ALEXY. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais No Estado de Direito Democrático

7/23/2019 ALEXY. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais No Estado de Direito Democrtico

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COLISO

DE

DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE

DIREITO

DEMOCRTICO*

ROSERT ALEXY

I O fenmeno

da

coliso de direitos fundamentais. I. Colises de direitos

fundamentais em sentido estrito. a Colises de direitos fundamentais de

direitos fundamentais idnticos. b Coliso de direitos fundamentais de

direitos fundamentais diferentes. 2. Colises de direitos fundamentais em

sentido amplo. 11 A soluo do problema da coliso.

I

fora vinculativa

dos direitos fundamentais.

2

Regras e princpios. a A distino. b

s

opes da teoria das regras. c

O

caminho

da

teoria dos princpios. d

Vinculao e flexibilidade.

Os direitos fundamentais so, por um lado, elementos essenciais da ordem

jurdica nacional respectiva. Por outro, porm, eles indicam alm do sistema nacional.

Nessa passagem

do

nacional deixam-se distinguir dois aspectos: um substancial e

um sistemtico. Os direitos fundamentais rompem, por razes substanciais, o quadro

nacional, porque eles, se querem satisfazer os requisistos que lhes podem ser postos,

devem incluir os direitos do homem. Os direitos do homem tm, porm, inde

pendentemente de sua positivao, validez universaL Eles pem, por conseguinte,

exigncias a

cada

ordem jurdica.

Uma

contribuio importante para a sua concre

tizao internacional forneceu e fornece a Declarao Universal dos Direitos do

Homem, de 10 de dezembro de 1948. Os direitos do homem tornaram-se vinculativos

jurdico-positivamente no plano internacional pelo Pacto Internacional sobre Direitos

Civis e Polticos, de

19

de dezembro de 1966.

Uma

pea paralela a

ele

o Pacto

Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do mesmo dia, que,

naturalmente, est dotado com muito menor fora de concretizao. Ao lado deles

e de outros pactos delineados internacionalmente colocam-se convenes regionais.

Tudo isso cria comunidades substanciais.

s comunidades substanciais correspondem as sistemticas. Em toda a parte

onde direitos fundamentais existirem, colocam-se os mesmos ou semelhantes pro

blemas. Apenas

para

mencionar alguns: que diferenas estruturais existem entre

direitos de defesa liberais, direitos

proteo, direitos fundamentais sociais e direitos

de cooperao poltica? Quem

o destinatrio, quem o titular de direitos fundamen

tais? Sob quais pressupostos formais e materiais direitos fundamentais podem ser

limitados?

Com que

intensidade pode um tribunal constitucional controlar o legis

lador sem que sejam violados o princpio democrtico e o princpio da separao de

poderes? A comunidade de semelhantes questes sobre a estrutura de direitos fun

damentais e jurisdio constitucional abre, diante do fundo das comunidades subs-

I

Comparar R Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs,

Frankfurt a.M. 1995,

S

144

f

Palestra proferida na sede

da

Escola Superior

da

Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7

de

dezembro

de

1998.

67

ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito

democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, p.67-79, jul/set. 1999.


2/14

tanciais. a possibilidade de uma cincia dos direitos fundamentais transcendente s

ordens jurdicas particulares. a qual muito mais que uma mera comparao de

direito. a cincia dos direitos fundamentais ampla O objetivo da cincia dos

direitos fundamentais ampla no , de nenhum modo. a nivelao das ordens dos

direitos fundamentais. Ao contrrio, as diferenas lhe do estmulos e tarefas. Seu

intento vale, antes. revelao das estruturas dogmticas e ao destacamento dos

princpios e valores que esto atrs das codificaes e da jurisprudncia. O intrincado

e complicado pode, assim, converter-se em uma multiplicidade sistematicamente

preenchida e, com isso. entendida no melhor sentido que, dessa forma, compreen

de-se, simultaneamente, como unidade.

I O fenmeno da coliso de direitos fundamentais

A maioria das constituies contm hoje catlogo de direitos fundamentais

escritos. A primeira tarefa da cincia dos direitos fundamentais, como uma disciplina

jurdica, a interpretao desses catlogos. Nisso, valem as regras tradicionais da

interpretao jurdica. Estas, todavia, na interpretao dos direitos fundamentais.

chocam-se logo com limites. Uma razo essencial para isso a coliso de direitos

fundamentais.

O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita

ou amplamente. Se ele compreendido estritamente, ento so exclusivamente

colises nas quais direitos fundamentais tomam parte coliso de direitos fundamen

tais. Pode-se falar aqui de colises de direitos fundamentais em sentido estrito. Em

uma compreenso ampla so. pelo contrrio. tambm colises de direitos fundamen

tais com quaisquer normas ou princpios, que tm como objeto bens coletivos.

colises de direitos fundamentais. Isso o conceito de coliso de direitos fundamen

tais em sentido amplo. Ambos os tipos de coliso so temas centrais da dogmtica

dos direitos fundamentais. Sua anlise conduz a quase todos os problemas dessa

disciplina. Todavia, antes de iniciar essa anlise, deve, primeiro, o fenmeno a ser

analisado ser considerado mais de perto.

No existe catlogo de direitos fundamentais sem coliso de direitos fundamen

tais e tambm um tal no pode existir. Isso vale tanto para colises de direitos

fundamentais em sentido estrito como tambm para tais em sentido amplo.

I Colises de direitos fundamentais em sentido estrito

Colises de direitos fundamentais em sentido estrito nascem sempre ento,

quando o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular de direitos

fundamentais tem conseqncias negativas sobre direitos fundamentais de outros

2 Comparar

P

Haberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa - aus der Sicht der Rechtsphilo

sophie und der Verfassungslehre, in: AOR 117

\

992),

S

170

ff

68


3/14

titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratar

se

ou dos mesmos ou de direitos fundamentais diversos.

a olises de direitos fundamentais idnticos

Deixam-se distinguir quatro tipos de colises de direitos fundamentais idnticos.

No primeiro tipo est, em ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental

como direito de defesa liberal. Uma tal coliso existe, por exemplo, ento, quando

dois grupos polticos hostis, por

um

motivo atual, querem demonstrar-se, ao mesmo

tempo, no centro de uma cidade e h o perigo de choques. No

segundo

tipo trata-se

do mesmo direito fundamental, uma vez como direito de defesa liberal de

um

e.

outra, como direito de proteo do outro. Um tal caso existe, por exemplo, quando

atirado em

um

detentor de refm para salvar a vida de seu refm. Nisto, contudo,

deve ser acentuado que com a coliso entre o direito vida, de um lado, do detentor

do refm, e, de outro, do refm. somente compreendida uma parte do problema

total.

freqentemente possvel salvar a vida do refm pelo fato de simplesmente

atender

s

exigncias do detentor do refm. Vem, ento, como terceiro elemento da

coliso total uma obrigao de proteo ... diante da totalidade dos cidados 3 em

jogo, que pede do Estado no fazer nada que possa dar estmulo a outras tomadas

de refns. O objeto imediato desse dever de proteo

um

bem coletivo: a segurana

pblica. Isso torna claro que muitas colises so complexas. Exatamente para com

preender adequadamente colises complexas, porm, necessrio identificar clara

mente os elementos fundamentais dos quais elas so compostas. O

terceiro

tipo de

coliso de direitos fundamentais iguais resulta disto, que muitos direitos fundamen

tais tm

um

lado negativo e um positivo. Isso especialmente claro na liberdade de

crena. Ela compreende tanto o direito de ter e de praticar uma crena. como tambm

o direito de no ter uma crena e de ser poupado da prtica de uma crena. Quais

problemas podem resultar disso mostra a resoluo-crucifixo, uma das decises mais

discutidas do Tribunal Constitucional Federal alemo,4 com toda a clareza. Nesta

deciso trata-se da questo se o Estado pode ordenar que nas salas de aula de escolas

pblicas deve ser colocada uma cruz. Aqui colide a liberdade de crena negativa dos

no-cristos que, assim o Tribunal Constitucional Federal,

em

classe, por ordem

do Estado e sem possibilidade de evitar, so confrontados com esse smbolo e so

obrigados a aprender

'sob

a cruz'

5

com a liberdade de crena positiva dos cristos,

de praticarem sua convio de crena no quadro das instituies estatais .

6

O

tribunal dissolve

essa

relao de tenso entre liberdade religiosa negativa e positi-

3 BVerfGE 46, 16 (165).

4 Comparar, para isso, Winfried BruggerlStefan Huster (Hg.), Der Streit

um

das Kreuz in der

Schule, Baden-Baden 1998.

5

BVerfGE 93, 1 (18).

6

BVerfGE 93, 1 (24).

69


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va

q

ao ele proibir a

colocao

de cruzes ou crucifixos em espaos escolares pblicos.

em que, para a fundamentao, outros pontos de vista so aduzidos, especialmente

aquele da neutralidade religioso-poltica.

x

A quarta variante de colises dos mesmos

direitos fundamentais de titulares diferentes resulta quando se acrescenta ao lado

jurdico de um

direito

fundamental um ftico. Como exemplo, seja considerada a

jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal

alemo

sobre auxlio de

custas

processuais. Se se parte da igualdade jurdica.

ento

pobres e ricos so tratados

igualmente

quando

nenhum deles recebe apoio estatal para o financiamento de custas

judiciais e honorrios

de

advogado. Sob o

ponto

de vista da igualdade ftica,

porm,

isso um tratamento desigual, porque do pobre. com isso. as oportunidades de

concretizar seu

direito

so tomadas ou

e s t r e i t a d a s . ~

Se se fomenta, porm, o pobre,

ento trata-se os ricos

juridicamente

de

outra

forma

como

os pobres, portanto,

desigualmente, porque:

Fomentar

determinados grupos significa

j

tratar outros

desigualmente. 111 Se se estende o princpio da igualdade tanto igualdade jurdica

como ftica, ento

topa-se

forosamente com esse paradoxo da igualdade. O

paradoxo

da

igualdade

uma

coliso que se apresenta tanto mais intensamente

quanto

mais realizado em Estado social. No , portanto, acaso que o Tribunal Constitu

cional Federal alemo

enlaa

a idia da igualdade ftica

com

o princpio

do

Estado

sociaL

b) oliso de direitos fimdamentais de direitos fundamentais diferentes

Sob

as

colises entre

direitos fundamentais

diferentes

de titulares de direitos

fundamentais diferentes, a coliso da liberdade de manifestao de opinio com

direitos fundamentais

do

afetado negativamente pela manifestao de opinio toma

uma posio especial.

essa

a problemtica que. em 1958. deu motivo ao Tribunal

Constitucional Federal com sua

s e n t e n a - L t h l ~

uma

das

sentenas mais significa

tivas da jurisdio constitucional alem, de

colocar

os trilhos bsicos para a

sua

jurisprudncia da ordem de valores que conduz a duas

conseqncias

fundamentais

para os direitos fundamentais: primeiro, irradiao dos direitos fundamentais sobre

o sistema

jurdico

total e, segundo, onipresena da ponderao. Um efeito tardio

dessa sentena

a

resoluo

soldados-so-assassinos,

na

qual a

condenao

de

pacifistas, que qualificaram soldados de assassinos, por ofensa foi classificada como

inconstitucional. Aqui colide a liberdade de manifestao de opinio artigo

51l.

alnea

I, frase I, da Lei

Fundamental)

dos pacifistas

com

o direito de personalidade geral

7 BVerfGE 93, I 22).

8 Ebd

9

BVerfGE 56, 139 144).

1 BVerfGE 12,354 367).

I BVerfGE 12,354 367); 56,139 143).

12 BVerfGE 7,198.

70


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(artigo 2. alnea I em unio com o artigo I alnea

I

da Lei Fundamental) dos

soldados. que inclui a proteo da honra.

1.

O debate exacerbado. que essa sentena

promoveu, mostra que material explosivo colises de direitos fundamentais podem

ocultar.

Na resoluo soldados-so-assassinos trata-se de uma coliso de direitos de

liberdade diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes. Colises de

direitos fundamentais diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes

existem no s no mbito dos direitos de liberdade. Elas so possveis entre direitos

fundamentais de qualquer tipo. Especialmente importante aquela entre direitos de

liberdade e igualdade. Se se aplica a proibio de discriminao ordem jurdica

total, portanto, tambm ao direito privado. ento colises entre a autonomia privada

do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado so inevitveis.

2 Colises de direitos fundamentais em sentido amplo

At agora tratou-se de colises de direitos fundamentais em sentido estrito,

portanto, de colises entre direitos fundamentais iguais e diferentes de titulares de

direitos fundamentais diferentes. No menos significativas so as colises de direitos

fundamentais em sentido amplo, portanto, as colises de direitos fundamentais com

bens coletivos. Um exemplo para isso oferece a resoluo da dragagem do Tribunal

Constitucional Federal alemo. Nela tratou-se da questo se em qual proporo e

como o legislador pode proibir ao proprietrio aproveitamentos de seu terreno que

prejudicam a gua subterrnea.

4

A qualidade da gua um bem coletivo clssico.

A viso, que se

toma

sempre mais penetrante, sobre problemas ecolgicos, eleva

sempre mais colises desta natureza de bens coletivos ecolgicos com o direito

fundamental propriedade luz.

Bens coletivos no so s, naturalmente, adversrios de direitos individuais.

Eles tambm podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento.

s

Assim, o dever legal da indstria de tabacos de colocar advertncias sobre prejuzos

sade em seus produtos uma interveno na liberdade de exerccio profissional

dos produtores de tabaco, portanto, em um direito fundamental. A justificao direta

dessa interveno reside na proteo da populao diante de riscos sade , 16

portanto,

em

um bem coletivo. Indiretamente, trata-se, nisso, de algo

que

tambm

por direitos individuais protegido, ou seja, da vida e da sade do particular. O mais

claro o carter ambivalente no bem coletivo clssico da segurana interna ou

pblica. O dever do Estado de proteger os direitos de seus cidados obriga-o a

produzir uma medida to ampla quanto possvel deste bem. Isso, porm, no

3

BVerfGE 93, 266 (290).

14

BVerfGE 58, 300 (318 ff.).

15

Comparar, para isso, R. A1exy lndividuelle Rechte und kollektive Gter,

in:

Recht, Vernunft,

Diskurs, Frankfurt a.M. 1995,

S.

243 ff.

16

BVerfGE 95, 173 (185).

7


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possvel sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaam a segurana

pblica.

A segurana interna

um

bem coletivo central do Estado de direito liberal. A

proteo do meio ambiente define sua variante mais nova: o Estado de direito

ecolgico. Visto historicamente, entre ambos est o Estado de direito social. O

cumprimento dos postulados do Estado de direito social apresenta poucos problemas

quando um equilbrio econmico cuida disto, que todos os cidados mesmos ou por

sua famlia estejam dotados suficientemente. Quanto menos isso o caso, tanto mais

os direitos fundamentais sociais pedem redistribuio. Disto existem duas formas

bsicas. A primeira ocorre quando o Estado, por impostos ou outras contribuies,

consegue o dinheiro que necessrio para atender ao mnimo existencial dos pobres.

O dever de pagar impostos, porm, intervm em direitos fundamentais. Duvidoso

somente quais so eles: o direito de propriedade ou a liberdade de ao geral. 7 Como

o Estado nunca cobra impostos somente para a finalidade do cumprimento de

postulados estatal-sociais, no conveniente aduzir diretamente os direitos funda

mentais sociais para a justificao dessa interveno. Antes, a cobrana de impostos

serve diretamente s produo da capacidade de ao financeira do Estado. A

capacidade de ao financeira do Estado , em termos genricos, um pressuposto de

sua capacidade de ao. O Estado social pede que ela seja consideravelmente am

pliada.

A segunda forma da redistribuio estatal-social no sucede pelo errio pblico,

que enchido de antemo por impostos ou outras contribuies, seno diretamente

de um para outro cidado. Assim, trata-se de uma redistribuio direta de

um

cidado

para outro cidado quando o legislador, para a proteo do locatrio, promulga

prescries que dificultam o aviso de sada ou limitam as possibilidades do aumento

de aluguel.

8

O artigo 7

2

da Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 utiliza

intensamente uma redistribuio direta desta natureza ao, por exemplo, o inciso I

prescrever uma proteo contra despedida, o inciso IV um salrio mnimo, o inciso

XIII um horrio de trabalho mximo e o inciso XVII frias anuais remuneradas. O

problema de tais direitos fundamentais sociais custa de terceiros, ou seja, do

empregador, que,

no

fundo, o mercado decide sobre isto,

se

eles so efetivos. Para

aquele que no encontra emprego esses direitos correm no vazio. Aqui deve interessar

somente que nesses direitos se trata de uma situao de coliso complexa. Do lado

do empregador o assunto ainda

simples. Sua liberdade empresarial limitada. Um

direito no est diretamente diante daquele

do

lado do empregado, mas somente

um

direito a isto, que ele ento, quando achar

um

empregador que o empregue, obtenha

um salrio mnimo. Isso um direito social condicional. Diretamente pelo artigo 7

somente criado

um

bem coletivo, ou seja, um estado da economia no qual - se essa

prescrio for observada - existem somente empregos com salrio mnimo, em que

a questo sobre sua distribuio ainda permanece totalmente aberta.

7

BVerfGE 93,

2

137 f.).

18

Comparar BVerfGE

68 361

367); 89, 1 5 ff.).

7


7/14

U

A soluo do problema da coliso

o olhar sobre o fenmeno da coliso de direitos fundamentais deu luz cons

telaes altamente diferentes que. porm, tm algo em comum: todas as colises

podem somente ento ser solucionadas

se

ou de um lado ou de ambos, de alguma

maneira. limitaes so efetuadas ou sacrifcios so feitos. A questo como isso

deve ocorrer.

Na

resposta a esta questo devem ser tomadas decises fundamentais

sobre a estrutura fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.

I

A fora vinculativa dos direitos fundamentais

A questo mais importante para cada catlogo de direitos fundamentais se nos

direitos fundamentais se trata de normas juridicamente vinculativas ou no. O con

ceito da vinculao jurdica determinado diferentemente na teoria geral do direito.

Em um sistema jurdico que conhece a separao dos poderes e, com isso, o poder

judicial

como

terceiro poder, tudo fala a favor disto, de qualificar

como

juridica

mente vinculativas somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violao,

seja em que procedimento for, possa ser verificada por um tribunal, que so, portanto,

justiciveis ideal, quando esta verificao, em ltima instncia, deixada a cargo

de um tribunal constitucional, porm, tambm possvel que ela caiba somente na

competncia dos tribunais profissionais. Normas de direitos fundamentais, cuja

violao no pode ser verificada por nenhum tribunal tm, pelo contrrio, um carter

no-justicivel e so, nisso, vinculativas no juridicamente, seno, talvez, moral ou

politicamente. Elas so meras normas programticas ou, se se quer formular pole

micamente, mera lrica constitucional.

O problema da coliso iria,

como

problema jurdico, desaparecer

j

totalmente

se se declara todas as normas de direitos fundamentais como no-vinculativas. As

colises seriam, ento, problemas polticos ou morais e no caberiam, como tais, na

competncia dos tribunais. Na Alemanha, essa soluo excluda pelo artigo 1

2

alnea 3, da Lei Fundamental, que vincula todos os trs poderes aos direitos funda

mentais como direito diretamente vigente. Tambm no Brasil o caminho de uma

declarao de no-vinculao de todos os direitos fundamentais deveria ser intran

sitvel, porque o artigo 52 alnea I declara, pelo menos, as prescries de direitos

fundamentais desse artigo

como

diretamente aplicveis. Mas tambm independente

de ordens de vinculao jurdico-positivas desta natureza a justiciabilidade dos

direitos fundamentais deve ser exigida. Direitos fundamentais so essencialmente

direitos do homem transformados em direito positivo.1

9

Direitos do homem insistem

em sua institucionalizao. Assim, existe no somente um direito do homem vida,

seno tambm um direito do homem a isto, que exista um Estado que concretize tais

direitos.

2u

A institucionalizao inclui necessariamente justicializao.

19

R. Alexy, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (im Druck).

20

Ders., Die lnstitutionalizierung der Menchenrechte

im

demokratischen Verfassungsstaat, in:

Stefan Gosepath/Georg Lohmamm (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998,

S. 254 ff.

73


8/14

Poder-se-ia achar agora que a justiciabilidade no precisa ser total ou ampla.

Assim. por exemplo. a clusula de vinculao do artigo 5. pargrafo

I

Q

da Consti

tuio brasileira. est nos direitos de defesa clssicos e no nos direitos fundamentais

sociais. Tal poderia ser entendido como convite a isto. declarar os direitos funda

mentais sociais como no-justiciveis. A no-justiciabilidade nisso poderia esten

der-se a todos os direitos fundamentais sociais ou a alguns da respectiva constituio.

O problema da coliso com isso sem dvida no estaria totalmente solucionado

porque h como mostrado numerosas colises entre direitos fundamentais de tra

dio liberal. mas ele seria desagravado consideravelmente. Colises estatal-sociais

restam possveis sem dvida conforme o objeto

se

maioria parlamentar por si

portanto sem estar obrigado a isso pela constituio. fica ativa no campo da redis

tribuio estatal-social. O social porm teria diante do liberal pouca fora porque

ele no poderia apoiar-se em princpios jurdicos. Ademais. colises estatal-sociais

no teriam lugar totalmente se o legislador renunciasse completamente a atividades

sociais. Onde no existe dever jurdico nada pode colidir juridicamente. Anlogo

vale para o lado ecolgico da constituio.

A todas as tentativas de desagravar o problema da coliso pela eliminao da

justiciabilidade deve opor-se com energia. Elas no so outra coisa seno a soluo

de problemas jurdico-constitucionais pela abolio de direito constitucional. Se

algumas normas da constituio no so levadas a srio dificil fundamentar por

que outras normas tambm ento devem ser levadas a srio

se

isso uma vez causa

dificuldades. Ameaa a dissoluo da constituio. A primeira deciso fundamental

para os direitos fundamentais por conseguinte aquela para a sua fora vinculativa

jurdica ampla em forma de justiciabilidade.

2 Regras e princpios

A segunda deciso fundamental

se

direitos fundamentais tm o carter de

regras ou o de princpios. Na primeira deciso fundamental tratava-se disto: se

direitos fundamentais so direitos; objeto da segunda o que eles so como direito.

No s a soluo do problema da coliso seno tambm as respostas a quase todas

as questes da dogmtica dos direitos fundamentais geral dependem desta deciso

fundamental. Isso esclarece a intensidade e a amplitude da discusso. Aqui devem

bastar algumas observaes

tese que a teoria dos princpios dos direitos fundamen

tais oferece a melhor soluo do problema da coliso.

a A distino

Segundo a definio standard da teoria dos princpios 21 princpios so normas

que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel

relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so portanto

manda

21 R Alexy. Theorie der Grundrechte 3. Aufl. Frankfurt a.M. 1996 S

75

f

74


9/14

mellfos de

otimizaoY Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos.

A medida ordenada do cumprimento depende no s das possibilidades fticas, seno

tambm das jurdicas. Estas so determinadas,

ao

lado, por regras, essencialmente

por princpios opostos.

As

colises de direitos fundamentais supra delineadas devem,

segundo a teoria dos princpios, ser qualificadas de colises de princpios. O proce

dimento para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e

ponderaes so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o

outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas,

entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas

como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos princpios

, com isso, essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.

Bem diferente esto as coisas nas regras. Regras so normas que, sempre, ou

s podem ser cumpridas ou no cumpridas. Se uma regra vale, ordenado fazer

exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso,

determinaes no quadro do fatica e juridicamente possvel. Elas so, portanto,

mandamentos definitivos A forma de aplicao de regras no a ponderao, seno

a subsuno.

A teoria dos princpios no diz que catlogos de direitos fundamentais no

contm absolutamente regras, portanto, absolutamente determinaes. Ela acentua

no s que catlogos de direitos fundamentais, na medida em que efetuam determi

naes definitivas, tm uma estrutura de regras, seno salienta tambm que o plano

das regras precede prima facie o plano dos princpiosY Seu ponto decisivo que

atrs e ao lado das regras esto princpios. A parte correspondente de uma teoria dos

princpios , por conseguinte, no uma teoria que aceita que catlogos de direitos

fundamentais

tambm

contm regras, seno uma teoria que afirma que catlogos de

direitos fundamentais somente

consistem de regras. Exclusivamente tais teorias

devem aqui ser qualificadas de teoria das regras .

b s opes da teoria das regras

teoria das regras dos direitos fundamentais esto abertos trs caminhos para

a soluo de coliso de direitos fundamentais: primeiro, a declarao, pelo menos,

de uma das normas colidentes como invlida ou juridicamente no-vinculativa,

segundo, a declarao, pelo menos, de uma das normas como no-aplicvel ou

correspondente e, terceiro, a insero livre de ponderao de uma exceo em uma

de ambas as normas.

O

primeiro

caminho j foi declarado como no-transitvel, visto que se trata,

nas normas de direitos fundamentais, de normas com hierarquia constitucional e

22 Um aperfeioamento

que

replica a crticos dessa definio encontra-se em

R

Alexy, Zur Struktur

der

Rechtsprinzipien, conferncia no simpsio sobre regras, princpios e elementos no sistema do

direito, Graz 1997 (no prelo).

23 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 121 f

75


10/14

constituies devem ser levadas a srio. Poder-se-ia. talvez. pensar nisto. de renunciar

a contedos jurdico-fundamentais que foram ganhos por interpretao. Assim, po

deria-se eliminar, por exemplo, a coliso no caso jurdico dos pobres mencionado

pelo fato de se interpretar excluindo

c d

elemento da igualdade ftica do princpio

da igualdade. Contra isso falam, todavia, razes fortes. De resto. o problema da

coliso no estaria solucionado

com

isso, porque existem colises suficientes que

no podem ser eliminadas desta forma.

O

segundo

caminho seguido quando se reconhece a norma de direito funda

mental, tambm aquela ganha por interpretao, como tal, interpretando esta, ento,

porm, estritamente. Assim, poder-se-ia no caso-soldados-so-assassinos pensar nis

to, de negar

afirmao de que soldados so assassinos, o carter de uma manifes

tao de opinio. A manifestao dos pacifistas ento no mais caberia no mbito

de proteo da liberdade de manifestao de opinio. A coliso desapareceria. Porm,

como se deveria fundamentar que a manifestao duvidosa no

um

manifestao

de opinio? O texto e o sentido e finalidade da liberdade de manifestao de opinio

falam a favor de uma qualificao

como

manifestao de opinio. O pacifista efetua

uma

tom d

de posio avaliadora para com a profisso de soldado e todos -

sobretudo os soldados - percebem isso assim. Poder-se-ia dizer, no mximo, que

uma manifestao de opinio protegida jurdico-fundamentalmente no existe, por

que a manifestao uma ofensa. Porm, com isso, a coliso entra novamente em

jogo. A proteo da honra aduzida como fundamento a isto, que no concedida

nenhuma proteo jurdico-fundamental definitiva. Isso, porm, deveria ser cons

trudo sobre uma ponderao aberta e no por uma compreenso estrita do mbito

de proteo. Isso vale para todas as tentativas de contornar colises

por

construes

de mbitos de proteo estritas.

24

A terceir opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na

insero livre de ponderao de uma exceo no direito fundamental. Tome-se, por

exemplo. o caso supra mencionado das advertncias sobre prejuzos sade nas

embalagens de mercadorias de tabaco. Poderia ser dito que a melhor soluo reside

nisto, de prover a liberdade do exerccio da profisso com uma exceo, o que,

aproximadamente, deixa-se formular como segue: cada um tem o direito de deter

minar livremente a maneira de seu exerccio da profisso, a no ser que se trate de

advertncias sobre prejuzos sade nas embalagens de mercadorias de tabaco. Isso

uma concepo algo bizarra de

um

exceo, porque se se qualifica tal como

exceo, c d direito fundamental cercado de uma srie quase infinita de excees.

A isso serve m io conceito de exceo. Aqui, isso, porm, no deve importar. A

questo , pelo contrrio, se a .. exceo mencionada antes pode ser fundamentada

livre de ponderao. O texto

d

parte

d

formulao do direito fundamental que

concede ao cidado a liberdade do exerccio da profisso para isso nada d. Isso vale

tanto para o artigo 12, alnea I, frase 2, da Lei Fundamental,

como

tambm para o

artigo

51 ,

inciso XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia, porm, achar que o

caso se deixa subsumir livre de ponderao sob a clusula de limitao. Aqui

24 Comparar. para isso, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (Rota

21

l

S.

278 ff

76


11/14

considerado somente o artigo 12. alnea I. frase 2. da Lei Fundamental. L diz que

o exerccio da profisso pode ser regulado por lei ou com base em uma lei . Se se

subsume sob esta formulao, ento pode-se. de fato, rapidamente e sem qualquer

problema

verificar livre de ponderao que o dever de colocao de advertncias

em

produtos de tabaco

uma

regulao

com

base em

uma

lei.

2

Com

isso o problema

da

coliso est solucionado? A teoria das regras venceu?

Deve-se olhar somente sobre as conseqncias de um tal procedimento para

reconhecer que isso no o caso. Doces. cucas e tortas so. segundo convico

propagada, menos sadios

para os

dentes do que po. Suponha-se que um partido de

fanticos de sade

ganha

a maioria no parlamento. Ele probe aos padeiros e todos

os outros a produo de doces. cucas e tortas. Mais tarde. tambm proibido o po

branco e somente ainda admitido po preto. Isso , sem dvida. uma interveno na

liberdade do exerccio da profisso dos padeiros.

porm, tambm, sem dvida,

uma interveno que sucede por lei . Se isso devesse bastar

para

a justificao

da

interveno, o direito fundamental perderia, diante do legislador, toda fora. O direito

fundamental correria. nisso, no vazio. O dever do po preto seria constitucional.

c caminho d teoria dos princpios

a grande vantagem da teoria dos princpios que ela pode evitar um tal correr

no vazio dos oireitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela.

a questo de que uma interveno em direitos fundamentais esteja justificada deve

ser respondida por uma ponderao. O mandamento da ponderao corresponde ao

terceiro princpio parcial do princpio

da

proporcionalidade do direito constitucional

alemo. O primeiro o princpio da idoneidade do meio

empregado

para o alcance

do

resultado com ele pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio

no

necessrio se existe um meio mais ameno, menos interventor.

um dos argumentos mais fortes tanto para a fora terica como tambm para

a prtica da teoria dos princpios que todos os trs princpios parciais do princpio

da

proporcionalidade resultam logicamente da estrutura de princpios das normas

dos direitos fundamentais e essas, novamente, do princpio

da p r o p o r c i o n a l i d a d e 2 ~

Isso, todavia, no pode aqui

ser

seguido. Deve ser lanado somente um olhar sobre

o terceiro princpio parcial, o princpio da proporcionalidade

em

sentido estrito

ou

da

proporcionalidade. porque ele o meio para a soluo das colises de direitos

fundamentais.

O princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como

uma

lei de ponderao,

cuja

forma mais simples relacionada a direitos fundamentais

27

soa:

25 Comparar BVerfGE 95, 173 (174).

26

R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21),

S

100 ff

27 Para uma formulao geral relacionada a princpios, comparar R Alexy, Theorie der Grun

drechte (nota 21), S 146.

77


12/14

Quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto mais

graves devem ser as razes que a justificam.

Segundo a lei da ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases. Na

primeira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase

se trata, ento, da importncia das razes que justificam a interveno. Somente na

terceira fase sucede, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio.

Muitos acham que a ponderao no um procedimento racional. A possibili

dade do exame de trs fases mostra que o ceticismo acerca da ponderao injus

tificado. Seja, para isso, lanado mais uma vez um olhar sobre o caso-tabaco e o

caso-padeiro. No caso-tabaco, a interveno na liberdade de profisso tem somente

uma intensidade muito pequena. A indstria de tabacos pode ainda ser ativa, tambm

por propaganda. Ao fumante tornado,

como

o tribunal muito bem diz,

consciente

somente um fundamento de considerao que deveria, segundo o nvel de conheci

mento mdico atual, ser universalmente consciente .28 As razes que justificam a

interveno, a conteno dos prejuzos relativos sade causados pelo fumo que,

muitas vezes, tm como conseqncia a morte, pelo contrrio, so mais graves. A

ponderao conduz, portanto, quase obrigatoriamente

soluo da coliso: a inter

veno na liberdade da profisso constitucional. No caso-padeiro as coisas esto

ao contrrio. A proibio de produzir doces, cucas e tortas intervm muito intensi

vamente na liberdade de profisso do padeiro. Isso ainda reforado quando acresce

a proibio do po branco. A sade , como mostra o caso-tabaco, sem dvida, um

bem de alta hierarquia, mas deve ser diferenciado. Aqui, trata-se, sobretudo, de

adoecimentos dos dentes pelo consumo de comidas doces e macias. Impedir isso

no insignificante, contudo, talvez, de peso mediano. Com isso, tambm no caso

padeiro o resultado est fixado: a regulao que est em questo seria inconstitucio

nal. Pois bem, ambos os casos so muito simples. Existem numerosas colises cuja

soluo no to simples, seno prepara grandes dificuldades. Casos dessa natureza

existem, por exemplo, ento, quando tanto a interveno muito intensiva

como

tambm as razes que a justificam so muito graves. O caso-tomadas de refm supra

mencionado desse tipo. Tornam-se ento necessrios outros argumentos e bem

possvel que no se possa acordar sobre a soluo. Isso, todavia, no uma objeo

contra a ponderao, seno uma qualidade universal de problemas prticos ou nor

mativos.

d) inculao e flexibilidade

A teoria dos princpios

capaz no s de estruturar racionalmente a soluo de

colises de direitos fundamentais. Ela tem ainda uma outra qualidade que, para os

problemas terico-constitucionais que devem aqui ser considerados, de grande

significado. Ela pfl ihilita um meio- termo entre vinculao e flexibilidade. A teoria

28 BVerfGE 95,173 (187).

78


13/14

das regras conhece somente a alternativa: validez ou no-validez. Em uma consti

tuio como a brasileira. que conhece numerosos direitos fundamentais sociais

generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte presso de declarar todas

as normas que no se deixam cumprir completamente simplesmente como no-vin

culativas, portanto, como meros princpios programticos. A teoria dos princpios

pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara

s normas que no se deixam cumprir de todo como princpios que, contra outros

princpios, devem ser ponderados e. assim. so dependentes de uma reserva do

possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da socieda

de

.29

Com isso, a teoria dos princpios oferece no s uma soluo do problema da

coliso, seno tambm uma do problema da vinculao.

29 BVerfGE 33, 303 (333).

79


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Aspectos Modernos do

Direito Societrio

Nelson Eizirik

Esta obra rene parte dos estudos e

pareceres

de

Direito

Societrio

e mercado de capitais escritos

nos

ltimos quatro anos pelo autor quase todos indi

tos. A eventual modernidade da

obra

dada

pelos

temas

que

a

compem

- ainda pouco analisados

na doutrina nacional - e pela abordagem utilizada

na qual os institutos jurdicos so estudados tendo

em

vista

sua funo econmica.

Ref 0038

Form 14x21

Brochura

1992

238

pgs

As

Sociedades

Cooperativas

e a sua DisciplinaJurdica

Waldirio ulgarelli

Nesta obra o

autor tem

o

intuito de

esclarecer

de

um lado a situao jurdica das sociedades coope

rativas

no

Brasil e

de outro alm

das lies

da

doutrina cooperativista tambm os problemas que

as assoberbam

necessitando

constantemente de se

guidos esclarecimentos.

Ref 0186

Form 14x21

Brochura

1998

392 pgs

Documents

ALEXY. Colisão de Direitos Fundamentais e Realização de Direitos Fundamentais No Estado de Direito Democrático