV), não vedou ao legislador ordinário a

ampliação desse rol, mesmo porque a prescrição é

matéria típica de direito penal e deve ser tratado, em

princípio, nessa seara (art. 22, inciso I, CF).

Na verdade, o constituinte, ao impor a

imprescritibilidade para determinados delitos, apenas

se antecipou ao legislador, proibindo-o de dispor de

forma diversa.

Além disso, há um princípio em nosso direito –

com embasamento lógico e inspiração ética -, em

virtude do qual, independentemente de previsão legal

específica, fica suspenso o curso da prescrição sempre

que haja impedimento temporário à instauração ou

desenvolvimento do processo, sobretudo se ele é

irremovível ou tem sua remoção sujeita à decisão alheia


26

(e, particularmente, quando ela dependa daquela a

quem a extinção da punibilidade aproveitará).

(...)

Semelhante hipótese temos quando a Casa

Legislativa indefere a licença para ser processado o

membro do Congresso Nacional (art. 53, § 2º, CF).

Enquanto durar seu mandato, o curso da prescrição

permanecerá suspenso e assim se perpetuará se o

parlamentar for sucessivamente eleito” (Curso de

processo penal, 4ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, pp.

366/367).

Oportuno, ainda, o comentário de AFRÂNIO SILVA

JARDIM:

“A criação feita por parte da doutrina de prazos da

suspensão da prescrição que não estão previstos na lei

é artificial e arbitrária. Aí, sim, estar-se-ia legislando no

lugar do legislador” (A suspensão obrigatória do processo

(Reflexão sobre a interpretação e aplicação do art. 366 do


27

CPP), In: Direito processual penal: estudos e pareceres. Rio

de Janeiro: Forense, 9ª ed., 2000, p. 363).

Acresce-se que, o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao

julgar caso idêntico ao dos autos, decidiu que não deve prevalecer a

limitação da suspensão do curso do lapso prescricional, prevista no

artigo 366 do Código de Processo Penal, assentado em três motivos:

1. “A indeterminação do prazo da suspensão não

constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a

retomada do curso da prescrição, apenas a condiciona a um

evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da

imprescritibilidade”;

2. “a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e

XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das

regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação

ordinária criasse outras hipóteses”;


28

3. “não cabe, nem mesmo sujeitar o período de

suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da

prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa

hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão”

(RE 460971, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE,

Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-

00076).

Em suma, pois, ao decidir que a suspensão do lapso

prescricional carece de limitação temporal, impondo-se a interrupção

do seu curso, a Douta Turma Julgadora contrariou frontalmente o

prevista no artigo 366 da lei processual penal, que dispõe sobre regra

de suspensão do prazo, sujeita a condição futura e incerta.

3. DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

O Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento

do Recurso Extraordinário nº 460971, do qual foi Relator o Ministro


29

SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007,

publicado no DJ 30-03-2007, pp. 76, e em repertório autorizado de

jurisprudência (LEXSTF v. 29, n. 346, 2007, p. 515-522 – cópia

anexa), cujo v. acórdão ora se adota como paradigma, assim

decidiu:

EMENTA: I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenário (CF, art. 97). "Interpretação que restringe a aplicação de uma norma a alguns casos, mantendo-a com relação a outros, não se identifica com a declaração de inconstitucionalidade da norma que é a que se refere o art. 97 da Constituição.." (cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citação por edital e revelia: suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado - C.Pr.Penal, art. 366, com a redação da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a Constituição Federal não proíbe a suspensão da prescrição, por prazo indeterminado, na hipótese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminação do prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de imprescritibilidade: não impede a retomada do curso da prescrição, apenas a


30

condiciona a um evento futuro e incerto, situação substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º, XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que a legislação ordinária criasse outras hipóteses. 4. Não cabe, nem mesmo sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não de suspensão."

5. RE provido, para excluir o limite temporal imposto à suspensão do curso da prescrição.

Eis o relatório e o voto do Eminente Relator:

“R E L A T Ó R I O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE -

RE, a, do Ministério Público, em matéria criminal, contra

acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o

qual, à unanimidade, negou provimento ao recurso em


31

sentido estrito interposto de decisão que, ao declarar a

revelia do agravado - C. Pr. Penal, art. 366 -, suspendeu o

curso do processo, mas limitou a suspensão do prazo

prescricional ao da prescrição em abstrato do fato delituoso.

Esta a ementa do julgado (f. 2l):

"REVELIA. ARTIGO 366. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. OBRITGATORIEDADE. LIMITE. Se de um lado a suspensão do procedimento, estabelecida no artigo 366 do Código de Processo Penal, deve ser aplicada em conjunto com a suspensão do prazo prescricional, de outro, ela (suspensão) não pode ser indefinida. Isto criaria a imprescritibilidade para todos os crimes, contrariando a Constituição Federal (artigo 5º, incisos XLII e XLIV). Concedida as medidas (suspensão e prescrição) no procedimento do réu revel que não compareceu, deve-se limitar a última aos prazos do artigo 109 do Código Penal. Foi o que fez o julgador de primeiro grau. Recurso ministerial não provido. Unânime.”

Os embargos de declaração foram rejeitados, verbis (f.

16)


32

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO REJETTADOS. A alegação dos representantes do Ministério Público que o colegiado afirmou a inconstitucionalidade do artigo 366 do Código de Processo Penal, é totalmente equivocada. A Câmara, ao decidir por estabelecer um prazo para a suspensão do prazo prescricional, determinado em razão da suspensão do procedimento face ao não comparecimento do citado por edital, apenas supriu uma lacuna da lei processual que, neste particular, é omissa. Se houvesse a declaração da inconstitucionalidade, não se aceitaria, também, a própria suspensão do processo em razão da revelia. Embargos rejeitados. Unânime."

Alega-se, inicialmente, violação do art. 97 da

constituição Federal, sob o fundamento de que o acórdão

recorrido, ao acolher o que entendeu ser a única

interpretação conforme à Constituição do art. 366 do C. Pr.

Penal - com a redação dada pela L. 9.271/96 -, realizou, na

verdade, uma espécie de controle de constitucionalidade, o

que não poderia ser fracionário do Tribunal de Justiça.

Aduz a recorrente, verbis:


33

“(...) sobre o princípio da interpretação conforme, cabe

colacionar a lição de Luís Roberto Barroso, em sua obra

Interpretação e Aplicação da Constituição”:

‘Frequentemente, esse princípio enseja que se

afirme a compatibilidade de uma lei com a

Constituição, com exclusão expressa de outras

possibilidades interpretativas, reputadas

inconstitucionais. Visto pelo lado positivo, a

conseqüência que engendre é, sem dúvida, a

preservação da norma. Mas, pelo lado negativo, tem

um caráter invalidatório, sendo acertada sua

equiparação a uma declaração de nulidade sem

redução de texto, como fazem autores alemães, a despeito da crítica do cunho teorizante de Bryde. (grifou

Porque assim é, interpretação conforme a

Constituição funciona também como um

mecanismo de controle de constitucionalidade.

Como bem perceberam os publicistas alemães e, especialmente, o Tribunal Constituição Federal,

verdade, declarando a inconstitucionalidade de

outras possibilidades de interpretação


34

(auslegungsmöglichkeiten) ou de outras possíveis

aplicações (anwendungsfälle). (grifou-se).

Em acórdão Unânime e longamente

fundamentado, de que foi relator o Ministro Moreira

Alves, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal

sobre específica questão de ser a interpretação

conforme a Constituição não apenas um critério

hermenêutica, mas também um mecanismo de

controle de constitucionalidade’.

Sendo a interpretação conforme método de controle de

constitucionalidade, o Tribunal 'a quo', ao aplicá-la na

exegese do artigo 366 do Código de Processo Penal,

adequando-o à Constituição Federal para permitir a fixação

de limite à suspensão da prescrição – no caso entendeu o

Tribunal que seria inconstitucional o artigo 366 do Código

de Processo Penal se a suspensão fosse por prazo

indeterminado; portanto, essa decisão equivale a

declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto

do dispositivo em comente -, desconsiderou o princípio da

reserva de plenário".


35

No mérito, alega-se violação do art. 5º, XLII e XLIV,

da Constituição, eis que, a partir dos referidos dispositivos,

concluíra o acórdão recorrido que o art. 366 do C. Pr. Penal

– de acordo com a redação do art. 1º da L. 9.271/961 - não

poderia criar hipótese de suspensão da prescrição por

prazo indeterminado.

Sustenta o recorrente, no ponto - com apoio em

precedentes do extinto Tribunal de Alçada Criminal de São

Paulo - que os arts. 5º, XLII e XLIV, da Constituição, não

impedem a suspensão até que o réu compareça ao

processo, o que, ademais, não se confunde com a

imprescritibilidade do crime.

1 C. Pr. Penal, art. 366: “Art. 366: Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspenso o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”.


36

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra

do Il. Subprocurador-Geral Haroldo Ferraz, opinou pelo

provimento do recurso (f. 100).

Conclui o Il. Subprocurador-Geral, após mencionar

as correntes doutrinárias quanto à questão, que deve ser

adotado o entendimento de Alberto Silva Franco, segundo

o qual a lei não fixou limite, de modo que o termo final do

prazo suspensivo ocorre na data em que o réu comparece

em juízo, seja qual for o tempo decorrido.

Aduz-se, verbis:

"Não se pode interpretar a lei, fazendo tabula

rasa do seu teor ou mesmo construindo um novo texto

legislativo.

O processo, como é certo, afeta a dignidade da

pessoa acusada, que, certamente, tem interesse em

defender a sua honra, que seria lavada com uma


37

decisão absolutória. A solução do acórdão recorrido

viola as disposições legais.

Por outro lado, legislação anterior à Lei 9.271/96

levava ao julgamento de revéis, quase sempre, por

Isso mesmo, com a defesa comprometida.

Para refazer o equilíbrio entre acusação e defesa

é que foi editada a nova lei.

Não há sentido em se proclamar que uma

suspensão de prescrição, sujeita apenas à condição

resolutiva de comparecimento do acusado (art. 366, §

2º do CPP), estaria submetida a uma prescrição, não

prevista em lei, que, por isso mesmo, usufruiria do

privilégio da não interrupção por qualquer das causas

que normalmente interrompem a prescrição.

É inaceitável a interpretação do acórdão

recorrido, que agindo como legislador, criou uma

prescrição não prevista em lei e, por isso mesmo, não

sujeita a interrupções."

É o relatório.


38

V O T O

O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE -

(Relator):

I

Não cabe cogitar, no caso, de violação do art. 97 da

Constituição Federal.

Conforme asseverou a 1ª Turma no julgado do RE

184.093, relator o em. Ministro Moreira Alves (29.04.97, DJ 05.09.97), “no controle di

artigo 97 da Constituição, e isso porque, nesse sistema de

controle, ao contrário do que ocorre no controle

concentrado, não é utilizável a técnica da declaração de

inconstitucionalidade sem redução do texto, por se Ihe dar

uma interpretação conforme a Constituição, o que implica

dizer que inconstitucional é a interpretação da norma de

modo que a coloque em choque com a Carta Magna, e não


39

a inconstitucionalidade dela mesma que admite

interpretação que a compatibiliza com esta".

II

Com razão o recorrente, no entanto, quanto à

alegada violação do art. 5º, XLII e XLIV, da Constituição.

Ao contrário do que afirmado pelo Tribunal a quo no

julgamento dos embargos de declaração, fora explicita a

invocação do art. 5º, XLII e XLIV, da Constituição, para

extrair do art. 366 do C. Pr. Penal a interpretação segundo a

qual a suspensão da prescrição não se poderia estender

par prazo indeterminado.

E, ao assim decidir, equivocou-se o Tribunal de

Justiça do Rio Grande do Sul.

Recentemente, afastou o Supremo Tribunal Federal

(Ext. 1042, de que fui relator, 19.12.06), por unanimidade, a


40

entendimento segundo a qual a Constituição Federal

proibiria a suspensão da prescrição, por prazo

indeterminado, na hipótese do art. 366 do C. Pr. Penal.

Conforme asseverei naquele julgamento, não há

falar que a suspensão não poderia ter prazo indeterminado,

sob o fundamento de que a Constituição Federal somente

admite a imprescritibilidade quanto aos crimes de racismo

(CF, art. 5º, XLII) e de ação de grupos armados contra a

ordem constitucional e a Estado Democrático (CF, art. 5º,

XLIV).

Em primeiro lugar, porque a indeterminação do

prazo da suspensão não constitui, a rigor, hipótese de


A suspensão, com efeito, não impede a retomada

do curso da prescrição, apenas a condiciona a um evento

futuro e incerto, situação substancialmente diversa da



41

Ademais, a Constituição Federal se limita, no art. 5º,

XLII e XLIV, a excluir os crimes que enumera da incidência

material das regras da prescrição, sem proibir, em tese, que

a legislação ordinária criasse outras hipóteses.

Ressaltei, ao final, que ao contrário do

entendimento de parte da doutrina e da jurisprudência

mencionadas, não cabe nem mesmo sujeitar o período de

suspensão de que trata o art. 366 do C. Pr. Penal ao tempo

da prescrição em abstrato, pois, “do contrário, o que se

teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não

de suspensão".

Pelos mesmos fundamentos, dou provimento ao

recurso extraordinário, para excluir o limite temporal imposto

à suspensão do curso da prescrição: é o meu voto.

Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE – Relator


42

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 460.971-1 RIO GRANDE

DO SUL

V O T O

A SENHORA MINISTRA CÁRMEN LÚCIA – Senhor

Presidente, acompanho o voto de Vossa Excelência.

Queria apenas chamar a atenção, além do brilho do

voto de Vossa Excelência, a honestidade intelectual do

Subprocurador-Geral da República é um exemplo de ética,

porque ele chama, inclusive, no parecer, a doutrina

contrária à tese defendida por ele para rebater. O que torna

um trabalho, realmente, a ser seguido no campo da ética.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO 460.971-1 RIO GRANDE

DO SUL

V O TO


43

O SENHOR MINISTRO CARLOS BRITTO - Senhor

Presidente, o jogo de sutilezas do raciocínio do Vossa

Excelência realmente confirma que o pensamento jurídico

tem de ser requintado.

Há situações em que a nossa capacidade de

distinguir entre coisas parecidíssimas, há situações em que

esse “olho clínico" se faz absolutamente necessário.

Acompanho o veto de Vossa Excelência, ainda,

uma vez, com todo louvor” (cópia anexa).

3 - DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DE SEMELHANÇA

Como se verifica pela transcrição ora feita, é evidente o

paralelismo entre os casos tratados no julgado trazido à colação e a

hipótese decidida nos autos: nos dois processos houve decisão sobre

a possibilidade de limitação do prazo do lapso prescricional, previsto no


44

artigo 366 do Código de Processo Penal; porém, as soluções aplicadas

apresentam-se opostas.

Segundo o teor do v. acórdão impugnado:

“Assim, é predominante, na doutrina e na

jurisprudência, o entendimento de que o tempo máximo da

suspensão do curso do prazo prescricional deve

corresponder àquele fixado nos incisos do artigo 109 do

Código Penal, observada a pena máxima cominada em

abstrato para a infração penal praticada” (fls. 42).

Enquanto para o v. acórdão paradigma:

“Ressalte-se, ao final, que ao contrário do

entendimento de parte da doutrina e jurisprudência

mencionadas, não cabe nem mesmo sujeitar o período de

suspensão de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo

da prescrição em abstrato, pois, "do contrário, o que se


45

teria, nessa hipótese, seria uma causa de interrupção, e não

de suspensão” (cópia anexa).

Portanto, enquanto para o r. julgado recorrido, a luz do

disposto no artigo 366 do Código de Processo Penal, “...é

predominante, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de

que o tempo máximo da suspensão do curso do prazo

prescricional deve corresponder àquele fixado nos incisos do

artigo 109 do Código Penal, observada a pena máxima cominada

em abstrato para a infração penal praticada...”, para o v. acórdão

trazido à colação, “...ao contrário do entendimento de parte da

doutrina e jurisprudência mencionadas, não cabe nem mesmo

sujeitar o período de suspensão de que trata o art. 366 do

C.Pr.Penal ao tempo da prescrição em abstrato, pois, "do

contrário, o que se teria, nessa hipótese, seria uma causa de

interrupção, e não de suspensão”.

Nítida, pois, a semelhança das situações cotejadas e

manifesta a divergência de soluções.


46

Sendo assim, mais correta, ao nosso ver, a solução

encontrada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal.

4. DO PEDIDO

Ante o exposto, demonstrado de forma fundamentada o

dissídio jurisprudencial, aguarda esta Procuradoria-Geral de Justiça

seja deferido o processamento do presente recurso especial por Essa

Egrégia Presidência, bem como seu ulterior conhecimento e

provimento pelo Superior Tribunal de Justiça para, cassada a r.

decisão impugnada, seja excluído o limite temporal imposto à

suspensão do curso da prescrição.

São Paulo, aos 20 de abril de 2009.

PERSEU GENTIL NEGRÃO

Procurador Geral de Justiça


47

EDUARDO ARAUJO DA SILVA

PROMOTOR DE JUSTIÇA DESIGNADO

Índices

Ementas – ordem alfabética

Ementas – ordem numérica

Índice do “CD”

Documents

Setor de Recursos Extraordinários e Especiais Criminais ... · suspensão do processo, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, bem como do lapso prescricional, pelo