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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
OS CRIMES ELENCADOS NA LEI DE LICITAÇÃO PÚBLICA
Por: Alcione Silva Quintas
Orientadora
Profª. Ana Paula Ribeiro
Rio de Janeiro
2010
2
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
OS CRIMES ELENCADOS NA LEI DE LICITAÇÃO PÚBLICA
Apresentação de monografia à Universidade
Cândido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Gestão Pública
Por: Alcione Silva Quintas
3
AGRADECIMENTOS
Á Deus, por me permitir a realizar mais
esta conquista. Ao corpo docente do
Instituto A Vez do Mestre, aos colegas
de turma que direta e indiretamente
contribuíram para a elaboração desse
trabalho.
4
DEDICATÓRIA
A minha querida Mãe ao meu filho e ao
meu marido que me incentivaram nos
estudos com paciência, compreensão,
dedicação e motivação.
5
RESUMO
A importância para o estudo do presente tema é em razão da
aplicabilidade do erário público pela Administração Pública em prol do
atendimento ao interesse da coletividade e da grande mudança em moralizar
as compras públicas.
Sua relevância se dá no estudo das condutas ilícitas praticadas
na licitação pública, tanto pelos servidores públicos quanto pelos licitantes.
Aplicando-se subsidiariamente as regras do Código Penal e do Código de
Processo Penal.
Ademais, a Administração Pública se sujeita a um regime jurídico
próprio composto de normas e princípios próprios, contudo sem excluir do
judiciário apreciação de eventuais condutas tipificadas como crime, as quais
estarão sujeitas a aplicação de penas. Gerando com isso um controle de seus
atos e atitudes em detrimento ao erário público primando pela moralidade
administrativa.
6
METODOLOGIA
O presente trabalho tem natureza doutrinária e documental,
baseando-se em pesquisas bibliográficas nos campos do conhecimento do
Direito Administrativo, do Direito Constitucional, do Direito Penal e Processo
Penal. Bem como leitura de revistas, jornais e fóruns pertinentes ao assunto.
Não obstante, ao estudo da lei 8.666/93 além de casos concretos
julgados pelos Tribunais de Justiça.
7
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................... 09
CAPÍTULO 1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE LICITAÇÃO
PÚBLICA ............................................................................................... 10
1.1. Conceito de licitação pública ........................................................... 10
1.2. Princípios da licitação pública ......................................................... 11
1.2.1. Princípio da Isonomia .................................................................. 11
1.2.2. Princípio da Legalidade ............................................................... 12
1.2.3. Princípio da Impessoalidade ........................................................ 13
1.2.4. Princípio da Moralidade ............................................................... 14
1.2.5. Princípio da Publicidade ............................................................... 14
1.2.6. Princípio da Eficiência .................................................................. 14
1.2.7. Princípio da Probidade Administrativa .......................................... 15
1.2.8. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório .................. 15
1.2.9. Princípio do Julgamento Objetivo ................................................. 16
1.3. Modalidades de licitação pública ..................................................... 16
1.3.1. Concorrência ............................................................................... 17
1.3.2. Tomada de Preço ........................................................................ 18
1.3.3. Convite ........................................................................................ 19
1.3.4. Concurso ..................................................................................... 20
1.3.5. Leilão .......................................................................................... 21
1.3.6. Exceções à regra de licitação pública ........................................... 22
1.3.7. Pregão ......................................................................................... 23
8
CAPÍTULO 2 – OS CRIMES ELENCADOS NA LEI DE LICITAÇÃO
PÚBLICA ............................................................................................... 29
2.1. O crime do artigo 89 ....................................................................... 30
2.1.1. Jurisprudência ............................................................................. 31
2.2. O crime do artigo 90 ....................................................................... 31
2.2.1. Jurisprudência ............................................................................. 32
2.3. O crime do artigo 91 ....................................................................... 32
2.4. O crime do artigo 92 ....................................................................... 33
2.4.1. Jurisprudência ............................................................................. 34
2.5. O crime do artigo 93 ....................................................................... 34
2.5.1. Jurisprudência ............................................................................. 34
2.6. O crime do artigo 94 ....................................................................... 35
2.7. O crime do artigo 95 ....................................................................... 35
2.8. O crime do artigo 96 ....................................................................... 36
2.9. O crime do artigo 97 ....................................................................... 37
2.10. O crime do artigo 98 ..................................................................... 37
2.11. Análise do artigo 99 ...................................................................... 37
CAPÍTULO 3 – PROCESSO E PROCEDIMENTO JUDICIAL DOS
CRIMES ELENCADOS NA LEI DE LICITAÇÃO PÚBLICA ...................... 39
3.1. Da Ação Penal ................................................................................ 39
3.2. Da Citação ...................................................................................... 41
3.3. Da Sentença ................................................................................... 42
3.4. Do Processamento ......................................................................... 43
CONCLUSÃO ........................................................................................ 44
BIBLIOGRAFIA ...................................................................................... 45
9
INTRODUÇÃO
A tipificação de crime e suas penalidades não se acham apenas
inseridas no Código Penal. Leis extravagantes contém normas incriminadoras
que também tipificam condutas ilícitas.
Assim, essas leis que por suas naturezas específicas requerem
tratamento exclusivo, regram o procedimento judicial a ser utilizado no
julgamento do crime cometido.
A Administração Pública se sujeita a um ordenamento próprio
composto de normas e princípios em conformidade com a Constituição
Federal. Em especial à Lei de Licitações, a Administração Pública tem o dever
de autotutela diante do procedimento licitatório e deverá impor sanções a todos
que direta ou indiretamente pratiquem condutas antijurídicas.
Contudo, os procedimentos licitatórios eivados de omissões,
vícios e ilegalidades, sujeitam-se às penalidades e os agentes que participaram
destas irregularidades responderão por seus atos conforme previsto na Lei de
Licitações.
Percebe-se que a intenção do Legislador é combater com rigor
diversas formas de criminalidades, em especial o crime de Lesa-Estado, em
detrimento do erário público, prejudicando o atendimento das necessidades
públicas. Nota-se que essas formas de delitos estão proliferando de forma
assustadora e são responsáveis por danos imensos em toda uma coletividade.
Um dos maiores desafios é combater os crimes que dilapidam os
cofres públicos. Entretanto, sofisticadas estratégias estão sendo implantadas
para minimizarem as manobras prejudiciais ao interesse público. Como a
implantação dos pregões eletrônicos.
Cabe ao Poder Público fazer valer o princípio da moralidade e
eficiência no atendimento das necessidades da coletividade, no que tange ao
10 procedimento licitatório, evitando que em razão do comportamento de maus
agentes e de licitantes prejudiquem e ocasionem danos à sociedade.
CAPÍTULO 1 – CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE
LICITAÇÃO PÚBLICA
Licitação Pública é a forma utilizada pela Administração Pública
para contratar serviços, adquirir bens e realizar obras para atendimento das
necessidades da sociedade, porem deve obedecer um procedimento legal
conforme preceitua a Constituição Federal de 1988 no seu art. 37, inciso XXI.
Toda licitação é realizada com base em aspectos legais e
técnicos, pertinentes a Lei nº 8.666/93. Pois há fases que precisam ser
seguidas para dar legitimidade ao processo ético, que necessita atender aos
princípios da Administração Pública.
O objetivo da licitação pública é selecionar, entre as propostas
ofertadas pelos particulares, que pretendem oferecer serviços ou bens ao
Estado, a que mais atenda aos interesses do erário público.
1.1– Conceito de Licitação Pública.
Consiste em uma série de atos sucessivos e coordenados,
voltados, de um lado para atender ao interesse público, pela escolha do
negócio mais vantajoso para as entidades governamentais e, de outro, para
garantir aos administrados a oportunidade de disputar entre si a participação
em contratações que as pessoas administrativas entendam realizar com os
particulares.
Define Hely Lopes Meirelles 1 que:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o
contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se
através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a
11
todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade
nos negócios administrativos.
Conforme José dos Santos Carvalho Filho, licitação 2 é:
O procedimento administrativo vinculado por meio do qual os
entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados
selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários
interessados com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a
obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Significa que é o meio formal pelo qual a Administração Pública
deve convocar, mediante edital, empresas que estejam interessadas a oferecer
bens e serviços.
A competência para legislar sobre licitação assiste às quatro
ordens de pessoas jurídicas de capacidade política (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios), competindo à União a edição de normas gerais sobre o
assunto.
1.2 – Princípios da Licitação Pública.
O procedimento licitatório sujeita-se a determinados princípios
elencados na Constituição Federal em seu art. 37, caput, e do art. 3ª da Lei
8.666/93, isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
eficiência da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento
convocatório, do julgamento objetivo e correlatos.
Devem ser aplicados a todos que, direta ou indiretamente, lidem
com dinheiro público, sob pena de, em caso de inobservância, serem
devidamente responsabilizados civil, administrativa e penalmente, dependendo
do grau de agressão ao patrimônio público.
1.2.1 – Princípio da Isonomia.
Princípio de extrema importância para a licitação pública, significa,
que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir
12 em igualdade de condições, sem que a nenhum se ofereça vantagem não
extensiva a outro.
E a própria Lei das Licitações que traz em seu bojo dispositivos
que vedam a prática de atos atentatórios à igualdade entre os competidores, à
medida em que veda aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar,
nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam
ou frustem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções
em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer
outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do
contrato” (art. 3º, parágrafo 1º, I), ou mesmo estabeleça “tratamento
diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou
qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras” (art. 3º, parágrafo 1º,
II).
1.2.2 – Princípio da Legalidade.
Nos procedimentos licitatórios, o administrador ou gestor público
está jungido à letra da lei para poder atuar. Seu facere ou non facere decorre
da vontade expressa do Estado manifestada por lei.
O que não ocorre com o particular, pois disciplina a Constituição
em seu art. 5º “ ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei.”, trata-se, in casu, de norma-princípio voltada
exclusivamente para o particular, recebendo a denominação de princípio da
autonomia da vontade. Ao particular é possível fazer ou deixar de fazer tudo
aquilo que a lei não vedar. Se não há lei proibitiva, portanto, permite-se
qualquer forma de atuação, positiva ou negativa, sob pena de, aquele que
inferir, responder, no mínimo, por constrangimento ilegal.
Na prática a Administração Pública deve observar todas as etapas
descritas em lei para a escolha da proposta mais vantajosa. Não há liberdade
nem vontade pessoal, só é permitido fazer o que a lei autorizar.
13
Como conseqüência da anulação de licitação, por motivo de
ilegalidade, estabelece a Lei 8666/93, em seu art. 49, parágrafo 1º que não é
gerado, em desfavor do Estado, o dever de indenizar. A única exceção a esta
regra é no caso de a nulidade surgir apenas no contrato administrativo, ocasião
que não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo
que houver executado até a data em que a anulação for declarada.
1.2.3 – Princípio da Impessoalidade.
Esse princípio obriga a Administração a observar nas suas
decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a
discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da
licitação.
Conforme os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello 3:
O princípio da impessoalidade encarece a proscrição de
quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando
o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes
tratados com absolutamente neutralidade. Tal princípio não é senão
uma forma de designar o princípio da igualdade de todos perante a
Administração.
Para Celso Ribeiro Bastos 4,
“toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação
para abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de
abarcar uma outra naturalmente inclusa no modelo legal, a
Administração está desviando da trilha da legalidade.”
É neste desvio, portanto, que verifica-se, no mais das vezes, a
impessoalidade na conduta do gestor público.
14
1.2.4 – Princípio da Moralidade.
A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além
de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras de boa
administração.
A moralidade deve ser vista como atributo ínsito e necessário à
atuação de qualquer pessoa que lide com verba pública. A lei não faz nascer a
moral; esta preexiste e é inerente ao caráter de cada um. Contudo, até se
entende essa necessidade do constituinte, diante do quadro político brasileiro,
sempre as voltas com escândalos envolvendo o erário público.
1.2.5 – Princípio da Publicidade.
A publicidade dos atos da Administração, no campo da licitação
pública, é de tremenda importância para os concorrentes, pois dá-se a eles a
certeza do que está ocorrendo nas diversas etapas do processo, bem como
possibilita de elaborar seus planejamentos e recursos administrativos em caso
de descontentamento com alguma decisão que venha a ser tomada pela
comissão de licitação, ou mesmo se houver alguma irregularidade ou
ilegalidade no certame. Por outro lado, confere à Administração a certeza de
que a competitividade restará garantida, para a seleção da proposta mais
vantajosa. É a transparência administrativa para os licitantes e para a
coletividade.
1.2.6 – Princípio da Eficiência.
A eficiência é, na expressão sintética de Carvalho Simas 5, o
“dever de boa administração.”
15
De fato, a eficiência pressupõe a realização das atribuições com
máxima presteza (rapidez e prontidão), com qualidade perfeita e de forma
proficiente. A eficiência há de ser compreendida tanto qualitativa como
quantitativamente, ou seja, a Administração há de atender e servir a todos com
elevada qualidade e se organizar para uma produção de volume quantitativo.
1.2.7 – Princípio da Probidade Administrativa.
Conforme ensinamentos de Carvalho Filho 6, “ a probidade tem o
sentido de honestidade, boa fé, moralidade por parte dos administradores. Na
verdade, o exercício honrado, honesto, probo da função pública leva à
confiança que o cidadão comum deve ter em seus dirigentes.”
Esse princípio sujeita a licitação a padrões de moralidade, no que
se inclui, evidentemente não só a correção defensiva dos interesses de quem
promove, mas também as exigências de lealdade e boa fé entre a
administração e licitantes. Caso esses padrões não sejam observados, o
administrador é desqualificado para o cargo que exerce, ensejando até
nulidade de seus atos.
1.2.8 – Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.
O objeto da licitação deve ser definido e estabelecer regras
precisas, disciplinando a participação dos interessados e, principalmente o
julgamento das propostas. São requisitos fundamentais, cujo desatendimento
descaracteriza e invalida a licitação.
Justifica-se o porquê de o edital ser vinculante, tanto para a
Administração quanto para os competidores. A vinculação ao edital é princípio
básico de toda licitação.
16
A vinculação ao instrumento convocatório é a garantia do
administrador e dos administrados. Significa dizer que, as regras traçadas para
o procedimento devem ser fielmente observadas por todos, sob pena de tornar
o procedimento inválido e suscetível de correção na via administrativa ou
judicial.
Este é o princípio que obriga a Administração Pública observar e
respeitar todas as regras já estipuladas para o certame que é de estrema
importância. A licitação deve seguir rigorosamente as regras previamente
definidas no instrumento convocatório, seja na forma de Carta Convite ou
Edital.
O edital é a lei interna da licitação, e como tal, vincula aos seus
termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu. Uma vez
estabelecidas as regras de licitação não há como deixá-las de segui-las, tanto
a Administração Pública como os participantes do certame.
1.2.9 – Princípio do Julgamento Objetivo.
O princípio do julgamento objetivo é corolário do princípio da
vinculação ao instrumento convocatório.
Infere-se, do exposto acima, que a decisão no procedimento
licitatório não poderá ser subjetiva, totalmente discricionária, nem pouco com
justificativa obscura. Quando a Administração decide pela licitação, ela o faz
porque com certeza pode julgar e escolher a proposta mais vantajosa através
de critérios lógicos e objetivos.
1.3 – Modalidades de Licitação Pública.
Modalidade de licitação é a forma específica de conduzir o
procedimento licitatório, a partir de critérios definidos em lei. O valor estimado
17 para contratação é o principal fator para a escolha da modalidade de licitação,
exceto quanto se trata de pregão, que não está limitado a valores.
A Lei 8.666/93 prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades com
características próprias, destinados a determinados tipos de contratação. E
com o advento da Lei 10.520/02 surge outra modalidade de licitação que é o
pregão.
1.3.1 – Concorrência.
A concorrência é a modalidade de licitação prevista no artigo 22,
inciso I da Lei 8.666/93, que se realiza, com ampla publicidade, para assegurar
a participação de quaisquer interessados que preencham os requisitos
previstos no edital convocatório.
Para obras e serviços de engenharia cujo o valor da estimativa
seja acima de R$ 1.500.000,00 e compras e serviços cujo o valor da estimativa
seja acima de R$ 650.000,00, utiliza-se a concorrência.
Configura-se como a espécie apropriada para os contratos de
grande vulto, grande valor, não se exigindo registro prévio ou cadastro dos
interessados, cumprindo que satisfaçam as condições prescritas em edital, que
deve ser publicado com, no mínimo, trinta dias de intervalo entre a publicação e
o recebimento das propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com
os tipos, como os de menor preço, técnica e preço e melhor técnica, esse
intervalo mínimo é dilatado para quarenta e cinco dias.
Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrência é a
modalidade obrigatória em razão de determinados limites, que por sua vez se
sujeitam a revisões periódicas. Contudo, independentemente do valor, a lei
prevê que a modalidade concorrência deve ser adotada nos seguintes casos:
a) compra de bens imóveis; b) alienações de bens imóveis para as quais não
tenha sido adotada a modalidade leilão; c) concessões de direito real de uso,
serviço ou obra pública; d) licitações internacionais.
18
1.3.2 – Tomada de preços.
Conforme prevê a Lei das Licitações Públicas no artigo 22, inciso
II, a tomada de preços é a modalidade de licitação realizada entre
interessados previamente cadastrados ou que preencham os requisitos para
cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das
propostas, observada a necessária qualificação. É a licitação para contratos
de valor estimado imediatamente inferior ao estabelecido para a concorrência.
Para obras e serviços de engenharia cujo o valor da estimativa
seja até R$ 1.500.000,00 e compras e serviços cujo o valor da estimativa seja
até R$ 650.000,00, utiliza-se a tomada de preços.
De modo sensível, a lei alterou a configuração da tomada de
preços. Sob o Decreto-Lei n.º 2300, de 1986, somente podiam participar
aqueles regularmente inscritos no cadastro do órgão licitante. A nova lei
determinou a possibilidade de participação também dos interessados que
atendam às condições até três dias antes do recebimento das propostas, o que
tem dado margem a controvérsias e disputas infindáveis e, mesmo, insolúveis.
Tem por finalidade tornar a licitação mais sumária e rápida. O
objeto evidente da alteração que a nova lei introduziu foi o de abrir as portas
para um maior número de licitantes. Entretanto, não resta dúvida que o
procedimento da tomada de preços acaba por se tornar tão complexo quanto o
da concorrência. A vantagem que havia na legislação anterior é que a
comissão limitava-se a examinar os certificados de registro cadastral, o que já
não pode ocorrer sob a nova lei, pois, havendo licitantes fora do cadastro, a
comissão de licitação terá que examinar toda a documentação para a
qualificação.
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A tomada de preços é admissível nas contratações de obras,
serviços e compras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei e corrigidos
por ato administrativo competente. A grande característica dessa modalidade,
que a distingue da concorrência é a existência de habilitação prévia dos
licitantes, através dos registros cadastrais. Esses cadastros são registros dos
fornecedores de bens, executores de obras e serviços que ali se inscreveram,
mantidos por órgãos e entidades administrativas que freqüentemente realizam
licitações.
Deverá correr, na tomada de preços, um prazo de 15 dias, no
mínimo, entre a publicação e a data fixada para o recebimento das
propostas. Contudo, caso o certame seja julgado na conformidade dos
"tipos", ou seja, pelos critérios de "melhor técnica" ou de "técnica e preço", o
prazo será de, pelo menos, 30 dias, sendo a contagem feita da mesma
forma que na concorrência.
1.3.3 – Convite.
O convite é a modalidade de licitação prevista no artigo 22, inciso
III da Lei 8.666/93, entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a
seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade
administrativa.
Para obras e serviços de engenharia cujo o valor da estimativa
seja até R$ 150.000,00, e compras e serviços cujo o valor da estimativa seja
até R$ 80.000,00, utiliza-se o convite.
O convite é, dentre todas as modalidades de licitação, a mais
simples, sendo adequada a pequenas contratações, cujo objeto não contenha
maiores complexidades, ou seja de pequeno valor. É a única modalidade de
licitação que não exige publicação de edital, já que a convocação é feita por
20 escrito, obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias úteis, por meio da
carta-convite.
Em princípio, o convite deverá contar com, no mínimo, três
licitantes qualificados, ou seja, em condições de contratar. O Tribunal de
Contas da União já decidiu inclusive que, não se obtendo esse número legal de
propostas, impõe-se a repetição do ato, convocando-se outros possíveis
interessados, a fim de garantir a legitimidade do certame.
A abertura de envelopes é feita em ato público, no dia, hora e
local especificados na carta-convite. O julgamento é feito por uma comissão ou
servidor designado pela autoridade administrativa.
1.3.4 – Concurso.
O concurso é a modalidade de licitação encontrada no artigo 22,
inciso IV da Lei 8.666/93, entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou
remuneração aos vencedores, segundo critérios constantes de edital publicado
na imprensa oficial. É comum ser utilizado na seleção de projetos, onde se
busca a melhor técnica, e não o menor preço.
O concurso deve ser anunciado com ampla divulgação pela
imprensa oficial e particular, através de edital, publicado com uma
antecedência mínima legal de 45 dias para a realização do evento. A
qualificação exigida aos participantes será estabelecida por um regulamento
próprio do concurso, que conterá também as diretrizes e a forma de
apresentação do trabalho, bem como as condições de realização e os prêmios
a serem concedidos.
O julgamento é feito por uma comissão especial, integrada por
pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sejam
ou não servidores públicos. Esse julgamento será realizado com base nos
critérios fixados pelo regulamento do concurso.
21
O pagamento do prêmio ou da remuneração é condicionado à
cessão, por parte do autor do projeto, dos direitos a ele relativos, a fim de que a
Administração possa utilizá-lo de acordo com o prescrito no regulamento ou no
ajuste para sua elaboração.
Finaliza-se, portanto, o concurso com a classificação dos
trabalhos e o pagamento do prêmio ou da remuneração, não sendo conferido
qualquer direito a contrato com a Administração. Já a execução do projeto
escolhido será, de outra forma, objeto de outra licitação, revestida de outra
modalidade(concorrência, tomada de preços ou convite), vedada a participação
do autor como licitante.
1.3.5 – Leilão.
O leilão é a modalidade de licitação elencada no artigo 22, inciso
V da Lei 8.666/93, entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou ainda para a alienação de bens imóveis cuja aquisição haja
derivado de procedimento judicial ou de dação em pagamento.
Pode-se verificar a ocorrência de dois tipos de leilão, que são o
comum e o administrativo. O leilão comum, que é privativo do leiloeiro oficial, é
regido pela legislação federal pertinente, podendo a Administração estabelecer
as condições específicas. Já o leilão administrativo é feito por servidor público.
Antes do leilão, devem os bens ser previamente avaliados,
constando no edital o preço mínimo a ser ofertado. Indispensável se faz ainda
que o edital descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificação. Deve,
além disso, indicar o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte
dos interessados. O dia, horário e local do pregão são especificados também
pelo instrumento convocatório.
22
Para o leilão, não se exige qualquer tipo de habilitação prévia dos
licitantes, tendo em vista que a venda é feita à vista ou em curto prazo. Admite-
se, entretanto, a exigência, quando o pagamento não for todo à vista, de um
depósito percentual do preço, servindo como garantia.
Os lances no leilão deverão ser verbais, configurando uma
disputa pública entre os ofertantes, enquanto durar o pregão. Aquele que, ao
final, oferecer maior lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente,
arremata o objeto da licitação.
1.3.6 – Exceções à regra de Licitação Pública.
Não obstante a regra de licitar, a Lei das Licitações 8.666/93
prevê hipóteses em que a Administração, desde que preenchidos alguns
requisitos essenciais, possa dispensar ou até mesmo considerar inexigível a
licitação. Os artigos 17, 24 e 25 estabelecem os casos em que a licitação é
dispensável ou inexigível.
Têm-se três diferentes modalidades de contratação direta:
licitação dispensada, licitação dispensável e inexigibilidade de licitação.
Embora tratadas com nomenclaturas diferentes, alguns
doutrinadores afirmam não haver distinção entre essas duas primeiras
modalidades de contratação direta.
O princípio constitucional da licitação, como todas as regras
de Direito, não tem valor absoluto, devendo ser coordenado com os outros
princípios do mundo jurídico, e a supremacia do interesse público
fundamenta a exigência, como regra geral, de licitação prévia para
contratações da Administração Pública.
23
A criação desse instituto foi justificada pelo legislador pátrio
como uma tentativa de amparar os casos em que a licitação formalista seria
muito dispendiosa e causaria prejuízos ao Poder Púbico.
A Contratação Direta não significa inaplicação dos princípios
básicos que orientam a atuação administrativa, nem se caracteriza como
uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um
procedimento administrativo determinado para assegurar a prevalência dos
princípios fundamentais.
Com isso, autorizou-se à Administração a adotar outro
procedimento, onde as formalidades são suprimidas ou substituídas por
outras, surgindo a Contratação Direta.
Mas não se deve confundir contratação direta com ausência de
um procedimento administrativo. Toda contratação desse tipo exige
procedimento prévio com a observância de etapas e formalidades.
Assim, para que se chegue à conclusão da adoção de uma
contratação direta ou não, deve haver todo um conjunto de atos iniciais,
como solicitação de aquisição, previsão orçamentária, estudo da viabilidade
econômica etc, até que, após análise do caso, e tendo sempre em vista os
princípios da isonomia e supremacia do interesse público, se chegue a sua
adequação aos casos de dispensa ou inexigibilidade.
1.3.7 – Pregão.
A Medida Provisória n.º 2.026, de 04.05.2000, publicada do DOU
de 05. do mesmo mês, instituiu modalidade nova de licitação, a que chamou de
“pregão”, definindo-a como apropriada para a “aquisição de bens e serviços
comuns”.
Esta modalidade é aplicada para aquisição de bens e serviços
comuns, qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a
24 disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas escritas e lances
verbais, em sessão pública.
Os profissionais que militam, dentro ou fora da administração
Pública, com as licitações e contratações desta estavam na expectativa da
novidade desde que o governo federal, em fevereiro de 1997, fez veicular no
diário oficial, para receber sugestões, anteprojeto de lei que pretendia revogar
a legislação licitatória então vigente, substituindo-a integralmente.
O intuito do Pregão, como modalidade de licitação, no Brasil,
praticamente surgiu e desenvolveu-se no âmbito da ANATEL, em virtude de
previsão nos arts. 54, parágrafo único, 55 e 56 da Lei Geral de
Telecomunicações (Lei n.º 9.472, de 16 de Julho de 1997). O regulamento
federal de Contratação da ANATEL (Resolução nº 005/98) ampliou a disciplina
do tema, disciplinando-o de modo mais minucioso, como se pode observar
através dos arts. 7º a 13 de referido regulamento federal, modelo principal do
legislador federal.
O Artigo 21, da mesma Lei n.º 9.472/97, exclui expressamente,
para as permissões, concessões e autorizações do serviço de
telecomunicações, a aplicação das leis ns.º 8.666/93, 8.987/95 e 9.074/95,
colocando-se como texto único de regência da matéria, o que apareceu a
muitos inconstitucionais.
A Medida Provisória que instituiu a modalidade de licitação,
Pregão, para aquisição de bens e serviços no âmbito da União se deu, em
complementação a uma série de medidas simplificadoras.
Enfim, a Medida Provisória nº 2026/2000 que dispunha sobre o
pregão, foi transformada em lei nº 10.520/2002, pois por mais de dois anos o
pregão foi disciplinado pela via precária da Medida Provisória. Tendo a
25 referida Lei consagrada, na quase totalidade, a disciplina constante da MP
convertida, destacando apenas, duas alterações muito significativas;
a) Generalização da aplicação do pregão, para todas as órbitas
federativas;
b) O retorno ao modelo original do pregão no tocante á estrutura
procedimental;
Pelo sucinto histórico, observa-se que a modalidade de licitação
pregão passou a fazer parte do nosso ordenamento jurídico, objetivando
agilizar o certame licitatório e para se contratar por um menor preço, isto,
considerando o princípio da economicidade e eficiência na Administração
Pública.
A Lei 8.666/93, considerada como o “Estatuto” das licitações, não
foi revogada pela Lei n.º 10.520/2002. Continua a vigorar, tal como se apontará
a propósito do disposto no art. 9º, houve apenas uma redução do seu âmbito
de vigência, na medida em que inúmeros supostos de fato foram subordinados
à disciplina da Lei do Pregão.
Para Jorge Ulisses Jacoby Fernandes 7, o Pregão:
É uma nova modalidade de licitação pública (Carlos
Pinto Coelho Motta atribui a origem do pregão às Ordenações
Filipinas de 1592, como uma das primeiras práticas de licitações.) E
pode ser conceituado como o procedimento administrativo por meio
do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona
fornecedor ou prestador de serviço, visando a execução de objeto
comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública,
reduzir o valor da proposta por meio de lances verbais e sucessivos.
O pregão apresenta as seguintes características:
a) Limitação do uso a compras e serviços comuns.
O pregão, por definição legal, tem seu uso restrito a contração de
bens e serviços comuns. A própria Lei de Licitações no seu art. 1º, parágrafo
único define: “Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos
deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser
26 objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no
mercado.”
A norma é clara ao dispor sobre a restrição: só para bens e
serviços comuns é facultado o uso do pregão; para os demais, não-comuns, o
uso do pregão está implicitamente vedado;
b) Possibilidade de o Licitante Reduzir o Valor da Proposta.
Outra característica do pregão é a possibilidade de o licitante, no
curso da sessão pública e, no momento apropriado, reduzir o valor da proposta
de seu preço. Esta característica praticamente pode ser considerada para os
licitantes, como sendo a principal, pois nas regras de licitações convencionais,
o licitante poderia ser desclassificado do certame licitatório por motivo de sua
proposta apresentar um valor maior, mesmo que este, fosse muitas vezes de
cunho irrisório.
A oralidade é limitada ao preço e permanece mesmo depois de
encerrada a fase de lances, no momento em que pregoeiro e licitante devem
negociar a proposta, como será visto;
c) Inversão das fases de julgamento da habilitação e da proposta .
Esta característica para a administração é a de maior relevância,
pois a Comissão analisará apenas a documentação da proposta vencedora,
caso esta tenha algum problema, o vencedor subseqüente, com isto, seu
trabalho foi dinamizado de forma expressiva.
Com a inversão das fases de exame a Administração Pública
restringe o julgamento da habilitação, em tese, a uma habilitação: a do
vencedor, enquanto que anteriormente teria que analisar documentação de
habilitação de todos os licitantes inscritos no certame licitatório.
d) Redução dos Recursos a apenas um, que deve ser apresentado no
final do certame.
Também essencial esta característica do Pregão, é a
possibilidade de o licitante, no curso da sessão pública e, no momento
apropriado, reduzir o valor da sua proposta de preços;
27 e) Genérico.
Abrange qualquer tipo de objeto seja manufaturado,
industrializado, com funcionamento mecânico, elétrico, nacional, importado, de
elevado preço, pronto ou sob encomenda. Também abrange qualquer tipo de
serviço profissional, técnico ou especializado;
f) Dinâmico.
Pois depende de o mercado ser capaz de identificar
especificações usuais;
g) Relativo.
Pois depende do conhecimento do mercado e grau de capacidade
técnica dos seus agentes para identificar o objeto.
Um bem e serviço podem ser definidos ou não comum, quando há
possibilidade de definir seu padrão de desempenho ou qualidade, segundo
especificações usuais no mercado.
h) Objetivo
O governo quando instituiu a modalidade de licitação pregão,
tinha como objeto, ganho de agilidade e a redução dos gastos públicos.
O pregão surge como uma opção mais ágil, certamente destinado
á combater a constatada evasão dos órgãos e entidades públicas do poder
licitatório. Acerca de sua eficiência e funcionalidade nesse sentido, só o tempo
e a experiência se encarregarão da resposta.
A adoção do Pregão, e a implementação de sua forma eletrônica
viabilizaram um notável incentivo à competitividade e à ampliação da disputa
entre fornecedores, que passaram a dar uma maior credibilidade às
contratações públicas e aos certames licitatórios, eis que nesta modalidade se
reduz drasticamente as possibilidades de fraudes, conluios, conchavos, e todas
as demais meios escusos e fraudulentos que dantes eram levados à cabo por
servidores e fornecedores inescrupulosos.
O Pregão Eletrônico representa uma desejável aplicação do
princípio constitucional da eficiência, com a agilização e simplificação do
procedimento licitatório, através de uma inversão de fases que lhe propicia
28 maior e mais efetiva funcionalidade. Isto, na medida em que propicia, a todos
os participantes do certame, a oportunidade de verem examinada e discutida a
sua proposta, sem as prévias barreiras e delongas da habilitação.
O Pregão Eletrônico também é preponderante para o perfeito
atendimento do princípio da economicidade, uma vez, que viabiliza resultados
satisfatórios, com uma redução significativa dos valores das ofertas, além de
propiciar maior agilidade às contratações, que, em regra, ocorrem com maior
celeridade por meio da utilização de seu rito procedimental menos
burocratizado.
Mais informação e transparência nas licitações públicas são, sem
dúvida, a garantia perene do efetivo acesso e controle popular e do exercício
da cidadania.
A sociedade não tolera mais conviver com agentes e gestores
públicos irresponsáveis e hoje está cada vez mais consciente de que quem
arca com os prejuízos advindos do mau uso do dinheiro público é o próprio
cidadão, o contribuinte.
Dessa forma, resta evidenciada a importância desse
procedimento licitatório para a Administração Pública, como uma forma de
controlar as atividades do Administrador na gerência dos recursos públicos,
sempre tendo em mente os princípios imperiosos na atividade administrativa,
quais sejam: o da legalidade, moralidade, publicidade etc.
Quanto mais transparente e democrático for o sistema de
compras públicas, menos espaço haverá para a corrupção. O modelo
tradicional perpetuou na administração pública as negociatas para superfaturar
preços e direcionar as compras para fornecedores dispostos a corromper. Isso
ocorre por problemas inerentes ao sistema tradicional, que inexistem no
eletrônico.
29
CAPÍTULO 2 – OS CRIMES ELENCADOS NA LEI DE
LICITAÇÃO PÚBLICA
Muito embora existam regras legais para que a Administração
Pública atenda os interesses da sociedade realizando aquisições e
contratações através da licitação, por vezes, encontra-se prejudicada em razão
do comportamento de alguns agentes, bem como de licitantes e contratados
que agem de má-fé, com o intuito de se beneficiar em detrimento do interesse
público.
Após a constatação de alguma irregularidade, cabe a
Administração tomar as providencias cabíveis para coibir tais atitudes. Sejam
elas praticadas pelo servidor público ou pelo licitante.
Cabe ressaltar que, de acordo com o artigo 84 da lei de licitações,
servidor público é aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem
remuneração, cargo, função ou emprego público.
A Lei 8.666/93 em seu Capítulo IV, Seção III, consagra tutela
penal específica e ampla para ações praticadas em detrimento do certame
licitatório.
Comprovando-se a irregularidade no certame licitatório, cada
envolvido poderá responder administrativamente, civil e penalmente por seus
atos praticados.
30 Tais providencias são necessárias para que seja resguardado o
erário evitando-se malefícios econômicos da Administração Pública em
prejuízo do interesse público.
2.1– Crime do artigo 89.
Dispõe o artigo: Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
O intuito do legislador foi garantir a franqueza nas aquisições,
respeitando o princípio da moralidade administrativa na licitação.
Se consuma o crime quando o agente público contrata para
aquisições, realizações de obras ou serviços, adquiri ou loca imóvel sem a
necessária licitação, bem como se consuma a conduta deste artigo se o agente
não observar as formalidades relativas á dispensa (art. 24 da Lei 8.666/93) ou
à inexigibilidade (art. 25 da Lei 8.666/93).
Conforme entendimento de Diógenes Gasparini8, “o dispositivo
visa impedir que as hipóteses de dispensa da exigibilidade sejam alargadas.”
O sujeito ativo deste crime é o servidor público que não vier a
exigir a licitação, não se aceitando a modalidade culposa. Outrossim, também
incorrerá na mesma pena, quem concorrer para a consumação da ilegalidade e
beneficiar-se da dispensa ou inexigibilidade para contratar com a
Administração Pública.
31
O sujeito passivo do crime é a União, o Estado, o Distrito Federal,
o Município, a Autarquia, a Fundação, a Empresa Pública, a Sociedade de
Economia Mista e demais entidades controladas pela Administração Pública.
2.1.1– Jurisprudência.
Ementa
RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE (ART. 1º, XI, DO DL 201/67). DISPENSA OU INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO (ART. 89, DA LEI 8.666/67). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. "Não se vislumbra o alegado maltrato ao dispositivo de Lei Federal, visto que o v. acórdão alvejado não deixou de aplicar lei de caráter excepcional ou temporária, matéria tratada no art. 3º, do Código Penal, dito violado pelo recorrente. O Prefeito Municipal, como ordenador de despesas, não pode deixar de ser responsabilizado criminalmente, nos termos do art. 89, da Lei nº 8.666/93, quando burla a exigência de licitação, através de expedientes fraudulentos, como o fracionamento de despesa ou, ainda, quando frauda o próprio certame, com propostas contendo data anterior à do convite, condutas estas, ademais, diversas da descrita no art. 1º, XI, do Decreto-Lei nº 201/67, pelo que não há falar em bis in idem." Recurso não conhecido. STJ, Recurso Especial nº 504785 / PB, Relator(a): Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA Julgamento: 01/10/2003 Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicação: DJ 28.10.2003 p. 338 2.2– Crime do artigo 90.
Art. 90 Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
32
Visa resguardar também a moralidade administrativa e a lisura no
processo da licitação, ou seja, garantir a competitividade das licitações.
A consumação do crime se dá com o recurso utilizado pelo
concorrente para frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação.
A lei expressamente refere-se ao ajuste ou combinação. Ou seja,
concretiza-se quando vários licitantes arranjam acordo para determinar quem
irá ser o vencedor do certame.
O sujeito ativo deste crime poderá ser o concorrente bem como o
servidor público que intervir na licitação.
2.2.1– Jurisprudência.
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADES.NÃO-OCORRÊNCIA. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. "EMENDATIO LIBELLI". APLICABILIDADE. ART. 90 E 93 DA LEI Nº 8.666/93. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRESCRIÇÃO. 1. As supostas nulidades e obscuridades da sentença, tratam-se de divergência quanto aos fundamentos trazidos pelo magistrado, já tendo, inclusive, sido objeto de embargos, rejeitados, perante o juiz de 1ª grau. 2. Inexistência de cerceamento de defesa, considerando que o Ministério Público Federal legitimamente desistiu da oitiva de testemunha por ele arrolada, tendo sido homologada pelo juízo. 3. Pelo princípio da consunção, a norma definidora de um crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime. 4. Na espécie, o crime de fraude à licitação, por ser crime-fim, absorve o crime de uso de documento falso, crime-meio, porque a intenção dos agentes ao fazer o uso de documentos falsos era fraudar o procedimento licitatório, na etapa da habilitação, e vencer ao fim a competição. 5. Incidência do tipo penal do art. 93 da Lei nº 8.666/93 aos fatos delituosos nºs 01 e 02, descritos na denúncia, cuja materialidade e autoria encontram-se devidamente comprovadas pelas provas dos autos. 6. Reconhecida a incidência da prescrição retroativa, com a conseqüente extinção da punibilidade dos réus, em relação ao delito do art. 93 da Lei nº 8.666/93 (1º e 2º fatos delituosos), a teor do que dispõe o art. 107, IV, do CP. 7. Mantida a condenação pela prática da infração descrita no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (3ª fato delituoso). TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 52 PR 2005.04.01.000052-3
33 Relator(a): SALISE MONTEIRO SANCHOTENE Julgamento: 26/09/2006 Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA Publicação: DJ 22/11/2006 PÁGINA: 690 2.3– Crime do artigo 91.
Art. 91 Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: Pena detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Assemelha-se com o crime contido no Art. 321 do Código Penal
(Advocacia Administrativa). Diferencia-se o Art. 91 da lei de licitações por ser
mais específico, referindo-se diretamente à licitação. Visa garantir a
imparcialidade dos servidores públicos no exercício de suas funções,
garantindo o bom funcionamento da Administração pública.
O sujeito ativo deste crime é o servidor público, que de certa
maneira, patrocina direta ou indiretamente a defesa, incentivando a criação de
condições para a vitória de um certo interesse privado.
A redação do Art. 91 é muito criticada pela doutrina,
especialmente pela dificuldade de exigir do servidor público a consciência que
a licitação ou o contrato virá a ser invalidado por decreto ou pelo Poder
Judiciário.
2.4– Crime do artigo 92.
Art. 92 Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
34
obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
Resguarda o princípio da moral administrativa, em especial a
tutela dos contratos administrativos, que deverão ser cumpridos e executados
como foram celebrados.
O sujeito ativo é o servidor público, entretanto no parágrafo único
estende a punição ao particular beneficiado pela irregularidade, desde que
tenha concorrido para a consumação da ilegalidade.
Configura crime quando se verifica uma modificação contratual,
que venha a ser vantajosa ao adjudicatário, ou quando ocorrer o pagamento
antecipado da fatura.
2.4.1– Jurisprudência.
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. LEI 8.666/93, ART. 92. FRAUDE À LICITAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTUM PENALÓGICO REDUZIDO. I - Crime de fraude à licitação suficientemente comprovado em todos os seus elementos, conforme tipificação prevista no art. 92 da Lei nº 8.666/93. II - Incabível a aplicação da agravante prevista no art. 29 do CP que deve ser excluída da condenação, pois o réu não quis participar de crime mais ou menos grave. III - Apelação dos réus parcialmente providas. TRF1 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR 586 AM 1998.32.00.000586-1 Relator(a): DESEMBARGADOR FEDERAL CÂNDIDO RIBEIRO Julgamento: 09/08/2005 Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Publicação: 19/08/2005 DJ p.22
2.5– Crime do artigo 93.
Art. 93 Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Assemelha-se com a modalidade criminosa contida no artigo 335
do Código Penal (Impedimento, perturbação ou fraude de concorrência).
35 Porém, o dispositivo da lei penal refere-se a “concorrência pública” e o art. 93
da Lei de Licitações refere-se a “qualquer ato de procedimento licitatório”.
O sujeito ativo deste crime poderá ser qualquer pessoa, inclusive
o servidor público..
2.5.1– Jurisprudência.
Ementa
PENAL. ART. 93. LEI 8.666/93. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. USO DE DOCUMENTO FALSO. ART. 304 CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. EMENDATIO LIBELLI, APLICAÇÃO "EX OFFICIO". 1. Os delitos tipificados nos arts. 297, 301 e 304 do CP (falsificação de documento público, certidão ou atestado falso e uso de documento falso), na espécie de crime de fraude em licitação, são alcançados e absorvidos pelo artigo 93 da Lei 8.666.93, sob a égide do princípio da especialidade (lei especial prevalece sobre a geral). 2. É cabível a emendatio libelli em segundo grau, independentemente de pedido específico. 3. Recursos do Ministério Público Federal e da defesa não providos. Acórdão Nº 1998.01.00.050440-0 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 26 Março 2007 Apelação Criminal Magistrado Responsável: Desembargador Federal Tourinho Neto
2.6– Crime do artigo 94.
Art. 94 Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa
Visa garantir a imparcialidade e a lisura nos procedimentos
licitatórios, para que ocorra o bom funcionamento da Administração Pública.
O sujeito ativo é o servidor público. Entretanto, a conduta de
possibilitar a terceiro o devassamento do sigilo, também possibilita o
envolvimento de particulares neste crime.
Configura quando o servidor público que tem a responsabilidade
de guardar as propostas apresentadas, viola tal sigilo, caracterizando uma
36 espécie de violação de segredo funcional. Ocorre também se o servidor facilitar
o devassamento a outrem.
2.7– Crime do artigo 95.
Art. 95 Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão da vantagem oferecida.
Estava descrito de forma idêntica na parte final do artigo 355 do
Código Penal, que foi revogado pelos Arts. 93 e 95 da Lei de Licitações.
Qualquer pessoa poderá ser sujeito ativo deste crime.
Se consuma com o emprego da violência física contra o licitante,
ou grave ameaça, ou com a oferta da vantagem. Basta a tentativa de
afastamento do licitante para que se realiza o crime.
2.8– Crime do artigo 96.
Art. 96 Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços; II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.
Configura-se fraude à finalidade da licitação que é a seleção de
proposta mais vantajosa para a Administração Pública.
O sujeito ativo é qualquer pessoa que participar de procedimento
licitatório ou de contratação direta.
Em todas as modalidades dos incisos, tem que ter prejuízo para a
Fazenda Pública, por expressão do caput do artigo. Por esta razão, o crime
37 consuma-se com a efetivação do prejuízo, que se apresenta no pagamento da
fatura.
2.9– Crime do artigo 97.
Art. 97 Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou a contratar com a Administração.
Visa garantir a moralidade da Administração Pública, onde esta
não deverá ter como empresa ou profissional declarado inidôneo, ou com eles
contratar.
Configura crime, com a permissão do licitante inidôneo na
licitação, ou com a celebração do contrato, da carta-contrato, da nota de
empenho de despesa, da autorização de compra ou da ordem de execução de
serviço com sujeito inidôneo.
O sujeito ativo é o servidor público. Quanto ao parágrafo único, o
sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa.
2.10– Crime do artigo 98.
Art. 98 Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Os órgãos da Administração Pública que realizam licitações
deverão manter registros cadastrais para efeito de habilitação, segundo ao Art.
34 da lei de Licitações. O Art. 98 busca a regularidade e a eficiência da
Administração pública, em que o interesse é a obtenção de um maior número
de concorrentes para selecionar a proposta mais vantajosa.
O sujeito ativo deste crime é o servidor público.
38
2.11– Análise do artigo 99.
Art. 99 A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.
A pena pecuniária deverá ser proporcional à vantagem indevida.
Entretanto, por não haver uma certeza ao se estipular o valor da sanção
pecuniária a mesma passa a perder o valor de sanção por excelência, pois se
mostra inviável, já que a certeza é um caráter indispensável do Direito Penal.
O produto da arrecadação reverterá à Fazenda Pública lesada.
39 CAPÍTULO 3 – PROCESSO E PROCEDIMENTO
JUDICIAL DOS CRIMES ELENCADOS NA LEI DE
LICITAÇÃO PÚBLICA
3.1– Da Ação Penal.
Dispõe o artigo 100: Art. 100. Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la.
É ação penal pública incondicionada, pois o exercício não se
subordina a qualquer requisito. Ou seja, não depende de prévia manifestação
de qualquer pessoa para ser iniciada. O titular desta ação é o Ministério Público
que tem o dever de promovê-la.
A natureza da ação penal nem poderia ser de outra forma, tendo
em vista que o prejuízo é sempre da Fazenda Pública.
Dispõe o artigo 101: Art. 101. Qualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do Ministério Público, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e sua autoria, bem como as circunstâncias em que se deu a ocorrência. Parágrafo único. Quando a comunicação for verbal, mandará a autoridade reduzi-la a termo, assinado pelo apresentante e por duas testemunhas.
40 Na ocorrência de indícios de algum dos crimes elencados na Lei
de Licitações, os agentes da Administração Pública terão o dever de comunicar
o conhecimento à autoridade competente. Também se estende a quem tem
acesso a licitação, ou por qualquer via, tenha ciência à ilicitude.
Comenta Marçal Justen Filho 9 que:
A lei pretende que a comunicação seja feita por escrito ou, se
verbalmente, seja reduzida a termo. A ausência de forma escrita não
produz maiores conseqüências, a não ser no plano da credibilidade
da comunicação.Independentemente da forma pela qual a notícia
chega ao conhecimento do Ministério Publico, terá ele o dever de
promover a sequência às investigações, inclusive requisitando a
abertura de inquérito policial.
Dispõe o artigo 102: Art. 102. Quando em autos ou documentos de que conhecem, os magistrados, os membros dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos integrantes do sistema de controle interno de qualquer dos Poderes verificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento de denúncia.
Tal regra recai também a todos os servidores públicos que
exercem atividade inerente aos autos do processo licitatório.
Relata Marçal Justen Filho 10 que:
O dispositivo seria desnecessário, pois expressa um princípio
inerente à atividade desenvolvida pelos servidores públicos. O dever
exposto no artigo 102 recai não apenas sobre as pessoas ali
indicadas. Não é necessária comprovação da existência de crime.
Basta a presença de indícios. Caberá ao Ministério Público definir se
a documentação é suficiente para promover a denúncia ou se será
necessária maior investigação sobre os fatos.
Dispõe o artigo 103:
41
Art. 103. Será admitida ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for ajuizada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 29 e 30 do Código de Processo Penal.
Quando o titular da ação penal pública não promovê-la no prazo
legal caberá ação penal pública subsidiária da pública, aplicando-se os
princípios gerais do Direito Processual Penal.
Trata-se de uma garantia constitucional prevista no art. 5º, LIX da
CF, em concordância com o princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário,
previsto no inciso XXXV do mesmo artigo.
3.2– Da Citação
Dispõe o artigo 104: Art. 104. Recebida a denúncia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (dez) dias para apresentação de defesa escrita, contado da data do seu interrogatório, podendo juntar documentos, arrolar as testemunhas que tiver, em número não superior a 5 (cinco), e indicar demais provas que pretende produzir.
A defesa constitui uma peça fundamental, pois é a oportunidade
para apresentação de defesa técnica, arrolamento de testemunhas e
requerimento de diligências. É decorrência dos princípios do contraditório e da
ampla defesa (CF, art. 5º, LV).
O acusado apresenta na forma escrita, sob pena de cerceamento
de defesa e conseqüente nulidade. É quando o acusado tem a oportunidade de
apresentar suas teses de defesa, negar autoria ou materialidade, etc. É
corolário dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois
após o Ministério Público (ou o querelante) apresentar sua peça inaugural,
acusatória, tem o acusado a possibilidade de se defender.
Dispõe o artigo 105:
42
Art. 105. Ouvidas as testemunhas da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou ordenadas pelo juiz, abriar-se-á, sucessivamente, o prazo de 5 (cinco) dias a cada parte para alegações finais.
Alegações Finais é a peça a ser apresentada após a fase do
requerimento das diligências complementares e que antecede a sentença do
juiz, cuja finalidade é influir na decisão do magistrado.
Elencam-se nesta peça processual, eventuais vícios que
maculem o processo e seja feita uma análise de toda prova colhida durante a
instrução, buscando convencer o Juiz da razão de sua tese. As causas
extintivas da punibilidade devem ser alegadas em preliminar, porque há
extinção do processo sem julgamento do mérito. De igual sorte, acerca das
nulidades.
3.3– Da Sentença
Dispõe o artigo 106: Art. 106. Decorrido esse prazo, e conclusos os autos dentro de 24 (vinte e quatro) horas, terá o juiz 10 (dez) dias para proferir a sentença.
Sentença é o ato pelo qual o Juiz põe termo ao processo,
decidindo ou não o mérito da causa.
Dispõe o artigo 107:
Art. 107. Da sentença cabe apelação, interponível no prazo de 5 (cinco) dias.
Apelação é uma espécie de recurso interposta contra sentença
proferida por juiz de primeiro grau, buscando a sua reforma ou invalidação.
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3.4– Do Processamento
Dispõe o artigo108: Art. 108. No processamento e julgamento das infrações penais definidas nesta Lei, assim como nos recursos e nas execuções que lhes digam respeito, aplicar-se-ão, subsidiariamente, o Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal.
O procedimento judicial dos crimes elencados nesta lei,
obedecerá subsidiariamente aos princípios gerais do Direito seja no tocante à
matéria de Direito Penal, seja quanto à de Direito Processual Penal e Lei de
Execução Penal.
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CONCLUSÃO
Uma forma de combater as ilicitudes nas aquisições públicas foi a
inclusão na Lei nº 8.666/93, de preceitos e normas de caráter penal, elencando
tipos penais que tutelam especifica e amplamente a licitação e a contratação
administrativa, no que tange à probidade moral e financeira do Estado.
Os crimes elencados nesta lei buscam tipificar as condutas
contrárias ao processo licitatório e de definir as penas a serem aplicadas aos
infratores. Tais crimes prejudicam substancialmente os esforços da
Administração Pública em empregar seus recursos no desenvolvimento do
país. É fundamental que as licitações sejam transparentes e econômicas. E
aqueles que praticarem atos ilícitos sejam punidos com rigor.
O caminho viável de combate ao crime é esse: concentrar
esforços e atenção para perseguir e punir a criminalidade que realmente lese a
coletividade como um todo unitário. E em razão disso, várias medidas estão
sendo tomadas como a implantação dos pregões eletrônicos, permitindo que
empresas de diversos lugares do país, quisá internacionais, quando permitidas,
participem do certame licitatório.
Todas as formas de combate ao crime nas licitações são
imprescindíveis para que o Estado atenda as necessidades da coletividade,
razão primordial para uma sociedade justa e adequada para se viver.
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BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 21ª. ed. São
Paulo: Malheiros, 1996.
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São Paulo: Malheiros, 1998.
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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. ed. Lumen Juris,
1996.
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Administrativos. 11ª. ed. São Paulo: Dialética, 2005.
FERNANDES, José Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. 4. ed.
Brasília: Brasília Jurídica, 1999.
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Revista Forense, 1999.
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São Paulo: Malheiros, 1998.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo:
Atlas, 1999.
46 GASPARINI, Diógenes. Crimes na licitação, 2ª. Edição, São Paulo, Ed. NDJ
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Paulo, Ed. Saraiva, 2007.
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito penal das licitações, 2ª. Edição,
São Paulo, Ed.Saraiva, 2004.
NOBREGA, Airton Rocha. Questões relevantes nas licitações públicas, 1ª.
Edição, Brasília, Ed. Fortium, 2005.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, 19ª. Edição, São
Paulo, Ed. Saraiva, 1997.
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BIBLIOGRAFIA CITADA
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: 1998,
p.237. 2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.194. 3 BANDEIRA DE MELLO. Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São
Paulo: Malheiros Editores, 1999. 4 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: 1996,
p.34. 5 SIMAS, Carvalho. Manual Elementar de Direito Administrativo. Rio de
Janeiro: 1974, p.194. 6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p.201. 7 FERNADES, Jorge Ulisses Jacoby. Sistema de Registro de Preços e
Pregão. Belo Horizonte: Forum, 2003, p.419. 8 GASPARINI, Diógenes. Crimes na Licitação. 2ª Edição, São Paulo: Ed. NDJ,
2001, p.94. 9 e 10 JUSTEN, Marçal Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. Ed. Dialética. São Paulo: 2005, p.638.
