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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROJETO A VEZ DO MESTRE

PROCESSO CAUTELAR

ALUNO: ANDRÉ MURAD

ORIENTADOR: PROFESSOR JEAN ALVES

RIO DE JANEIRO

2011

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PROCESSO CAUTELAR

Apresentação de monografia à Universidade Cândido Mendes como requisito

parcial para obtenção do grau de especialista em direito processual civil.

Por: André Murad

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AGRADECIMENTO

Aos meus pais Nelson e Regina, minha tia Sonia e Luiz, meu irmão Marcelo,

minha cunhada Cléo e à minha futura esposa Mariana pelo incentivo,

compreensão e estímulo para a conclusão deste trabalho.

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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à Mariana que, incondicionalmente, sempre ao meu lado,

com palavras de apoio e atitudes de verdadeiro amor.

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SUMÁRIO

1 – Introdução ............................................................................................... 6

2 – Breves diferenças entre processo cautelar, ação cautelar e medida

cautelar...........................................................................................................7

2.1 – Requisitos específicos das cautelares..................................................14

2.2 – Poder Geral de Cautela.........................................................................15

2.3 – Medidas Cautelares Ex Officio...............................................................17

2.4 – Competência para o processo cautelar.................................................18

2.5 – Processo Cautelar Comum....................................................................18

2.6 – Recursos no processo cautelar..............................................................21

2.7 – Responsabilidade processual civil..........................................................21

3 – Procedimentos cautelares específicos.......................................................23

3.1 – Arresto.....................................................................................................23

3.2 – Seqüestro................................................................................................24

3.3 – Caução....................................................................................................25

3.4 – Busca e Apreensão.................................................................................27

3.5 – Exibição...................................................................................................29

3.6 – Produção Antecipada de Provas.............................................................31

3.7 – Alimentos Provisionais.............................................................................33

3.8 – Arrolamento de bens................................................................................34

3.9 –Justificação...............................................................................................35

4 – Protestos, Notificações e Interpelações......................................................37

5 – Homologação do penhor legal, Posse em nome do Nascituro, Atentado e

Protesto e Apreensão de Títulos.......................................................................39

6 – Outras medidas provisionais.......................................................................44

7 – Conclusão....................................................................................................47

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1 - INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade demonstrar a utilidade do processo

cautelar na busca da efetividade das decisões judiciais do processo principal.

Tem como finalidade, ainda, conceituar o processo cautelar, definir suas

características, requisitos, além de discorrer sobre as medidas cautelares

típicas e atípicas concedidas com base no poder geral de cautela.

Assim, o processo cautelar é um processo não satisfativo que busca a

efetividade do processo principal(processo de conhecimento ou de execução).

As características do processo cautelar são fungibilidade, instrumentalidade

hipotética, revogabilidade, provisoriedade e modificabilidade.

O processo cautelar tem dois requisitos, quais sejam: o fumus boni

iuris(fumaça do bom direito) e o periculum in mora(perigo da demora).

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2 - BREVES DIFERENÇAS ENTRE PROCESSO CAUTELAR, AÇÃO

CAUTELAR E MEDIDA CAUTELAR

O processo cautelar visa assegurar o resultado útil do processo principal, seja

ele de conhecimento ou de execução, ficando necessariamente a ele ligado de

forma umbilical, tendo um caráter acessório, buscando a obtenção de medidas

urgentes e necessárias para que o processo principal tenha um resultado

efetivo em um tempo razoável.

Corroborando esse entendimento está o Mestre Ovídio Baptista da Silva,

que assim dispõe:

“quanto maior é a duração do processo, mais ele se

presta a prejudicar o autor que tem razão e a premiar o

réu que não a tem. O processo, assim, afasta-se do

devido processo legal na medida da sua

duração.”(Baptista da Silva, Plenitude de defesa no

processo civil, editora saraiva, 1993, pág. 154)

A distinção entre processo cautelar e processo de conhecimento ou execução

reside no fato de que o processo cautelar serve para assegurar a futura

realização do direito substancial, ou seja, a pretensão veiculada no processo

cautelar dirige-se à segurança e não à certeza de um direito ou à satisfação do

referido direito, ao passo que os outros são satisfativos, ou seja, garantem a

tutela imediata do direito substancial.

Humberto Theodoro Junior afirma o seguinte:

“Enquanto o processo principal(de cognição ou

execução) busca a composição da lide, o processo

cautelar contenta-se em outorgar situação provisória de

segurança aos interesses dos litigantes.”(Theodoro

Junior, Curso de Direito Processual Civil, volume II, 42ª

edição, editora forense, 2008, pág 541)

Alexandre Freitas Câmara define o processo cautelar como: “... o processo

que tem por fim assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional a ser

produzido em outro processo”.(Câmara, Lições de Direito Processual Civil,

volume III, 6ª edição, editora Lumen Júris, pág.3)

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Milton Paulo de Carvalho Filho afirma o seguinte:

“o processo cautelar dirige-se à segurança e a garantia

do eficaz desenvolvimento dos processos de

conhecimento e de execução, assegurando-lhes um

resultado útil.(Carvalho Filho, Leituras Jurídicas –

Processo Civil, 2ª edição, editora atlas, pág. 2)

De acordo com a leitura do art. 797 do Código de Processo Civil, pode-se

afirmar que o processo cautelar será sempre dependente de um

processo(caráter acessório) e que pode se iniciar antes do processo principal,

ao qual chamamos de processo cautelar antecedente ou preparatório ou no

curso do processo principal, ao qual chamamos de processo cautelar

incidental.

A Ação Cautelar é, na definição de Alexandre Câmara:

“o poder de pleitear do Estado-Juiz a prestação da tutela

jurisdicional cautelar, exercendo posições ativas ao longo

do processo. A Ação Cautelar tem, obviamente, as

mesmas características da ação em geral, sendo

autônoma em relação ao direito substancial que

mediatamente se pretende proteger; e abstrata( o que

significa dizer que existe o poder de ação ainda que não

exista o direito substancial afirmado pelo

demandante).”(Câmara, Lições de Direito Processual

Civil, vol. III, 6ª edição, Editora Lumen Júris, pág.5)

Podemos afirmar que o processo cautelar é relação jurídica processual que

tem procedimento próprio que tem como finalidade a concessão de medidas

cautelares, já a medida cautelar é a providência jurisdicional que protege um

bem envolvido no processo.

Luiz Rodrigues Wambier diz em suas sábias lições o seguinte:

“medida cautelar é termo genérico e abrange todo e

qualquer meio de proteção à eficácia de provimento

jurisdicional posterior ou de execução”. (Wambier, Curso

Avançado de Processo Civil, 6ª edição, Revista dos

Tribunais, 2005, vol. III, pág.33)

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As condições da ação cautelar são as mesmas que nas outras ações, quais

sejam, legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica. Com

relação à legitimidade das partes, esta pode ser legitimidade ativa ou passiva.

O legitimado ativo será aquele que afirma ser o titular do direito substancial e

legitimado passivo será aquele sujeito da res in iudicium deducta.

Não se pode olvidar que o Ministério Público pode ser legitimado extraordinário

para propor Ação de Investigação de Paternidade ou Ação Cautelar de

Produção Antecipada de Provas.

A legitimidade das partes, também conhecida como legitimatio ad causam,

pode ser definida, nas palavras de Alfredo Buzaid, como a "pertinência

subjetiva da ação". Diz respeito à titularidade a ser observada nos pólos ativo

e passivo da demanda.

A outra condição das Ações Cautelares é o interesse de agir, derivando este do

binômio necessidade da tutela jurisdicional cautelar(interesse- necessidade) e

adequação do provimento cautelar pleiteado(interesse-adequação).

Nesta condição, é preciso verificar se a ação cautelar proposta é necessária e

adequada para resguardar o direito substancial. O interesse necessidade

decorre da vedação da autotutela, já o interesse-adequação é a utilização do

método processual adequado à tutela jurisdicional almejada.

A terceira e última das condições da ação cautelar é a possibilidade jurídica do

pedido, que estará presente toda vez que a norma não estabelecer proibição

de apreciação de um determinado pedido ou de uma causa de pedir.

Como já afirmado anteriormente, o processo cautelar é um processo que visa

assegurar a efetividade de outro processo, não tendo o caráter satisfativo.

Nesse sentido o entendimento de Alexandre Freitas Câmara

“o processo cautelar é um segundo gênero de processo,

colocando-se em posição oposta à ocupada, em

conjunto, pelos processos cognitivo e executivo. Isto

porque estes dois tipos de processo podem ser

resumidos num único gênero: o dos processos

satisfativos, assim entendidos aqueles processos em que

o desfecho final normal é capaz de permitir a realização

do direito material”(Câmara, Lições de Direito Processual

Civil, vol. III, 10ª edição, Lumen Júris, pág. 1)

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O processo cautelar tem como pressupostos o juízo investido de jurisdição, as

partes capazes e a demanda regularmente formada.

Com relação ao pressuposto de juízo investido de jurisdição, é possível afirmar

que o processo cautelar só será válido se proposto perante um órgão

jurisdicional legitimado a exercer a função naquele caso concreto. Podemos

dar o exemplo de uma demanda contra o INSS, tal demanda só será válida se

instaurada perante a Justiça Federal.

Para a existência do processo, basta que se leve ao conhecimento do órgão

jurisdicional determinada pretensão através da petição inicial. Porém, o

desenvolvimento regular desse processo está subordinado à aptidão do juiz

emanada da lei, para exercitar sua jurisdição em determinado caso concreto.

Outro requisito é que as partes da demanda sejam capazes, ou seja,

demandante e demandado, podendo ainda serem chamados de requerente e

requerido.

O terceiro e último pressuposto é que a demanda seja regularmente formada,

sendo aplicado o princípio da demanda que afirma que o Juiz só prestará a

tutela jurisdicional quando a parte a requerer.

Podemos entender a Medida Cautelar como o provimento jurisdicional capaz

de assegurar a efetividade de outro processo.

Humberto Theodoro Júnior diz que:

“ a providência concreta tomada pelo órgão judicial para

eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse

de um litigante, mediante a conservação do estado de

fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o

tempo necessário para o desenvolvimento do processo

principal. Isto é, durante todo tempo necessário para a

definição do direito no processo de conhecimento ou

para a realização coativa do direito do credor sobre o

patrimônio do devedor no processo de

execução.”(Theodoro Junior, Curso de Direito Processual

Civil, vol. II, 19ª edição, Forense, 1997, pág 362/363)

Diante de não haver consenso doutrinário acerca da classificação das medidas

cautelares, ousamos mencionar apenas a classificação defendida pelo Mestre

Alexandre Câmara.

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Conforme este doutrinador, as medidas podem ser classificadas quanto à

tipicidade, quanto ao momento de postulação e quanto à finalidade.

Quanto à tipicidade é certo que as medidas cautelares podem ser típicas, ou

seja, aquelas descritas na lei e atípicas, ou seja, mesmo não estando descritas

na lei, pode ser concedida pelo Juiz com base no poder geral de cautela.

Quanto ao momento de postulação, as medidas cautelares podem ser

antecedentes(preparatórias) pleiteadas antes da instauração do processo

principal ou incidental que são aquelas pleiteadas no curso do processo

principal.

Antonio Carlos de Araújo Cintra ensina o seguinte:

“Dependendo das circunstâncias, o provimento cautelar

pode ser requerido de forma autônoma, através do

processo cautelar preparatório, como pode ser obtido por

via incidental,no curso do processo principal, quando este

já tiver sido iniciado.”(Cintra, Teoria Geral do Processo,

15ª edição, Malheiros Editora, 1999, pág.317)

Quanto à finalidade as medidas cautelares podem ser: medidas de garantia da

cognição, medidas de garantia da execução e medidas que consistem em uma

caução(contracautela).

As medidas de garantia da cognição destinam-se a assegurar a efetividade de

futuro processo de conhecimento.

As medidas de garantia da execução visam assegurar a efetividade do

processo de execução.

As características do processo cautelar são fungibilidade, instrumentalidade

hipotética, revogabilidade, autonomia, provisoriedade e modificabilidade.

Sobre a instrumentalidade hipotética podemos dizer que o processo cautelar é

o remédio que visa assegurar o resultado útil e eficaz do processo de

conhecimento ou de execução, ou seja, o processo cautelar é um instrumento

de realização do processo principal. É instrumental porque existe em função de

outro processo, nunca é um fim em si mesmo.

Luiz Rodrigues Wambier afirma o seguinte:

“Diz-se, do processo cautelar, ser ele o instrumento do

instrumento. E por que? O que isso significa? Porque se,

de um lado, se pode afirmar que o processo tem caráter

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instrumental com relação ao direito material(por exemplo,

às normas de direito civil), porque existe para fazer com

que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de

outro lado o processo cautelar existe para garantir a

eficácia do processo de conhecimento ou de execução,

sendo logo, nesse sentido e nessa medida, instrumento

do instrumento.”(Wambier, Curso Avançado de Processo

Civil, 6ª edição, Revista dos Tribunais, 2005, vol. III,

pág.35)

A provisoriedade decorre do fato que as medidas cautelares tem uma duração

limitada no tempo, ou seja, elas existem até que não exista mais a situação de

perigo que foi tutelada ou que tenha sido entregue a prestação jurisdicional de

forma definitiva.

Em outras palavras: a medida cautelar tem duração até que uma medida

definitiva a substitua, ou se torne desnecessária ou, ainda, por 30 dias.

Observação importante a ser feita é a questão da conceituação do que é

provisório e do que é temporário. Enquanto a provisoriedade pressupõe o

advento de outro provimento para substituí-la, a temporariedade tem um

caráter de independência, no sentido de que a tutela cautelar vige, não

importando o que venha depois.

Para tornar o tema ainda mais claro, usaremos o exemplo dado por Luiz

Alberto Hoff que diz assim:

“a provisoriedade, como ensinava Lopes da Costa, nada

tem a ver, v.g., com os andaimes de uma obra que,

embora temporários, não deverão ser substituídos por

nada” e continua, “ a barraca que o construtor constrói,

enquanto não conclui a casa definitiva, entretanto, é

provisória, visto que destinada a ser substituída.”(Hoff,

Reflexões em torno do processo cautelar, pág 15)

Segundo João Carlos Pestana de Aguiar Silva,

“Outra característica do processo cautelar é a autonomia,

uma autonomia de caráter procedimental, já que

depende ontologicamente do processo principal. Essa

autonomia é vista quando se verifica que o resultado do

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procedimento cautelar pode não ser o mesmo da ação

principal, ou seja, a parte que obteve êxito na ação

cautelar pode não obter o mesmo resultado na ação

principal, segundo o que dispõe o art. 810 do Código de

Processo Civil que dispõe que “o indeferimento da

medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi

no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento

cautelar, acolher a alegação de decadência ou de

prescrição do direito do autor.” Segundo os

ensinamentos de João Carlos Pestana de Aguiar Silva,

“na forma, o processo cautelar tem vida autônoma. No

fundo, não obstante, tem vida acessória ao processo

principal.”(Pestana de Aguiar, Síntese informativa do

processo cautelar, Revista Forense nº 853-855, pág. 41-

52)

As medidas cautelares são concedidas com fulcro no juízo de

probabilidade(cognição sumária), por tal razão, se o direito substancial alegado

não mais existir, a medida cautelar pode ser revogada a qualquer tempo,

restando inequívoca a característica da revogabilidade.

O Mestre Nelson Luiz Pinto afirma o seguinte:

“Na verdade, para que possa ser revogada ou modificada

a medida é indispensável que tenha havido alteração no

quadro fático existente à época da sua concessão, ou

novas provas carreadas aos autos, de forma a

demonstrar a inexistência dos requisitos legais

necessários à sua concessão. Fora essas hipóteses, o

juiz não poderá alterar sua decisão.”(Pinto,

Considerações preliminares ao estudo do processo

cautelar, pág. 10)

Em outras palavras, as medidas cautelares tem como requisitos o fumus boni

iuris e o periculum in mora, se não existirem qualquer um deles já será o

suficiente para a revogação da medida cautelar.

O requisito da fungibilidade consiste no fato de o juiz conceder a medida

cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte,

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podendo ser substituída pela prestação de caução ou outra garantia menos

gravosa para o requerido. Tal substituição pode se dar de ofício ou a

requerimento das partes.

2.1 - REQUISITOS ESPECÍFICOS DAS CAUTELARES

Os requisitos específicos das medidas cautelares são fumus boni iuris e

periculum in mora, previstos nos artigos 798 e 801, inciso IV, do Código de

Processo Civil.

Todos sabemos que a demora na solução de um processo pode causar um

dano irreparável ou de difícil reparação, a este perigo da demora na solução do

processo é que chamamos periculum in mora.

Podemos definir periculum in mora como a probabilidade de dano a uma das

partes de futura ou atual ação principal resultante da demora de solução

definitiva para o processo.

É importante salientar que não basta demonstrar que o perigo da demora vem

somente do lapso de tempo, mas também que o dano está na iminência de

ocorrer.

O Mestre Ovídio Baptista ao explicar o periculum in mora cita que:

“...em muitos casos, o perigo a que se acha exposto o

pretendente à tutela cautelar não ameaça propriamente a

existência do direito, mas apenas torna incerta ou

precária sua efetiva realização prática.”(Baptista da Silva,

curso de processo civil, vol. III, pág 62)

Já a fumaça do bom direito ou fumus boni iuris, decorre do fato que o direito

invocado pelo autor seja provável sua existência.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal Sydney Sanches diz que o fumus

boni iuris é a “probabilidade da existência do direito invocado pelo autor na

ação cautelar.”(Sanches, Poder Cautelar Geral do Juiz, Revista dos Tribunais,

1978, pág. 43)

Nesse sentido, Vicente Grecco Filho ensina que o fumus boni iuris é a

“probabilidade ou possibilidade da existência do direito invocado pelo autor da

ação cautelar e que justifica essa proteção, ainda que em caráter

hipotético.”(Grecco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, 3ª edição, vol. III,

1987, pág. 154).

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Muito se discute em sede doutrinária se o periculum in mora e o fumus boni

iuris são condições da ação ou fazem parte do mérito da causa.

Alguns autores afirmam que tais requisitos são condições específicas das

ações cautelares, outros afirmam que tais requisitos integram as tradicionais

condições da ação.

Uma outra corrente afirma que o fumus boni iuris estaria dentro da

possibilidade jurídica do pedido e o periculum in mora estaria dentro do

interesse de agir.

Respeitando todos os entendimentos, ousamos discordar de todos eles, haja

vista que a ação cautelar, com a presença dos requisitos do fumus boni iuris e

periculum in mora, só poderia ser julgada procedente e nunca improcedente.

Assim, parece-nos que as condições específicas das cautelares só serão

analisadas depois de verificada a presença das condições tradicionais, ou seja,

legitimidade, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Deste modo,

presentes as condições tradicionais e as específicas, o pedido será julgado

procedente.

2.2 - O PODER GERAL DE CAUTELA

O Poder Geral de Cautela está previsto no art. 798 do Código de Processo Civil

que dispõe que o Juiz, para evitar lesão grave ou de difícil reparação, conceda

medidas adequadas a fim de evita-las, em outras palavras, as medidas atípicas

só podem ser concedidas se as típicas se mostrarem inadequadas para

garantir a efetividade do processo principal.

É o poder conferido ao juiz para adotar, além das cautelares específicas, outras

medidas protetivas quando houver fundado receio de lesão grave e de difícil

reparação.

Esse poder do Juiz é subsidiário, visa evitar que situações fiquem sem a devida

proteção do Judiciário, ou seja, tem a finalidade de atender situações novas,

que o legislador não previu e que merecem a devida proteção.

Importante salientar que os requisitos das cautelares atípicas são os mesmos

das cautelares típicas, ou seja, o interesse no processo principal e o receio de

dano irreparável ou de difícil reparação.

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O poder geral de cautela do juiz tem limites, o primeiro limite reside no fato de

que não é este poder discricionário, deve obedecer a limites e pressupostos

que são ausência de medida cautelar típica, fumus boni iuris e periculum in

mora. Estando presentes tais requisitos o Juiz tem o poder-dever de conceder

a medida cautelar típica.

Deve ser observado o requisito da necessidade, ou seja, se não for necessária

a medida cautelar não deve ser concedida.

Deve-se estar atento ao fato de que a concessão das medidas cautelares

atípicas não podem ter o caráter de medida satisfativa sob pena de colidir

frontalmente com os verdadeiros objetivos da tutela cautelar, qual seja,

resguardar o resultado útil do processo principal.

As medidas cautelares atípicas só podem ser concedidas se já houver um

processo em curso sob pena de ferir o princípio da demanda.

Lembre-se que as medidas cautelares atípicas só podem ser concedidas até a

sentença porque depois disso já terá terminado o ofício de julgar do juiz.

As medidas cautelares atípicas são decisão lato sensu e, como tal, devem ser

motivas sob pena de ferir o princípio constitucional da motivação das decisões

e consequentemente ser causa de nulidade.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery asseveram que:

“Existem alguns remédios processuais que, por absoluta

falta de previsão legal, não são considerados como

recursos, mas tendo em vista a finalidade para qual

foram criados, podem fazer as vezes deste, e, por esta

razão, são denominados de seus sucedâneos. Dentre

eles está a medida cautelar inominada, conforme art. 797

e 798 do Código de Processo Civil.(Nery Junior & Nery,

Código de Processo Civil Comentado e Legislação

Extravagante, 9ª edição, Revista dos Tribunais, 2006,

pág 942).

Vicente Grecco Filho diz:

“o poder geral de cautela atua como poder integrativo de

eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por

finalidade declarar o direito de que tem razão e satisfazer

esse direito, deve ser dotada de instrumento para a

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garantia do direito enquanto não definitivamente julgado

e satisfeito.”(Grecco Filho, Direito Processual Civil, 16ª

edição, 2003, pág 142).

2.3 - MEDIDAS CAUTELARES EX OFFICIO

As Medidas Cautelares, de acordo com o art. 797 do Código de Processo Civil,

podem ser concedidas ex officio, ou seja, o juiz não precisa de requerimento da

parte para a concessão.

Importante salientar que essas medidas cautelares só podem ser concedidas

indidentalmente, ou seja, no curso de um processo principal.

Se for concedida de forma antecedente ou preparatória, haverá verdadeira

ferida ao princípio da inércia jurisdicional( o juiz tem que ser provocado), tendo

em vista que neste caso o juiz estará atuando como verdadeira parte do

processo.

Os requisitos para a concessão de cautelares ex officio são expressão previsão

legal e que o caso seja excepcional, ausente a expressa previsão legal e a

excepcionalidade do caso a medida ex officio não poderá ser concedida.

Ao ler o art. 797 do Código de Processo Civil, parece-nos que tais requisitos

são cumulativos, ou seja, os dois requisitos tem que estar presentes para a

concessão das cautelares ex officio.

Entretanto, o Mestre Alexandre Câmara entende que tais requisitos são

alternativos e cita o seguinte exemplo para ilustrar sua tese de alternatividade:

“o juiz ao conceder uma tutela antecipatória determina a

prestação de caução(contracautela) por parte do

demandante, a fim de resguardar a efetividade de futuro

provimento, a ser requerido pelo demandado, em que se

reconheça a inexistência do direito afirmado pelo

demandante em juízo.”(Câmara, Lições de Direito

Processual Civil, vol. III, 6ª edição, pág. 52.)

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2.4 - COMPETÊNCIA PARA O PROCESSO CAUTELAR

A competência, em primeiro grau de jurisdição, está definida no art. 800 do

Código de Processo Civil, que assim preceitua: “As medidas cautelares serão

requeridas ao juiz da causa, e, quando preparatórias, ao juiz competente para

conhecer da açao principal. O parágrafo único do art. 800 preceitua o seguinte:

“Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao

tribunal”.

Parece-nos que houve equívoco do legislador ao utilizar a expressão “juiz

competente”, porque a competência não refere-se à pessoa do juiz e sim do

órgão jurisdicional, por tal razão o mais correto seria a utilização da expressão

juízo competente.

Sendo a medida cautelar requerida de forma incidental, a competência será,

obviamente, do juízo em que está tramitando o processo principal. Trata-se de

competência funcional, tendo o caráter absoluto.

Por outro lado, sendo a medida cautelar requerida de forma

antecedente(preparatória), deve-se observar qual será o juízo competente para

processar e julgar o processo principal. É o fenômeno da prevenção.

Diante do que foi dito acima, resta inequívoco que a competência para o

processo cautelar será fixada pelo processo principal.

Há exceções com relação à prevenção, quais sejam, a notificação, a

interpelação, o protesto e a justificação, por não possuírem natureza

contenciosa, não previnem a competência para a ação principal.

Estando o processo cautelar principal pendente de recurso, a medida cautelar

será requerida diretamente ao tribunal.

Tal regra não cabe quando for o Recurso de Agravo porque este não leva ao

tribunal o conhecimento de toda a matéria, somente aquela matéria objeto da

decisão agravada.

Logo, pode-se concluir que a apelação e os demais recursos cabíveis a partir

dela é que atribuem competência ao tribunal.

2.5 - PROCEDIMENTO CAUTELAR COMUM

2.5.1 - FASE POSTULATÓRIA

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O procedimento cautelar tem seu início com o ajuizamento da demanda,

estando a mesma proposta quando a petição inicial for despachada(art. 263 do

Código de Processo Civil).

O art. 801 do Código de Processo Civil apresenta o rol de requisitos que devem

ser observados na petição inicial, quais sejam, o juízo a que for dirigida, a

qualificação das partes, a lide e seu fundamento, a exposição sumária do

direito ameaçado(interesse tutelável) e o receio de lesão(causa de pedir –

periculum in mora + pedido) e as provas que serão produzidas.

Deve-se tecer um breve comentário com relação ao requisito “a lide e seu

fundamento”, sendo necessário demonstrar os elementos da demanda principal

no qual se pretende resguardar seu resultado útil.

Outro requisito da petição inicial é a exposição sumária do direito ameaçado e

o receio de lesão, que, trocando em miúdos, é a demonstração do fumus boni

iuris e do periculum in mora.

As provas que serão produzidas fazem parte dos requisitos da petição inicial,

deve-se tomar cuidado que aqui não é o momento apropriado para a produção

de prova, mas tão somente a indicação dos meios de prova que pretende

utilizar. Há exceção nos casos de prova documental pré-constituída.

Devem estar presentes, além daqueles requisitos do art. 801 do Código de

Processo Civil, outros requisitos para satisfazer a regularidade formal que se

impõe, quais sejam, a pretensão cautelar, o requerimento e citação do

demandado, a indicação do valor da causa e o endereço do advogado do

demandante para receber as intimações.

Preenchidos todos os requisitos acima descritos, o juiz pode conceder a

medida cautelar sem a oitava do demandado, em casos excepcionais, isso

ocorre quando se verificar que a citação do demandado irá tornar ineficaz a

medida cautelar.

O deferimento da cautelar se dá com base na cognição rarefeita, onde o juiz

toma sua decisão em mera verossimilhança, não chegando à formação de um

juízo de probabilidade, que será formado durante a instrução do processo

cautelar.

A decisão que defere ou indefere a medida cautelar é decisão interlocutória,

sendo passível de recurso de agravo.

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Será determinada a citação do demandado, após o deferimento ou

indeferimento da cautelar, para que apresente resposta no prazo de 5(cinco

dias) contados da juntada aos autos do mandado de citação ou da execução

da medida cautelar deferida.

No nosso modesto entendimento, filiamo-nos à corrente majoritária no sentido

de que como resposta o demandado poderá contestar e apresentar

exceção(impedimento, suspeição e incompetência absoluta), não cabendo

reconvenção.

Em nossa opinião, com relação à possibilidade de intervenção de terceiros no

processo cautelar, cabe nomeação à autoria e assistência.

Por exclusão, não cabe denunciação da lide, chamamento ao processo e

oposição.

Se decorrido o prazo de reposta o demandado não a apresentar, ocorrerá sua

revelia.

2.5.2 - FASE INSTRUTÓRIA

A fase instrutória encontra-se prevista no art. 803 do Código de Processo Civil,

que assim dispõe: “Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos

pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente; caso em

que o juiz decidirá dentro em 5(cinco) dias.

Parágrafo único – Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará

audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.”

Após o prazo para oferecimento de reposta, o juiz deve verificar se cabe

algumas das providências preliminares para o processo de conhecimento.

Depois de ultrapassadas estas, deve o juiz julgar conforme o estado do

processo, verificando se é caso de extinção do mesmo sem resolução do

mérito.

Não sendo este o caso, o juiz deve verificar se é caso de extinção com

resolução do mérito(art. 269, inciso II a V do CPC), e, se for o caso, deverá

faze-lo.

Não sendo este o caso, o juiz verá se é caso de julgamento antecipado da lide,

se for deverá proferir sentença.

21

2.5.3 - FASE DECISÓRIA

Nesta fase o juiz deverá proferir sentença que conterá relatório,

fudamentação e dispositivo.

Em relação a natureza da sentença cautelar não é pacífico o entendimento.

Alguns acham que a sentença cautelar é mandamental; outros entendem

que a sentença pode ser condenatórias, executivas lato sensu e

mandamentais.

Nosso entendimento é no sentido de que a sentença cautelar tem natureza

mandamental, já que visa resguardar a efetividade do processo principal.

As sentenças cautelares fazem coisa julgada formal, podendo ser

modificadas apenas por meio de ação rescisória.

Há um caso em que a sentença cautelar faz coisa julgada material, que é o

caso do art. 810 do Código de Processo Civil.

2.6 - RECURSOS NO PROCESSO CAUTELAR

Não há sistema recursal próprio para o processo cautelar, devendo ser

utilizadas as regras comuns para os recursos.

Contra sentença em processo cautelar caberá apelação, contra decisão

interlocutória caberá agravo em uma de suas modalidades e contra acórdão

caberão os mesmos recursos contra os demais acórdãos(recurso especial,

recurso extraordinário e embargos infringentes).

Os recursos no processo cautelar terão os mesmos requisitos previstos nas

regras gerais dos recursos.

A lei processual civil prevê que, em casos de apelação em processo

cautelar, esta não será recebida com efeito suspensivo.

No caso acima, o art. 558 da lei processual civil aponta a solução, qual seja,

que seja requerido o efeito suspensivo sob pena de ocorrer lesão grave ou

de difícil reparação ao direito pleiteado na ação principal.

2.7 - RESPONSABILIDADE PROCESSUAL CIVIL

Diferentemente da responsabilidade civil, a responsabilidade processual

civil trata de assuntos como pagamento das despesas processuais,

22

honorários advocatícios, litigância de má-fé e outros previstos no art. 811 do

Código de Processo Civil.

A responsabilidade processual civil pode ser objetiva ou subjetiva. É

objetiva quando não necessitar da comprovação da culpa para sua

caracterização. Subjetiva quando necessitar da comprovação da culpa do

agente, do dano e do nexo de causalidade.

São casos de responsabilidade processual objetiva os casos de pagamento

de despesas processuais e honorários de advogado e subjetiva no caso de

litigância de má-fé.

A maioria dos doutrinadores entende que a responsabilidade nos casos do

art. 811 do CPC é objetiva.

A liquidação do dano terá como objeto a determinação da existência e a

fixação do quantum debeatur, sendo procedida na forma de liquidação por

artigos, onde o demandado provará os danos sofridos.

Após a fixação do quantum debeatur, o cumprimento da sentença se dará

na forma do art. 475-I e seguintes do CPC.

23

3 - PROCEDIMENTOS CAUTELARES ESPECÍFICOS

3.1 - ARRESTO

O arresto está previsto nos artigos 813 a 821 do Código de Processo Civil.

O arresto é a medida cautelar nominada que visa garantir a efetividade de

um processo de execução por quantia certa, tornando indisponíveis os bens

arrestados.

Pontes de Miranda, em suas preciosas lições afirma o seguinte: “o arresto

é processo de inibição(constrição) de bens suficientes para segurança da

dívida até que se decida a causa.”(Pontes de Miranda, História e Prática do

arresto ou embargo, 1ª edição, 1999, pág. 89)

O arresto acontece sempre antes da penhora ou arrecadação, há quem

chame o arresto de pré-penhora ou pré-arrecadação.

Não se confunde o arresto cautelar com o arresto previsto no art. 653 do

CPC.

O arresto do art. 653 do CPC não tem natureza cautelar, não exige o

requisito do fumus boni iuris, devendo a obrigação ser líquida, certa e

exigível representada por um título executivo.

O arresto executivo é um ato que se destina a preparar a expropriação do

bem apreendido, depois este será convertido em penhora.

O arresto é preventivo porque evita a frustração da execução da obrigação

de pagar. O arresto é, ainda, provisório porque vai durar até a penhora ou

arrecadação.

O processo da ação cautelar de arresto é autônomo, acessório,

instrumental, tutela de urgência, com inexistência de coisa julgada material,

a tutela pode ser modificada a qualquer tempo.

A natureza jurídica do arresto é medida cautelar assecuratória, constritiva

de direito.

O arresto cautelar tem como pressupostos a prova literal da dívida líquida e

certa ou algum dos casos previstos no art. 813 do CPC.

O pressuposto do inciso I do art. 814 é a verdadeira demonstração do

fumus boni iuris e o inciso II é a demonstração do periculum in mora.

24

Só podem ser objeto do arresto os bens presentes, ou seja, aqueles que

fazem parte do patrimônio do requerido no momento em que se pede a

medida cautelar e os bens futuros, ou seja, aqueles adquiridos durante o

processo.

O procedimento do arresto começará com a proposição da ação.

Poderá ser concedida a liminar sem oitiva da outra parte.

Da decisão que defere ou indefere a medida liminar caberá, devido à

urgência do caso, agravo de instrumento.

Ocorrerá a citação do demandado que poderá oferecer resposta, podendo

efetuar o pagamento da dívida ou prestar caução substitutiva do arresto.

O demandado vai ser revel se não oferecer resposta no prazo legal.

O arresto terá como efeitos a afetação do bem apreendido à futura

execução e perda da posse direta sobre o bem arrestado.

O bem arrestado pode ser vendido pelo demandado porque o arresto não

afetou a propriedade, mas este bem não estará livre da responsabilidade

patrimonial do arresto ou penhora.

O arresto será extinto pelo pagamento, novação ou transação, sendo todos

esses causas de extinção da própria obrigação(direito civil).

3.2 - SEQÜESTRO

É a medida cautelar de apreensão de bens visando garantir a efetividade de

futura execução para entrega de coisa certa. O bem é determinado e objeto

do litígio. Assemelha-se ao arresto porque também consiste numa medida

de apreensão de bens para garantir o cumprimento de uma obrigação.

Alfredo Araújo Lopes da Costa ao mencionar o sequestro cautelar

afirma o seguinte:

“... é depósito, guarda, conservação e administração da

coisa determinada sobre a qual se pretende um direito à

entrega, fundado num direito real ou

obrigacional(obrigação de restituir, ao estado anterior, por

força da nulidade do negócio).” (Lopes da Costa, Direito

Processual Civil Brasileiro, 2ª edição, Rio de Janeiro,

Forense, 1959, nº 66, página 64-65)

25

A natureza jurídica do seqüestro é medida de natureza cautelar, medida de

segurança, constritiva de direito.

A petição inicial do seqüestro deve atender aos requisitos dos artigos. 282 e

801 do código de processo civil. Deve haver a prova documental ou

justificação prévia. A justificação prévia não se exige em casos do

requerente ser o poder público.

O art. 822 do CPC enumera as hipóteses de decretação do seqüestro.

Concedido o seqüestro é lavrado auto de apreensão dos bens que ficam

aos cuidados de um depositário, podendo ser qualquer pessoa, mas se for

alguma das partes deverá oferecer caução.

O elemento característico do seqüestro é a conservação da coisa e de seus

frutos.

O seqüestro tem como pressupostos o fumus boni iuris e o periculum in

mora.

No seqüestro não é possível a apreensão de bens indeterminados porque

visa assegurar a efetividade da execução para entrega de coisa certa.

Pelo mesmo motivo acima, não é possível a substituição do seqüestro por

prestação de caução ou outra menos gravosa para o demandado.

O seqüestro gera uma sentença auto-exequível, com imediata expedição.

3.3 - CAUÇÃO

É a garantia do cumprimento de uma obrigação. Tal garantia se dá com a

apresentação de um fiador idôneo ou com o oferecimento de bens ao juízo.

A caução pode ter natureza cautelar ou satisfativa. Terá natureza satisfativa

quando o requerente vai a juízo apenas para que caução seja prestada e a

sua pretensão se exaure na prestação de caução. Terá natureza cautelar

quando a caução tiver a finalidade de resguardar eventuais danos causados

à parte contrária no processo, ou seja, será de natureza cautelar quando

resguardar a efetividade do processo principal. É uma precaução para evitar

a ocorrência de um dano.

Podemos citar como exemplos de caução que tenha natureza cautelar os

casos dos artigos 804,805 e 819 do Código de Processo Civil.

26

Toda caução cautelar é prestada de forma incidental num processo

cautelar, não se constituindo no objeto principal de um processo cautelar

autônomo.

Quanto à origem a caução pode ser: legal, negocial ou judicial. Será legal

quando houver previsão na lei, negocial quando for proveniente de contrato

entre as partes e será judicial quando for exigida como garantia no processo

para, em caso de dano a outra parte, haja uma forma de reparação da

dano.

Quanto às espécies a caução pode ser real ou fidejussória. Será

fidejussória com a apresentação do fiador idôneo(garantia pessoal). Será

real com o oferecimento de bens que pode ser do interessado ou do

terceiro.

Quando a lei não for expressa em relação ao tipo de caução, está poderá

ser prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da

União ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e

fiança.

Há dois procedimentos para ação de caução, dependendo se é feita por

quem é obrigado a presta-la ou quem tem o direito de recebe-la.

Sendo a ação proposta por aquele que tem a obrigação de presta-la, a

petição inicial deverá observar os requisitos do art. 282 do Código de

Processo Civil mais os requisitos do art. 829 do Código de Processo Civil,

quais sejam, o valor a caucionar, o modo pelo qual a caução vai ser

prestada, a estimativa dos bens e a prova da suficiência da caução ou da

idoneidade(financeira) do fiador. A petição inicial deve conter, ainda, o

requerimento para citação do beneficiário para aceitar a caução ou

apresentar defesa em 5 dias.

Não será necessário o demandado ajuizar a reconvenção como forma de

defesa porque esta ação é do tipo dúplice e o contra-ataque deverá ser feito

na própria contestação.

Sendo a ação proposta por quem tem direito de exigir a prestação da

caução, a petição inicial deverá observar os requisitos do artigo 282 e 830

ambos do Código de Processo Civil. Deve conter, também, o requerimento

para citação para a prestação de caução sob pena de incorrer na sanção

que a lei ou o contrato assinarem para a falta.

27

Será imediatamente proferida a sentença se não houver

contestação(revelia), se a caução for aceita(reconhecimento jurídico do

pedido), se não houver necessidade de produção de provas(julgamento

antecipado da lide).

Quando a sentença de mérito for improcedente, terá sempre natureza

declaratória. A mesma coisa não ocorre com a sentença de mérito

procedente porque se ajuizada por aquele que tem o direito de exigir a

caução, a sentença será condenatória, devendo o caucionado prestar a

caução sob pena de incidir na sanção cominada na lei ou no contrato.

A sentença de procedência terá como conteúdo a determinação do juiz do

valor a caucionar, a espécie de caução, as formalidades para a prestação

de caução e o prazo para que a caução seja prestada.

Verificando-se no curso do processo que se desfalcou a garantia, poderá o

interessado exigir o reforço da caução. Na petição inicial, o requerente

justificará o pedido, indicando a depreciação do bem dado em garantia e a

importância do reforço que pretende obter.

Julgando procedente o pedido, o juiz assinará prazo para que o obrigado

reforce a caução. Não sendo cumprida a sentença, cessarão os efeitos da

caução prestada, presumindo-se que o autor tenha desistido da ação ou o

recorrente desistido do recurso.

O reforço da caução poderá ser pedido através de um processo incidente

se não ocorreu ainda o trânsito em julgado.

Entretanto, se já tiver ocorrido o trânsito em julgado, será necessária a ação

de reforço de caução na forma do art. 826 e seguintes do Código de

Processo Civil.

3.4 - BUSCA E APREENSÃO

A busca é o ato de procurar o bem. A apreensão é o ato de apreender esse

bem encontrado. Trata-se de um único ato processual que compreende

essas duas atividades, quais sejam, buscar e apreender.

Paulo Afonso Garrido de Paula ensina o seguinte:

“A busca e apreensão consiste no assenhoramento de

coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido

formulado por quem tenha interesse em ter

28

materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua

companhia e guarda.”(Garrido de Paula, Código de

Processo Civil Interpretado, São Paulo, Editora Atlas,

2004, pág 2292-2293)

Mesmo sendo atividades diversas, a busca e apreensão deve ser

considerada como um todo indivisível.

Para que tenha natureza cautelar, a busca e apreensão deve garantir a

efetividade de outro processo, sendo sempre acessória de outra ação. Se

assim não for, a mesma terá natureza satisfativa e não cautelar.

É o que ocorre naqueles casos em que um dos genitores não devolve o

filho após a visitação.

Só se pode usar a busca e apreensão para procurar a apreender pessoas

ou coisas. As coisas podem ser móveis ou semoventes. As pessoas podem

ser incapazes, menores e interditos.

É importante salientar que a busca e apreensão cautelar só será deferida se

estiverem presentes os requisitos específicos das cautelares, quais sejam,

fumus boni iuris e periculum in mora.

Questão polêmica na doutrina é saber qual procedimento utilizar nos casos

de busca a apreensão de incapaz que tenha natureza satisfativa.

Uma parte da doutrina(Alexandre Câmara) entende que a busca e

apreensão de incapaz que tenha natureza satisfativa, o procedimento a ser

utilizado é o ordinário e não cautelar. Já o professor Leoni Lopes de Oliveira

defende que mesmo que a busca a apreensão tenha natureza satisfativa, o

procedimento a ser utilizado é o cautelar.

A petição inicial deve submeter-se aos artigos 282, 801 e 840 ambos do

Código de Processo Civil.

Na petição inicial, o requerente exporá as razões que justifiquem a

concessão da medida e a ciência de estar a coisa ou a pessoa no lugar

designado.

A liminar pode ser deferida de imediato ou após justificação prévia, que

poderá ser realizada, dependendo do caso, em segredo de justiça.

29

Sendo concedida a liminar, o mandado deve conter a indicação da casa ou

local e quem se deva efetuar a diligência, a descrição da pessoa ou da

coisa procurada e o destino a lhe dar, além da assinatura do juiz de quem

emanar a ordem.

O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, tendo estes poderes

de arrombamento de portas externas e internas e de móveis desde que não

ocorra a abertura voluntária. Os oficiais de justiça devem ser

acompanhados de duas testemunhas, podendo pedir, inclusive, reforço

policial.

O mandado não pode ser cumprido a qualquer hora, deve obedecer o

horário forense(artigo 172 do Código de Processo Civil), ou seja, das 6 às

20 horas nos dias úteis. O parágrafo segundo do artigo 172 do Código de

Processo Civil amplia o horário para essa diligência, mas o arrombamento

não pode acontecer a qualquer hora pois a Constituição Brasileira prevê a

inviolabilidade do domicílio, de forma que o arrombamento só será possível

durante o dia. Tratando-se de direitos autorais, marcas e patentes, os

oficiais devem levar também dois peritos. Todos os participantes da

diligência devem assinar o auto circunstanciado.

3.5 - EXIBIÇÃO

A ação de exibição está prevista nos artigos 844 e 845 do Código de

Processo Civil.

Exibir é trazer a público com a finalidade de se ter contato físico e visual

com o objeto da lide ou seja, nas palavras de Ulpiano, “exibir é trazer a

público, submeter à faculdade de ver e tocar. Tirar a coisa do segredo e

quem se encontra, em mãos do possuidor”.

Humberto Theodoro Junior ao discorrer sobre exibição afirma o

seguinte:

“Como muitos institutos jurídicos, a origem da ação

exibitória também vem do direito romano. A pretensão à

exibição era protegida por ação que se exercitava por

três formas diferentes: a "actio ad exhibendum", uma

"actio in factum", e o interdito "tabulis exhibendis". A

primeira era preparatória e permitia ao interessado,

30

mediante exame direto da coisa, verificar se tinha sobre

ela algum direito que pudesse fazer valer em outra ação.

Para exibição de instrumentos, concedia o pretor uma

"actio in factum". E para a de testamentos, havia o

interdito de "tabulis exhibendis" .(Theodoro Junior,

Processo Cautelar, Livraria e editora universitária de

direito, 1992, pág 287).

A finalidade da ação de exibição é uma coisa ou documento seja exibido, ou

seja, apresentado em juízo para fins de constituição de prova, asseguração

de prova e exercício do direito de fiscalizar ou conhecer objeto em poder de

terceiros.

Ensina Luiz Fux que: "o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e

aos terceiros. Como consectário, todo e qualquer

documento de interesse para o desate da causa deve ser

exibido em juízo, voluntariamente ou coactamente. A

forma compulsória de revelação do documento nos autos

denomina-se exibição de documento ou coisa, através do

qual o juiz "ordena que se proceda a exibição" (art.355 do

CPC)."(Fux, Curso de Direito Processual Civil. 2ª edição,

Rio de Janeiro, Forense, 2004, pág 713-714 ).

A exibição se difere da busca e apreensão porque na exibição o requerido

não perde a posse do bem, apenas o exibe, enquanto na busca e

apreensão o requerido perde a posse.

A ação de exibição pode ter natureza cautelar preparatória ou natureza de

demanda principal.

O que nos interessa neste trabalho é a exibição cautelar preparatória

prevista no art. 844 do Código de Processo Civil.

É fundamental estabelecer uma breve diferença entre exibição preparatória

e exibição com caráter de satisfatividade, por isso devemos diferenciar

produção de prova de asseguração da prova e, valemo-nos da majestosa

lição de Ovídio Baptista da Silva que afirma o seguinte:

31

"Toda exibição de coisa ou documento que se faça no

curso de uma demanda satisfativa é exibição produtora

de prova e não simplesmente asseguradora de

elementos de prova, colhidos para que o autor da ação

cautelar de exibição a produza em processo

subseqüente. "(Baptista da Silva, Curso de Processo

Civil, volume 3, 3ª edição. Porto Alegre. Fabris. 2000, pág

271)

Questão controvertida na doutrina é aquela em que quer saber se o juiz é

legitimado para requisitar diretamente as partes a exibição de documento.

Uma corrente entende não ser possível porque pedir é ato privativo da

parte, o juiz ordena a exibição e a outra parte cumpre a determinação

judicial.

A outra corrente entende ser possível pois o juiz tem papel fundamental na

apuração dos fatos, buscando a verdade real.

Discute-se, ainda, em sede doutrinária se cabe exibição de coisa imóvel.

Tenho para mim não ser possível a exibição de coisa imóvel porque há

outra providência específica que é a vistoria.

Aqueles que tem legitimidade para serem partes em uma demanda

cautelar, o serão no processo principal.

Entretanto, pode acontecer de que o documento ou coisa a ser exibida

esteja na posse do terceiro e isso pode gerar dúvidas sobre a legitimidade

passiva.

Neste caso, o terceiro será parte legítima para a demanda cautelar de

exibição.

3.6 - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS

Tal medida visa uma futura produção de provas. Aqui não se produz a

prova, apenas garante a sua produção no momento oportuno.

Tem a finalidade de resguardar a prova contra a sua provável

irrealizibilidade ao tempo da fase instrutória do processo em que a mesma

há de ser produzida.

32

A natureza da antecipação antecipada de provas é a efetividade de um

direito processual, ou seja, a produção da prova em momento apropriado.

Há processos que não permitem a produção de prova, como o processo de

execução (não se considere aqui os embargos è execução que tem

natureza de ação de conhecimento e, portanto, cabe produção de provas).

O nome Produção Antecipada de Provas parece-me equivocado, já que

aqui a prova não é produzida antecipadamente, é apenas garantida a sua

produção em momento posterior.

O art. 846 do Código de Processo Civil preceitua que a produção

antecipada de provas pode consistir em interrogatório da parte, inquirição

de testemunhas e exame pericial.

Não podemos confundir interrogatório da parte com depoimento pessoal.

O primeiro é meio de convencimento do juízo, o segundo é meio de prova

constituído pela parte que requereu.

Logo, no interrogatório não pode haver confissão e no depoimento pessoal

pode.

Por tal razão, sabendo que a produção antecipada de provas não produz

prova, é que não cabe o depoimento pessoal.

Sobre a inquirição de testemunhas, é importante frisar que a produção

antecipada de provas apenas assegura a produção das provas em

momento oportuno. Por isso não é possível a contradita da testemunha ou a

acareação dos depoimentos.

Estando a demanda principal em curso, não será necessário o ajuizamento

de ação cautelar autônoma, basta um requerimento nos próprios autos para

que a prova seja produzida de forma antecipada.

A prova assegurada na ação cautelar deve ser valorada pelo juiz conforme

a sua natureza.

A regra geral é que o juízo onde foi proposta a demanda cautelar será o

juízo competente para o processo principal.

Entretanto, esta regra comporta exceção. Como exemplo podemos citar o

seguinte: a prova testemunhal deve ser realizada em Barra Mansa que é

onde reside a testemunha que está a beira da morte em um leito de CTI e a

competência para o processo principal é em Niterói. Depois de distribuída a

33

demanda principal em Barra Mansa, os autos, tanto os cautelares como o

principal, devem ser remetidos para Niterói.

A produção de provas não se sujeita ao prazo de 30 dias por não

representar constrição de bens, nem restrição de direitos. A mera produção

das provas não alcança a esfera jurídica da outra parte. Há a prevenção da

competência. A sentença homologa a produção da prova.

3.7 - ALIMENTOS PROVISIONAIS

Os alimentos provisionais são regulados pelos artigos 852 a 854 do Código de

Processo Civil.

Os alimentos provisionais são as prestações destinadas a satisfazer as

necessidades vitais daqueles que não tem condições de sustentar-se

sozinho(alimentação, vestuário, habitação, saúde, educação). Os alimentos

provisionais duram enquanto durar o processo principal.

Os alimentos provisionais tem característica acessória porque dependem de

um processo chamado principal. São preventivos já que evitam a falta de

alimentos. São provisórios porque vigoram até o final da ação principal.

Os provisionais serão aqueles prestados por ação autônoma ou de forma

incidente, que não seja aquele previsto na ação de alimentos.

Os alimentos provisionais serão prestados quando não houver prova pré-

constituída da obrigação alimentar, havendo necessidade de se demonstrar o

fumus boni iuris e periculum in mora.

É controvertida na doutrina a natureza dos alimentos provisionais. Uma

corrente entende que a natureza é cautelar porque a decisão que concede os

alimentos provisionais são em essência uma antecipação satisfativa do direito

discutido na demanda principal.

A outra corrente afirma que os provisionais tem natureza satisfativa, já que não

existe cautelar satisfativa, além de ter também o caráter da provisoriedade,

típicas das demandas satisfativas, pois os alimentos provisionais serão

substituídos pelos definitivos.

Parece-nos que a corrente mais acertada é a que afirma que os alimentos

provisionais tem natureza satisfativa.

34

Mesmo tendo natureza satisfativa, o procedimento dos alimentos provisionais

não será o mesmo que o da antecipação de tutela porque os provisionais serão

prestados através de um processo autônomo, tendo natureza cognitiva com a

busca da sentença com base na cognição sumária(juízo de probabilidade).

Serão cabíveis alimentos provisionais nos casos dos incisos I, II e III do art. 852

do Código de Processo Civil, senão vejamos: nas ações de desquite e de

anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges, Nas

ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial e nos demais casos

expressos em lei.

A regra do art. 800, parágrafo único, onde interposto o recurso, competência

para o processo cautelar será do tribunal, não é aplicável aos alimentos

provisionais. Conforme art. 853 do Código de Processo Civil, mesmo que a

causa principal esteja no tribunal, a competência para o julgamento dos

alimentos provisionais será do juízo de 1º grau.

3.8 - ARROLAMENTO DE BENS

O arrolamento de bens é medida cautelar consistente na apreensão, listagem e

depósito de bens sobre posse de outrem, tendo por finalidade a sua

conservação. Quando não se sabe o estado e quais são os bens, a ação

correta é o arrolamento e não aa busca e apreensão. A diferença é, portanto,

se a coisa é ou não determinada.

Tem por objetivo proteger e inventariar bens litigiosos, que se encontram em

perigo de extravio ou dissipação, é a verdadeira manifestação do periculum in

mora. Outro requisito é a fumus boni iuris que consiste na indicação da

titularidade do direito subjetivo. Os pressupostos do arrolamento estão

previstos nos incisos I e II do art. 857 do Código de Processo Civil, quais

sejam, no inciso I é o fumus boni iuris e no inciso II o periculum in mora.

A natureza é estritamente cautelar porque visa garantir a efetividade de um

processo que se discutirá a posse ou propriedade do bens.

Não se pode confundir a cautelar de arrolamento de bens com o arrolamento

de bens espécie de inventário.

A petição inicial, além dos requisitos geral dos artigos 282 e 801 do Código de

Processo Civil, deverá explicitar o direito do requerente aos bens(fumus boni

35

iuris) e os fatos em que se funda o seu temor de extravio ou

dissipação(periculum in mora).

3.9 - JUSTIFICAÇÃO

A justificação consiste em documentar, por meio de oitiva de testemunhas, a

existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não ser utilizada

em processo futuro. Trata-de de um processo autônomo de coleta avulsa de

prova testemunhal. O juiz não se manifesta quanto à prova, apenas quanto ao

procedimento. Não há valoração da prova, mas mera colheita da prova.

Não se confunde justificação com produção antecipada de provas porque na

primeira não há o objetivo de assegurar depoimento que poderia tornar difícil

ou impossível no processo de conhecimento. Em outras palavras, na

justificação não se exige o periculum in mora.

Não pode-se confundir justificação com justificação prévia. Enquanto a

justificação é procedimento cautelar para coleta avulsa de prova testemunhal, a

justificação prévia é ato de procedimento em processo em curso para justificar

certas providências judiciais, como a obtenção de um provimento liminar. Trata-

se de um único ato dentro de um todo, um ato processual dentro de um

procedimento. Ambos destinam-se à prova testemunhal, mas a justificação é

um procedimento completo enquanto a justificação prévia é um ato.

A justificação tem natureza de jurisdição voluntária, embora o procedimento

não seja de jurisdição voluntária. Não há acessoriedade porque o requerente

não busca por tal providência o resguardo da eficácia de outro processo, que

pode, inclusive, não existir. Não se reveste do caráter da provisoriedade porque

a formação do documento é definitiva.

A justificação tem a finalidade de constituição de uma prova se quem haja

vinculação necessária a um processo principal.

Na petição inicial o interessado exporá o fato ou relação jurídica que pretende

ver justificada, podendo juntar documentos e formular perguntas para a

testemunha. Será requerida a citação dos interessados para acompanhar a

produção da prova testemunhal. Se não puder haver citação pessoal, fará a

citação ficta(hora certa e edital) e intervirá o Ministério Público quando houver

interesse público.

36

Não se admite concessão de liminar, defesa e nem recurso, tendo a sentença

verdadeira natureza homologatória. Essa sentença é inapelável, com exceção

dos casos de indeferimento da inicial, que aí será recorrível.

37

4 - PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES

4.1 - Protestos

O protesto é o ato judicial usado para comprovar ou documentar uma intenção

de quem o promove. É ato que supõe ter o protestante declarado o seu direito.

O protesto é cabível, conforme art. 867 do Código de Processo Civil, em 3

situações: para prevenir responsabilidade, conservar direitos(interrompe a

prescrição) e ressalvar um direito.

Na petição inicial do protesto, o demandante deve demonstrar a utilidade do

protesto e o seu legítimo interesse.

Não é pacífica na doutrina se os pressupostos para o protesto são ou não

cumulativos.

Uma corrente sustenta que as causas para indeferimento do protesto são

cumulativas, e, faltando uma delas, o juiz deve indeferir o pedido.

Outra corrente entende que os requisitos são alternativos, devendo o pedido

ser indeferido quando não houver legítimo interesse ou quando o deferimento

cause dúvida que impeça a realização do negócio jurídico lícito.

Existe, ainda, um terceiro posicionamento que entende que só será causa de

indeferimento se ausente o legítimo interesse.

No nosso modesto entendimento, os requisitos para o protesto são

cumulativos.

Após o deferimento do protesto vai ocorrer a citação que será realizada por

correio e, em caso de não lograr êxito nesta forma, será feita por oficial de

justiça.

Se mesmo assim não encontrar a pessoa que deve ser citada, caberá a citação

por hora certa. Estando a pessoa em lugar incerto, não conhecido ou

inacessível, a citação se fará por edital.

No protesto não caberá defesa e nem contraprotesto nos autos do protesto.

Porém caberá contraprotesto em processo distinto.

No protesto não haverá sentença, nem mesmo a homologatória, os autos

ficarão em cartório por 48 horas para as partes requererem as certidões que

lhe interessarem. Depois de findo esse prazo, os autos serão entregues ao

demandante.

38

4.2 - Notificações

É um ato de dar ciência a outra pessoa, invocando que faça ou deixe de fazer

alguma coisa, sob a cominação de pena em caso de descumprimento.

O procedimento da notificação é o mesmo que aquele utilizado no protesto.

4.3 - Interpelações

A interpelação tem a finalidade precípua de levar ao conhecimento do devedor

a exigência de cumprimento da obrigação, sob pena de constituí-lo em mora.

Facilmente se conclui que só o devedor pode ser interpelado.

O procedimento da interpelação é o mesmo utilizado nos casos do protesto e

da notificação.

39

5 - HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL, POSSE EM NOME DO

NASCITURO, ATENTADO E PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

5.1 – HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

O penhor legal é verdadeiro direito real de garantia previsto no Código Civil

Brasileiro. Penhor legal é um direito real de garantia, instituído por uma lei para

assegurar o pagamento de uma determinada dívida, em benefício de

determinado crédito. O penhor pode se originar de um contrato ou na lei, sendo

este último o objeto do nosso estudo.

A primeira situação do penhor legal é aquela dos donos de pousadas,

hoteleiros, restaurantes e similares. Neste caso, o credor poderá reter as

bagagens, dinheiro e jóias para satisfazer o que crédito referente ao gasto

realizado. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana mitigou

esse direito a retenção porque tem que ficar garantido ao devedor o mínimo

para sua sobrevivência.

Outra situação do penhor legal é a prevista no art. 1.467, Inciso II, do Código

Civil Brasileiro, que fala sobre o dono do prédio, para recebimento dos aluguéis

devidos, empenhar os bens móveis do inquilino que tiverem guarnecendo o

prédio.

O penhor legal é a garantia dada pela lei com o fim de garantir o pagamento de

determinadas dívidas.

A petição inicial deve ser instruída com a conta discriminada das despesas, a

tabela de preços e a lista dos objetos retidos.

A citação do devedor deve ocorrer em 24 horas para pagar ou apresentar

defesa, que pode consistir nas causas do art. 875 do Código de Processo Civil,

quais sejam, nulidade do processo, extinção da obrigação e não estar a dívida

compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a

penhor legal.

Homologado o penhor, os autos serão entregues, após 48 horas, ao credor,

independentemente de traslado.

A sentença que homologa o penhor legal é imprescindível porque senão

estaríamos diante de um caso de justiça com as próprias mãos, o que é

vedado expressamente pelo ordenamento jurídico brasileiro.

40

A sentença do penhor legal tem natureza constitutiva, não tendo, portanto,

força executiva, sendo necessário ajuizar a competente ação principal de

cobrança.

Deve-se esclarecer que não há qualquer óbice para que a dívida seja discutida

em ação própria.

5.2 - POSSE EM NOME DO NASCITURO

Nascituro é aquele concebido, mas não nascido.

Esta medida tem o fim precípuo da mulher provar seu estado de gravidez e

garantir, assim, os direitos daquele que ainda vai nascer.

Muito se questiona se o pai pode ser autor dessa demanda. No nosso modesto

entendimento o pai seria parte legítima para ser autor dessa demanda se a

mulher esconder sua gravidez e ele quiser incluir o nascituro em inventário que

tenha direito.

Diferentemente da produção antecipada de prova, que não há a produção

antecipada da prova e sim a asseguração de sua produção em momento

posterior, na ação de posse em nome do nascituro há a efetiva constituição da

prova, razão pela qual a sua natureza é satisfativa e não cautelar.

A petição inicial deve ser instruída com a certidão de óbito do de cujus e deve

requerer o exame pericial para comprovar a gravidez.

O exame pericial poderá ser dispensado se os herdeiros do falecido aceitarem

a declaração da mãe. Tal fato implica em reconhecimento jurídico do pedido,

acarretando a extinção do feito com julgamento do mérito na forma do art. 269,

inciso II do CPC.

A sentença terá natureza declaratória porque declara o estado de gravidez e

permite a habilitação do nascituro no inventário. Cabe apelação sem efeito

suspensivo.

5.3 - ATENTADO

Tem como objetivo a constatação da alteração fática da causa e recomposição

da situação anterior. Deve haver lide pendente, alteração ilegal do estado fático

da causa e prejuízo.

41

Só será cabível incidentalmente, nunca preparatória, sendo cabível quando

houver violação da penhora, do arresto, seqüestro e imissão na posse, ou com

o prosseguimento da obra embargada ou inovação ilegal em qualquer

processo.

Será usado o procedimento cautelar comum com a prevenção do juiz da ação

principal sem deslocamento da competência para o tribunal.

Junto com o pedido pode ser cumulado uma condenação em perdas e danos.

Não se admite a liminar, tendo em vista a omissão do legislador que não

determinou a aplicação do art. 804 do Código de Processo Civil.

Sendo julgada procedente a ação de atentado, haverá o restabelecimento do

estado anterior. O processo principal será suspenso, mas os prazos não. O réu

ficará proibido de falar no processo principal, poderá haver condenação em

perdas e danos e nas verbas da sucumbência.

A sentença julgará a cautelar e as perdas e danos se houver pedido. O recurso

cabível será apelação com efeito suspensivo apenas para as perdas e danos.

Haverá, também, a formação de coisa julgada material com relação ao pedido

de perdas e danos.

A sentença poderá ter conteúdo misto. Cautelar no que se refere à proteção da

tutela jurisdicional a ser proferida no processo principal e definitivo no que diz

respeito à condenação do réu em perdas e danos, valendo a sentença que a

fixar como título executivo judicial, sendo a execução direta e imediata.

5.4 - PROTESTO E APREENSÃO DE TÍTULOS

O protesto e a apreensão de títulos são medidas distintas quanta à natureza e

à finalidade. O protesto é cambiário, não se confunde com o protesto do art.

867 do Código de Processo Civil.

O protesto tem natureza administrativa extrajudicial que se verifica no cartório

de protesto. O protesto tem a finalidade de provar a falta de pagamento ou

aceite do título.

A apreensão é medida judicial, verifica-se perante o Poder Judiciário. A

apreensão tem a finalidade de apreender o título.

42

Acreditamos que o protesto de títulos, por se tratar de procedimento

extrajudicial, sequer deveria estar dentro do Código de Processo Civil.

O protesto de títulos é um ato formal e solene pela qual se comprova a

inadimplência e o descumprimento de uma obrigação originada em títulos e

outros documentos de dívida.

Sua natureza jurídica é de ato administrativo, extrajudicial, solene e probatório.

Tem a finalidade de caracterizar o não pagamento ou a falta de aceite. O

protesto necessário é requisito para assegurar outros direitos, enquanto o

facultativo não é requisitos para assegurar direitos.

O procedimento do protesto começa com a apresentação do título(não precisa

ser o credor) ao oficial do cartório competente. Este, por sua vez, faz o exame

da perfeição formal do título, verifica a possibilidade de protesto e se está

sendo promovido no local correto. Pode ocorrer do título estar em ordem, não

estar em ordem e ser devolvido ou se o oficial ficar em dúvida deve consultar o

juiz. Estando o título em ordem, ocorre a intimação do devedor. A intimação é

por aviso escrito: carta registrada com aviso de recebimento entregue em mãos

ou por edital se o devedor não for encontrado. Será efetivado o protesto se o

devedor quedar-se inerte. Há um prazo de 3(três) dias para a lavratura do

protesto a contar da protocolização do documento. Entendendo o devedor que

o protesto é indevido, deve promover uma ação cautelar de sustação de

protesto(cautelar inominada) ou ação principal declaratória.

O Juiz de Direito exerce o poder de fiscalização dos atos de registro público.

Em princípio, o procedimento se passa sem a intervenção do juiz. Havendo

dúvidas ou dificuldades do oficial, o interessado pode reclamar ao juiz, por

petição e, ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença.

O procedimento ainda tem caráter administrativo, o juiz atua como autoridade

administrativa e não jurisdicional. O oficial também pode suscitar a dúvida.

Somente podem ser apreendidos os títulos retidos indevidamente. A apreensão

de títulos está ligada à formação e a integração do título judicial porque tanto

um quanto o outro dependem às vezes de vários sujeitos, como sacador,

emitente, sacado, aceitante.

O pedido de apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente,

sacado ou aceitante, tem natureza jurisdicional satisfativa de processo de

conhecimento. O autor está exigindo o direito de posse do título.

43

O procedimento começa com a petição inicial e o pedido deve ser de

apreensão do título, devendo juntar a justificação ou prova documental da

retenção indevida e também da entrega do título. Não é cabível, segundo

posição majoritária, a prisão do devedor pois é inconstitucional tendo em vista

que na Constituição da República Federativa do Brasil só há previsão para

prisão civil de devedor de alimentos. Entretanto, há uma corrente minoritária

que afirma ser possível a prisão civil não pela dívida, mas sim pelo

descumprimento à ordem do Estado-Juiz, servindo essa prisão como coerção

para cumprimento da sentença.

Não é possível a concessão de liminar. O devedor será citado para entregar o

título ou oferecer defesa. Na contestação não se discute a dívida, apenas a

retenção ou não do título. A sentença de procedência ordenará a apreensão do

título. Se houver depósito do valor da dívida, deve-se aguardar o julgamento da

ação.

44

6 - OUTRAS MEDIDAS PROVISIONAIS

6.1 - OBRAS DE CONSERVAÇÃO DA COISA LITIGIOSA

Tem o objetivo de prevenir deterioração física ou jurídica do bem, mediante

prática autorizada de atos de conservação. Somente poderá ser proposta de

forma incidental. Ambos os litigantes são legitimados.

O depositário tem a obrigação de zelar pela coisa. Se vier promover a ação,

haverá carência de ação por falta de interesse(não há necessidade de ação

cautelar neste caso). É a única medida que tem natureza patrimonial.

6.2 - ENTREGA DE BENS DE USO PESSOAL

Visa garantir a entrega de bens pessoais do cônjuge e dos filhos. Poderá ser

proposta como preparatória ou incidental. São legitimados o cônjuge e os

filhos(representados/assistidos), cabendo fazer prova da condição dos bens. O

companheiro também é legitimado com base no poder geral de cautela.

Se proposta a medida e o requerido não contestar, terá natureza satisfativa e

não se submete ao prazo de 30 dias. Se proposta a medida e o requerido

apresentar contestação, terá natureza cautelar, tornando-se necessária a

propositura da ação principal.

6.3 - POSSE PROVISÓRIA DOS FILHOS

Objetiva estabelecer a guarda provisória dos filhos na pendência de ação de

separação litigiosa, divórcio, anulação ou nulidade de casamento e dissolução

de união estável. Busca atender os interesses do menor e não dos pais.

Poderá ser proposta de forma preparatória ou incidental. Os pais são

legitimados e o Ministério Público deve intervir. Poderá haver cumulação do

pedido de posse com o de regulamentação de visitas. Vencido o prazo de 30

dias sem propositura da ação principal, não se pode determinar, de pronto, o

retorno à condição anterior.

6.4 - AFASTAMENTO DO MENOR AUTORIZADO A CONTRAIR

CASAMENTO

Obter o afastamento do menor autorizado(judicialmente) a contrair núpcias

contra a vontade dos pais.

A ação principal é um procedimento de jurisdição voluntária de suprimento

judicial.

45

São legitimados o próprio menor(maior de 16 anos assistido por parente) e

ministério público ou defensoria pública.

Aplica-se, por analogia, também em situação de recusa de assentimento pelo

tutor. Caso o casamento não se verifique, a medida de autorização do

afastamento concedida ao menor perderá a eficácia.

O juiz, ao conceder a medida, deverá determinar o depósito do menor com

parente ou terceiro idôneo.

6.5 - DEPÓSITO DE MENORES

É uma proteção ao menor, por meio de seu depósito, entregando-o aos

cuidados de terceira pessoa, com o objetivo de resguarda-lo física e

moralmente daquele em cuja guarda se encontrava. Pode ser preparatória ou

incidental(no curso de ação de suspensão, destituição do poder familiar,

desconstituição de tutela, curatela e guarda). São legitimados o menor, algum

parente, o Ministério Público e a Defensoria Pública.

Aplica-se, por analogia, aos casos de abuso contra órfãos e interditos(tutela ou

curatela).

Se houver resistência na entrega do menor, poderá ser expedido mandado de

busca e apreensão para depósito do menor. O depósito poderá ser a feito a

parente, pessoa idônea ou instituição.

No interesse do bem estar do menor, a medida não perderá a eficácia se a

ação principal não for proposta no prazo de 30 dias.

6.6 - AFASTAMENTO DE UM DOS CÔNJUGES

Resguardar a integridade física e moral do requerente e/ou filhos, ou

legitimação de condição de afastamento. Pode ser preparatória ou incidental.

São legitimados os cônjuges e os companheiros(união estável).

A medida pode ser utilizada para evitar que o cônjuge ausente retorne. Pode

ser utilizada, também, para autorizar a saída de qualquer dos cônjuges. No

caso do afastamento do requerente a medida tem em vista a não

caracterização de abandono de lar.

O afastamento coercitivo é medida excepcional, que se efetiva pelo mandado

de afastamento, desde que provada sua necessidade. Como medida restritiva

de direitos, deve observar o prazo de 30 dias para propositura da ação

principal, sob pena de perda da eficácia.

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6.7 - GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS

Objetiva a tutela dos efeitos de processos que envolvam discussão do poder

familiar, a validade da nomeação de tutor ou curador ou a sua remoção. São

legitimados os pais, parentes próximos, o ministério público, a defensoria

pública ou mesmo terceiros.

Não se confunde guarda e educação dos filhos(art. 888, VII, CPC) com a posse

provisória dos filhos(Art. 888, III, CPC) porque na guarda e educação dos

filhos, a situação de fundo refere-se a ações em que se discute a guarda como

ação de destituição do poder familiar ou sua suspensão, já a posse provisória

dos filhos refere-se a situações que importem ação de separação judicial,

anulação de casamento ou dissolução de união estável.

6.8 - INTERDIÇÃO OU DEMOLIÇÃO DE PRÉDIO

Promover a interdição ou demolição de prédio para resguardar a saúde,

segurança ou interesse público. Pode ser proposta de forma preparatória ou

incidental. São legitimados as partes que litiguem sobre direito de vizinhança, o

ministério público(no interesse público) e terceiro que se sinta ameaçado.

Poderá ser proposta por pessoas jurídicas legitimadas para ação civil pública.

Para as medidas que impliquem imediata alteração de situação fática,

imputando supressão de direito, há necessidade de propositura da ação

principal em 30 dias.

47

7 – CONCLUSÃO

O processo cautelar busca garantir a efetividade do processo principal, ou seja,

tem o caráter acessório na busca de um resultado útil do processo principal. O

processo cautelar é garantidor da futura realização do direito substancial,

dirige-se ao fim de segurança e não de certeza, podendo o processo cautelar

ser proposto de forma preparatória(antes do processo principal) ou

incidental(no curso do processo).

Diante do trabalho monográfico, podemos constatar que o processo cautelar

tem características próprias, são elas: instrumentalidade hipotética,

provisoriedade, fungibilidade e revogabilidade. A instrumentalidade reside no

fato de que o processo cautelar serve para garantir a efetividade do processo

principal, ou seja, é um instrumento para a realização do direito no processo

principal.

A provisoriedade encontra amparo no fato de que as cautelares existirão até

que não ocorra mais a situação de perigo ou a prestação jurisdicional tenha

sido entregue.

O requisito da fungibilidade consiste no fato de o juiz conceder a medida

cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte,

podendo ser substituída pela prestação de caução ou outra garantia menos

gravosa para o requerido.

As cautelares tem requisitos específicos, quais sejam, fumus boni iuris e

periculum in mora.

As medidas cautelares podem ser concedidas com base no poder geral de

cautela do Juiz previsto no art. 798 do Código de Processo Civil, ou seja, tais

medidas só podem ser concedidas se as medidas típicas se mostrarem

inadequadas ou insuficientes para garantir a realização do direito no processo

principal.

É bom lembrar que as medidas cautelares podem ser concedidas ex officio,

não necessitando de requerimento da parte. Entretanto, tais medidas só podem

ser concedidas incidentalmente sob pena de ferir o princípio da inércia

jurisdicional.

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Tratando das medicas cautelares típicas, temos o arresto que serve para

garantir a execução por quantia certa, com o arresto de bens. O arresto será

extinto com o pagamento, novação ou transação.

O seqüestro visa assegurar a efetividade de futura execução para entrega de

coisa certa, buscando a apreensão de bem determinado.

A caução visa assegurar a garantia do cumprimento de uma obrigação, ou

seja, a garantia se dá com a apresentação de um fiador idôneo ou de

oferecimento de bens ao juízo.

Tratando-se de busca e apreensão, podemos dizer que tal medida é um único

ato processual que visa buscar o bem e apreende-lo.

A finalidade da ação de exibição é uma coisa ou documento seja apresentado

em juízo para fins de constituição de prova, asseguração de prova e exercício

do direito de fiscalizar ou conhecer objeto em poder de terceiros, não se

confundindo com a busca e apreensão porque na exibição o requerido não

perde a posse do bem, apenas o exibe, enquanto na busca e apreensão o

requerido perde a posse.

A produção antecipada de provas visa assegurar a futura realização de provas,

tendo natureza de efetividade de um direito processual.

O arrolamento de bens consiste na apreensão, listagem e depósito de bens

sobre posse de outrem, tendo por finalidade a sua conservação. Quando não

se sabe o estado e quais são os bens, a ação correta é o arrolamento e não a

busca e apreensão. A diferença é, portanto, se a coisa é ou não determinada.

A Justificação visa documentar, por meio de oitiva de testemunhas, a

existência de algum fato ou relação jurídica, podendo ou não ser utilizada em

processo futuro.

Assim, depois do estudo realizado, podemos afirmar que o processo cautelar

não tem o caráter satisfativo, ou seja, ele é uma garantia para a realização do

direito em outro processo chamado principal.

É imperioso ressaltar que diante da demora em receber a prestação

jurisdicional, o que se pode tornar uma profunda, irreparável e irreversível

injustiça, é que se tem o fundamento da tutela cautelar, ou seja, garantir a

efetividade do processo principal.

É certo que ficou demonstrado, de forma relevante, a importância do processo

cautelar para o processo principal.

49

Não se buscou no presente trabalho monográfico, a inovação de teses,

discussões doutrinárias e jurisprudenciais profundas, buscou com ênfase a

demonstração de cada medida cautelar, com suas características, diferenças e

peculiaridades, demonstrando a relevância do tema para a efetividade do

processo nos dias atuais.

50

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