CICLO DE ESTUDOSSeminrios

Sonegao, Sone g ao , Fraudes e Evaso Fiscal Evaso

Dezembro/97

CICLO DE ESTUDOSSeminrios

Sonegao, Sone g ao , Fraudes e Evaso Fiscal Evaso

Volume VII

05 de dezembro de 1997 Macei- AL

ndiceApresentao .......................................................................................... 07 Introduo ............................................................................................... 09

Fatores que limitam a arrecadao da Previdncia Social Adalberto Bandeira de Melo Neto Fiscal de Contribuies Previdencirias - AL. ......................................... .11 Crimes contra a ordem tributria Francisco Augusto Carlos Auditor-fiscal do Tesouro Nacional no Estado de Alagoas ................... 15 A cultura brasileira frente aos tributos Dnis Ubirajara Sarmento Lisboa Secretaria da Fazenda do Estado de Alagoas ...................................... 27 A Procuradoria do INSS, a fiscalizao e a ao penal Bruno Mendes Procurador do INSS ............................................................................ 35 A natureza jurdica do crime fiscal Delson Lyra Fonseca Procurador da Repblica ....................................................................... 39 A Polcia Federal no combate sonegao e fraude Marco Omena Delegado da Polcia Federal de Alagoas ............................................. 53 A relao fisco-contribuinte Evilsio Feitosa da Silva Procurador do Estado de Alagoas .......................................................... 57 Os partcipes da persecuo criminal em matria tributria Paulo Roberto de Oliveira Lima Juiz Federal ............................................................................................ 65

ApresentaoDando prosseguimento discusso sobre Sonegao, Fraudes e Evaso Fiscal, a ANFIP realizou por intermdio de seu Centro de Estudos este Seminrio com a participao das fiscalizaes federais, estaduais e municipais, alm de Procuradores do INSS e da Repblica, Delegado de Polcia Federal e Juiz Federal, objetivando a anlise das aes praticadas por sonegadores e fraudadores. A perda de receitas oriundas da sonegao e da fraude representa somas expressivas e a cada dia descobrem-se novos mtodos utilizados pelos audaciosos na arte de burlar o fisco e de escapar impunemente das penas das leis. Hoje, os poucos contribuintes que pagam, acabam pagando uma imensa carga fiscal, cruel e perversa com incidncias elevadssimas, decorrentes dos espertos sonegadores e fraudadores. O princpio universal de que onde todos pagam, todos pagam menos. Os depoimentos aqui publicados so um libelo pblico contra a indigna proteo aos sonegadores e aos fraudadores. So depoimentos fortes, incisivos, partindo principalmente de profissionais, estudiosos e tcnicos em legislao fiscal e penal. Servem, sobretudo, de alerta ao pas sobre as falhas legislativas propositadamente elaboradas pelos protetores em favor de seus protegidos. Infelizmente, essas maldades acabam sendo aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo Executivo. Este Seminrio realizado pela ANFIP e AFIPAL - Associao dos Fiscais Previdencirios de Alagoas, em Macei-AL. Os sonegadores e fraudadores no so combatidos. Ao contrrio, so protegidos por artifcios de leis. Quem acaba diante do juiz para ser condenado - como constatado - so sempre os pequenos contribuintes. preciso que a sociedade comece a exigir tratamento de respeito e honestidade entre todos, inclusive e principalmente, dos que aprovam,

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ou deixam ser aprovadas legislaes antipatriticas, vergonhosas, protecionistas e de impunidade aos sonegadores e fraudadores. Os debates realizados em Macie-AL foram extraordinariamente objetivos e sobretudo denunciadores quanto aos mtodos empregados por especialistas na burla da legislao tributria ou previdenciria e que resulta na enorme prtica da sonegao. Somos um pas pobre com ricos e nababescos fraudadores que continuam impunes ao imprio das leis. Esperamos contribuir para o aperfeioamento das instituies e arregimentao dos que se dispem a lutar bravamente contra essas prticas impatriticas e de esperteza nacional.

ANFIPConselho Executivo

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IntroduoOs debates realizados durante o VII Seminrio sobre a "Sonegao, a Fraude e a Evaso Fiscal" promovidos pela ANFIP, com o apoio da AFIPAL, foram o principal evento ocorrido em Macei-AL, a respeito dos estudos quanto eficincia da fiscalizao, alm de oferecerem aos participantes subsdios profissionais dos mais objetivos e prticos para o trabalho dirio. Participaram do Seminrio fiscais da Previdncia Social de Alagoas, da Bahia e do Maranho, objetivando incentivar o debate a respeito das reiteradas prticas da Sonegao, Fraude e Evaso Fiscal. Ao mesmo tempo, trocar experincias entre as entidades que representam as carreiras de fiscais de Municpios, Estado e Unio, com contedo diferenciado em relao s diferenas scioeconmica. louvvel a iniciativa da ANFIP e esperamos que a entidade mantenha sempre essa saudvel preocupao, tanto com o trabalho fiscal como tambm com a consolidao da Previdncia Social. Os Auditores da Receita Federal, da Previdncia e do Trabalho, participantes do Seminrio, ofereceram s entidades, principalmente s pequenas e mdias empresas os ensinamentos quanto ao combate a sonegao e da evaso fiscal que reflete a desobedincia ao cumprimento das obrigaes empresariais com a Sociedade e a Nao. Como o corpo arrecadador composto de profissionais a quem cabe aplicar e cobrar dos responsveis o valor institudo de ressaltar a falta de condies materiais e humanas dos rgos referidos, principalmente face ao reduzido nmero de auditores em relao ao universo de contribuintes. A qualidade dos servios prestados pelos servidores nos setores de arrecadao e fiscalizao demonstra a dedicao e o esforo sobre-humano deste contingente. Da a razo das entidades nacionais, como ANFIP, em cobrar dos rgos governamentais os meios mais adequados para que o contingente fiscal seja mais eficiente e sobretudo mais produtivo no seu trabalho. A AFIPAL agradece em dividir o sucesso deste Seminrio com a ANFIP e espera que possamos, juntos, realizar outros, como por

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exemplo, sobre a Reforma Tributria, que alm de criar novas oportunidades para trocas de experincias, servem tambm como fator de valorizao profissional para a categoria de Auditores Fiscais da Previdncia Social.

Francisco de Carvalho Melo Presidente da AFIPAL

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Fatores que limitam a arrecadao da Previdncia SocialExpositor: Adalberto Bandeira de Melo NetoFiscal de Contribuies Previdencirias - AL

Como sabido, a existncia de empregos no formais repercute de modo direto e negativo sobre o nvel de arrecadao. A fraude e a sonegao, por seu lado, tm efeitos algo diferentes. O combate a ambas dificultado, no mbito da Previdncia Social, pela legislao complexa e suas constantes mudanas, alm da interpretao restritiva da legislao sobre o sigilo bancrio e fiscal. Estamos prximos a ter um sigilo fiscal e bancrio que a tudo protege, transformando o Brasil em mais um paraso fiscal. Outro fator limitante o nvel de renncia de receita, na forma de imunidade e isenes, especialmente na rea da filantropia dedicada sade e educao. Entre os fatores administrativos que dificultam o combate fraude e sonegao destacam-se: a descontinuidade administrativa, as mudanas constantes de chefias e direes; a falta de entrosamento com os demais rgos fiscalizadores , e morosidade na soluo de processos administrativos. E por ltimo, mas muito importante, o nmero insuficiente de fiscais: para um universo de cerca de 4 milhes de empresas h aproximadamente 3.500 fiscais na ativa, o que perfaz uma mdia de 1.200 empresas por fiscal. Em termos comparativos, a arrecadao do ICMS ultrapassa os 30 bilhes de reais e conta com um total de 30 mil fiscais. Aspectos scio-culturais so muito importantes, em especial a falta de educao e de conscientizao sobre a importncia do pagamento da contribuio previdenciria pela pouca conscincia sobre a funo desta instituio. Os mecanismos de evaso fiscal so muitos, como a falta de

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recolhimento, o no-recolhimento de contribuies retidas, a apropriao indbita ou como depositrio infiel. Os casos so constatados e os responsveis autuados, porm rarssimos so os casos em que os infratores so punidos e presos. Percebe-se, deste modo, a fragilidade da legislao penal aplicvel nesses casos.

Como melhorar a arrecadao e a fiscalizaoAntes de mais nada, necessrio rever a legislao, buscando rever a isenes fiscais e a legislao sobre o sigilo bancrio e fiscal. preciso rever a legislao sobre o processo administrativo fiscal, sobre as infraes e penalidades previdencirias; dotar o INSS de setor de informtica mais eficiente; ampliar e intensificar a caa aos sonegadores; tornar clere e eficaz a cobrana fiscal e a aplicao das penalidades correspondentes. Com tantas notificaes emitidas, muitas apresentam problemas nos relatrios dos fiscais. Muitos so os entraves na esfera judicial e qualquer advogado, mesmo com pouca experincia na rea, pode prejudicar o processo. Por isto, muitos so os processos que se arrastam por tempo demasiado. Em Alagoas, h casos gritantes, como os usineiros e dos prefeitos. No se tem notcia desses dois grupos tenham sido responsabilizados por danos Previdncia. Ainda assim, o combate sonegao deve ser aperfeioado como medida de represso. No geral todos conhecemos o que deve ser feito nas esferas administrativas estadual e federal: rever a legislao, encurtar os prazos de tramitao dos processos e conscientizar a sociedade. Aparentemente apenas o Governo Federal no sabe o que deve ser feito, pois pouco faz neste sentido.

Registro de empregados e suas implicaes previdenciriasO Ministrio do Trabalho expediu Portaria desobrigando as empresas de registrar o livro de empregados no Ministrio.

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A Portaria do Ministrio do Trabalho no recebeu regulamentao, o que impossibilita reconhecer as possibilidades e os efeitos de sua aplicao. Sem a apresentao da documentao correspondente fica mais difcil confirmar afirmao da empresa de que no tem empregados. De certo modo podemos afirmar que atravs de normal infralegal revogam-se artigos da CLT. Mesmo que a fiscalizao chame a ateno para essas possibilidades, ocorre que responsveis regionais das Delegacias do Trabalho acabem abonando os fraudadores, colocando s vezes a instituio contra a fiscalizao. Se o fiscal do INSS que constata a falta de registro, estar tambm levantando uma irregularidade trabalhista. Ele incluir em seu relatrio referente obteno da CND, no campo das observaes, que a empresa embora declarasse no ter empregados, na verdade os tem. Infelizmente no h condies de checar as informaes prestadas pela empresas, j que em Alagoas h apenas 19 fiscais da Previdncia, dos quais 9 ou 10 em servio interno. Como se observa, uma portaria afeta a relao de emprego declarada, diz respeito tambm ao INSS. Teria sido sem dvida prefervel que a Previdncia tivesse participado e da implementao daquela, o que aparentemente no ocorreu.

Dificuldades processuais e legaisO fiscal notifica a apropriao indbita constatada nesses casos, fotocopia a folha de pagamentos, monta o processo e o encaminha Procuradoria. Este o caso muito freqente com usinas de acar de Alagoas e tambm com prefeituras, nas quais o prefeito, salvo prova em contrrio, o responsvel pelo no recolhimento, especialmente em municpios pequenos e com poucos recursos. Nem sempre a Procuradoria do INSS entende da mesma maneira o encaminhamento dado pelo fiscal, embora o fato em si da reteno da contribuio descontada esteja mais que comprovado. O fiscal s toma conhecimento do andamento do processo se a Procuradoria solicita mais alguma informao. E de todo modo, ao que consta, a queixa-crime s gerada aps todos os recursos na esfera administrativa. A morosidade no andamento dos processos grande, tanto

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na esfera administrativa quanto na judicial, e ela estimula bastante a evaso. Ao que tudo indica a fiscalizao e os rgos envolvidos consideram essa situao muito sria, mas o governo no. Mesmo a morosidade do Judicirio mencionada, mas pouco se faz para resolvla. Ao contrrio, os problemas vo se avolumando. No Estado de Alagoas a receita da Previdncia gira na faixa de 16 a 18 milhes de reais, enquanto a despesa se aproxima dos 40 milhes. Por outro lado, sabemos exatamente quem no recolhe a contribuio. As usinas, as prefeituras e o Estado de Alagoas no o fazem, as empresas de construo s o fazem com problemas e entraves. As pilhas de processos comprovam esse estado de coisas. Contudo, no fim do ms, a Previdncia tem que pagar as aposentadorias e os benefcios.

Os dbitos dos governosO governo do estado o maior devedor da Previdncia em Alagoas. Seu dbito deve estar atualmente no nvel da arrecadao anual da Previdncia no estado. Os processos para cobrana se arrastam inexplicavelmente por anos e resultam em nada. No h conscincia na sociedade sobre a responsabilidade dos governantes para com a Previdncia, e por isto tambm no h presso pblica. Para atuar melhorando o nvel de conscientizao e da cultura de nossa populao, o Instituto conta com o Ncleo de Orientao ao Contribuinte. Seus servidores vo s escolas e tentam convencer o segurado do futuro, para que ele entenda que necessrio recolher as contribuies, nica forma de garantir os benefcios do futuro. A questo no se resolve facilmente. H municpios em Alagoas com empregados assalariados recebendo R$ 1,00 por ms. evidente que o Tribunal de Contas tem conhecimento dessa situao, ma nada fazem para san-la. O fiscal constata a irregularidade e calcula a contribuio correspondente ao nmero de funcionrios, mas j a comeam as contestaes ao total de pessoal empregado. Por outro lado, a Previdncia paga ao menos um salrio mnimo como benefcio, o que sem dvida contribui para manter o estmulo previdencirio. No interior, os beneficirios acabam ficando em posio invejada, at mesmo com relao a muitos servidores das prefeituras.

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Crimes contra a ordem tributria

Expositor: Francisco Augusto Carlos.Auditor-fiscal do Tesouro Nacional no Estado de Alagoas

"A conscincia popular reluta em admitir que as infraes fiscais possam configurar o ilcito criminoso. Em revendo, antes na ao ou omisso contrrias s leis, uma forma de defesa da liberdade natural, contra as atuaes fiscais"... "Concordamos em sustentar que a evaso tributria deve ser implacavelmente perseguida, mediante o aperfeioamento dos mtodos destinados a localiz-la e investig-la e mediante severa represso consistente em penalidades fortemente gravosas para o infrator. Que ela seja no s reparatria, mas tambm exemplar". Rui Barbosa Nogueira Crimes contra a ordem tributria so atualmente tratados na forma da Lei n 8.137/90. Ela elenca as condies que caracterizam a fraude e a sonegao por parte do contribuinte. A elas corresponde algum tipo de crime correlato, como falsidade ideolgica, falsidade material, a prpria sonegao e a fraude. As prticas que levam fraude e sonegao so possibilitadas, em boa parte, pela fragilidade dos controles sobre o sistema bancrio. A parania com relao ao sigilo bancrio, como caracterizou um colega, permite acobertar o uso dos expedientes mais eficazes para fraudar e sonegar, contornando os objetivos da legislao, principalmente no tocante ao imposto de renda da pessoa jurdica.

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As fraudes cambiaisA fraude cambial , no geral, realizada por meio de outra empresa, muitas vezes em paraso fiscal. Ela aparece como a importadora de valores subfaturados de exportao, e os repassa para o destinatrio final, em outro pas, pelo valor de mercado. A diferena fica no exterior, consubstanciando sada irregular de divisas e sonegao no interior do pas. Uma das permissividades mais gritantes so as chamadas contas de no residentes, conhecidas com CC5 (Carta-circular no 5 do Banco Central). Aquela circular permite aos residentes no exterior abrirem conta no Banco do Brasil e moviment-la, ingressando e retirando dinheiro do pas com grande facilidade. Em uma ao fiscal em So Paulo foi constatado um investimento de capital no valor de 200 milhes de dlares de uma grande empresa multinacional em sua subsidiria no Brasil. A quantia ingressou atravs de banco particular, via Banco Central. Conforme as normas, o banco particular tem a liberdade de converso das divisas. Sendo mais vantajosa, a converso ocorreu no mercado paralelo. No mesmo dia, a empresa diluiu o montante em contas por trinta e dois bancos. Logo em seguida o dinheiro retornou a uma instituio financeira que o depositou em conta de no residente (CC5). Tendo permisso para remete-lo para o exterior, a instituio financeira solicitou sua converso em dlar pelo cmbio oficial. Em suma: o dlar foi comprado pelo cmbio oficial, vendido no paralelo e novamente comprado pelo cmbio oficial. Com isto, a empresa consolidou sua fraude fiscal e ainda auferiu um ganho de 800 mil dlares, ficando com seu capital com os devidos registros para efeitos fiscais.

As transaes com parasos fiscaisAlgo semelhante e igualmente pernicioso a permisso s empresas de transacionarem livremente com parasos fiscais, as

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operaes chamadas "off shore". Basta que qualquer empresrio abra uma empresa no estrangeiro, aproveitando sobretudo os chamados "parasos fiscais" e passe a operar com ela. A Lei no 9.430/96 tenta evitar qualquer transao com empresas no estrangeiro quando houver coligao ou outra forma de relacionamento entre empresas o que , contudo, muito difcil de comprovar. Essas relaes so mais uma vez acobertadas pelo sigilo bancrio, tanto no Brasil como nos demais pases. Em muitos casos basta algo em torno de 600 mil dlares ou at menos (h registro de que com cem mil dlares abre-se um banco em paraso fiscal) para abrir uma firma no exterior, que permite a remessa de quantias expressivas, caracterizando a fraude cambial. Outro tipo de fraude se baseia em uma operao de comrcio exterior. Se h a inteno de remeter dlares para o exterior, basta declarar um faturamento de exportao supervalorizado. No caso de um produto importado receber algum benefcio fiscal, um faturamento supervalorizado permite remeter divisas para o exterior. E uma importao subfaturada permite pagar menos imposto no pas. Como sonegao gera sonegao, o dinheiro retorna ao pas na forma de emprstimos. Os pseudobancos remetem o montante emprestando-o, gerando encargos financeiros e cambiais, ocasionando e justificando a remessa de juros devidos pela concesso dos emprstimos. Expedientes semelhantes so utilizados por um grande banco quando precisa injetar recursos em empresa por ele controlada, mas no tem interesse em aumentar oficialmente o capital desta ltima. Remete o dinheiro para o exterior que retorna como emprstimo concedido por banco tambm sediado no exterior, embora na verdade constitua novo investimento.

Fraudes com contas fantasmasA confiana na impunidade tamanha em nosso pas que, no caso aludido, o banco A remeteu dinheiro para o Uruguai por determinao de outra empresa B. A mesma B e outra C receberam um emprstimo de um banco de paraso fiscal. Mas, contabilmente, o banco fez apenas um simples lanamento dbito-crdito, alegando que recebeu

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dinheiro de um banco do exterior, proveniente de operao conhecida como "off shore". Embora as leis brasileiras prevejam penas claras, h uma grande facilidade para abrir conta bancria em nome de outra pessoa, o chamado "laranja". Em episdio recente, em tempos de campanha poltica uma pessoa solicitou emprego em comit de candidato, onde lhe pediram que deixasse seus documentos. Tempos depois foi detectada grande movimentao bancria em seu nome, embora ela seguisse desempregada. A fiscalizao esbarrou na negativa do banco oficial em questo de quebrar o sigilo bancrio. Feita a presso mediante intimao e verificada a ficha bancria, constatou-se que a assinatura no era do titular da conta e o endereo declarado correspondia ao do irmo do candidato.

O sigilo bancrio e fiscalA falta de controle sobre os sistema bancrio permite com facilidade a lavagem de dinheiro. Boa parte dessa permissividade se fundamenta em uma concepo exacerbada do sigilo bancrio. Este includo entre os direitos e garantias individuais, estendido pessoa jurdica. No entanto, pessoa jurdica no indivduo, ela no passa de uma fico legal. A defesa do sigilo bancrio feita dando a entender que o fiscal tenha qualquer interesse em levantar todos os detalhes da vida particular de cada um. Relevantes so apenas as informaes que levem a constatar sonegao e fraude, que so aquelas escondidas pelo sigilo bancrio. Temos que concordar com um estudo francs que afirma que fraude se combate basicamente com deciso poltica, com firmeza na aplicao da lei, preparo tcnico do auditor e do fiscal. Infelizmente temos que reconhecer que no Brasil, no existe deciso poltica de combater a sonegao e a fraude. O sigilo bancrio est regulamentado no Cdigo Tributrio Nacional, objeto da Lei no 5.172/66 que prev que, mediante intimao, todas as informaes sobre bens, negcios, atividades de terceiros, inclusive relaes com os bancos, devem ser prestadas autoridade administrativa. A Lei que trata do Sistema Financeiro,

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tambm prev que agentes do Tesouro tero acesso a informaes bancrias. De modo semelhante est prevista a quebra do sigilo bancrio na Lei no 8.021/90. So, portanto, inmeras as situaes em que no h o sigilo bancrio.

Dever de resguardar informaes fiscaisA obrigao de guardar reservas e solicitao de riquezas dos contribuintes se estende a todos os funcionrios do Ministrio da Fazenda e demais servidores pblicos, que por dever de ofcio vierem a ter conhecimento da situao. Nesse sentido, se a informao repassada para o fisco estadual, fisco previdencirio ou fisco municipal. Todos tm o dever de guardar sigilo. Nesses casos, no h quebra de sigilo, apenas sua transferncia. H uma preocupao exacerbada, um certa parania, com relao ao sigilo na Receita Federal e isto tem suas razes, pois j sofremos alguns problemas em funo de aberturas indevidas de informao. No h desconfiana frente ao colega da Previdncia, do Ministrio do Trabalho ou do Estado, apenas uma certa preocupao quanto ao uso da informao. H convnios entre os vrios rgos de fiscalizao que devem ser ampliados e concretizados atravs do dilogo. Atualmente os respectivos responsveis no estado nem se conhecem. Em Alagoas a Receita Federal mantm maior contato com a Secretaria de Fazenda, mas h outras informaes muito importantes que s a Previdncia ou o Ministrio do Trabalho podem fornecer. De modo semelhante, a Receita dispe de dados importantes para os demais rgos. Falta apenas administrar o intercmbio de informaes no nvel regional, sem a necessidade de encaminhar a questo at Braslia. Os delegados e diretores regionais podem e devem discutir e implementar uma ao conjunta dentro de suas reas de atuao relacionada ao que realmente interessa a cada rgo. Deste modo, contribumos para uma maior aproximao em todos os nveis.

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Deficincia de informaes entre rgos pblicosH deficincias em todos os rgos pblicos e, muitas vezes, somos criticados por erros que nem cometemos. Sua atuao depende de polticas pblicas que so impostas s instncias de arrecadao e fiscalizao. A Receita Federal sobrevive em funo do denodo de seu corpo tcnico e o mesmo podemos dizer com relao Previdncia. O agente administrativo e o pblico pensam, freqentemente, em garantir o funcionamento da mquina, mas seu aprimoramento pode ser facilmente incentivo, por exemplo, pela maior aproximao entre os vrios rgos de fiscalizao. Por outro lado bastante sintomtico que o texto da Lei no 9.034/95, conhecida como lei do colarinho branco, abra a hiptese de que se realize a "represso a aes praticadas por organismos criminosos, permitindo acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais. Na hiptese da violao de sigilo, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotando o mais rigoroso segredo de justia. Ora, um dos princpios do processo a publicidade, mas nesse tipo de crime prev-se "o mais rigoroso segredo de justia". Eis uma das razes da no punio nessa rea. No entanto, ouvimos com muita freqncia o discurso cmodo de que a informao sigilosa seria usada pelo fiscal para extorquir o contribuinte. No se pode negar que h problemas reais nesse campo, mas no cabe a generalizao fcil. Para tratar as informaes bancrias com o cuidado devido, no falta legislao que permita em casos qualificados quebrar o sigilo bancrio, apenas firmeza em sua aplicao e preparo tcnico do aparelho fiscalizador. Os agentes do fisco nos mbitos federal, previdencirio, estadual e municipal passam por um processo muito rigoroso de seleo e de preparao. Para ingressar na carreira de nada adiantam o conhecimento pessoal ou influncias polticas. No s o concurso pblico de ingresso absolutamente idneo, como ele complementado com treinamento eliminatrio bastante rigoroso. Mesmo assim, tambm os agentes do fisco necessitam reciclagem constante, at para permitir acompanhar a evoluo da atuao dos contribuintes e dos sonegadores.

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Modalidades de delitos e de como coibi-losCrimes mais comuns e disseminados so cometidos com o uso de documentos fiscais inidneos: as notas fiscais paralela, calada, a meia nota, a nota sanfonada, etc. a sonegao pode ser vista como uma casa de muitas portas. Enquanto fechamos uma, os sonegadores abrem outras. O CPF fornecido na Delegacia da Receita Federal em alguns casos especficos. No geral, contudo, um convnio firmado no nvel nacional com o Ministrio das Comunicaes passou essa responsabilidade para os Correios. A justificativa foi a falta de funcionrios na Receita Federal, que hoje conta com a metade do nmero de funcionrios em atividade do incio da dcada de 80. Os auditores so os maiores crticos dessa transferncia de responsabilidade, pois a emisso do CPF por parte dos correios constitui uma constante fonte de problemas. Atualmente os auditores da Receita Federal esto combatendo o chamado "soft" dos sonegadores. Quando uma empresa de repente aparece fornecendo nota fiscal, a mudana radical nem sempre significa que o empresrio tenha se tornado consciente de suas obrigaes fiscais. Ele pode estar simplesmente utilizando o mencionado "software", que automaticamente, ao emitir a nota totaliza menos que devia, pois aplica um redutor. Para combater esse tipo de sonegao necessria a informao correspondente. Contudo, informao custa dinheiro e a Receita no dispe de recursos para adquirir o programa de computao que lhe permitiria descobrir a sonegao. O Departamento de Investigao da Receita realiza um trabalho arriscado e no dispe de meios para comprar a informao necessria, pois falta a deciso poltica de adquiri-la.

Fisco no Brasil e nos Estados UnidosA prtica do servio norteamericano IRS de fiscalizao oferece uma alternativa interessante. Ele dispe dos chamados

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investigadores, como no Brasil, e de uma equipe especializada composta de fiscais mais experientes, denominados investigadores criminais, especializados em crimes tributrios. O fisco americano trabalha junto com um promotor pblico. No Brasil h tambm a Procuradoria da Republica que, contudo, ainda trabalha muito afastada da fiscalizao. No h, por exemplo, um promotor pblico atuando junto fiscalizao da Previdncia ou da Receita Federal. Apenas o fisco estadual s vezes consegue um promotor para trabalhar junto, para acionar perante a Justia ou para obter determinado tipo de informao, que no se consiga pelos meios normalmente disponveis. Nos Estados Unidos, o Departamento de Investigao trabalha em conjunto com promotores. Sua funo antes de tudo exemplar. Eles escolhem 5 mil contribuintes para serem fiscalizados mais de perto e que apresentam alta probabilidade de serem exemplarmente punidos, inclusive com deteno. Nessas operaes a converso do dbito tributrio em crdito no o objetivo principal. A questo tornar a sonegao um risco muito srio. Em funo da cooperao do Departamento com um promotor pblico, tendo acesso Justia, inclusive para quebrar sigilo bancrio, fiscal e telefnico, muitos sonegadores acabam na cadeia. Um detalhe importante ajuda muito: qualquer transao acima de U$ 10.000,00 nos Estados Unidos automaticamente informada ao IRS.

Leis do sigilo bancrio no BrasilNo Brasil tambm h uma lei que permite levantar o sigilo bancrio em muitas situaes. Mas nem essas possibilidades so devidamente utilizadas. Por exemplo, o Banco Central, um rgo do governo mantm sigilo para a Receita Federal, unicamente porque no h um convnio entre os dois rgos. Em Alagoas a situao especialmente crtica. O agente do fisco colocado muitas vezes em situao inexplicavelmente incomoda perante a Justia. Certa vez, por ter apresentado representao penal contra um contribuinte em caso de nota calada, fui chamado a prestar depoimento na Justia Federal e me senti quase como um criminoso. A

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tal ponto que o prprio juiz me alertou para manter a calma e no ficar preocupado porque no era o ru. O Procurador da Repblica a tudo assistia, enquanto o advogado do contribuinte fazia carga contra o fiscal que havia apresentado a representao penal. Aquela e outras experincias me fizeram concluir que a seqncia da execuo penal no est destinada condenao. Ao contrrio. Prender sonegador no medida popular, enquanto defender o prprio emprego sempre encontra justificativa. Por isto as leis so aprovadas, com todas imperfeies embutidas, e sua execuo se pauta por outra filosofia. Defendendo, ao contrrio, que a funo da arrecadao no s arrecadar, mas tambm incorporar ao universo de contribuintes os que se mantm margem, que se furtam a contribuir com o Estado para o bem comum. S podemos melhorar essa realidade, para a gerao atual, atravs da punio. Por outro lado, podemos alcanar e aperfeioar a conscincia tributria das futuras geraes com educao. Por isto, imprescindvel revogar o art. 34 da Lei no 9.249/95: ele permite aumentar no curto prazo a arrecadao, o que muito cmodo, porque o contribuinte antes da denncia ou da priso acaba recolhendo o tributo. Mas, do ponto de vista educativo, ou seja, de tornar a sonegao um risco, a possibilidade de extino da punibilidade mediante o recolhimento do tributo pssima.

A anistia fiscal no BrasilA Lei no 4.862, de 1965, anistiou quem tinha grande quantidade de bens que no tinham sido declarados. O decreto-lei no 94/66, que tambm instituiu o fundo 157 que jamais foi devolvido aos contribuintes, permitiu queles que no o tivessem feito em 1965, incluir os bens ainda no declarados no ano seguinte e, alm disto, previu que qualquer contribuinte que tivesse praticado contrabando ou descaminho, desde que pagasse o tributo, ficava isento da multa. Recolhendo o tributo, estava extinta a punibilidade. A extino da punibilidade pelo recolhimento do tributo constitui, na verdade, o grande incentivo legal sonegao. Ela institui um risco calculado. Sonega-se e espera-se para ver o que acontece. Se

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o fiscal descobrir algo - o que no muito provvel j que h em mdia entre 1.100 e 1.200 contribuintes para cada fiscal - e ainda conseguir caracterizar a situao como crime, recolhe-se o tributo, mas s aps discutir em duas instncias administrativas, aproveitando todas as brechas legais. Nessas circunstncias, s paga em dia o tributo quem bobo. Com o mesmo esprito so editadas com certa regularidade as leis de fim de ano. Diante da falta e da desorganizao da fiscalizao o governo acaba optando pelo caminho aparentemente mais fcil. As anistias permitem aumentar a arrecadao no curto prazo, alguns pagam e outros escapam. Se hoje vivemos em um "mar de sonegao", se estima-se que para cada real recolhido um real devido no o , esta situao deve-se a todas as facilidades descritas acima para quem no est propenso a cumprir com suas obrigaes tributrias, aliadas carga tributria mal distribuda. E mais ainda: a sonegao de fato incentivada em nosso pas.

O processo administrativo e o judicialDesde a entrada em vigncia da Lei no 9.430/96, todo processo que envolva crime fiscal, tem prioridade no julgamento. Para tal, j na capa do processo inserida uma informao sobre essa prioridade. Em mdia um processo fiscal tramita de um a trs anos na instncia administrativa at seu julgamento. A demora na esfera administrativa se deve ao fato, no justificvel, de haver duas instncias de julgamento, na delegacia de julgamento e no Conselho de Contribuintes. Na Frana, por exemplo, h apenas uma instncia administrativa, com poder de deciso judicial. Lembremos que, no Brasil, cada instncia permite novas demandas de tempo, ainda antes da esfera judiciria. Aps at trs instncias administrativas, no Poder Judicirio o processo passa por juizes singulares, tribunais, Cmaras do STJ em alguns casos. O contribuinte pode recorrer, havendo divergncia nos Conselhos, at a Cmara Superior.

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Convenhamos que a estrutura legal hoje existente permite que o contribuinte quase perpetue o processo, j que isto de seu interesse. Ele pensa no geral que, j que vai pagar, melhor adiar o recolhimento, aproveitando todas as esferas existentes. A demora no pode ser imputada ao fiscal, ou a sua eficincia. a norma de cobrana de dbito que mal estruturada. Outro aspecto relevante a falta de vontade de tornar efetivas as polticas de arrecadao ou de tributao do Estado. A carga tributria estimada como proporo do PIB vem aumentando, especialmente no governo de Fernando Henrique Cardoso, mas ainda no das mais altas em termos internacionais. Mas altssima em termos individuais. Ela pesada para quem paga e baixa comparada com o que o Estado necessita. O problema a m distribuio da carga tributria. No existe no Brasil um tributo sobre grandes fortunas, embora ele seja dos mais justos. Ele se destinaria a tributar o que a pessoa sonegou durante toda a vida. No entanto, esse imposto nunca aprovado e ningum quer regulamentar a questo. Resta sempre a opo de aumentar o imposto de renda do assalariado, que o elo mais fraco. O fiscal se esfora combatendo sonegao, e ouve as crticas do contribuinte e dos rgos de imprensa de que o dinheiro mal aplicado. O fiscal tem suas justificativas mas como no desanimar frente as crticas, muitas vezes justas? claro que vale a pena continuarmos trabalhando, pois o Estado a nossa casa. Se abrirmos mo de nossas obrigaes, cada um em seu rgo, afundamos todos juntos.

Condies de trabalho so precriasAssim como na Previdncia, tambm na Receita Federal melhores condies de trabalho pra a fiscalizao so negadas. Aos chefes no resta outra sada seno lutar constantemente para conseguir equipamentos e melhorias nos locais de trabalho. Temos todos conscincia de que de um aspecto no pode ser esquecido: a formao profissional no pode ser negligenciada, para que no afundemos, que o que a classe dominante e o governo querem. Eles no tm interesse em que estejamos mais capacitados para exercer nossa funo. Mas, por outro lado, nem sempre o pessoal que atende no

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balco na Receita Federal est informado sobre a base de dados e como ter acesso a eles. Por isto, aconselho aos colegas da Previdncia ou do Ministrio do Trabalho que se dirijam a outro colega de seu mesmo nvel na Receita para agilizar a troca possvel de informaes. Entendendo que mesmo as informaes sob sigilo fiscal podem e devem ser repassadas a colega identificado de outros rgos. O sigilo transferido para ele, que se responsabiliza tambm pelo uso da informao. A Lei prev que o Ministrio Pblico pode requisitar qualquer informao fiscal. H, alm disto, a interpretao oficial por escrito, de que o administrador pode fornecer a informao necessria no apenas ao Ministrio Pblico, atendo-se ao preceito legal de que a prova deve ser obtida sempre por meios lcitos, como o do ofcio do administrador. A troca de informaes pode ser bastante agilizada entre colegas fiscais dos vrios rgos, melhorando-se muito o dilogo entre eles. Nesses casos, as exigncias formais sero facilmente superadas.

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A cultura brasileira frente aos tributosExpositor: Dnis Ubirajara Sarmento LisboaSecretaria da Fazenda do Estado de Alagoas

No temos a tradio de uma cultura de pagar imposto. Certamente isto se deve ao fato de que o seu recolhimento no relacionado com uma prestao do Estado, como educao e sade. O retorno do que se arrecada, nos nveis da unio, dos estados e dos municpios, no mostrado para a populao, independente dos desvios de recursos que sempre podem ocorrer. Os mtodos de fiscalizao permanecem os mesmos de dez anos atrs, enquanto o contribuinte busca aperfeioar sua atuao mediante o uso de melhor tecnologia. A aplicao da informtica certamente o melhor exemplo. O microcomputador s comeou a ser usado na Secretaria em 1995. At ento, pouco se realizava em termos de acompanhamento efetivo de fiscalizao, pois todo o controle era feito mediante processos manuais, o que dificultava sobremodo o gerenciamento da fiscalizao. Os fiscais pouco conhecimento tinham do que as empresas faziam. Essa defasagem tecnolgica abria para a sonegao, pois se o contribuinte no se sente controlado, vigiado e pressionado, ele fica mais disposto a praticar a sonegao fiscal. S uma estrutura eficaz e tecnologicamente avanada permite o acompanhamento necessrio. A morosidade na cobrana dos dbitos tambm funciona como incentivo sonegao e a fraudes. Se na Unio, como foi mencionado, o prazo efetivo para cobrana se estende de um a trs anos, no estado j chegou em alguns casos a dez anos. A fase administrativa no geral muito longa, o que implica que, ao final, a empresa-contribuinte muitas vezes j desapareceu.

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A evaso e a eliso fiscaisA doutrina criou denominaes teis. Evaso so os atos delituosos, contrrios sociedade, como a prtica da fraude fiscal propriamente dita. A eliso fiscal realizada nos limites impostos pela Lei, quando por exemplo, empresas aplicam um planejamento fiscal. Em termos sociais, o tributo constitui fator econmico central, pois atravs da tributao que o Estado tem condies de regular atividades e os mercados. Alm disto, se h contribuintes que no recolhem os tributos, a carga tributria tem que ser aumentada para os que pagam. A nossa associao menciona um nvel de sonegao em torno de 40%, embora na realidade ele seja maior. bastante plausvel estimar que para cada real arrecadado um real sonegado. O limite entre eliso e evaso fiscal nem sempre ntido. Das usinas de acar era cobrado, at 1988, o ICMS referente circulao da cana da produo proveniente de terras de sua propriedade destinada ao parque industrial prprio. Elas ingressaram com ao judicial e ganharam no STF a iseno daquela cobrana, com a justificativa de que se trataria de mera circulao fsica, diferente da transferncia de propriedade, sobre a qual incide o ICMS. Na poca, 70 % da cana era proveniente de fornecedores, os restantes 30% correspondiam chamada cana prpria. Aps a sentena do STF pudemos verificar uma exata inverso nessa participao. Os empresrios usineiros decidiram comprar ou arrendar mais terras com o objetivo de no recolher o imposto. Um raciocnio normal, diante do que lhe permitia a jurisprudncia, ao qual nada se pode opor, j que comprar ou arrendar terras atividade perfeitamente lcita. At algumas autuaes foram realizadas, a partir da presuno de evaso fiscal, derivada da verificao daquela inverso de participao na cana moda nas usinas. O que a situao impunha, e s mais tarde foi feito, era levantar se realmente o aumento de cana prpria correspondia a uma compra efetiva de propriedade ou se existia um contrato de arrendamento e se este era perfeitamente tipificado. Em alguns casos, era apresentado um contrato de arrendamento. O fornecedor de cana, enquanto pessoa fsica, continuava a declarar a posse daquela terra, no mencionando

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qualquer contrato de locao. Em outras palavras, o fornecedor simulava a operao para o estado, com o fim de fugir da tributao. O caso interessante para mostrar como o que parecia ser um caso clssico de eliso fiscal era, de fato, evaso fiscal. Caracterizlo foi bastante difcil, pois faltavam os elementos de prova. A operao era aparentemente correta, mas a investigao posterior mostrou o contrrio.

O intercmbio de informaes de informtica e a capacitao profissional.H que se levar sempre em conta que existe o sigilo fiscal, mas permanece a questo se ele deve ser respeitado tambm entre entes tributantes. A Receita Federal coloca disposio muitas informaes, mas nem sempre oficialmente, impedindo que elas sirvam de elemento instrutivo do processo fiscal. Interessante seria, por exemplo, instituir a consulta Procuradoria para definir se uma informao pode ser usada como elemento de prova. A utilizao de informaes precisa ser otimizada por uma boa estrutura de informtica. Se h 30 mil fiscais em todo o pas, na Secretaria de Fazenda do Estado de Alagoas so apenas 300 na ativa. Comparado com os poucos - menos de 20 - da Receita Federal no estado, o panorama no aparelho estadual nem parece to grave. Na verdade, h um quadro de grande carncia na fiscalizao. Segundo levantamento anterior, no estado seriam necessrios mais de 700 fiscais para atender minimamente s necessidades, mas estudo mais recente estima o mnimo necessrio em pouco mais de 400. Mediante o uso da informtica, com o contingente atual de fiscais, o estado j poderia fazer um acompanhamento bastante efetivo dos contribuintes.

O uso da fiscalizao pelos governosH colegas que comparam os fiscais a cachorros. O Poder

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Executivo os utiliza quando deles necessitam, para pressionar algo ou algum. Ao levantar dados importantes sofri na prpria pele intervenes de vrios tipos, no sentido de suspender as investigaes, sob a alegao de que no teria direito de faze-las em algumas empresas, das quais eu teria que me retirar. Sem dvida uma situao desmoralizadora. Em boa parte, esse tipo de presso decorre do fato de dependermos de rgos, de dirigentes e de governos que so mutveis. A categoria dos fiscais tem decerto todo interesse no avano continuado de sua capacidade tcnica. O governo, ao contrrio, pouco se interessa por isso. Os documentos fiscais muitas vezes no so apresentados ou se extraviam, sem o que no fica registrada a sada ou entrada de mercadoria. As informaes comunicadas por meio magntico entre estados permitem, por seu turno, um acompanhamento muito mais eficaz dos contribuintes que movimentam carga para dentro ou para fora do estado. Sublinhe-se que qualquer fiscal que seja aprovado em concurso pblico ter que contar com uma base adequada de recursos de informtica, sob pena de no conseguir escapar da forma arcaica de fiscalizar. A Secretaria da Fazenda prope-se a criar uma base slida de trabalho em moldes modernos em quatro anos.

Os crimes contra a ordem tributriaEm relao ao crime contra a ordem tributria, temos algumas dificuldades bem concretas. Em primeiro lugar, o Poder Judicirio no tem o hbito de aplicar com o rigor devido a legislao tributria. Os argumentos contra a arrecadao de tributos so bastante variados. H pessoas que invocam o fato de que, sendo o Estado um grande caloteiro, como poderia querer ir contra o contribuinte faltoso por obrigao tributria no cumprida. Nos tribunais verifica-se uma tendncia perigosa de no considerar como crime vrias transgresses previstas nas lei tributria. No geral, se o processo no for muito bem instrudo, com seus elementos bem tipificados, a caracterizao do crime no aceita. Um problema para o INSS constitui comumente a empresa que descontou mas no recolheu o montante respectivo, alegando problemas de caixa.

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At bem pouco tempo, ao que parece, considerava-se no estar diante de crime tributrio quando a empresa demonstrasse t-lo gasto em outros pagamentos necessrios. No geral, as dificuldades de aplicao dos dispositivos legais, pelas exigncias postas para a caracterizao penal, tm inibido a condenao por crimes tributrios, especialmente nos casos de sonegao fiscal. E natural que o contribuinte no queira ter, alm do processo administrativo contra si, um outro paralelo qualificando-o como autor de crime contra a ordem tributria. Ao ter que se defender nos dois mbitos, seus custos aumentam. Por outro lado, um processo criminal requer maior qualificao tanto do fiscal, que deve narrar os fatos necessrios para a notcia-crime, base para a denncia, quanto do prprio representante do Ministrio Pblico, j que no se trata de situao normal. A qualificao especial de ambos para este tipo de processo s foi efetivada tambm a partir de 1995 mediante convnio especfico. Desde ento qualquer contribuinte sabe que pode ser enquadrado tambm em crime contra a ordem tributria.

Notas falsas ou fraudulentasUma das modalidades mais comuns a nota calada, que se caracteriza pelo fato de que da primeira via, que entregue ao destinatrio da mercadoria, muitas vezes localizado em outro estado, e das duas seguintes, necessrias para operao de transito, consta o valor correto mas das duas que permanecem no talo o valor lanado em montante bem menor. Este o mesmo que o contribuinte utiliza para sua escriturao contbil e sobre o qual recolhe o tributo devido. Este delito tributrio, na prtica, detectado mediante diligncia em outros estados. Se o estado prximo, a investigao bem mais fcil que no caso de estados mais longnquos. No estamos nos referindo a casos isolados, sua ocorrncia diria e em grande quantidade. Juntar um maior nmero de notas fiscais, remeter Secretaria

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de Fazenda do estado em questo mediante processo, solicitando que os fiscais de l faam a diligncia demora no geral meses para surtir efeito. Resultados melhores e mais rpidos tm sido alcanados deslocando fiscais para os estados destinatrios onde, em conjunto com os colegas locais, realizam as diligncias necessrias. Atualmente, detectar este tipo de movimentao fraudulenta muito mais fcil, pois as empresas j esto remetendo as informaes de venda por meios eletrnicos, mas verificar a sonegao ainda depende de levantamento em outros estados.

Dificuldades impostas para punir a sonegaoA Lei n 4.729, de 1965, que tratava de sonegao fiscal, inclua um aspecto positivo, pois exigia, para tipificar o crime, apenas a necessidade da conduta respectiva. Quer dizer, seria um crime de mera conduta, a inteno do contribuinte em sonegar j era suficiente para caracterizar o crime. A Lei n 8. 137/90, ao contrrio, trouxe em seu artigo 1 uma modificao importante: no basta apenas a demonstrao da conduta, exige-se agora a efetiva supresso ou reduo do tributo devido. Na prtica a nova redao implica que, mesmo quando se constata em flagrante, em diligncia com polcia civil e Ministrio Pblico, a no emisso de nota fiscal no prprio estabelecimento e o contribuinte alega, como de praxe, que seu funcionrio esqueceu, ainda lhe resta outra linha de argumentao. A no emisso da nota constitui apenas indcio de sonegao, pois o contribuinte no est obrigado a recolher o imposto no momento da venda, j que tem um prazo at o dia 10 do ms seguinte, variando conforme a legislao de cada estado. Assim sendo, a no emisso da nota no implicaria em supresso do tributo. Em alguns desses casos j se verifica, por isto, contribuinte ingressando com pedido de habeas corpus alegando que no haveria tipificao concreta do crime. A falta da emisso da nota fiscal , no caso, apresentada como acessria, devido a possvel falha de funcionrio. Em funo disto, a penalidade passa tambm a acessria. um direito do Estado exigir o recolhimento do tributo, pois estaria ocorrendo perda de arrecadao, mas os elementos no seriam suficientes para caracterizar o crime. Pois, o contribuinte, mesmo com

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mercadoria saindo sem documentao, no final do prazo previsto ainda poderia emitir a nota respectiva para recolher o tributo devido. Este argumento tem sido aceito pelo Judicirio, com base na redao da nova lei, que exige a comprovao do no recolhimento pare tipificar o crime. O mesmo tipo de defesa contra a constatao de nota calada tem sido utilizado ao se verificar valores em vias de nota fiscal apreendidas em fiscalizao no interior do estado, diferentes da nota existente na empresa.

A extino da punibilidadeSabemos que a Lei n 9.249/95 trouxe a excluso de punibilidade quando o contribuinte efetua o pagamento do tributo. O objetivo da Lei n 8. 137/90, por seu lado, a tutela do tributo, quer dizer, resguardar o pagamento do tributo que constitui o fator fundamental. Portanto, se o contribuinte efetiva o recolhimento, mesmo depois de ter sido iniciado o processo, dois tipos de argumentao so possveis. A primeira enfatiza que, se o contribuinte pode prever a extino da punibilidade, ele estaria sendo incentivado a no recolher o tributo no prazo previsto, pois no ter receio em voltar a no pagar, j que sempre ser possvel faze-lo antes da denncia pelo Ministrio Pblico, caso seja alcanado pela fiscalizao. O outro ponto de vista mais tcnico. O paralelo com o crime de homicdio ajuda a esclarecer o argumento: naquele caso o que se quer tutelar a vida humana. Uma vez cometido o homicdio no h mais nada a fazer para reaver a vida humana. Assim sendo, tambm no h possibilidade de extino da punibilidade que possibilite devolver a vida ao assassinado. No caso tributrio h, ao contrrio, a possibilidade de que o contribuinte efetue o recolhimento do tributo, mesmo que no o tenha feito no tempo devido. A doutrina do Direito tem se fundamentado no fato de que assim se justificaria a extino da punibilidade, j que o objetivo principal - o do recolhimento do tributo - ainda pode ser alcanado. Assim sendo, a nova lei veio para ajudar a administrao pblica a cobrar efetivamente o tributo. Ela no passa de um meio coercitivo, da rea penal, para obrigar o recolhimento do tributo.

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Por outro lado, a Lei n 9.430/96 trazia um problema srio. Ela dificultava a representao fiscal, exigindo que fosse feita s aps o julgamento administrativo. Como sabido, o processo administrativo longo e pode ocorrer a prescrio na rea penal antes que se chegue denncia. Contra esse dispositivo, ao que parece, o prprio Ministrio Pblico interps uma medida cautelar ou outra de tipo semelhante, tentando sustar seus efeitos. Seu argumento que seria indevido vincular e condicionar a ao do Ministrio Pblico ao fim do julgamento do processo administrativo, o que foi aceito pelo STF, dentro do raciocnio de que a ao pblica e incondicionada. Quer dizer que seus representantes, tendo conhecimento da infrao, podem proceder denncia, conforme o caso, sem esperar o processo administrativo. O contribuinte, por seu turno, levanta que h sempre a possibilidade, que ocorre na prtica, de que o algum seja condenado por crime contra a ordem tributria, pelo lado penal, e a prpria administrao julgue improcedente a autuao original, sendo ela a instancia competente por excelncia para o lanamento do tributo. Se ela mesma declara que no caberia o recolhimento do tributo, como pode algum ser condenado pelo seu no recolhimento? H que se explicar que h autonomia de julgamento e o Judicirio sempre se sobrepe ao rgo administrativo. No campo civil isto muito comum. Um fato civil tem repercusses na rea penal e o juiz neste mbito no precisa esperar a definio ou o julgamento do fato na rea civil. O juiz da rea penal pode fazer o julgamento e chegar a posicionamento diferente, j que sua deciso no est vinculada a outras instancias, nem mesmo do prprio Poder Judicirio. Com mais razo ainda, se justifica a no vinculao entre rgo judicial e administrativo.

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A Procuradoria do INSS, a fiscalizao e a ao penalExpositor: Bruno MendesProcurador do INSS

O Estado s funciona arrecadando, pois necessita de meios financeiros para promover a Sade Pblica, a Previdncia, a Segurana Pblica, a educao. Sem arrecadao o Estado no tem condies de cumprir satisfatoriamente sua finalidade. Por isto, to certo como a morte o fato de que sempre pagamos impostos. Outra certeza que onde h imposto h sonegao, ou pelo menos tende a have-la. Esta pode ser em maior ou menor nvel, conforme a carga tributria a que a sociedade esteja submetida e a confiana desta nas aes do governo ao utilizar o dinheiro pblico. Diante das dificuldades da investigao de fatos geradores do ilcito previdencirio, foi sugerido que a Procuradoria ou alguma instncia intermediria investigue as provas necessrias para caracterizar os ilcitos penais , antes da apresentao da denncia. H que se lembrar, no entanto, que a Procuradoria, por suas prprias atribuies, no tem poder investigatrio. A investigao competncia da Polcia Federal, que atua a pedido da Procuradoria do INSS ou do Ministrio Pblico. Sem dvida, como tem sido sugerido, poderia ser criada uma instncia intermediria de investigao preliminar. Por exemplo uma equipe pericial, composta de fiscais com amplo conhecimento em matria tributria e com condies de conhecer a vida contbil da empresa, alm de tcnicos da Polcia Federal com conhecimento e experincia de procedimentos de investigao na busca de provas suficientes para uma possvel condenao. Tendo em vista as deficincias de todos, necessrio que a representao venha j instruda, bem detalhada, a partir da atividade fiscalizadora, podendo at ser encaminhada diretamente ao Ministrio Pblico, sem mobilizar a Polcia Federal, desde que o Ministrio Pblico no exija uma investigao mais aprofundada. Deste modo, a denncia

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poderia ser feita de maneira mais rpida, e seriam evitadas a prescrio das penas ou outros obstculos aplicao da pena.

As normas e os princpios da PrevidnciaPara cumprir as atribuies de promover a Previdncia foram institudas normas. Para manter benefcios necessrio arrecadar. Segundo clculos atuariais, o Sistema Previdencirio Brasileiro j est trabalhando com margem muito estreita de recursos financeiros para manter seus pagamentos. Ele dificilmente sobreviver nessas condies. Por isso, esto sendo discutidas e implementadas propostas de mudanas. O funcionamento da Previdncia Social depende dos recursos disponveis para gastos de custeio. Estamos submetidos ao sistema de repartio simples que implica que o corpo ativo sustenta o inativo. Quem est em atividade contribui para preservar aqueles que perderam os meios para se manter, por idade, por acidente, por alguma tragdia ou morte de algum ente mantenedor da famlia. H, assim, duas atividades fins na Previdncia Social. Os benefcios, que constituem a espinha dorsal, a razo de ser do Instituto Nacional de Seguridade Social e a arrecadao, que funciona como o pulmo do sistema. Ela busca o dinheiro para financiar a atividade-fim: a manuteno dos benefcios. Como se v, a evaso da receita prejudica a concesso e a manuteno de benefcios, diminuindo o custeio e a atividade-fim.

A fiscalizaoSeu grande desafio distinguir o simples inadimplente (aquele que no paga porque no tem dinheiro), do sonegador. Sonegar negar. O sonegador o que nega, foge, escamoteia determinada situao para no pagar o tributo, para no pagar a exao. E a sonegao fiscal crime. A atividade de fiscalizao pode ter outros desdobramentos. Identificada uma irregularidade pode ser lavrada a notificao, que poder desembocar no Judicirio com a execuo fiscal se no ocorrer o recolhimento do tributo. A notificao pode apenas implicar em relatrio fiscal que, em momento oportuno, passvel de ser utilizado para fins de

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representao penal. A fiscalizao enfrenta inmeras dificuldades. H dois grandes objetos de preocupao. O primeiro se refere ao limite legal de sua atuao. Em outras palavras: at onde o fiscal pode ir em sua ao, at que ponto no estar ocorrendo desvio de poder ou abuso de autoridade. A segunda preocupao, tambm justa e nobre, a de fornecer ao Ministrio Pblico Federal todos os elementos indispensveis sua atuao na persecuo penal.

Os crimes tributrios referentes Previdncia SocialSua caracterizao no Brasil sempre apresentou problemas, desde o seu incio. A Lei Orgnica da Previdncia Social, a Lei n 3.807/60, estabelecia quatro figuras tpicas no referente aos crimes previdencirios: sonegao fiscal, falsidade, estelionato e apropriao indbita. Posteriormente, teve vigncia a Lei n 4.729/65, complementada pela Lei n 8.137/90 que trata dos crimes contra ordem tributria. Em seguida a Lei de Custeio da Previdncia, que especfica para os crimes previdencirios. Nesta, o legislador estabeleceu as figuras tpicas no seu famoso artigo 95. Ao faze-lo, como no podia deixar de ser, trouxe ao mesmo tempo algumas dificuldades. Estabeleceu crimes sem penas e tentou novamente equiparar figuras jurdicas diferentes. Essas deficincias tcnicas tm implicado dificuldades perante o Poder Judicirio. Quanto maior o prazo mais se diluem as provas, a lembrana das pessoas sobre o fato delituoso se enfraquece, o trabalho da acusao torna-se mais difcil. A Procuradoria j tentava, ainda que de forma algo canhestra, atender as sugestes do Ministrio Pblico, dando um importante passo no sentido de aperfeioar o encaminhamento de processos penais. Nela foram detalhados os elementos fundamentais pare instruir a representao penal, com o objetivo de alcanar xito no final do processo penal e evitando, assim, que a sonegao seja incentivada. As deficincias constantes do artigo 95 da Lei n 8.212/91, e as dificuldades decorrentes, procura indicar o melhor caminho para que o Ministrio Pblico conhea os detalhes referentes aos fatos. E ningum melhor que o fiscal, com sua viso prtica e especfica da coisa e com

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seu embasamento legal, para procurar e juntar os elementos necessrios para a representao e a denncia. Para que sodas as instncias envolvidas alcancem o mximo xito em seu trabalho altamente desejvel que se mantenha a autoridade policial com os dados suficientes para sua ao e, por fim, ter resultados concretos do combate sonegao junto ao Poder Judicirio. Atualmente esta ltima etapa a grande barreira para o xito de todo o trabalho. Para alcanar o objetivo de detalharmos ao mximo possvel e necessrio os fatos, impe-se colher evidncias e documentos, sempre que possvel j durante o ato de fiscalizao, tomando dois cuidados bsicos. No provocar injustificadamente a prestao jurisdicional na rea penal e no causar constrangimentos indevidos ao contribuinte.

A apropriao indbita previdenciriaNo caso de no recolhimento de contribuies descontadas dos empregados, na minha opinio, comete-se um crime omissivo prprio, que seria a caracterizao mais correta que a de apropriao indbita. O detalhamento desta caracterizao devemos ao Dr. Delson Lyra Fonseca. As deficincias j apontadas no art. 95 da Lei n 8.212/91 com crimes sem pena prevista e remisso a outros tipos delituosos sem relao com o que se trata na Lei de Custeio, fez muita gente voltar a falar em apropriao indbita. O tipo legal , na verdade, o de deixar de recolher, mas ainda assim h que se provar que no dia de vencimento do tributo no havia caixa para fazer o recolhimento devido e, por fim, que havia vontade no faze-lo. O no recolher o imposto apenas caracteriza o inadimplente, no ainda o sonegador. Nesta caracterizao o ponto nodal , como nas demais figuras penais, a busca da prova ou algum outro elemento mais relevante que justifique uma condenao.

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A natureza jurdica do crime fiscal

Expositor: Delson Lyra FonsecaProcurador da Repblica

Infelizmente vivemos hoje uma ausncia de paradigmas, a partir dos quais devemos tratar os assuntos que nos interessam aqui. Vivemos, na verdade, esta crise de valores em todos os setores da vida social. Ela se apresenta na realidade de forma muito concreta, pois h inadequao dos fundamentos para a avaliao do que seja melhor para a sociedade. A concluso necessria de que devemos rever nossos fundamentos. Assim tambm no campo da criminalidade fiscal, ou seja, da prtica de crime atravs de mecanismo nas relaes entre contribuintes e o Estado, detectado pela fiscalizao. Esse tipo de criminalidade no pode ser tratado segundo os mesmos parmetros da criminalidade ordinria. O defeito de base est na legislao como tambm na concepo da lide penal pelo Ministrio Pblico e suas conseqncias pelo Judicirio. E est tambm na forma de atuar dos fiscais e da Polcia Federal. A questo , portanto, de fundamento em primeira instncia. Estamos diante de criminalidade organizada que se defronta com um aparato estatal ainda profundamente desorganizado para atuar no combate ao poder econmico e, em especial, ao poder econmico delinqente. Alguns esforos importantes tm sido desenvolvidos para aparelhar e organizar os setores de fiscalizao e represso estatais, mas os resultados ainda so claramente insuficientes.

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Especificaes do crime tributrio pelos empresriosO crime tributrio , por excelncia, um crime organizado, um crime de empresa. O crime no ocorre por si mesmo. uma criminalidade que d resultados. Marx j dizia que o crime um fato e um fator da produo social; e assim como o poeta produz poemas, o criminoso produz crimes. Na verdade ele no produz apenas crimes, mas muitos outros efeitos, inclusive o presente seminrio. Somos assim todos fatores e conseqncia desse modo de produzir, segundo o pensamento marxista. Constatamos que existem dois momentos na vida empresarial nos quais o empresrio se interrelaciona com o crime: quando ele passa do ato de gesto empresarial para o crime, e vice-versa, quando do crime retorna para a gesto empresarial. medida que um delinqente passa a atuar em escala maior, digamos um traficante de armas ou de drogas, com o que ele adquire poder econmico de peso, seu supervit de recursos habilita-o e o leva a ingressar no mundo empresarial. Ele passar do crime para os negcios com muita facilidade, j que dispe dos recursos para faze-lo. Por outro lado existe a outra face: o homem de negcios que passa dos negcios para o crime, busca sempre obter maior rentabilidade. com este tipo de criminalidade que aqui estamos lidando. Nesse caso, estamos lidando com pessoas capacitadas e organizadas, com a perspectiva de extrair da atividade delituosa o maior proveito possvel. E elas o fazem com aceitao social, porque, embora sejam delinqentes, no so tratadas, de modo geral, como criminosos. Ao contrrio, via de regra so pessoas com marcante insero social e poltica, diante das quais se desenrolam os tapetes vermelhos e nos levantamos para cumpriment-las. O tipo de enfrentamento com elas conseqncia deste fato.

A legislao capenga no por acasoSe h uma legislao capenga contra o crime fiscal, isto no por acaso. A Lei n 8.212/91, especfica de custeio do INSS - define os crimes em seu artigo 95, mas no prev a penas, em uma flagrante violao do princpio da legalidade.

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Nos casos em que define a pena, remete para uma outra lei que no tem relao com arrecadao a Lei n 7.492/86, chamada Lei dos Crimes Financeiros. No crvel que as pessoas que redigiram a lei no soubessem que, pelo Princpio da Legalidade, no h crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prvia cominao legal. Portanto, a lei no ocorreu por acaso. Por isto, seus efeitos tambm no so aleatrios.

Direito penal existente no pune sonegadoresPara tratar esse tipo de crimes necessrio ir mais alm dos parmetros clssicos do Direito. Teorias da ao do Direito Penal, por exemplo conforme o previsto no artigo 13 e seguintes do Cdigo, ou ainda teorias como do tipo causalista ou finalista de pouco servem para entendermos o tipo de criminalidade em questo. O Direito Penal atualmente existente no Brasil no d sustentao suficiente ao enfrentamento no campo tributrio. No nos resta outra coisa que tentar costurar solues, superando as dificuldades decorrentes de nossas leis. Na verdade todo o Direito Penal, no s no Brasil, se estende sobre crimes correntes, mas pouco contribui para combater a criminalidade empresarial. Mencione-se aqui, por exemplo, toda a questo envolvida com a necessidade e a produo de provas. O Direito Penal clssico parte da teoria da responsabilidade subjetiva, segundo a qual, s cometido um crime quando uma pessoa pratica ao de omisso voluntria e conscientemente e com um fim determinado. No caso, aplica-se a teoria finalista. Ora, no caso de um empresrio que arrecada ou desconta contribuio ou imposto e no recolhe o montante respectivo, bastante difcil, se no impossvel, provar que, diante das circunstancias concretas, ele agiu deliberada e voluntariamente, com um fim determinado e preestabelecido. Seria supor um planejamento transparente, que no existe na realidade. E nunca ser possvel tornar a ao empresarial totalmente transparente, pois a criminalidade no interior das empresas ocorre de modo sub-reptcio, mediante inmeros artifcios contbeis e administrativos que servem para encobrir a fraude.

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A falsificao mais comprovadaA fraude relacionada com a falsificao propriamente dita, por exemplo, de uma declarao, apresenta menos dificuldade para provar a finalidade da ao, porque estamos diante de elementos materiais e concretos que servem para demonstrar a voluntariedade do ato. Bem mais difcil exigir elementos subjetivos de vontade deliberada voltada para atingir um fim preestabelecido, no caso de crimes que decorrem do no recolher o que foi arrecadado ou descontado. A h inmeras dificuldades em provar, sem sombra de dvida, a finalidade prvia da ao, que se somam s dificuldades decorrentes do modo como esses crimes so caracterizados segundo a prtica atual do Judicirio no Brasil. A necessidade de prova da vontade subjetiva de cometer o ilcito mais difcil de ser atendida pelo fato de que o crime , no geral, realizado atravs da empresa. De pouco vale a determinao contida na Constituio, de que tambm as pessoas jurdicas sofrero as conseqncias decorrentes de crime que seja praticado em seu nome. A empresa no pode ser sujeito ativo de crime, exatamente por conta da caracterstica subjetiva do crime. A empresa no incorpora essa caracterstica, s o ser humano. Como se observa, no campo da realizao da prova e do processo, temos que desconsiderar a pessoa Jurdica.

Dificuldades em punir crimes empresariaisEm funo de todas as dificuldades inerentes aplicao da Lei em casos de crimes empresariais, rarssimo que algum seja punido por eles. E quando algum sofre restrio de liberdade por te-los cometido, isto perdura at um habeas corpus. necessrio, portanto, que se procure urgentemente outro caminho para trat-los juridiscionalmente, buscando punio mais adequada prpria natureza do delito. No se dispe, no Brasil, de instrumentos geis para tornar

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transparente a relao incestuosa entre empresa e empresrio. Neste aspectos estamos bastante atrasados com relao Europa e os Estados Unidos, onde desde o sc. XVII parte-se da teoria da desconsiderao da pessoa jurdica, pela qual pode-se afirmar que esta apenas uma sombra, pois os atos so cometidos pelo empresrio. Tal posio facilita sobremodo a caracterizao das circunstancias reais, porque o empresrio pode estar muito bem financeiramente, inclusive investindo em outros setores, enquanto sua empresa esteja falida. H uma grande variedade de artifcios contbeis utilizando a multiplicidade de empresas e de empreendimentos, s vezes em nome de outras pessoas, conhecidas como "laranjas". Contra esses artifcios a fiscalizao pouco pode fazer, pois lhe faltam os instrumentos e meios necessrios. H que se compreender que temos que passar por um perodo de adaptao, pois aps um perodo de estado de excesso poltica e jurdica, durante o regime militar, a Constituio colocou no centro das preocupaes novamente as garantias individuais dos Direitos Fundamentais do Homem. Eles so, sem dvida, inalienveis. Mas, desde ento, eles tm sido tratados de modo quase mitolgico e absoluto. Quer dizer, sendo direitos de cada um, so direitos e individuais quase absolutos, portanto inatingveis, mesmo quando o indivduo viole as regras de convivncia social.

A necessidade da licitude das provasEm termos da civilizao moderna os direitos individuais se preservam na sua totalidade apenas na medida em que o indivduo respeita as regras de convivncia social. Este aspecto tambm relevante no campo da prova, no qual h problemas de sua licitude. A Constituio afirma que no so admissveis provas ilicitamente produzidas. Esta determinao tem sido levada a extremos, segundo a teoria de que "a rvore podre no produz frutos saudveis". Exemplo: o fiscal na empresa se depara com um computador recheado de dados. Na diligncia, o disco rgido do computador apreendido, sendo tratado como documento fiscal que contm dados fiscais relevantes. Para a Justia o disco rgido no constitui documento,

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pois a Cincia Jurdica at agora no absorveu ainda que aquele o meio atual de armazenar dados e insiste em no encar-lo como documento fiscal. No o sendo, s poderia ser manuseado pela fiscalizao aps ordem judicial. Em outros termos, a prova foi desclassificada por ilicitude de comportamento da fiscalizao. Todos sabemos que no se trata de caso pouco comum. Outro exemplo: na apreenso de um caminho de cocana no Cear, uma instncia judicial condenou e outra absolveu porque a Policia Federal agira aps interceptar uma comunicao telefnica sem autorizao judicial. Levando o argumento ao extremo, por extenso toda prova produzida foi considerada tambm ilcita pela Justia. Sem dvida, h que se rever os fundamentos dessa jurisprudncia. Reiteramos que no se est pleiteando abrir mo dos Direitos Fundamentais do Homem, tampouco necessrio instrumentalizar esses direitos em prol da convivncia social civilizada.

Admisso da prova emprestadaQuando o Ministrio Pblico est avaliando o conjunto de fatos para verificar se h plausibilidade do fato como crime, podemos nos valer do conjunto de elementos disponveis, que pode incluir uma prova emprestada. Mais uma vez o limite de sua utilizao est na licitude da prova, que tem que ser objeto de preocupao de todos ns. De pouco adianta imaginar que a Receita Federal possa abrir seus arquivos de registros tributrios e fiscais referentes a pessoas fsicas ou jurdicas, por mais que esteja atendendo um pedido do Ministrio Pblico, se mais adiante em um tribunal o juiz ou o prprio STF vier a afirmar que a obteno dessa prova ocorreu de forma ilcita. O resultado previsvel: o processo poder ser inteiramente anulado e todos os efeitos decorrentes daquela prova assim produzidas tambm sero anulados. Portanto, todos os rgos envolvidos na fiscalizao e no controle tm que ter sempre presente que tero que levar a juzo algo passvel de ser aceito como prova, que resista ao contraditrio, ampla defesa e s garantias constitucionais relativas s provas e aos processos.

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Necessidade do trabalho conjuntoS h um caminho vivel, o de melhorar a organizao da fiscalizao e cooperar com todos os rgos de controle envolvidos. Mas isto no basta. preciso modificar os fundamentos jurdicos para a fiscalizao e dar-lhe instrumentos baseados nos novos fundamentos. Mas h tambm muita resistncia e dificuldades para implementar essa mudanas. As dificuldades devem ser contornadas, para o que devemos trabalhar em conjunto. Alguns empecilhos referentes aos sigilos fiscal e bancrio podem certamente ser contornados e h que se buscar os meios em conjunto. Diante das dificuldades impostas pela legislao h que se fazer tambm uma reviso urgente dos procedimentos de nossos rgos de controle e fiscalizao. O conjunto de leis disposio no pequeno. A Lei n 8.137/ 90 pune, no artigo 1, a declarao falsa, a falsificao documental de modo geral com, o fim de suprimir ou de deixar de pagar o tributo devido ou a contribuio social. A Lei n 8.212/91, apresenta figuras penais correlatas. Nos casos no previstos nesta lei, sempre possvel aplicar a primeira por ser mais geral ou ainda o Cdigo Penal. Isto para no falar nas figuras penais para os quais a Lei n 8.212/91 no define a pena respectiva, quando h que se aplicar as outras legislaes mais gerais.

Apropriao indbita ou crime omissivo prprio.No geral, o juiz criminal adota uma postura absolutria, que vem desde o Iluminismo do sculo XVIII. S condena se no existir outra possibilidade. Esta uma realidade da Jurisdio Criminal, com a qual temos que viver e trabalhar. No caso do crime empresarial, sofisticado por sua prpria natureza, partindo dos fundamentos do Direito Penal ordinrio, com todas suas deficincias, os juizes sempre encontram muitas alternativas para

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a condenao. Um tipo dos mais discutidos do no recolhimento das contribuies sociais como apropriao indbita. Ao utilizar esse nome jurdico, entramos em terreno escorregadio, porque o Cdigo Penal define, no art. 168, o crime enquanto tal com elementos subjetivos da vontade de delinqir, cujas caractersticas so quase impossveis de provar para o crime empresarial.

Animus da reteno para se apropriar dos valores retidosEm outros termos, a apropriao indbita implica que o sujeito recebe algo, licitamente, e posteriormente inverte o nimo do domnio, passando a considerar a coisa como sua. Com isto, aparecem todas as dificuldades. O Juiz nesses casos exigir, para caracterizar o ilcito, que Ministrio Pblico, Polcia e INSS demonstrem que o dinheiro no recolhido existia em poder e disposio do empresrio. muito difcil provar suficientemente tais comportamentos por vrias razes. Primeiro, trata-se de casos que ocorreram dois ou trs anos antes, que exigem que se volte atrs no tempo e se verifique exatamente a situao financeira do empresrio naquele momento, uma empreitada nada fcil. Com tal lapso de tempo passado, corre-se alm disto o risco da prescrio. Eis o aspecto material. No seu aspecto jurdico, o crime de "deixar de recolher", com a definio dada pela Lei n 8.212/91 passou a ser um crime omissivo prprio. Quer dizer, ao reter ou ao descontar o empresrio o faz com o nico objetivo de recolher o tributo, que a exigncia da ordem jurdica especfica referente ao fato. No o fazendo, praticou um crime por omisso, previsto no Art. 13 do Cdigo Penal. Como tal, a tipicidade do crime no exige provar a inverso de nimo, pois a empresa simplesmente deixou de cumprir uma obrigao legal. Alis, a inverso est contida na prpria prtica do empresrio, pois o recurso privado, prprio do modo de produzir capitalista, por fora do fenmeno da tributao, deixa de ser privado para ser pblico. A norma tributria transforma automaticamente esses recursos em receita pblica. A partir da, tudo que se fizer com eles constitui desvio de

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finalidade, no caso, finalidade pblica, prpria, inerente e motivo da tributao.

Contribuio descontada dos salrios recurso pblicoPortanto, no h como nem por que indagar sobre apropriao ou se houve inverso de animo por estarmos diante de conduta omissiva prpria. Est j consubstancia a inverso da finalidade, que fere a prpria tributao. No caso da contribuio previdenciria, j se sabe que os 8% descontados do salrio no pertencem ao trabalhador, como tambm no pertence ao empresrio. tributo, devido ao sistema previdencirio como tal. Quer dizer: a apropriao ocorre no momento em que o salrio auferido. A apropriao do recurso privado como recurso pblico se d, pelo fenmeno da tributao, naquele momento, a partir do qual tem-se desvio de finalidade. O aspecto subjetivo do comportamento ilcito nos crimes tributrios como o de falsificao, facilmente verificvel, pois so crimes comissivos, que se realizam por atos atravs dos quais as pessoas ao comete-los ou omitirem-se de comete-lo, deixam transparente tanto o elemento objetivo quanto o subjetivo de sua ao. Segundo a lei do crime no h nada contraditrio em afirmar que haja um crime omissivo, j que um crime pode ocorrer por ao ou omisso. A dificuldade reside em comprovar que a omisso aconteceu de forma voluntria e finalstica, o que inclui a vontade e seu lado subjetivo. Sem este componente no estar demonstrado o crime. Assim tambm no ato de no recolher contribuies descontadas de empregados. O aspecto subjetivo deve ser demonstrado pelas circunstancias concretas do momento, como a vida financeira e econmica da empresa, sua perfomance econmica e financeira, a existncia de emprega dos e a postura dos representantes da firma. Estamos, nesses casos, diante de tipos penais de modalidade dolosa, sem exceo. Tanto na Lei n 8.1 37/90, quanto na de n 8.212/ 91, como nos dispositivos do Cdigo Penal que se referem a esse assunto, s h a modalidade dolosa, que consiste em querer ou assumir o risco de produzir o resultado, segundo o Cdigo Penal.

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Relatrios fiscais devem ser precisos e clarosPara tal constatao, o Ministrio Pblico necessita que os senhores fiscais relatem com todo cuidado as circunstncias nas quais encontraram a empresa e qual o comportamento de seus dirigentes, sem preocupao com a definio jurdica do fato. Sua importncia a revelao inicial do fato, a demonstrao da realidade do que se passou e com a qual o fiscal teve contato. A preocupao principal deve ser a de trazer elementos indicirios suficientes do fato em si e da pessoa que est ligada realizao desse fato. Para isto as narrativas tambm so importantes, porque os fiscais so os que lidam diretamente com o fato e as pessoas envolvidas em um momento particular. A Polcia Federal ou o Juiz, em contraposio, passam a ter contato com o empresrio ou responsveis pela empresa sob circunstncias bem diferentes, perfeitamente delimitadas legalmente, quando o acusado j se apresenta sob a orientao de um advogado e tenta configurar a situao de modo diferente. A partir do relato detalhado dos fiscais ser possvel configurar plenamente as aes, tanto no plano objetivo quanto no subjetivo, como tambm as circunstncias e condies nas quais aquelas aes foram cometidas, permitindo assim caracterizar a conduta omissiva de no recolher com finalidade determinada de se apropriar daqueles recursos j ento pblicos. Uma vez estando definida a situao concreta e jurdica do ilcito, somos obrigados a conviver e trabalhar com as teses comumente levantadas pela Justia, em especial a da excluso da culpabilidade por falta de disponibilidade de recursos. Pouco importa que se reconhea o crime, porque no se aplica a pena com base no fato da empresa no dispor de recursos para recolher. A argumentao bastante conhecida. Tanto no dispunha de recursos que a empresa se viu forada a estabelecer uma escala de prioridades para seus pagamentos: os salrios, os insumos adquiridos, para evitar que ela fosse falncia, no restando recursos para recolher a contribuio. Esta alegada causa absolutria, utilizada pela Justia, pode ser enfrentada, com dificuldades, atravs da produo de prova pericial

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sobre a situao financeira da empresa.

A quem cabe o nus da provaNo geral, o nus da prova em contrrio de quem est sendo acusado e no do Ministrio Pblico. Em princpio caberia ao empresrio provar que no dispunha dos recursos necessrios para recolher o tributo no momento devido. No caso, o princpio jurdico est sendo invertido pelos tribunais e o nus dessa interpretao recai sobre os ombros, ao menos por enquanto, da fiscalizao, da Polcia Federal ou do Ministrio Pblico. H ainda a questo envolvendo a figura do depositrio infiel, criada em documento legal e aplicvel para o devedor frente ao Estado. Muitos juizes, inclusive o TRF da 5a Regio, entendem que essa lei constitui causa absolutria, quer dizer, no mais permite a caracterizao de crime por se tratar de dvida civil. Uma das duas excees de pena de priso prevista na Constituio por dvida a do depositrio infiel, a outra para o devedor de penso de alimentos. O STF suspendeu a aplicao da parte da lei que previa pena para depositrio infiel de contribuio previdenciria e, por isto no h porque discutir mais a questo, embora essa deciso possa parecer algo esdrxula. A questo, contudo, segue aflorando diariamente nos tribunais e carece de soluo mais concreta para os delitos correspondentes. Temos ainda a lei que criou a figura do fiel depositrio, para o devedor da Fazenda. Muitos juizes e o TRF da 5a Regio assim o faz, entendem que esta lei causa absolutria, ou seja, deixou de ser crime porque se trataria de dvida civil. A priso prevista na Constituio por dvida, uma das excees para o fiel depositrio. O outro o devedor de penso de alimentos. Para essa tese, alm de ser do ponto jurdico um tanto esdrxula, o STF suspendeu a aplicao de parte da lei. Ento, no h porque discutir isso. Essa parte da lei que punia o fiel depositrio com priso est com a eficcia suspensa, mas continuamos a lidar com isso no dia-a-dia. Estamos enfrentando tambm nos tribunais.

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No h priso por dvidaOutra tese mais sofisticada sobre o mesmo delito, tem reclamado uma anlise mais detalhada, da prpria formulao do tipo criminal. A lei em questo seria inconstitucional, pois se trataria de uma pena de priso por dvida, o que no permitido pela Constituio. Deste ponto de vista a tese seria um tanto absurda, pois se assim fosse a prpria apropriao indbita no seria crime, j que ela tem por base um negcio jurdico que implica confiar um bem ou valor a outra pessoa mediante uma relao contratual, como outras tantas relaes jurdicas com base semelhante. Levanta-se tambm a questo da condio da procedibilidade na esfera administrativa, que tem colocado problemas para a persecuo de crimes previdencirios. Trata-se da exigncia legal que condiciona a remessa dos autos fiscais para o Ministrio Pblico ao esgotamento prvio da instncia administrativa. Aqui estamos diante de outra configurao. A norma est includa em uma Lei n 9.259, que estabelece as regras sobre os tributos federais, algo comum na atitude assistemtica e irresponsvel de nossos legisladores. J no final da lei que trata de impostos federais includa a norma que, criou obstculos ao do Ministrio Pblico. A regra foi objeto de pedido de liminar da ao de inconstitucionalidade pela Procuradoria Geral da Repblica junto ao STF, no aceito pelo relator do processo ao negar a suspenso da eficcia da norma exatamente por entender que ela no seria obstculo atuao do Ministrio Pblico. Este continuaria como titular da ao penal, sem o condicionamento introduzido na mencionada lei. Sabemos, porm, que a norma legal trouxe dificuldades nas relaes entre as esferas administrativa e jurdica. Ela deve ser enfrentada em termos de cidadania, porque ela um desrespeito em si, um absurdo enquanto lei, sem qualquer vestgio de validade. Se estamos diante de um crime de ao pblica, nele no h disponibilidade seja quanto ao fato, investigao ou ao.

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Obrigao de tornar pblico os crimes fiscaisO Cdigo de Processo Penal diz expressamente que qualquer cidado tem o dever de comunicar autoridade um crime do qual tome conhecimento. No h nenhuma razo para excluir um funcionrio pblico, ao exercer sua funo, do mesmo dever. E, ainda, a Lei n 8.137/90, dispe expressamente que o servidor pblico, no exerccio da fiscalizao, obrigado a dar conhecimento autoridade competente das ocorrncias de crimes. O mesmo estabelece o Regime Jurdico nico do servidor pblico. H exigncia legal suficiente para que o servidor comunique a ocorrncia de crime autoridade competente, seja ao prprio Ministrio Pblico ou organizao policial. Isto no exclui uma relao mais sria e direta, como a que havia se estabelecido entre o Ministrio Pblico Federal e os rgos de fiscalizao. Existem, sempre, outras maneiras de fazer chegar ao conhecimento do Ministrio Pblico esse tipo de atos civis. Uma delas so as pesquisas, publicadas freqentemente pela imprensa, e que indicam a ocorrncia desses crimes. A partir deles o Ministrio Pblico pode solicitar e requisitar material com a finalidade de levantar o ocorrido. Se assim no fosse feito, estaramos esperando at hoje o fim de processos fiscais contra o grupo Collor-PC & Cia, que ainda continuam sendo debatidos. Mas as aes penais, bem ou mal, j chegaram ao fim, condenando ou absolvendo. No desconhecemos que o crime fiscal s aflora aps a ao fiscal ser concluda, por conta do conhecimento e da revelao dos dados. No se pode aceitar o condicionamento imposto que impediria a ao do Ministrio Pblico enquanto o processo administrativo no for concludo.

ConclusoA mensagem bsica deve ser que devemos superar as

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barreiras formais e protocolares que separam os diversos rgos voltados para a fiscalizao e o controle. Necessitamos dos auditores fiscais e servidores como testemunhas na Justia, sem temor diante dos tribunais. preciso quebrar o gelo, pois muitas vezes faz-se necessrio o testemunho do tcnico. Ir Justia depor , sem dvida, incmodo, mas precisamos deixar os preconceitos de lado. Para tal fundamental que ocorram entendimentos menos protocolares e prximos entre as instncias que cuidam do problema criminal envolvendo aspectos fiscais como o Ministrio Pblico Federal, o INSS, a Receita Federal, as receitas estaduais, a Polcia Federal. O Judicirio coloca-se, em princpio, algo distanciado, at por fora da sua funo. Os que trabalham na produo da prova, na revelao do fato e da autoria, tm que estar mais prximos, e encontrar caminhos para contornar os obstculos formais que so colocados. A situao do fiscal como testemunha no processo criminal realmente delicada, ainda marcada pelo constrangimento. Sem dvida, o Ministrio Pblico tem uma parcela de culpa, pois ainda est muito distanciado de sua clientela. Ao ser indiciado como testemunha, o fiscal deve procurar o Ministrio Pblico para receber orientao, no sobre o que deve dizer, mas para alcanar em uma conversa informal uma pacificao emocional sobre a situao pela qual o fiscal dever passar no depoimento. O Ministrio Pblico tem um compromisso tico-institucional prprio, com a realizao da Justia, e no tem qualquer interesse em manipular o depoimento de quem quer que seja. Para uma conversa do tipo mencionado, que certamente muito ajuda o fiscal, estaremos sempre disposio.

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A Polcia Federal no combate sonegao e fraudeExpositor: Marco OmenaDelegado da Polcia Federal de Alagoas

A Polcia Federal atua basicamente na apurao criminal, para que o Ministrio Pblico possa conhecer elementos necessrios para a propositura da ao penal, alimentando assim a relao entre o INSS e a Procuradoria da Repblica. A PF tem a incumbncia de identificar os meios empregados na sonegao e os elementos que os constituem. Deparamo-nos com situaes reais, como a do contribuinte que sonega para obter vantagens como lucro maior e prosperidade de sua empresa. Ou tambm a do sonegador fortuito, ameaado por situaes econmicas adversas, que acaba sendo facilmente confundido com um sonegador contumaz. O sonegador do primeiro tipo, aquele que o realmente, fundamenta seus negcios nos chamados "laranjas". Seus assessores tentam demonstrar que seus negcios esto corretos e que o processo fiscal apresenta falhas. Independente da interpretao sobre a caracterizao jurdica do crime, o empresrio, que descontou a contribuio previdenciria mas no a recolheu, ao comparecer diante da Polcia Federal o faz na condio de apropriador indevido de um valor descontado e no repassado. Na Polcia Federal tratamos o caso como de apropriao indbita, para no dar a demonstrar ao sonegador todas as nuances e benesses contidas na Lei e, assim, no permitir-lhe talvez dificultar o trabalho da prpria Justia. Ao faze-lo, trabalhamos conforme a Lei, aplicando pura e secamente o artigo referente apropriao indbita, j que no cabe polcia interpretar a lei para o delinqente. Somos correntemente confrontados com a viso bastante disseminada de que o fiscal atua por presso poltica e que a polcia ratifica esse tipo de presso. Na maioria das vezes quem reafirma este tipo de interpretao pertence casta dos polticos ou mesmo est ligado

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a empresas pblicas, utilizando no s os valores descontados mas todos os bens da empresa para seus prprios fins. A alegada presso poltica no passa de uma maneira de justificar, perante seus pares, o vexame ao qual esto submetidos os empresrios quando investigados.

Dificuldades no trabalho de apurao penalNo geral, a polcia recebe com o processo fiscal informaes sobre a empresa, o perodo de atuao levantado, a relao de empregados, mas pouco sobre a vida da empresa. E nessa, contudo, que a polcia busca os elementos que podero nortear a denncia do Ministrio Pblico. necessrio, como j salientado, separar a empresa - pessoa jurdica - da pessoa fsica, o que muitas vezes demanda tempo e esforo. O sonegador procura dificultar e atrasar o acesso a sua vida contbil. H empresas, at de certo porte, que apresentam contabilidade em um nica folha de papel, com entradas e sadas que no final sempre do prejuzo. Usinas demandam um ano ou mais para apresentar seus livros contbeis, pela simples razo de que no os tm. Para concluir a caracterizao de apropriao ou sonegao, a polcia pede at quebra do sigilo bancrio das pessoas responsveis pela empresa, ainda no processo de investigao. Esse trabalho muito dificultado pela falta de perito contbil - h apenas um na Polcia Federal em todo o estado - o que acaba favorecendo a prescrio da pena. Este um grande empecilho, levando-se em conta que, por exemplo, em um s processo h onze volumes constitudos em boa parte de assentamentos contbeis a serem analisados. Quando h vrias empresas envolvidas, a percia contbil deve ser feita empresa por empresa.

Fiscais possuem melhores informaes fiscaisEm alguns estados o prprio INSS faz esse trabalho e entrega a percia contbil j pronta, o que faz muito sentido por dois motivos. Ao

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ter acesso ao setor administrativo de uma empresa o fiscal tem as melhores condies de levantar a vida contbil da mesma, por exemplo, ao levantar a relao de empregados e a folha salarial de cada um, incluindo os dados da retiradas dos patres. Ao encaminhar seu relatrio, o fiscal j o repassa com esses elementos, o que acelera bastante o processo na polcia, no Ministrio Pblico e na Justia. No geral, os processos vindos da fiscalizao no incluem a vida contbil da empresa. O fiscal se atm via de regra ao resultado administrativo e no aos aspectos criminais. Por isto so os peritos da polcia que acabam fazendo o trabalho de levantamento contbil que permite verificar se havia ou no recursos na empresa no mo