Teoria Dos Direitos Fundamentais. Robert Alexy. 1.1

7/30/2019 Teoria Dos Direitos Fundamentais. Robert Alexy. 1.1

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DIREITOS FUNDAMENTAIS NA TEORIA DE ROBERT ALEXY:aspectos tericos, a questo da democracia na atuao do Poder Legislativo e tcnica

de resoluo de conflitos de direitos fundamentais*

FUNDAMENTAL RIGHTS IN ROBERT ALEXY'S THEORY:theoretical aspects, the question of democracy in action of the Legislative Power and con-

ict resolution technique of fundamental rights

DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA TEORA DE ROBERT ALEXY:cuestiones tericas, la Democracia en el proceso de elaboracin de las leyes y tcnica

de solucin de conictos de derechos fundamentales

Paulo Roberto Barbosa RamosDiogo Diniz Lima

Resumo: O presente artigo trata do tema dos direitos fundamentais, referenciado na doutrina de RobertAlexy, buscando demonstrar as implicaes do tema no mbito do Poder Legislativo e do Poder Judicirio,

especialmente no que toca formao do catlogo de direitos fundamentais e a jurisdio constitucionaldesses direitos. O trabalho apresenta uma anlise evolutiva e um panorama institucional da matria, quevai desde a teoria da norma adotada pelo autor, passando por uma anlise crtica de sua teoria dos direitosfundamentais e pela diferenciada atuao dos Poderes do Estado em torno do tema, at chegar a questesrelativas ao discurso de legitimidade e lei de coliso.Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Jurisdio Constitucional. Lei de Coliso.

Abstract: This paper deals with the issue of fundamental rights, referenced in Robert Alexys doctrine ,seeking to demonstrate the implications of the issue in the Legislature and the Judiciary Powers, especiallyconcerning to the formation of the catalog of fundamental rights and constitutional jurisdiction of thoserights. The paper presents an evolutionary analysis and an overview of institutional matters, ranging fromthe theory adopted by the author, through a critical analysis of his theory of fundamental rights and bythe different performance of the State Powers around the theme, to questions relating to the discourse of

legitimacy and the "law of collision."Keywords: Fundamental Rights. Constitutional Adjudication. Law of Collision.

Resumen: En este trabajo se aborda la cuestin de los derechos fundamentales, se hace referencia en ladoctrina de Robert Alexy, tratando de demostrar las implicaciones de la cuestin en la Asamblea Legislativay el Poder Judicial, especialmente en lo relativo a la constitucin del catlogo de derechos fundamentalesy la jurisdiccin constitucional de esos derechos. El documento presenta un anlisis evolutivo y una visingeneral de las cuestiones institucionales, que van desde la teora de las normas adoptadas por el autor, atravs de un anlisis crtico de su teora de los derechos fundamentales y el funcionamiento de los distintospoderes del Estado en torno al tema, hasta las cuestiones relacionadas con el discurso de la legitimidad yla "ley de colisin".Palabras clave: Derechos Fundamentales. Jurisdiccin Constitucional. Ley de Colisin.

1 INTRODUO

Os direitos fundamentais constituem-seem temtica de importncia mpar ao DireitoConstitucional e vivncia poltica e judicialde um pas, erigindo-se como fatores prim-rios da defesa do cidado contra os abusos doEstado. Seu real valor pode ser extrado dahistria, a partir dos movimentos empreendi-dos com o objetivo de conformar, na atuao

do Estado, Poder e direitos. Grandes violaesde direitos fundamentais, dando especial des-taque Segunda Guerra Mundial, trouxeramgrandes mudanas polticas e tericas, criandoum processo de ressurgimento de direitos edespertando para a necessidade de doutrinasque pudessem melhor entender e aplicar os di-reitos fundamentais.

* Trabalho premiado durante o XXIII Encontro do SEMIC realizado na UFMA entre os dias 08 a 11 de novembro de 2011.Artigo recebido em fevereiro 2012Aprovado em abril 2012

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ARTIGO


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Em momentos de relativa paz social,xados os pressupostos fticos e polticos, os

direitos fundamentais passam por um perodode aprimoramento e efetivao. A prxis noPoder Legislativo, no exerccio legiferante empatamar infraconstitucional conduz as leis aum processo de alinhamento e rearmao do

projeto constitucional, que, no labor dos re-presentantes, deve ser empreendido na cons-tante prtica de um discurso de legitimao,conforme se demonstrar a frente.

O Poder Judicirio por sua vez, lida com atextura aberta das normas de direitos funda-mentais, sendo responsvel por sua delimitao,criando um substrato slido ao trabalho dosjus-

peritos, no apenas dos magistrados. Aclarado,ainda que parcialmente, os limites das normas dedireitos fundamentais, surge um segundo ponto

elementar no trabalho judicial: os conitos entreos direitos fundamentais, que desencadeiam anecessria atuao em busca da harmonizaodo sistema, marcando o discurso do Poder Ju-dicirio pela defesa de que a deciso tomada legtima por estar diretamente amparada peloplexo de direitos constitucionais expressamenteprevistos na Constituio ou advindos da regrade abertura do catlogo (art. 5, 2).

Neste sentido, o presente trabalho preten-de analisar uma das mais destacadas teorias

dos direitos fundamentais, desenvolvida porRobert Alexy, explicitando seus principaispontos, para examinar duas questes quese conguram como objetos centrais deste

estudo: a relao entre direitos fundamentaise as funes legislativa e judicial do Estado e asoluo de conitos entre direitos fundamen-tais a partir da lei de coliso.

2 TEORIA DOS DIREITOSFUNDAMENTAIS NA DOUTRINA DE

ROBERT ALEXY

Robert Alexy, Professor Catedrtico daUniversidade de Kiel na Alemanha na rea deDireito Pblico e Filosoa do Direito, constri

sua teoria dos direitos fundamentais com basena Constituio da Alemanha, mas acaba porfornecer elementos e conceitos importantespara a teoria do direito desenvolvida em todoo mundo. Trata-se de uma teoria dogmtica,alinhada jurisprudncia dos conceitos, com-posta por trs dimenses: analtica, empri-

ca e normativa. Na dimenso analtica h umestudo aprofundado de natureza terica dosistema jurdico, em suas estruturas e concei-tos. Diz o doutrinador:

A dimenso analtica diz respeito disseco siste-mtico-conceitual do direito vigente. O espectro detal dimenso estende-se desde a anlise de conceitoselementares (por exemplo, do conceito de norma, dedireito subjetivo, de liberdade e de igualdade), pas-sando por construes jurdicas (por exemplo, pelarelao entre o suporte ftico dos direitos fundamen-tais e suas restries e pelo efeito perante terceiros)at o exame da estrutura do sistema jurdico (por

exemplo, da assim chamada irradiao dos direitosfundamentais) e da fundamentao no mbito dos di-reitos fundamentais (por exemplo, do sopesamento)(ALEXY, 2008b, p. 33-34).

A dimenso emprica avana para analisara construo do direito por meio das normas

jurdicas positivadas no ordenamento e daaplicao do direito, vericando-se, inclusive,

o discurso jurdico por trs dos atos dos diver-sos protagonistas do direito. Cuida-se de umaanlise mais ampla do que da simples cons-truo de validade das normas contidas no or-

denamento jurdico, uma dimenso dirigidaao estudo do direito enquanto engrenagem emfuncionamento, aplicada para a consecuo dedeterminados objetivos.

A dimenso normativa tem nature-za crtica. Transcende a dimenso empri-ca para ganhar um condo propositivo quevisa melhor compreender a prtica jurdi-ca, tecendo uma anlise crtica e apontandoas possveis solues e a construo de ummtodo capaz de fornecer respostas corretas

aos casos concretos.Alexy (2008b, p. 38), sobre a importnciadas trs dimenses supramencionadas para aCincia do Direito, arma que:

Em face das trs dimenses, o carter prtico da Ci-ncia do Direito revela-se como um princpio uni-cador. Se a cincia jurdica quiser cumprir sua tarefaprtica de forma racional, deve ela combinar essastrs dimenses. Ela deve ser uma disciplina integra-dora multidimensional: combinar as trs dimenses uma condio necessria da racionalidade da ci-ncia jurdica como disciplina prtica. As razes sofacilmente perceptveis. Para se obter uma respostaa uma questo sobre o que deve ser juridicamente,

necessrio conhecer o direito positivo. O conhecerdo direito positivo vlido tambm uma tarefa dadimenso emprica. Nos casos mais problemticos, omaterial normativo que pode ser obtido por meio dadimenso emprica no suciente para fundamentarum juzo concreto de dever-ser. Isso leva neces-sidade de juzos de valor adicionais e, com isso, dimenso normativa.

O doutrinador cuja obra objeto da pre-sente anlise para a composio de sua teoria,adota um mtodo integrativo, que capta pos-tulados vlidos de teorias relativas s trs di-menses supramencionadas, de modo a criar

uma teoria ideal dos direitos fundamentais, aqual o prprio autor reconhece que somente possvel se aproximar de um nvel que possaser denominado ideal. Alexy (2008b) aponta

Direitos fundamentais na teoria de Robert Alexy

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ento para a necessidade de uma reformula-o da lgica clssica que seja possvel com-preender as peculiaridades das questes en-volvendo direitos fundamentais de forma quese possibilite a tomada de deciso razoavel-mente aceitvel.

Segundo ele, o positivismo clssico adota

um modelo lgico tradicional marcado por co-erncia, certeza e no contradio. Tais con-ceitos dicilmente poderiam se aplicar ao trato

dos direitos fundamentais em razo da nature-za das questes trazidas apreciao do apli-cador do direito por tal matria. Ante esta limi-tao, prope uma nova lgica, menos presas premissas puras, que no se submetem scondies variveis e mais direcionada ao for-necimento de um resultado racional que leveem conta os interesses antagnicos postos

para anlise e as condies fticas nas quaisesta questo travada.Para melhor compreenso da teoria, ne-

cessrio tambm entender o conceito de normaadotado pelo autor. Cuida-se de conceito se-mntico que aparta norma (mandamento) deenunciado normativo (texto). Sendo que umanorma , portanto, o signicado de um enun-ciado normativo (ALEXY, 2008b, p. 54). Destamaneira, a ateno do aplicador deve partir doenunciado rumo ao imperativo dentico deleemanado, que denir qual deciso est juridi-camente amparada, sem prescindir da devidafundamentao.

Alexy elenca a norma jurdica como umgnero no qual esto includos os princpiose as regras como espcies. Reconhecendo osdiversos critrios contidos na doutrina paraempreender tal diferenciao, o autor escolheuma que toma por base o nvel de satisfaodo preceito dentico contido na norma. Paraeste autor, princpios so mandamentos de oti-mizao, que podem ser satisfeitos em dife-

rentes graus, sendo que em caso de colisesaconteceria um afastamento apenas parcial daaplicao de um (que cederia espao) para queo princpio colidente tivesse ampliado o seugrau de satisfao. Em um plano abstrato, osprincpios pairariam livres de qualquer coni-to. A aplicao de um princpio deve encontraramparo tanto em possibilidades fticas quanto

jurdicas. Enuncia o autor sobre o tema:

O ponto decisivo na distino entre regras e princ-pios que princpios so normas que ordenam quealgo seja realizado na maior medida possvel dentro

das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Prin-cpios so, por conseguinte, mandamentos de otimi-zao, que so caracterizados por poderem ser satis-feitos em graus variados e pelo fato de que a medidadevida de sua satisfao no depende somente das

possibilidades fticas, mas tambm das possibilida-des jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes.(ALEX, 2008, p. 90)

Consoante ensina o autor, os princpios e asregras so dotados de um distinto carter primafacie. Enquanto os princpios no possuem ex-

tenso do contedo determinvel inicialmente,as regras o possuem. Deste modo, a concep-o primria que se faz de um princpio, noque toca a possibilidade de sua aplicao aocaso concreto, revestida de grande incerte-za. As regras, em razo da extenso do con-tedo estar bem determinada o que exige asatisfao do imperativo dentico que contm,expem um grande grau de certeza em relaoao seu objeto e a sua concretizao.

As regras, por sua vez, no admitem grausdiferentes de satisfao. Se as normas conti-das nos enunciados forem duas regras, ambasaplicveis ao mesmo caso, dever-se- proce-der declarao de invalidade de uma delas,tendo por referencial os meios de resoluo deconito de normas oferecidos pela teoria do

direito e pelo ordenamento jurdico. Acerca dotema, diz Alexy (2008b, p. 91):

J as regras so normas que so sempre ou satis-feitas ou no satisfeitas. Se uma regra vale, ento,deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nemmais nem menos. Regras contm, portanto, determi-naes no mbito daquilo que ftica e juridicamente

possvel. Isso signica que a distino entre regrase princpios uma distino qualitativa, e no umadistino de grau.

Ante esta diferenciada estrutura, pode-sedizer que princpios colidem, enquanto as regrasentram em conito. Tal distino tambm

reetida nas dimenses buscadas para a re-soluo da questo. A coliso de princpios solucionada na dimenso do peso, atravs domecanismo que Alexy denominou como lei decoliso, que ser a seguir analisada. O conito

de regras solucionado, como j se deu a co-nhecer, na dimenso da validade, podendo-serecorrer aos critrios clssicos Lex posteriorderogat legi priori e Lex specialis derrogatlegi generali, citados pelo prprio autor.

Torna-se necessrio saber, ento, quaisnormas consideradas vlidas dentro de umordenamento jurdico podem ser considera-das normas de direitos fundamentais e quaisos critrios para tal determinao. Criticandoos critrios estruturais ou puramente formaispara seleo dos direitos fundamentais, Robert

Alexy prope um modelo ampliativo em relaoao formal. Seguindo o entendimento apontadopelo doutrinador, norma de direito fundamen-tal aquela expressamente denominada pela

Paulo Roberto Ramos; Diogo Diniz



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Constituio como tal. Isso feito por meioda insero destas normas em captulo prprioque trate desta espcie de direitos.

Ao lado das normas de direito fundamen-tal diretamente estabelecidas, em razo datextura aberta desta e da possibilidade de pre-enchimento de seu contedo com outros direi-tos dotados de maior especicidade, surgemas normas de direito fundamental atribudas.Este contedo possui especial relevo para aperspectiva aqui desenvolvida. A textura ex-vel das normas de direitos fundamentais geraa possibilidade de incluso ou de especica-o de seu contedo a partir da aplicao dodireito por meio de duas relaes denomina-das por Alexy de relao de renamento e

relao de fundamentao.A relao de renamento faz-se necessria

no quando da aplicao da norma constitucio-nal ao caso concreto levado anlise do rgo

judicante (adotando-se aqui a perspectiva dojuiz). A indeterminao tanto em relao aplicabilidade como em relao congura-o exige o renamento da norma contida na

disposio de direito fundamental, cabendo-sedenir: a) se o direito de fato aplicvel ao

caso; b) caso seja aplicvel, qual o alcance danorma; c) se o contedo da norma um direitosubjetivo negativo, positivo ou ativo.

A relao de fundamentao consiste emlegitimar a norma que encontrada comoproduto da relao de renamento, tendo

como fonte legitimadora a prpria norma quefoi renada. Cuida-se de uma operao de

argumentao que seja sucientemente apta

a demonstrar que o direito aplicvel ao casoou diretamente decorrente da disposio dedireito fundamental ou a ela pode ser atribu-da. Aps a apresentao das normas de direitofundamental do ponto de vista externo, de suaescolha no ordenamento jurdico. necessrio

proceder anlise interna, compreendendo ocontedo destas normas e seus desdobramen-tos possveis.

Disposies de direitos fundamentais socontinentes de direitos subjetivos. Estes, porsua vez, conferem aos seus possuidores umaposio jurdica diferenciada por um lado euma prerrogativa processual para ingressarna Justia e pleitear esse direito por outro.Somente a primeira parte constitui-se emobjeto da ora intentada anlise. Ademais, o

prprio Alexy (2008b) adverte para os casosem que a xao dos direitos subjetivos na ca-pacidade processual pode levar a impedimen-tos indesejveis no acesso a tais direitos.

Baseando-se nos ensinamentos de Jhering,para quem direitos subjetivos so interessesque so protegidos juridicamente, aponta paraum plo substancial destes direitos, consisten-te na utilidade, na vantagem ou no lucro con-cedido pela norma e o polo formal implcito quegarante a capacidade processual. O modelo dedireitos subjetivos est estraticado em trsnveis: a) de razes para direitos subjetivos;b) direitos subjetivos como posies e relaes

jurdicas; c) exigibilidade jurdica.Os direitos subjetivos em seu sentido po-

sitivo (direito a algo), conforme a teoria deAlexy, assumem a forma de uma relao tri-dica. O que se quer dizer com isso que trsgrandezas interagem nessa relao em suaforma bsica. Tomando por base a estruturabsica, Alexy (2008b, p. 185) discorre que:

se a norma individual, segundo a qual a tem,em face de b, um direito G vlida, ento,a encontra-se em uma posio jurdica carac-terizada pelo direito a G. Esta demonstraotem importncia principalmente na anlise quese faz das relaes jurdicas que se desenvol-vem entre pessoas ou entre pessoas e aes.

Em sentido negativo, os direitos subjetivospodem assumir a forma de liberdades tambmdenominadas direitos de defesa. O destina-trio destes direitos o Estado. Esta espcie

de direito subjetivo dividida pelo autor emcomento em trs grupos: no-embarao, no--afetao e no-eliminao. O no-embaraoconsiste em vedao destinada ao Estado cujocontedo torna violadoras as aes estataisque tendam a dicultar ou impedir o exerc-cio de direitos fundamentais. Tanto faz que asaes impeam a fruio do direito de mododireito ou que o Estado se utilize do Poder Le-gislativo ou de outros meios normativos paracriar barreiras jurdicas concretizao de taldireito fundamental.

Os direitos no-afetao correspondema uma proibio de que o Estado aja, qualquerque seja o meio utilizado, para afetar situaesconsolidadas e garantidas por normas de direi-tos fundamentais. O uso de prerrogativas peloEstado para violar tais direitos devem ser ex-cepcionais ou constitucionalmente previstas,sob pena de um inaceitvel desvirtuamento doprprio Estado Constitucional.

Por m, os direitos no-eliminao de

posies jurdicas protegem da ao do Estado

direitos subjetivos contidos no patrimnio ju-rdico do sujeito, desde que haja uma normade direito fundamental para ampar-lo. No dado ao ente estatal, sob motivos outros,




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avanar arbitrariamente sobre direitos consti-tucionalmente protegidos, eliminando posies

jurdicas que so primordialmente dirigidas aele Estado , pois o Estado de Direito tempor caracterstica essa restrio de poderesilimitados, em especial, ao seu uso contra osparticulares para a imposio de uma vontadedespida de reexos da soberania popular.

O desenvolvimento acerca da textura quedeve ser aplicada aos direitos fundamentais regras ou princpios , a lei de coliso e as cr-ticas de Friedrich Mller a esse modelo seroobjeto de anlise dos captulos seguintes.

3 ATUAO LEGISLATIVA, LEGITIMAODAS DECISES JUDICIAIS E A QUESTO

DA DEMOCRACIA

A questo dos direitos fundamentais de-

licada e requer anlise apurada, em especialnaquilo que se refere relao entre a atuaolegiferante, o poder de deciso e o discursode legitimao que deve estar contido em todoeste processo.

Consoante esboou Alexy (2008b), os di-reitos fundamentais so aqueles expressa-mente acolhidos no sistema jurdico atravsde normas jurdicas detentoras da estrutura deum princpio, alm daqueles mais especcos,

que encontram apoio em um direito expressa-

mente referenciado, abrigados nas denomina-das normas de direito fundamental atribudas.Desta maneira, caracterstico da funo le-giferante esta atuao inicial, que de crivo econstruo do catlogo de direitos fundamen-tais. Isto se inicia por meio da ao do consti-tuinte originrio.

Por serem os direitos fundamentais ncleoduro da Constituio e por ser este tema ma-terialmente constitucional, tem-se que a LeiMaior o receptculo primeiro das normas dedireitos fundamentais que so inseridas no or-denamento jurdico. Este processo no pura-mente volitivo. O constituinte necessita buscarlegitimidade para sua atuao. No porser constituinte que est livre desta questocentral da democracia. Tambm no se podeerguer o carter inaugural da Constituio ouseu amplo poder de reconstruir o ordenamento

jurdico para sustentar tal desprendimento dasbalizas da legitimidade.

Na linha ora encampada, chama a atenoo que vaticinou Mller (2004, p. 58-59) sobre

a limitao ao Poder Constituinte e acerca dalegitimao parlamentar, in verbis:

A lei fundamental de um Estado sempre vige na suaverso atual. Ela , portanto, atribuda nessa res-

pectiva verso atual ao povo, enquanto titular delegitimao, sem ter sido constituda nesses casos(originariamente) pelo povo; aqui o sistema repre-sentativo alterao da constituio por meio delegitimao parlamentar qualicada sobrepe-se metfora da constituio da constituio, que su-gere, enquanto tal, essa imediatidade. O constituirno casa da constituante representativo do povo,embora inserindo este como sujeito de atribuio,

mas sem mediaes no caso do plebiscito constituin-te no constitui para o Estado uma Constituio,mas constitui o Estado enquanto Estado Constitu-cional, constitui-o enquanto tal, constituium Estadono apenas no sentido de detalhamento institucional,mas inicialmene no sentido de sua fundamentao.

Deste modo, demonstrado que a Constitui-o fruto de uma representao qualicada

que encontra base de legitimao no povo, quefunciona como sujeito de atribuio (de legi-timidade, sem participar alm dos limites daescolha de um cidado para represent-lo), a

questo democrtica encontra limites na acei-tao da norma representativamente produ-zida por parte daqueles que atriburam essalegitimidade ao Poder Constituinte. Ou seja,h um voto de conana de contedo aberto

dado pelo povo a seus representantes compoder constituinte (voto que mais extenso doque aquele dado ao legislador ordinrio). Noentanto, o resultado do trabalho precisa en-contrar aceitao posterior por parte do povo,que deve reconhecer as regras postas comoparte de sua prpria vontade.

Por ser a mais poltica das normas, porse tratar de um pacto do Estado, um segundocontrato social que se prope a racionalizar aestrutura estatal, conforme os termos postospelo movimento constitucionalista, a Lei Fun-damental deve estar tambm de acordo comas correntes de poder contidas na sociedade.Ao modo como previu Lassalle (1998), a Cons-tituio no tem o poder de transformar ascoisas sem encontrar algum eco nas correntesdetentoras da fora poltica.

necessrio, contudo, na linha do quefez Hesse (1991), em uma obra que dialoga(contrapondo-se) obra de Lassalle, conferir Constituio fora normativa, sem negar afundamental incidncia dos fatores reais depoder. Ao modelo do que fez Gomes Canotilho,tratar a relao entre Constituio e sociedadecomo de reexo e reetor.

Em um segundo momento, esta atividadeseletora de direitos fundamentais continua pormeio da atuao do Poder Constituinte deriva-

do, que atua em uma Constituio ao modelobrasileiro (dotada de clusulas ptreas) rumo ao aprimoramento do catlogo, em umprocesso de expanso dos direitos fundamen-




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tais. Numa atuao nal, tem-se o legislador

ordinrio, constitudo como concretizador doprojeto constitucional. Como aquele respon-svel por levar os ditames constitucionais atodas as normas do ordenamento jurdico.

A partir da, possvel analisar a questoda legitimidade. Posta a norma de direito fun-

damental no ordenamento jurdico, ela operaeccia em dois sentidos: horizontal, que

reprime a atuao de indivduos contra essesdireitos; e vertical, que impe ao prprioEstado o dever de se abster (liberdades), deprestar (direitos a algo) ou de ampliao dodireito de agir do indivduo por meio da am-pliao de suas liberdades (competncias).

Isto posto, a legitimidade destas normasso aferidas, para Friedrich Mller (2004, p.30), a partir do momento em que a prxis jur-

dica mantm o pacto rmado por meio destasnormas. Neste ponto se encontram as teoriasacima elencadas. Consoante aponta Alexy(2008a, p. 20) em outra obra de grande relevo,a pretenso primria do Direito a correotrata-se de um requisito prprio do Direito,logo, prprio da feitura das normas jurdicas.Esta pretenso dilata-se do Direito para serum objetivo do prprio Estado. Assim sendo,o labor legislativo e a prtica dos imperativosdenticos dele emanados devem guardar -

delidade ao projeto constitucional, sob penada perda de legitimidade no apenas de suaatuao, mas de todo o sistema.

Do ponto de vista do Poder Legislativo, ocerne da questo encontra-se na representa-o. Ante a impossibilidade de que todos par-ticipem da produo legislativa, criou-se umasoluo, que a democracia representativa.Nesta, os detentores da condio de cida-dos, que trazem em seu patrimnio jurdicoo direito que o sufrgio, apontam entre seusiguais, aqueles que representaro seus ideaisno processo democrtico de produo de leis.Assim sendo, a legitimidade da atuao legis-lativa alinha-se ao ideal contratado na repre-sentao e permanece estvel enquanto o par-lamento mantiver em seu discurso os termospactuados. Elucidando o tema, Alexy (2008a,p. 163-164) enuncia que:

Representao uma relao de duas variveis entreum representandum e um repraesentas. No caso dadao de leis parlamentar, a relao entre o repra-esentandum o povo e o repraesentans o par-lamento determinada essencialmente, por elei-

es (...) a democracia deliberativa a tentativa deinstitucionalizar o discurso to amplamente quantopossvel, como meio de tomada de deciso pblica.Desse fundamento, a unio entre o povo e o parla-mento precisa ser determinada no somente por de-

cises, que encontram expresso em eleies e vo-taes, mas tambm por argumentos. Deste modo,a representao do povo pelo parlamento , simulta-neamente, volicional ou decisionista e argumentativaou discursiva.

A atuao legislativa, ainda na linha dosupracitado doutrinador, compreende ento a

juno entre trs dimenses: uma normati-va, uma ftica e uma ideal. Na primeira, esto processo legislativo que deve pautar-se deacordo com um projeto da nao, limitado pelaConstituio; na segunda, est a vontade dopovo de ter aquela representao, dimensoque confere estabilidade relao; e, por m,

a terceira a prpria pretenso do direito, oideal de correo que motivou a escolha nadimenso ftica e deve pautar a atuao dosrepresentantes na dimenso normativa.

Situando o Poder Judicirio na teoria aqui

explanada, a representao deste brao doPoder estatal meramente argumentativa, doponto de vista de Alexy (2008a), pois o ele-mento volitivo congurado pela seleo dos in-divduos no se faz presente. O Judicirio pre-cisaria, ento, convencer de que a aplicao dodireito perpetuada nos tribunais compatvelcom a dimenso normativa, mas, principal-mente, com a dimenso ideal.

A argumentao de que aqui se fala no apenas jurdica. Deve ser desenvolvida de

tal modo que encontre respaldo no maiornmero de pessoas. No se quer aqui revol-ver a polmica da questo acerca dos limitesentre Direito e Democracia. Mas se est a dizerque nenhum rgo do Estado pode se valer doDireito para praticar um discurso incompatvelcom a realidade social. neste sentido que seconduz Alexy (2008a), baseando seu posicio-namento na doutrina de John Rawls (2000).

Do ponto de vista dos direitos fundamen-tais, a legitimao pautada na concretizaodas normas referentes a tais direitos passvelde avaliao a partir da sua concretizao naprxis jurdica, deve ser avaliada a partir daatuao do Estado, por meio de todos os seusPoderes, nos trs tipos bsicos de normas: li-berdades, direitos a algo e competncias. Noaspecto da concretizao na prxis jurdica,deve-se ter em conta que esta no ocorreapenas no Poder Judicirio, por meio das de-cises, mas deve pautar a atuao legisla-tiva. Nesta linha, as competncias ganhamespecial valor.

Em um Estado de Direito, o pressupostobasilar a legalidade. A partir da, tem-se quea postura do ente estatal pautar-se- por estecaminho. Da a necessidade de se estabelecer




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um sistema de competncias, que nada maissignicam do que a capacidade do poder jur-dico de agir.

As competncias, na teoria de Alexy(2008a), podem ser divididas em dois grandesgrupos; competncias do cidado e compe-tncias do Estado. Entre as competncias

dos cidados esto aqueles poderes jurdi-cos conferidos ao Estado como uma missoque se destina a concretizar direitos funda-mentais normativamente inseridos no patri-mnio jurdico dos sujeitos de direitos. Parautilizar os exemplos de Alexy, a regularizaodo matrimnio, da propriedade, etc. Nestas,tanto a atividade legislativa quanto a judi-cante, ambas devem ser exercidas no sentidode prover a proteo do Estado ou atuar nosentido de permitir a fruio de um direito

que vige sob condio suspensiva, que s vira ser concreto por meio de uma atividade le-gislativa ou judicial.

As demais competncias so do Estado,estampando seu poder de agir em seguimento legalidade. Em relao a estas, as normas dedireitos fundamentais funcionam como restri-es: so competncias negativas ou negati-vas de competncias. A atividade estatal, in-clusive no exerccio el das competncias que

lhes so prprias, est restrita a este arcabou-

o jurdico construdo pela prpria Constituiopara os indivduos. A Constituio que fundao Estado e confere competncias, a mesmaque guarda em si normas de direitos funda-mentais que devem ser conformadas com opoder exercido pelo ente estatal.

Alexy (2008a, p. 53-54) rma uma distin-o, nos moldes das consideraes aqui cons-trudas, acerca da distinta atuao entre par-lamento e tribunal em razo da diferenciadafuno que estes exercem em sua relao como povo, ipsi verbis:

A chave para a soluo a distino entre a repre-sentao poltica e argumentativa do cidado. A pro-posio fundamental: todo o poder estatal provmdo povo exige conceber no s o parlamento como,ainda, o tribunal constitucional como representaodo povo. A representao ocorre, certamente, demodo diferente. O parlamento representa o cidadopoliticamente, o tribunal constitucional, argumentati-vamente. Com isso deve ser dito que a representaodo povo pelo tribunal constitucional tem um cartermais idealstico do que aquela pelo parlamento.

De modo negativo e positivo, passa a teoriados direitos fundamentais a delinear a atuao

do Poder Legislativo e do Poder Judicirio: demodo negativo, por meio das competnciasdos cidados e dos direitos fundamentais comolimitadores do agir do Estado; de modo posi-

tivo, a partir da criao de um programa dedireitos a ser concretizado inicialmente a partirde leis, mas que tambm se dirige ao PoderJudicirio e, aqui, ganham destacado relevo aspolticas pblicas, instrumento de grande valiapara o empreendimento de mudanas sociais.

4 LEI DE COLISO EM ROBERT ALEXY:tcnica de soluo de conitos entre direitos

fundamentais

Cabe pontuar inicialmente, com base nosubstrato terico aqui j fornecido, que a lei decoliso aplicvel to-somente aos princpios.As regras, por sua especicidade, ou valem

ou no valem. Quando forem conitantes, a

demanda ser solucionada na dimenso davalidade, a partir de critrios oferecidos pelo

prprio ordenamento jurdico ou por princpiosgerais de direito.So os princpios que atraem a aplicao

da denominada lei de coliso. Sua consistnciaaberta e seu modo de existir no ordenamen-to jurdico exigem do jurista maior ateno.Cobra daquele que se defronta com a colisoa necessria anlise do caso concreto, queservir de base, de constante ao modelo ma-temtico, sobre a qual ser construda umanorma de deciso, que dar prepondernciaa um dos princpios (direitos fundamentais)para aquele fato especco, dotando tal norma

da textura de uma regra, que uma normade direito fundamental (cujo fundamento devalidade encontra esteio em outra norma dedireito fundamental expressamente posta noordenamento).

A existncia de uma lei de coliso pressu-pe que os princpios colidentes possuem, abinitio, mesmo valor no ordenamento jurdico.Isso se d, pois os princpios presentes em umordenamento jurdico, por seu carter aberto

(prima facie) no colidem entre si. Pairamno ordenamento sem se chocar. Contudo, aotrazerem consigo direitos fundamentais quepodem, em determinado caso, estar presentesem patrimnios jurdicos de sujeitos diferen-tes, amparando aes antagnicas de ambos.A, sim, tem-se um caso de coliso.

A primeira soluo seria a xao de uma

relao de precedncia por meio de princpiosabsolutos. Mas o ordenamento assim no ofez. No h, na teoria dos direitos fundamen-

tais, princpios absolutos. Por meio deles, emqualquer situao, em confronto com quais-quer outros direitos, a relao de precednciasempre ocorreria, indubitavelmente.




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H, por outro lado, princpios que possuemalto nvel de certeza, nas palavras do autor. Noentanto, este nvel de certeza pode ser afasta-do ante as peculiaridades de cada caso. Podedar como exemplo o direito vida, que possuigrande grau de certeza de sua explicao, maso prprio ordenamento jurdico cria expres-samente casos em que este pode ceder paradar espao a outros direitos, cuja dimenso dopeso foi ampliada frente ao caso concreto.

Havendo a coliso, o princpio no mais princpio como inicialmente o fora, conformefoi explanado, ele colide enquanto direito fun-damental inserido no patrimnio jurdico de umsujeito que tem a pretenso de v-lo satisfei-to em dada situao. O contedo deste direitopode ser, negativo (liberdade), positivo (direitoa algo) ou, pode ainda, ser apenas uma pre-

tenso, no aplicvel ao caso em questo. Aaplicabilidade desses direitos est condiciona-da s limitaes causais e jurdicas presentesem cada situao.

Deste modo, a soluo para os conitos

dever passar pelo estabelecimento de rela-es condicionadas de precedncia, em queo el o pressuposto ftico de precedncia

(o caso concreto). este que poder fazercom que um direito com alto grau de certezaseja afastado para dar lugar a outro, que em

uma circunstncia diferente no poderia seraplicado. Isso no implica dizer que o direitoafastado tenha sido negado, apenas teve suaaplicabilidade deslocada no caso concreto, oumesmo, pode ter sido apenas satisfeito emmenor grau (possibilidade permitida a umanorma com textura de princpio.

A partir do momento que se dene que

um direito X tem precedncia sobre umdireito Y, nas circunstncias C. Todas as aesque sejam compatveis com C sero proibi-

das pelo ordenamento jurdico. Isso ocorreporque o direito X se sobreps ao direito Y, emrazo da ocorrncia de C, este passa entoa ter dupla funo: suporte ftico da normade deciso (regra) e delimitador das aesproibidas sob pena de afronta ao direito es-colhido como precedente.

Em linhas resumidas, Alexy (2008b, p. 99)explica da seguinte forma a lei de colises:

As condies sob as quais um princpio tem prece-dncia em face do outro constituem o suporte fticode uma regra que expressa a conseqncia jurdica

do princpio que tem precedncia (...) ela reete anatureza dos princpios como mandamentos de oti-mizao: em primeiro lugar, a inexistncia de relaoabsoluta de precedncia e, em segundo lugar, a refe-rncia a aes e situao que no so qualicveis.

Ainda segundo Alexy (2008b), sua teoriaprincipiolgica dos direitos fundamentais temcomo esteio na resoluo das questes amxima da proporcionalidade, subdividida emtrs mximas parciais: adequao, necessida-de e proporcionalidade em sentido estrito.

A primeira das mximas parciais, a ade-

quao, um elemento negativo. Eliminatodos os meios que no so adequados soluo do conito. Assim, ante o conito,

poderia ser impostas vrias decises em facedo poder decisrio de que so dotados os jul-gadores, mas nem todas seriam adequadas correta resoluo do conito, pois, para tanto,

deve-se atentar prpria natureza dos princ-pios: mandamentos de otimizao.

A segunda a necessidade, que osegundo passo aps o crivo da adequao.

Entre os meios adequados resoluo doconito de direitos fundamentais, a soluo

adotada deve ser aquela, entre as razoavel-mente adequadas, que provoque uma inter-veno menos intensa. Uma posio pode sertonicada sem que, para isso, implique em

uma interveno negativa em outra posio(teorema de Pareto1). Essa mxima parcialno negativa, no elimina os meios menosnecessrios, mas positiva, permite a escolhaentre aquele que melhor soluciona a questo,

otimizando o princpio (direito fundamental) eintervindo de modo menos intenso no patrim-nio jurdico daquele sujeito detentor do direitoque no teve precedncia.

Ambas as mximas parciais supramen-cionadas encontram-se no campo da anliseftica, mas isso no quer dizer que sejam defcil manejo. Trazem diculdades ao operador,

pois a discricionariedade pode ser preenchi-da com concepes que desvirtuem o cartermeio-m de tais mximas, para camuar con-cepes avessas ao direito, por meio de aespersonalistas dos aplicadores do direito.

A proporcionalidade em sentido estrito semelhante lei de coliso e pode ser expres-sa, segundo Alexy (2008b, p. 593), com a se-guinte redao: quanto maior for o grau deno-satisfao ou de afetao de um princpio,tanto maior ter que se a importncia da satis-fao de outro.

Alexy (2008b, p. 594) segue para dizerque:

A lei do sopesamento mostra que ele pode ser dividi-

do em trs passos. No primeiro avaliado o grau deno-satisfao ou afetao de um dos princpios. De-pois, em um segundo passo, avalia-se a importnciada satisfao do princpio colidente. Por m, em umterceiro passo, deve ser avaliado se a importncia da




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satisfao do princpio colidente justica a afetao

ou no-satisfao do outro princpio.

Fica, assim, apresentada, em breveslinhas, a teoria de Robert Alexy, tendo sidoescolhidos os elementos fundamentais para acompreenso do presente objeto de estudo,

em especial em relao textura das normasde direitos fundamentais e a sua relao comas decises proferidas pelo Supremo TribunalFederal em sede de controle concentrado deconstitucionalidade.

5 CONSIDERAES FINAIS

Os direitos fundamentais pautam o agir doEstado. No entanto, suas implicaes em cadaPoder so diferenciadas, principalmente em

razo da interao peculiar ente Legislativo eJudicirio com o povo do qual extraem a legiti-midade para agir.

Se por um lado claro que a armao

e garantia dos direitos fundamentais umcompromisso de todo o Estado; de outro, aforma como cada Poder atuar neste sentido diversa, pois diversos so os pressupostosem que se baseiam. Para o Poder Legislativo,a questo central pauta-se no compromisso

com o ideal que move o cidado na escolhados seus representantes, devendo este Poder,em sua ao legiferante, rearmar o discur-so contratado pelo eleitor. Seguindo, claro, oequilbrio que se deve ter entre Direito e De-mocracia, evitando-se os excessos.

J para o Poder Judicirio, que recebe ocatlogo de direitos fundamentais vindo doConstituinte e especializado com o labor do le-gislador ordinrio, a funo primria, realizada

por meio argumentativo em suas decises, a conformao dos direitos fundamentais dosdiversos sujeitos de direitos. Mas a complexi-dade da funo judicial vai alm, confrontan-do-se com colises entre esses direitos, asquais necessitam de um mtodo minimamenteracional, que possa embasar uma deciso elegitimar tambm o Judicirio junto ao povo,por meio da dimenso ideal que permeia suaatuao institucional.

neste sentido que se encaminha a dou-trina de Robert Alexy, fornecendo ricos subs-tratos para o exerccio das funes institucio-nais por parte de ambos os Poderes.

AGRADECIMENTOSAgradecemos UFMA e ao CNPq, que nan-

ciaram e apoiaram esse projeto de pesquisa.

NOTAS

1. Cita-se aqui o teorema como utilizado na eco-nomia, segundo o qual no possvel que todosmelhorem. Deste modo, sero aceitas diferen-ciaes entre as pessoas, desde que no inter-ra negativamente nas condies daquelas queno forem beneciadas com as mudanas.

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Documents

Teoria Dos Direitos Fundamentais. Robert Alexy. 1.1