UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

APELAÇÃO NO PROCESSO CIVIL

LUCIANA SOARES DA SILVA

RIO DE JANEIRO

2009

1

LUCIANA SOARES DA SILVA

APELAÇÃO NO PROCESSO CIVIL

Trabalho apresentado ao Instituto A Vez do Mestre, da Universidade Cândido Mendes, como exigência parcial para a conclusão do curso de pós-graduação. Orientador: Jean Alves

RIO DE JANEIRO

2009

2

LUCIANA SOARES DA SILVA

APELAÇÃO NO PROCESSO CIVIL

Grau: ___________

BANCA EXAMINADORA

_________________________________________________

Orientador

_________________________________________________

Membro da Banca

_________________________________________________

Membro da Banca

RIO DE JANEIRO

2009

3

Dedico este trabalho aos meus familiares e ao meu querido Frederico Ongaratto, pelo amor e compreensão de todas as horas.

4

Agradeço a todos que part iciparam desse momento. A Deus, a minha família que incentivou o meu crescimento pessoal e prof issional. Aos professores que ministraram neste curso ensinamentos signif icantes. E, aos amigos, fundamentais companhias em todos os momentos.

5

RESUMO

Trata este trabalho da apelação como um recurso por

excelência. O direito a esse recurso prevê a reaval iação de

determinadas decisões no campo jurídico. Para efeito de

estudo, buscou-se discut ir a teoria geral dos recursos. Em

seguida, foram descritos os pressupostos de admissibi l idade.

E, f inalmente, foram analisados os efeitos da apelação, bem

como as l imitações jurídicas da mesma.

Palavras-chave: Apelação – Recurso – Pressuposto – Direito

6

ABSTRACT

This work relate the appeal l ike a resource by excellence. The

right to this resource to foresees the reevaluat ion of def init ive

decisions in the law. For this study it was argued the general

theory of the resources. After that, it was described the

presupposit ion of the admissibi l ity. Finally, it was analyzed the

effect of the appeal, as well, the legal l imitat ions of this

resource.

Key-word: Appeal - Resource - Est imated - Right

7

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO... .... ............ ........ ........ ............ ........ ........ ............ ......8

CAPÍTULO 1 TEORIA GERAL DOS RECURSOS........ .. ............ ........ ........ ............ ........ ........ ............ .....10

1.1 Respeito ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa .......... 10 1.2 O duplo grau de jurisdição ........................................................ 12 1.3 O Direito Material e Processual ................................................. 13 1.4 O Direito Processual como um Sistema Instrumental ................... 15 1.5 Ramos do Direito Processual .................................................... 16

CAPÍTULO 2 PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE.... ............ .....18

2.1 Pressupostos Genéricos de Admissibil idade Recursal ................. 19 2.2 Pressupostos Intrínsecos de Admissibil idade Recursal ................ 21 2.3 Pressupostos Extrínsecos de Admissibil idade Recursal ............... 21 2.4 Pressupostos de Admissibi l idade da Apelação ... ......................... 23

2.4.1 Cabimento ...................................................................... 24 2.4.2 Legit imidade Recursal ..................................................... 24 2.4.3 Interesse Recursal .......................................................... 28 2.4.4 Regularidade Formal ....................................................... 28 2.4.5 Ausência de Fato Extint ivo ou Impeditivo do Direito de Recorrer ................................................................................. 29 2.4.6 Preparo e Apelação Adesiva ............................................ 29

CAPÍTULO 3 EFEITOS DA APELAÇÃO........... ........ ...... ............ .......31

3.1 Efeito Devolut ivo ...................................................................... 31 3.2 Efeito Suspensivo .................................................................... 35 3.3 Ampliação do Efeito Devolut ivo do Recurso de Apelação ............. 36 3.4 A Proibição de "reformatio in pejus" e o Art. 285-A ..................... 37

CAPÍTULO 4 PROCEDIMENTO... ...... ............ ........ ........ ............ ......40

CONCLUSÃO........ ............ ........ ........ ............ ........ ........ ............ ....42

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIAS...... ............ ........ ........ ............ ......44

8

INTRODUÇÃO

O indivíduo tem como característ ica comum o inconformismo

diante de situações negativas que lhe impedem de conquistar algo

desejado.

No âmbito jurídico, o Estado permite que todos exerçam seu

inconformismo. Havendo uma pretensão resist ida, o indivíduo exercerá

seu direito subjet ivo de ação.

Assim, formada a lide, haverá, ao f inal da fase cognit iva, uma

decisão que se denomina sentença. Neste momento processual, o

indivíduo, agora denominado autor ou réu, diante da decisão que lhe

negou o objeto pretendido, poderá exercer novamente seu direito

subjetivo, o direito recursal.

Vale, portanto, ressaltar as considerações de José Carlos

Barbosa Moreira1 sobre a natureza jurídica do recurso: “Caracteriza-se

o recurso como o meio idôneo a ensejar o reexame da decisão, dentro

do mesmo processo em que foi proferida, antes da formação da coisa

julgada.”

Entretanto, atos que impulsionam o processo em seu trâmite

normal, não decidindo de forma a prejudicar ou favorecer as partes,

não são passíveis de recurso.

Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery2 classif icam a

apelação como:

A apelação é o recurso por excelênc ia, de cognição ampla[ . . . ] que permite se impugne a i legal idade ou a injus t iça da sentença bem como propic ia o reexame de toda prova produzida no processo

1 MOREIRA, José Car los Barbosa. Comentár ios ao Código de Processo Civ i l . Forense: São Paulo, 7 ed, 1998, p. 187. 2 NERY JUNIOR, Nelson & NERY, Rosa Mar ia de Andrade. Código de Processo Civ i l comentado . 7 . ed . São Paulo : Revis ta dos Tr ibunais, 2003. Nota 4 ao ar t igo 516

9

O recurso não se confunde com Ação Rescisória ou Mandado de

Segurança, já que esses são instrumentos judiciais de revisão

autônomos e dist intos.

Exercer a faculdade de recorrer será possível somente contra

atos decisórios e com previsão no artigo 162 do Código de Processo

Civi l, nos seguintes termos:

Art . 162. Os atos do juiz cons ist irão em sentenças, dec isões inter locutór ias e despachos. § 1o Sentença é o ato do ju iz que implica alguma das s ituações previstas nos ar ts. 267 e 269 desta Lei . § 2o Dec isão inter locutór ia é o ato pelo qual o ju iz, no curso do processo, resolve questão inc idente. § 3o São despachos todos os demais atos do ju iz prat icados no processo, de of íc io ou a requer imento da par te, a cujo respeito a le i não estabelece outra forma. § 4o Os atos meramente ord inatór ios , como a juntada e a v ista obr igatór ia, independem de despacho, devendo ser prat icados de of íc io pelo serv idor e revistos pelo ju iz quando necessár ios .

De tal modo, o recurso de apelação tem como objetivo reformar,

modif icar ou invalidar da decisão atacada, que neste caso será a

sentença3.

3 CPC. Ar t . 513. Da sentença caberá apelação.

10

CAPÍTULO 1

TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1 Respeito ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa é assegurado

pelo art igo 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Este está presente

em todo o procedimento judicial ou administrat ivo, exceto nos

procedimentos inquisit ivos e invest igatórios.

Art . 5º - Todos são iguais perante a lei , sem dist inção de qualquer natureza, garant indo-se aos bras i le iros e aos estrangeiros res identes no País a inv iolabi l idade do d ire ito à v ida, à l iberdade, à igualdade, à segurança e à propr iedade, nos termos seguintes: [ . . . ] LV - aos l i t igantes , em processo judic ia l ou administrat ivo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditór io e ampla defesa, com os meios e recursos a e la inerentes ;

Essa causa decorre do princípio do devido processo legal e pode

ser def inido pela expressão audiatur et altera pars , que signif ica “ouça-

se também a outra parte”.

O Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa tem por

característica a possibil idade de resposta e a uti l ização de todos os

meios de defesa em Direito admitidos, motivo pelo qual abrange

especialmente as provas produzidas durante o processo, seja quanto

ao seu requerimento, dil igências conjuntas e manifestação sobre o

resultado, ou seja, laudos periciais.

Nesse sentido, a jurisprudência:

Ementa: Execução de t í tu lo ex trajudic ia l . Agravante não int imado dos atos processuais prat icados após a rea l ização do laudo de aval iação dos bens penhorados. Anulação. Impossib i l idade. Ausênc ia de prejuízo ao agravante. Dec isão recorr ida que devolveu o prazo para o recorrente se manifes tar a respei to. Pr incíp io da ampla defesa e do contradi tór io respeitado. Recurso improvido. (TJSP - Agravo de Instrumento: AG 7288995100 SP. Relator(a): Luis Car los de Barros . Julgamento: 10/11/2008. Órgão Julgador: 20ª Câmara de Dire ito Pr ivado. Publ icação: 27/11/2008).

11

Ementa: Mandado de Segurança - Serv idor públ ico - Demissão por processo administ rat ivo d isc ip l inar - Pedido de anulação de ato adminis trat ivo e re integração do cargo - Segurança denegada - Contraditór io e ampla defesa - Processo administrat ivo que respei tou durante todo seu inter o pr incíp io do devido processo legal , na mais ampla acepção - Respei to a pr inc íp ios const i tuc ionais. Recurso improvido. (TJSP - Apelação Com Revisão: CR 7986055500 SP. Relator(a): Car los Eduardo Pachi . Ju lgamento: 01/12/2008) Ementa: Embargos à Arrematação. Laudo de Aval iação. Ausênc ia de int imação dos executados. Pr incíp io do contradi tór io e ampla defesa. Nul idade da arrematação. Recurso desprovido. As partes devem ser int imadas para se pronunciarem a respeito do laudo de aval iação do bem penhorado, sob pena de v io lação aos pr incíp ios do contradi tór io e da ampla defesa. A const i tuição da carta precatór ia independe das partes . A ausênc ia de instrumento do mandato confer ido ao advogado, não pode ser imputada à par te, que não part ic ipa de sua const i tuição. (TJPR - Apelação Cível: AC 1611883 PR Apelação Cível - 0161188-3. Relator(a) : Edson Vidal Pinto. Ju lgamento: 30/10/2002)

O contraditório é inerente ao direito de defesa, assim, sempre que

umas das partes se manifestar no processo, obrigatoriamente, a outra

será int imada (audiatur et altera pars), sob pena de afronta ao direito

constitucional do Contraditório e Ampla Defesa.

Para Angélica Arruda Alvim4:

O contradi tór io s ignif ica que toda pessoa f ís ica ou jur ídica que t iver de manifes tar -se no processo tem o di re ito de invocá- lo a seu favor . Deve ser dado conhec imento da ação e de todos os atos do processo às partes, bem como a poss ib i l idade de responderem, de produzirem provas própr ias e adequadas à demonstração do d ire i to que a legam ter .

Na ampla defesa, destacam-se os meios técnicos de defesa

util izados no processo, tendo em vista o fundamento destes em

assegurar a defesa ampla da parte.

Bem assevera Portanova5 que: “[. ..] o Princípio da Ampla Defesa

traduz a liberdade inerente ao indivíduo (no âmbito do Estado

Democrát ico) de, em defesa de seus interesses, alegar fatos e propor

provas.”

4 ALVIM, Angél ica Arruda. Pr inc ípios Const i tuc ionais do Processo. São Paulo Revis ta de Processo nº 74. abr i l / junho/1994. p. 20-37. 5 PORTANOVA, Rui. Princíp ios do Processo Civ i l . 4 .ª edição. Edi tora L ivrar ia do Advogado. Porto Alegre, 2001. p. 160-164

12

Assim, todo procedimento probatório deve conter o contraditório

das partes. No entanto, não se pode prosseguir a instrução processual

sem que haja uma manifestação de uma parte sobre a iniciativa de

outrem.

1.2 O duplo grau de jurisdição

Doutrinariamente, o conceito jurídico de duplo grau de jurisdição

não é pacíf ico, haja vista as considerações expressas por Djanira Maria

Radamés de Sá6:

[ . . . ] poss ibi l idade de reexame, de reaprec iação da sentença def in i t iva profer ida em determinada causa, por outro órgão de jur isd ição que não o pro lator da dec isão, normalmente de h ierarquia super ior .

Nesse contexto, entende-se que a revisão deva ser realizada por

órgão diferente daquele que prolatou a decisão atacada, mesmo que o

segundo órgão não seja hierarquicamente superior ao primeiro.

Em sentido contrário, Machado Guimarães7 assevera que o duplo

grau de jurisdição:

Consiste em estabelecer a poss ib i l idade de a sentença def in i t iva ser reaprec iada por órgão de jur isd ição, normalmente de h ierarquia super ior à daquele que a profer iu , o que se faz de ord inár io pela interpos ição de recurso. Não é necessár io que o segundo ju lgamento seja confer ido a órgão d iverso ou de categor ia hierárquica super ior a daquele que real izou o pr imeiro exame.

Conforme o entendimento desse autor, o segundo julgamento

necessita ser realizado por órgão distinto ou hierarquicamente superior

ao primeiro

Sabe-se que o instituto da recursividade inst ituiu-se como

ordenamento jurídico em função de fatores como a falibil idade do juiz,

6 SÁ, Djanira Maria Radamés de. Duplo grau de jur isd ição: Conteúdo e Alcance Const i tuc ional . São Paulo: Saraiva, 1999. p 88 7 GUIMARAES apud NERY JUNIOR, 1997, p.41.

13

o inconformismo da parte vencida e a preocupação em evitar

autoritarismo do magistrado. A saber:

— Falibi l idade do juiz.

Tal aspecto just if ica-se pelo fato do juiz ser passível de erro,

como todo ser humano, seja de procedimento ou fundamentação

na decisão.

— Inconformismo da parte sucumbida.

De outra parte, nosso subjet iv ismo nos coloca natura lmente contra dec isão desfavorável, de sorte que o sent imento ps ico lógico do ser humano faz com que tenha reação imediata à sentença desfavorável, impel indo-o a pretender , no mínimo, novo ju lgamento sobre a mesma questão. (NERY JUNIOR)8

— Autoritarismo dos magistrados.

Nesse caso, se a l ide for submetida a mais de um órgão julgador,

é assegurada do processo decisório a imparcialidade, assim

como, a possibil idade de mudança da decisão.

Logo, o duplo grau de jurisdição caracteriza-se pelo reexame do

processo, possibi l itando ainda a apreciação da l ide por julgadores mais

experientes e o aumento da probabil idade de acerto na decisão.

Sua importância se configura como princípio const i tucional,

mesmo que de modo tácito, tendo em vista a sua relação ao Princípio

do Devido Processo Legal, expresso pela Constituição Federal.

1.3 O Direito Material e Processual

Para o operador do direito, é fundamental que se conheça a

diferença entre Direito Material e Direito Processual, tarefa que, por

8 NERY JUNIOR, Nelson. Pr inc íp ios Fundamentais : Teor ia Geral dos Recursos. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 1997. 535p.

14

vezes, se torna dif íci l em função da semelhança e cri térios que as

normas têm entre si.

Segundo Luiz Rodrigues Wambier9, as normas de Direito Material

são aquela que:

[ . . . ] cr iam, regem e ext inguem relações jur íd icas, def in indo aqui lo que é i l íc i to e não deve ser fe i to , const i tuem normas jur íd icas de d ire i to mater ia l es tas normas das re lações jur íd icas que travam no mundo empír ico, como, por exemplo às regras que regulam a compra e venda de bens, ou d isc ip l inam como deve ocorrer o relacionamento entre v izinhos, ou como se opera um negóc io jur íd ico no âmbito f inanceiro.

Como exemplo ilustrativo de norma material cite-se o Art. 186 do

Código Civi l.

Art . 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntár ia, negl igênc ia ou imprudênc ia, v io lar d ire ito e causar dano a outrem, a inda que exc lusivamente moral, comete ato i l íc i to.

Mas, de que serviria o direito material se os prejudicados não

tivessem meios de garantirem o seu cumprimento?

O conceito de Direito Processual Civi l é dado por Misael

Montenegro Fi lho10, nos seguintes termos:

Inser ido no ramo do d ire ito públ ico (ao lado do d ire ito const i tuc ional, do d ire ito adminis trat ivo, etc) , refere-se ao conjunto de normas jur íd icas que regulamentam a jur isd ição, a ação e o processo, cr iando a dogmát ica necessár ia para permit ir a e l im inação dos conf l i tos de interesses de natureza não penal e não espec ial .

As normas processuais regulam o andamento da lide, motivo pelo

qual são consideradas instrumentais. Assim, quando violado o direito

material, este pode ser resgatado via processual.

9 WAMBIER, Luiz Rodr igues. Curso Avançado de Processo Civ i l . 8 . ed., São Paulo: RT, 2006, v.1. 10 Misael Montenegro Fi lho, Curso de Dire i to Processual Civ i l , Vol. I , 4ª edição, At las, 2008, p. 5.

15

Um exemplo de Lei que traz no seu conteúdo capítulo de Direito

Material e Direito Processual é Código de Defesa do Consumidor e

contendo apenas normas processuais o Código de Processo Civil.

1.4 O Direito Processual como um Sistema Instrumental

Viver em coletividade pressupõe regras, caso contrário, se

instalaria o caos, quando pretensões particulares fossem resist idas

umas pelas outras.

Sobre esse pressuposto, ressalta José de Albuquerque Rocha11

que:

Uma sociedade, para ex ist ir e cont inuar ex ist indo, depende da adoção de uma ordem, seja e la qual for . E a concret ização de ta l ordem apenas se dará com a imposição dessas d iretr izes legais que regulamentem a v ida dos homens, regrando suas re lações in tersubjet ivas e os re lac ionamentos deles com os d iversos bens da v ida presentes no mundo. A esse corpo de d iretr izes , endereçadas a d isc ipl inar essas re lações, dá-se o rótu lo de dire ito mater ial ou substanc ia l .

O direito processual pode ser considerado como um sistema de

enunciados instrumentais que regula o procedimento, a f im de se

solicitar as pretensões resist idas.

Entendemos por ‘s is tema’ uma tota l idade ordenada, um conjunto de entes entre os quais ex is te uma certa ordem. Para que se possa fa lar em uma orem, é necessár io que os entes que a const i tuem não estejam somente em relac ionamento com o todo, mas também num relac ionamento de coerênc ia entre s i . Quando nos perguntamos se um ordenamento jur íd ico const i tu i um sistema, nos perguntamos se as normas que o compõem estão num re lac ionamento de coerênc ia entre s i , e em que condições é possível essa re lação. 12

11 ROCHA, José de Albuquerque. Teor ia gera l do processo . 7ª . ed. São Paulo : Edi tora At las, 2003. p. 31. 12 CANARIS, Claus-W ilhelm. Pensamento s istemát ico e concei to de s is tema na c iênc ia do d ire i to . 2 . ed. L isboa : Fundação Calouste Gulbenk ian, 1996 ( trad. da 2. ed. a lemã, 1983)

16

Como instrumento da função jurisdicional, o direito processual

vincula-se à jurisdição para a formação e real ização do direito material.

Para Moacyr Amaral Santos13:

O di re i to processual aquele s is tema de enunc iados legais que regulam o processo , d isc ip l inando as at iv idades dos sujei tos interessados, do órgão jur isd ic ional e seus aux i l iares . E, como todas essas at iv idades dizem respei to ao exercíc io da função jur isd ic ional, também se pode d izer s implesmente – e isso numa def inição macro –, que o d ire ito processual const i tu i o s istema de pr inc íp ios e regras regulamentador da at iv idade jur isd ic ional. (gr i fos nosso)

Sem o direito processual, não é possível insti tuir a adequada e

efetiva prestação da tutela jurisdicional do Estado.

Assim, pode-se dizer que os enunciados processuais são meios

instrumentais que regram todo o exercício jurisdicional e possibil itam a

atividade do devido processo legal. E, que, por isso, o direito

processual reveste-se de caráter instrumental, garantindo o respeito ao

ordenamento jurídico e a manutenção do bem-estar social.

1.5 Ramos do Direito Processual

O poder estatal exerce uma de suas funções através da

jurisdição. No entanto, é o direito processual, como sistema de

princípios e regras, que regulamenta tal exercício. Esses princípios e

regras variam conforme a natureza da pretensão jurisdicional, que pode

ser enquadrada em dois grandes grupos do Direito Processual: Civi l e

Penal.

Nas palavras de Moacyr Amaral Santos14.

13 SANTOS, Moacyr Amaral . Pr imeiras l inhas de d ire ito processual c iv i l . Vol . 1º . 23ª. ed. São Paulo : Sara iva, 2004. p. 13. 14 SANTOS, Moacyr Amaral . Pr imeiras l inhas de d ire ito processual c iv i l . Vol . 1º . 23ª. ed. São Paulo : Sara iva, 2004, p. 14.

17

O dire ito processual penal, regido pelo Código de Processo Penal e a lgumas outras le is, regulamenta a atuação da jur isd ição penal, prat icada em face de l ides penais , caracter izadas por pretensões puni t ivas ou medidas prevent ivas de ordem penal. Já o d ire i to processual c ivi l rege a jur isd ição c iv i l , exerc ida em face de l ides e pretensões de natureza não-penais , envolvendo s ituações de d ire ito pr ivado (c iv i l , empresar ia l) e de d ire ito públ ico (const i tuc ional , t r ibutár io, administrat ivo), e é regulamentado pelo Código de Processo Civ i l e d iversas le is esparsas.

Existem ainda subdivisões do Direito Processual Civi l e Penal,

como o Direito Processual do Trabalho, o Direito Processual Eleitoral, o

Direito Processual Penal Mil itar.

É impor tante a adver tênc ia de José Albuquerque Rocha, ao apontar o equívoco da idéia de que a d ivisão do d ire ito processual já se encontrar ia encerrada. Em verdade, nada impede que outros ramos sejam cr iados, e isso efet ivamente irá ocorrer, na medida em que novas necess idades processuais forem surg indo. 15

Nas subespécies do Direito Processual, encontra-se o Direito

Processual Civi l, e, no Direito Processual Penal, princípios de

aplicação subsidiária, os quais podem ser entendidas como regras

comuns em relação à aplicabil idade.

A Lei Processual existe em razão de seu objeto. Por tal motivo,

os princípios processuais se estabelecem no Código de Processo Civi l

e no Código de Processo Penal.

15 FILHO, Vicente Greco. Direi to processual c iv i l bras i lei ro . Vol . 1 .º . 17ª. ed. São Paulo : Sara iva, 2003. p. 66.

18

CAPÍTULO 2

PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

Sabe-se que os pressupostos pert inentes à admissibi l idade dos

recursos são distintos daqueles próprios aos requisitos de

admissibil idade da ação. Particularmente, a análise dos pressupostos

recursais é realizada pelo juiz, quando este real iza o chamado juízo de

admissibil idade.

Para Araken de Assis16: “quando admissível o recurso, mercê do

cumprimento desses requisitos, se diz que ele é conhecido;

inadmissível, ele é não conhecido”.

O Código de Processo Civi l adotou a teoria do tr inômio

processual, que se estabelece por pressupostos processuais,

condições da ação e mérito da causa.

Nelson Nery Junior17 entende que “estas questões prel iminares

dizem respeito ao próprio exercício do direito de ação (condições da

ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual

(pressupostos processuais)”. Assim, pode-se dizer que os pressupostos

processuais são verif icados antes da análise das condições da ação,

como também da análise de mérito. Por sua vez, as condições da ação

possibil itam ou impedem o exame de mérito.

Ausente uma das condições da ação ocorrerá a carência de ação

nos termos do Art. 301, X, do CPC.

Art . 301. Compete- lhe, porém, antes de d iscut ir o méri to , a legar: [ . . . ] X - carênc ia de ação;

16 ASSIS, Araken de. Doutr ina e prát ica do processo c iv i l contemporâneo . São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 2001, p.293. 17 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo c iv i l comentado e legis lação processual c iv i l ex travagante em v igor . São Paulo: Revis ta dos Tr ibunais , 2002, p. 593.

19

O efeito da declaração de carência da ação será a extinção do

processo sem julgamento do mérito nos termos do Art. 267, VI, CPC.

Art . 267. Ext ingue-se o processo, sem resolução de mér ito: ( . . . ) Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a poss ib i l idade jur íd ica, a leg i t im idade das par tes e o interesse processual .

Costuma-se delinear três condições para a ação. São elas:

legit imidade das partes, interesse processual e possibi l idade jurídica

do pedido. Sobre os fatores que fundamentam a val idade do processo

são, comumente, reconhecidos como pressupostos processuais,

elementos capazes de produzir efeitos signif icantes.

Logo, os pressupostos processuais podem ser def inidos como

circunstâncias indispensáveis ao desenvolvimento do processo.

2.1 Pressupostos Genéricos de Admissibilidade Recursal

Segundo a doutrina majoritária, os pressupostos de

admissibil idade recursal são intrínsecos (referente à capacidade de

recorrer) e extrínsecos (forma de recorre). Embora, casos, como o de

Ada Pellegrini Grinover, sejam contrários a essa posição.

Os pressupostos processuais genéricos costumam ser divididos

em:

a) intrínsecos ou condições recursais, nos quais estão presentes

elementos como:

-cabimento (possibil idade recursal);

-interesse recursal;

-legit imidade para recorrer.

b) extrínsecos, aos quais estão relacionados:

-preparo;

-tempestividade;

20

-regularidade.

-formal.

Entretanto, Nelson Luiz Pinto18 classif ica os seguintes requisitos

genéricos de admissibi l idade dos recursos em:

- cabimento;

- legit imidade para recorrer;

- interesse em recorrer;

- tempestividade;

- preparo e regularidade formal.

Os requisitos extrínsecos e intrínsecos são divididos por Ovídio

Baptista da Silva19 em objetivos e subjetivos.

Como pressupostos genér icos subjet ivos , que são ex ig idos para todos os recursos, tem-se: a) capac idade processual do recorrente; b) leg it imação, formada por dois e lementos: a sucumbência e o interesse; c) a ausênc ia de pressupostos subjet ivos negat ivos, ta is como a des istência, a renúncia ao recurso, ou a aceitação tác ita da dec isão recorr ida por aquele que pretenda impugná- la através do recurso.

Continua o autor classif icando os pressupostos genéricos

objetivos:

a) ex istênc ia de previsão legal do recurso; b) adequação; c) tempest iv idade; d) regular idade formal ; e) preparo.

Os requisitos genéricos são determinados em conformidade ao

recurso interposto, como, por exemplo, a tempestividade. Sendo esta

um requisito genérico de admissibil idade, será def inida de acordo com

o tipo do recurso e pode ainda dispor de prazos diferentes.

18 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis . São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 59. 19SILVA, Ovíd io A. Bapt is ta da, GOMES, Fábio. Teor ia geral de processo c iv i l . São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 2000, p. 315.

21

2.2 Pressupostos Intrínsecos de Admissibilidade Recursal

As condições recursais ou pressupostos intrínsecos, segundo

Ovídio Baptista da Silva 20, são:

a) cabimento do recurso, ou seja, a ex istênc ia, num dado s istema jur íd ico, de um provimento judic ial capaz de ser atacado por meio de recurso; previsão legal ; b) a leg it imação do recorrente para in terpô- lo (ar t . 499 do CPC: par te, MP e terceiro in teressado) ; c) o in teresse no recurso ( interesse recursal) : u t i l idade e necess idade do recurso; d) a inexis tênc ia de a lgum fato impedit ivo (desis tênc ia do recurso ou da ação, reconhec imento jur íd ico do pedido, t ransação, renúnc ia ao d ire i to sobre que se funda a ação ou depós ito prévio da multa/deserção) ou ex t int ivo (renúnc ia ao recurso e aquiescênc ia à dec isão) do d ire ito de recorrer.

Assim, são considerados pressupostos intrínsecos de

admissibil idade recursal:

a) Cabimento de recurso.

b) Legit imação do recorrente.

c) Interesse no recurso.

d) Inexistência de algum fato impeditivo ou extint ivo do direito de

recorrer.

2.3 Pressupostos Extrínsecos de Admissibilidade Recursal

Assim, são considerados pressupostos intrínsecos de

admissibil idade recursal:

a) Tempestividade

b) Regularidade Formal

c) Preparo

20 SILVA, Ovíd io A. Bapt is ta da, GOMES, Fábio. Teor ia gera l de processo c iv i l . São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 2000, p. 315.

22

Sendo o recurso interposto após o prazo previsto em lei, ele será

intempestivo, logo inadmissível. Tal controle é real izado também pelo

tribunal.

O preparo ou recolhimento das custas processuais para

interposição do recurso redunda em ônus para o recorrente, já que tem

ele de comprovar, no ato da interposição do recurso, o pagamento das

custas pertencentes ao Estado. Nos casos em que não for recolhido e

comprovado o preparo, o recurso será julgado deserto.

Art . 511. No ato de interpos ição do recurso, o recorrente comprovará, quando ex ig ido pela leg is lação pert inente, o respect ivo preparo, inc lusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção. § 1o São d ispensados de preparo os recursos interpostos pelo Min is tér io Públ ico, pela União, pelos Estados e Munic íp ios e respect ivas autarquias , e pelos que gozam de isenção legal. § 2o A insuf ic iênc ia no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, in t imado, não v ier a supr i- lo no prazo de c inco d ias.

O últ imo pressuposto extrínseco de admissibil idade recursal, a

regularidade formal, decorre da obrigatoriedade legal da forma rígida

do ato de recorrer. Entende Araken de Assis21 que estas imbuídas

neste ato:

a) pet ição escr i ta; b) ident i f icação das partes; c) motivação; d) pedido de reforma ou de inval idação do pronunc iamento recorr ido; há a inda outros requis i tos específ icos, ta is como ass inatura do advogado, formação do inst rumento com peças obr igatór ias e legíveis etc.

Pode-se ainda incluir nessa relação de pressupostos extrínsecos

de admissibi l idade recursal o requisito const itucional denominado

prequestionamento, comumente, empregado nos recursos ditos

especial ou extraordinário.

21 ASSIS, Araken de. Doutr ina e prát ica do processo c iv i l contemporâneo . São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 2001, p.326.

23

2.4 Pressupostos de Admissibilidade da Apelação

No tocante ao recurso de apelação, importante ressaltar os

pressupostos de tempestividade e preparo.

A contagem do prazo recursal é, inicialmente, tratada no Art. 506

do CPC, nos seguintes termos:

Art . 506. O prazo para a in terpos ição do recurso, apl icável em todos os casos o d isposto no art . 184 e seus parágrafos , contar-se-á da data: I - da le i tura da sentença em audiênc ia; I I - da int imação às partes, quando a sentença não for profer ida em audiência; I I I - da publ icação do d ispos it ivo do acórdão no órgão of ic ia l . Parágrafo único. No prazo para a interpos ição do recurso, a pet ição será protocolada em cartór io ou segundo a norma de organização judic iár ia , ressalvado o disposto no § 2o do ar t . 525 desta Lei.

A tempestividade do recurso será verif icada de acordo com a data

de protocolo disposto pelo cartório ou pelo juízo. No entanto, quando o

recurso for despachado diretamente com o juiz, não se deve

desconsiderar o protocolo.

Segundo Sérgio Bermudes22:

[ . . . ] o recorrente só está compel ido a provar o preparo do recurso se souber qual o seu montante, tornado conhec ido por norma que o regule. Ninguém pode ser obr igado ao impossível. Desconhecendo o montante do preparo, o recorrente se abstém dele e aguarda, independentemente de requer imento seu, a int imação para efetuá- lo ( imagine-se, por exemplo, o caso em que o porte de remessa e de retorno é est ipulado por le i , em consonânc ia com o peso dos autos), não podendo sofrer a pena de deserção por não ter pago despesa cujo valor ignora.

Quanto às custas processuais e às despesas de porte de remessa

e retorno, adota-se o sistema de preparo prévio nos termos do Art. 511,

CPC.

22 BERMUIDES, Sérgio. Efe ito devolut ivo da apelação. In : MARINONI, Luiz Gui lherme (coord.) . Estudos de Dire ito Processual C iv i l – Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tr ibunais. 2005. p. 514-19

24

2.4.1 Cabimento

Como regra geral, a apelação pode ser interposta no processo de

conhecimento, cautelar e de execução, nos procedimentos comum

ordinário ou sumário e determinado procedimento especial, contra

decisão terminativa.

Todavia, há algumas exceções quanto à interposição da

Apelação. A saber:

• Sentença de primeiro grau federal que julgar causa entre

Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou

pessoa domici l iada ou residente no país (art. 105, inciso II, alínea

“c” da Constituição Federal Brasi leira de 1988).

• Sentença em execução f iscal com valor inferior a 50 ORTN

(art. 34 da Lei nº 6.830/1980).

• Sentença em ação civi l nos juizados especiais cíveis (art.

41 da Lei nº 9.099/95).

2.4.2 Legit imidade Recursal

Entende-se por legit imidade do ato de recorrer a aptidão para

tanto. Entretanto, nessa situação, carece-se analisar se quem interpõe

o recurso está incluso no rol dos habilitados a fazê-lo. Inclui-se, assim,

a ação de jurisprudência.

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM E LEGITIMIDADE RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N.º 8.212/91, ART. 22, INC. IV. COOPERATIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM . 1. A i leg it im idade ad causam não se confunde com a i leg it im idade recursal . A pr imeira é condição da ação e a segunda, requis i to de admiss ibi l idade do recurso. Ass im, se o juiz de pr imeiro grau proc lamou a i leg i t im idade ad causam da demandante, dúvida não há de que esta possui legi t im idade recursal para buscar a reforma da sentença. 2. Nos termos do art . 22, inc. IV, da Lei n.º 8.212/91, com a redação dada pela Lei n.º 9.876/99, a contr ibu ição de 15% sobre o valor bruto da nota f iscal ou fatura de prestação de serv iços, re lat ivamente a serv iços prestados por cooperados

25

por intermédio de cooperat ivas de trabalho, é devida pela tomadora e não mais pela cooperat iva, como estabelec ia a Lei Complementar n.º 84/96. 3. A legi t im idade ad causam é afer ida à luz da re lação jur íd ica de d ire ito substanc ia l ; daí se dizer que, sa lvo nos casos de legi t imação extraord inár ia, os suje i tos do contradi tór io devem corresponder aos da re lação substanc ia l posta em debate. 4. No caso da contr ibu ição previdenc iár ia em questão, a suje ição pass iva tr ibutár ia não recai sobre a cooperat iva, que, por isso, não possui leg i t im idade para quest ionar a l ic i tude da cobrança. 5. Para conf igurar-se a leg i t im idade ad causam e mesmo o interesse de agir , não basta a invocação de ofensa ao pr inc íp io da isonomia; é preciso demonstrar que a nova le i at ing iu a impetrante de modo desfavorável e d ireto, o que não ocorreu no caso dos autos. 6. Sentença de carênc ia de ação conf irmada. (TRF3 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA - 280035: AMS 3434 SP 2005.61.26.003434-3. Relator(a): JUIZ NELTON DOS SANTOS. Julgamento: 31/10/2006)

Segundo Nelson Nery Júnior23:

São par tes com legi t im idade para recorrer os in tervenientes que ingressaram no processo como oponentes, denunc iados da l ide ou chamados ao processo. Quando a nomeação à autor ia é acei ta pelo autor e pelo nomeado, este se torna réu, de sor te que tem legit im idade para recorrer como par te. O ass istente qual i f icado (CPC 54) é cons iderado l i t isconsorte do ass ist ido, parte pr inc ipal , de modo que tem legit im idade para recorrer de forma autônoma e independente, pois a l ide d iscut ida em juízo é dele também. O ass istente s imples (CPC 50) , que ingressa em l ide a lheia porque tem interesse na v itór ia de uma das par tes, tem at iv idade subordinada à at iv idade do ass ist ido, de sorte que somente poderá interpor recurso se o ass ist ido ass im o permit ir ou não vedar ,

O Art. 499, do Código de Processo Civil , promulga a interposição

do recurso através de três setores: as partes, o terceiro prejudicado, e

o Ministério Público.

Art . 499. O recurso pode ser interposto pela parte venc ida, pelo terceiro prejudicado e pelo Min istér io Públ ico.

23 NERY JÚNIOR, op. c i t . p . 309.

26

Os sucessores processuais, por sua vez, têm legit imidade para

recorrer da decisão impugnada.

São legit imados a recorrer os sucessores, a t í tulo universal ou s ingular, por fato concomitante com a decisão, ou ocorr ido depois dela, mais a inda dentro do prazo recursal. Na sucessão causa mort is , tem-se de atender ao estatuído nos arts . 43, 265, § 1º , 1.055 e segs. do Código de Processo Civ i l . Na sucessão inter v ivos, o sucessor pode ter assumido a pos ição de parte, de acordo com o d isposto no ar t . 42 e seus parágrafos; se o fez, evidentemente, leg it ima-se como parte à interpos ição de recurso. 24

Os terceiros, estranhos ao processo, também dispõe de

legit imidade para interpor recurso, desde que apresentem interesse

processual sobre a decisão impugnada, como está previsto no CPC:

Art . 499. § 1º Cumpre ao terceiro demonstrar o nexo de interdependênc ia entre o seu in teresse de interv ir e a re lação jur íd ica submet ida à aprec iação judic ia l .

Nesse sentido, a decisão, no entendimento do Superior Tribunal

de Justiça25 é estabelecida da seguinte forma:

Poderão recorrer na v ia espec ia l os que in terv ierem no curso do processo como oponentes, denunc iados à l ide ou chamados ao processo e, nessa condição, permanecerem até a pro lação de dec isum suje ito à revisão mediante recurso espec ial . A nomeação à autor ia acei ta transforma o nomeado em parte, e a ass is tênc ia l i t isconsorc ial equipara o ass is tente a l i t isconsor te, ambos, portanto, com tratamento de parte.

No caso de lit isconsórcio, legit ima-se ao recurso qualquer um

deles, independentemente da espécie de lit isconsórcio.

Mesmo tratando-se de l i t isconsórc io necessár io, pode apenas um dos l i t isconsor tes recorrer, não havendo necessidade de que os demais também o façam ou subscrevam o recurso se já t iverem eles integrado a re lação processual, da qual o recurso é apenas uma cont inuidade 26.

24 MOREIRA, op. c i t . p . 289 25 SARAIVA, José. Recurso Especia l e o STJ. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 128. 26 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos Recursos Cíveis . São Paulo: Malheiros, 2003. p. 68.

27

O Ministério Público, nos termos do Art. 499, § 2º27, do Código de

Processo Civil, encerra legit imidade recursal, justamente, nos

processos em que se constitui como parte, bem como naqueles em que

se dirigiu como f iscal da lei.

A le i leg it imou o Min istér io Públ ico para recorrer , quer haja s ido parte quer func ionado no processo como ‘custos legis ’ (CPC 499 § 2º) . Natura lmente, não há necess idade de o Min is tér io Públ ico haver efet ivamente func ionado nos autos como f iscal da le i para que se legi t ime a recorrer , como a pr imeira le i tura do tex to poder ia suger i r , mas basta ter havido a poss ibi l idade de fazê- lo" . Nesse sent ido: "Para que se dê essa legi t im idade recursal basta que se conf igure um dos pressupostos de intervenção do Min istér io Públ ico como f iscal da le i , previs tos no ar t . 82 do Código de Processo Civ i l . Não há necess idade de que tenha efet ivamente ingressado no processo. Ainda que não o tenha fe ito , sendo caso de intervenção, terá o Min istér io Públ ico legit im idade para recorrer da dec isão28.

Cumpre ressaltar que o parquet poderá recorrer mesmo se a parte

não recorreu, como se observa da jurisprudência abaixo.

CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE RECURSAL. MINISTÉRIO PÚBLICO CUSTOS LEGIS . SERVIDOR PÚBLICO. DISPENSA. ANISTIA. REINTEGRAÇÃO. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CARÊNCIA DE AÇÃO MANDAMENTAL. I - "O Min is tér io Públ ico tem legi t im idade para recorrer no processo em que of ic iou como f iscal da le i , a inda que não haja recurso da par te" (Súmula nº 99/STJ). I I - A re integração de ex-empregados de empresa públ ica d ispensado durante o governo Col lor de Mel lo e anis t iados pela Lei nº 8.878/94 não é matér ia de competência da jus t iça federal , porque seu vínculo era de natureza trabalhis ta, o que obsta o uso da v ia mandamental por inexistênc ia de ato de autor idade, a lém de remeter a discussão à órb i ta da jus t iça obre ira, ex v i do art . 114 da Carta da Republ ica. I I I - Precedentes do TRF da 1ª Região. IV - Carênc ia de ação mandamental reconhecida. V - Processo ext in to sem julgamento de mér i to . VI - Agravo Ret ido e Apelação Min istér io Públ ico providos. VI I - Apelação da empresa públ ica e remessa of ic ial providos. (TRF1 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS 12184 DF 96.01.12184-6 Relator(a) : JUIZ JIRAIR ARAM MEGUERIAN. Julgamento: 27/04/1999

27 CPC. Art . 499. § 2o O Min istér io Públ ico tem legi t im idade para recorrer assim no processo em que é parte, como naqueles em que of ic iou como f iscal da le i . 28 PINTO, Nelson Luiz. Recurso Espec ia l para o STJ . São Paulo: Malheiros , 1996. p. 96

28

Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA. Publ icação: 17/06/1999 DJ p.15)

2.4.3 Interesse Recursal

O recorrente deverá demonstrar seu interesse processual para

que seja admit ido o recurso, nos termos do artigo 499, do Código de

Processo Civil.

Da mesma forma com que se exige o in teresse processual para que a ação seja julgada pelo mérito, há necess idade de estar presente o interesse recursal para que o recurso possa ser examinado em seus fundamentos. Ass im, poder-se- ia d izer que incide no procedimento recursal o b inômio necess idade + ut i l idade como integrantes do interesse em recorrer 29.

O interesse de agir está para as condições da ação, assim como,

o interesse recursal está para os pressupostos recursais.

A afer ição, sob o ângulo da ut i l idade, do interesse em recorrer do Min is tér io Públ ico deve ser fe i ta pela própr ia ins t i tuição, quer quando atue como par te, quer como f iscal da le i , tendo em vis ta que a interpretação quanto à presença do in teresse públ ico a jus t i f icar a sua in tervenção cabe à própr ia inst i tu ição. Basta, por tanto, a alegação do Min is tér io Públ ico de que, com a a lteração da dec isão recorr ida, advirá provei to do ponto de v ista prát ico para o interesse públ ico, no sent ido da correta apl icação do d ire ito, para que se preencha o requis i to do interesse em recorrer 30.

Assim, o Ministério Público tem interesse em recorrer em função

do interesse público que pode ser lesado.

2.4.4 Regularidade Formal

A regularidade formal é um dos requisitos extrínsecos de

admissibil idade do recurso. Como está prescrito:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. REGULARIDADE FORMAL. Razões recursais sem corre lação com o dec id ido no

29 NERY JÚNIOR, op. c i t . p . 315 30 OLIVEIRA, op. c i t . pp. 175 e 176

29

v. acórdão, que deu provimento ao recurso e concedeu ao embargante os benef íc ios da assis tênc ia jud ic iár ia gratu i ta . Juízo de admiss ib i l idade. Regular idade Formal. Pr incíp io da Dia let ic idade. Recurso não conhec ido. (TJSP - Embargos de Dec laração: ED 5936215501 SP)

Segundo Barbosa Moreira31:

A fundamentação ou regular idade formal dos recursos const i tu i requis i to ex tr ínseco (genér ico) de admiss ib i l idade, re lat ivo ao modo de exercer o poder de recorrer.

Portanto, regularidade formal é o condicionamento do ato recursal

aos preceitos de forma prescrita na legislação, ou seja, como ele será

interposto.

2.4.5 Ausência de Fato Extintivo ou Impeditivo do Direito de

Recorrer

Havendo fato impeditivo ou ext intivo do direito de recorrer o

recurso não será sequer conhecido.

Assim, são fatos ext int ivos:

• Renúncia: disponibil idade de uma situação jurídica, em que

a parte se manifesta para extinguir o exercício do poder de

recorrer, desiste do recurso expressamente ou tacitamente.

• Aquiescência à decisão: a anuência à decisão é fato que

constitui extinção do direito de recorrer, podendo caracterizar-se

pela desistência ou deserção.

2.4.6 Preparo e Apelação Adesiva

Como já exposto, preparo ou recolhimento de custas

processuais, incluindo porte de remessa e retorno, é pressuposto

genérico objet ivo de admissibil idade do recurso.

31 Comentár ios ao Código de Processo Civ i l , vo l. V, Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 260

30

O Art. 500 do Código de Processo Civil dispõe que:

Art . 500. Cada parte interporá o recurso, independentemente, no prazo e observadas as exigências legais. Sendo, porém, venc idos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá ader ir a outra parte. O recurso ades ivo f ica subordinado ao recurso pr inc ipal e se rege pelas d isposições seguintes: I - será interposto perante a autor idade competente para admit ir o recurso pr incipal , no prazo de que a par te dispõe para responder; I I - será admiss ível na apelação, nos embargos inf r ingentes, no recurso ex traord inár io e no recurso espec ial ; I I I - não será conhecido, se houver desistênc ia do recurso pr inc ipal , ou se for e le dec larado inadmissível ou deser to. Parágrafo único. Ao recurso ades ivo se apl icam as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admiss ibi l idade, preparo e ju lgamento no tr ibunal super ior .

O recurso adesivo é uti l izado somente no caso de sucumbência

recíproca, em que ambas as partes podem recorrer; todavia, uma delas

não recorre.

Nos termos do Art. 500, II, do CPC, o recurso adesivo é cabível

na apelação, diante os seguintes casos: embargos infr ingentes, recurso

extraordinário e recurso especial.

RECURSO - Apelação na forma ades iva - Preparo - Ausênc ia de recolh imento das custas per t inentes - Não atendimento a requis i to de admiss ib i l idade - Descumprimento ao ar t . 511 do CPC - Deserção - Recurso não conhec ido. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA - Ato de func ionár io da Ins t i tu ição F inanceira que causou prejuízo à c l iente - Compromisso de gerente em renovar contrato de seguro de veículo - Não real ização - Furto do automóvel que não estava devidamente segurado - Responsabi l idade reconhec ida - Condenação mant ida - Sucumbênc ia recíproca - Apl icação do art . 21 do CPC - Despesas e honorár ios rateados entre as par tes - Recurso provido em parte. Acórdão Nº 1153684600 de 24ª Câmara de Dire ito Pr ivado, de 12 Fevereiro 2009. Comarca: São Caetano do Sul . TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Conforme disposição do parágrafo único do Art. 500 do CPC, ao

recurso adesivo, serão aplicadas as mesmas regras do recurso

principal, no que se refere às condições de admissibi l idade, preparo e

julgamento no tr ibunal superior.

31

CAPÍTULO 3

EFEITOS DA APELAÇÃO

Nos termos do Art. 518, do CPC, interposta a apelação, o juiz,

declarará os efeitos em que a recebe. Em regra, a apelação é recebida

nos efeitos devolut ivo e suspensivo; entretanto, será recebida somente

no efeito devolut ivo, quando interposta contra sentença que decidir

sobre as hipóteses do Art. 520 do mesmo diploma legal32.

3.1 Efeito Devolutivo

Presentes os pressupostos de admissibil idade da apelação,

proceder-se-á ao exame do mérito. O alcance do efeito devolut ivo do

apelo refere-se às matérias e às questões que podem ser objeto de

exame pelo tr ibunal.

O Código de Processo Civil discipl ina a matéria nos Arts. 515 e

516, descritos a seguir:

Art . 515. A apelação devolverá ao tr ibunal o conhec imento da matér ia impugnada. § 1o Serão, porém, objeto de aprec iação e ju lgamento pelo tr ibunal todas as questões susc itadas e discut idas no processo, a inda que a sentença não as tenha ju lgado por inte iro. § 2o Quando o pedido ou a defesa t iver mais de um fundamento e o ju iz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tr ibunal o conhec imento dos demais. § 3o Nos casos de ext inção do processo sem julgamento do mérito (ar t . 267), o t r ibunal pode ju lgar desde logo a l ide, se a causa versar questão exclus ivamente de d i re ito e est iver em condições de imediato ju lgamento.

32 Art . 520. A apelação será recebida em seu efe ito devolut ivo e suspens ivo. Será, no entanto, recebida só no efe ito devolut ivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a d ivisão ou a demarcação; I I - condenar à pres tação de a l imentos; I I I – Revogado pela LEI Nº 11.232 \ 22.12.2005; IV - dec id ir o processo caute lar ; V - reje i tar l im inarmente embargos à execução ou ju lgá- los improcedentes; VI - ju lgar procedente o pedido de ins t i tu ição de arb itragem; VI I – conf irmar a antecipação dos efe itos da tute la .

32

§ 4o Constatando a ocorrênc ia de nul idade sanável, o tr ibunal poderá determinar a real ização ou renovação do ato processual , int imadas as partes; cumpr ida a d i l igênc ia, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. Art . 516. F icam também submetidas ao tr ibunal as questões anter iores à sentença, a inda não dec id idas .

Como regra principal, a apelação devolve ao tribunal o

conhecimento da matéria atacada, o que caracteriza o efeito

devolutivo. Importante ressaltar, portanto, que, como limitação ao

exercício do poder hierárquico, o tribunal só poderá cassar ou reformar

sentença quando interposto o recurso de apelação, tão somente, nos

termos pré-estabelecidos.

Desse modo, cabe ao tribunal apreciar o pedido formulado pelo

apelante, e não todas as questões debatidas na l ide. Se se tratar de

uma apelação parcial, sucumbem-se as demais perante o tr ibunal. Em

casos de apelação de um pedido, não se permitem manifestações sobre

os demais por parte do tribunal. A rejeição do pedido principal causa

ipso facto33, a rejeição do acessório.

Como exemplo, o provimento da Apelação, interposta contra

sentença que julgou procedente ação de reintegração de posse, implica

a improcedência do pedido de perdas e danos, pois, ou se reintegra ou

se indeniza.

Contudo, versando a apelação apenas sobre a condenação em

perdas e danos, não pode o tribunal julgar procedente o pedido de

reintegração de posse.

Nesse sentido, explica Araken de Assis.34

O provimento da apelação interposta da sentença que ju lgou improcedente o pedido pr inc ipal , e, portanto, o acessór io, obr iga o tr ibunal a pronunciar-se também sobre o pedido sucess ivo. Havendo, pois, o juiz julgado improcedente ação de re integração de posse, o acolh imento desse pedido, em grau de apelação, obr iga o tr ibunal a examinar também o pedido sucess ivo de perdas e danos.

33 "pelo própr io fato" d isponível em: www.medio.com.br/ index.php?opt ion 34 ASSIS, Araken de. Efeito devolut ivo da apelação . Revis ta Síntese de Dire i to Civ i l e Processual Civi l . Porto Alegre, n. 13, p. 141-60, set.out /2001

33

Dentro do efeito devolutivo, a apelação pode, eventualmente,

acumular um pedido secundário, que estará subordinado ao

improvimento do primeiro.

A reje ição, em grau de apelação, do pr imeiro pedido, obr iga o tr ibunal a examinar o segundo, formulado exatamente para a h ipótese de seu desacolh imento. Ass im, a reje ição, em grau de apelação, de pedido redib i tór io, obr iga o t r ibunal a examinar o de redução do preço. 35

A denunciação da lide reveste-se como outra hipótese pertinente

ao efeito devolut ivo. Porquanto, sendo julgada improcedente a ação, a

denunciação da lide requerida pelo réu, ou melhor, a apelação do autor

devolve ao tribunal o exame da denunciação, independentemente de

apelo do réu-denunciante, do qual não se pode exigir apelação –

secundum eventum lit is.36

O § 1º do Art. 515, do CPC, dispõe que a apelação restitui ao

tribunal todas as questões suscitadas e discut idas no processo.

Refere-se, contudo, apenas às questões relacionadas ao pedido,

acolhido ou rejeitado pelo juiz.

Sobre o citado parágrafo, af irmam Nelson Nery Junior & Rosa

Maria de Andrade Nery37:

Mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões susc itadas e d iscut idas pelas par tes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tr ibunal . Não por força do efe i to devolut ivo, que ex ige comportamento at ivo do recorrente (pr inc íp io d ispos it ivo), mas em vir tude do efei to translat ivo do recurso. Quando o ju iz acolhe a pre l im inar de prescr ição, argüida pelo réu na contestação, deixa de examinar as demais questões d iscut idas pelas par tes. Havendo apelação, o exame destas outras questões não dec id idas pelo juiz f ica transfer ido para o tr ibunal, que sobre e las pode pronunc iar-se. Observe-se que, se a pre l im inar de prescr ição fo i reje itada antes, por dec isão inter locutór ia, a ausênc ia de agravo impede sua decretação pelo tr ibunal.

35 Idem. 36 Id. Ib idem. 37 NERY JUNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civ i l comentado. 7. ed. São Paulo: Revis ta dos Tr ibunais, 2003. Nota 3 ao ar t igo 516

34

O tribunal de ofício poderá converter o julgamento em dil igência,

na medida em que apreciá-la como necessária para a produção de

prova. Poderá ainda declarar a nulidade do processo por ausência de

prova. Neste caso específ ico não haverá preclusão, nem para o juiz,

nem para o tr ibunal.

Nos termos do § 2º do Art. 515, do CPC, quando o pedido ou a

defesa basear-se em mais de um fundamento e o juiz acolher apenas

um deles, a apelação devolverá ao tr ibunal o conhecimento dos

demais.

Enquanto o segundo parágrafo contempla a ex istênc ia de mais de um fundamento do pedido ou da defesa”, d iz Sérgio Bermudes, “o pr imeiro trata de questões – não de fundamentos – susc itadas e d iscut idas, porém não ju lgadas por inte iro, como acontece com diferentes fatos que se af irmam consubstanc iados do mesmo fundamento. 38

Tendo o juiz a quo proferido sentença terminativa, sem

entretanto, julgar o mérito do pedido, pode o tribunal proferir sentença

com análise de mérito, conforme disciplina o § 3º do Art. 515, do CPC.

Para Theodoro Júnior39, a apl icação do art igo 515, § 3º, do CPC,

supõe que o apelante não tenha pleiteado apenas a anulação ou

cassação da sentença terminativa, mas também o exame do mérito, o

que configura-se em extensão do efeito devolut ivo.

Comentando o caput do Art. 516, Nelson Nery Jr e Rosa Maria de

Andrade Nery40 entendem que o “texto desse art igo é inócuo e

pleonástico, porque as questões não decididas já estão devolvidas ao

tribunal por força do artigo 515”.

Assim, além das disposições contidas no Art. 515, CPC, estarão

ainda submetidas à apreciação do tr ibunal questões anteriores à

sentença e ainda não decididas. 38 BERMUIDES, Sérgio. Efe ito devolut ivo da apelação. In : MARINONI, Luiz Gui lherme (coord.) . Estudos de Dire ito Processual C iv i l – Homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Aragão. São Paulo: Revista dos Tr ibunais. 2005. p. 514-19 39 Humberto Theodoro Júnior. Inovações da Lei 10.352, de 26.12.2001, em matér ia de recursos cíveis e duplo grau de jur isd ição. Revis ta Síntese de Dire i to Civ i l e Processual Civ i l , Porto Alegre (20) : 126-40, nov.-dez/2002) . 40 NERY JUNIOR, Nelson & NERY, Rosa Mar ia de Andrade. Código de Processo Civ i l comentado. 7. ed. São Paulo: Revis ta dos Tr ibunais, 2003. Nota 3 ao ar t igo 516.

35

3.2 Efeito Suspensivo

A apelação, normalmente, suspende os efeitos da sentença, o

que implica a prát ica da suspensão da ef icácia da sentença. Mas, para

essa regra existem exceções enumeradas no Art. 520, do CPC.

Segundo este disposit ivo, cabe à apelação apenas o efeito devolut ivo.

Nesse caso, quando a apelação for recebida apenas no efeito

devolutivo, é possível a execução provisória da sentença de primeiro

grau, enquanto estiver pendente o recurso. Pode-se perceber tal

delimitação no art igo abaixo selecionado.

Art . 520. A apelação será recebida em seu efe ito devolut ivo e suspens ivo. Será, no entanto, recebida só no efe ito devolut ivo, quando interposta de sentença que: I - homologar a d ivisão ou a demarcação; I I - condenar à pres tação de a l imentos; I I I - (Revogado pela LEI Nº 11.232 \ 22.12.2005) a par t ir de 24.06.2006 IV - dec id ir o processo caute lar ; V - reje i tar l im inarmente embargos à execução ou ju lgá- los improcedentes; VI - ju lgar procedente o pedido de ins t i tu ição de arb itragem VI I – conf irmar a antecipação dos efe itos da tute la .

Nota-se, portanto, a enumeração de hipóteses cujo teor da

apelação tem somente efeito devolutivo. Embora, possa o

desembargador relator determinar a suspensão do cumprimento da

sentença, ante as peculiaridades do processo, até que o Tribunal

julgue o recurso.

Nesse sentido, a redação do Art.558, parágrafo único, do CPC,

recomenda:

Art . 558. O re lator poderá, a requer imento do agravante, nos casos de pr isão c iv i l , adjudicação, remição de bens , levantamento de d inheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de d if íc i l reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da dec isão até o pronunc iamento def in i t ivo da turma ou câmara. Parágrafo único. Apl icar-se-á o d isposto neste ar t igo as h ipóteses do art . 520.

36

Para que esse procedimento seja adotado, o apelante deverá

formular pedido, respaldado pelas próprias razões recursais ou em

petição à parte, demonstrando o r isco de lesão grave e dif ícil reparação

no caso da execução da sentença provisória. Assim, cabe ao apelante

demonstrar a configuração fumus boni iuris e do periculum in mora .

3.3 Ampliação do Efeito Devolutivo do Recurso de Apelação

O efeito devolut ivo no recurso de apelação refere-se à

transferência da competência do juiz a quo ao ad quem, para que o

últ imo julgue as matérias impugnadas pelo recurso e está diretamente

relacionado aos princípios do duplo grau de jurisdição e à proibição da

reformatio in pejus, já que o efeito devolutivo l imita-se por eles.

Os Arts. 509 e 515, do CPC, limitam as diferenças do efeito

devolutivo em subjetivo e objetivo.

Sobre os l imites subjetivos, mencionados pelos part icipantes do

processo, estão a possibil idade do recurso de apelação de um

lit isconsorte beneficiar ou prejudicar outro que não recorreu.

CPC. Art . 509. O recurso in terposto por um dos l i t isconsor tes a todos aprovei ta, sa lvo se d ist intos ou opostos os seus interesses. Parágrafo único. Havendo sol idar iedade pass iva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

Esse fenômeno recursal denomina-se efeito expansivo subjetivo

do recurso. O Art. 509, do CPC, dispõe sobre o aproveitamento do

recurso pelos l it isconsortes que não recorreram.

Contudo, o efeito expansivo subjetivo do recurso pode ocorrer

também nas f iguras de intervenção de terceiros.

37

3.4 A Proibição de "reformatio in pejus" e o Art. 285-A

O inconformismo da parte perdedora gera um tipo de recurso que

busca a reforma de um provimento jurisdicional prejudicial ou negativo.

Todavia, o recorrente jamais poderá ter sua situação agravada, ou

seja, a reforma da decisão não poderá ser mais prejudicial ao

recorrente do que a própria decisão.

O conceito é dado por Fredie Didier Jr e Leonardo da Cunha41:

A reformat io in pejus quando o órgão ad quem, no ju lgamento de um recurso; profere dec isão mais desfavorável ao recorrente, sob o ponto de v ista prát ico, do que aquela contra a qual se in terpôs o recurso.

Ocorrendo a reforma da decisão atacada de forma a prejudicar o

apelante, configura-se o reformatio in pejus.

O professor José Carlos Barbosa Moreira42 ensina que:

Com efe ito: se a impugnação só abrange parte da sentença, o caput do art . 515 basta para exc lu ir a cognição do órgão ad quem no tocante à matér ia não impugnada [ . . . ] . Mesmo fora desse caso, porém, os argumentos de ordem sistemát ica ut i l izáveis sob o regime de 1939, para exc luir a reformat io in pejus , cont inuam vál idos para o ordenamento em vigor .

Comunga do mesmo entendimento Manoel Caetano Ferreira

Fi lho43:

Da mesma forma, é pr incíp io fundamental apl icável a qualquer recurso a imposs ib i l idade de no seu ju lgamento ser o recorrente prejudicado, ou benef ic iado a lém do que f ixou como sendo objeto do pedido de nova decisão.

Não obstante, o princípio recursal em análise, o art igo 285-A, do

CPC, introduzido pela Lei Nº 11.277/ 2006, prevê a possibil idade do

41 JÚNIOR, Fredie Did ier ; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Dire ito Processual Civ i l . 5. ed. rev ., ampl. e atual . Salvador : Editora JusPodivm, 2008. v. 3, p. 75. 42 MOREIRA, JOSÉ CARLOS BARBOSA . Comentár ios ao Código de Processo Civ i l , Volume V , Edi tora Forense, 8ª Edição, p. 428/429. 43 FERREIRA FILHO, Manuel Caetano. Comentár io ao Código de Processo Civ i l , Volume VI I , Edi tora Revista dos Tr ibunais, São Paulo, 2001, p. 110

38

juiz a quo decidir o plano do processo, sem a citação do réu. Quando o

pedido versar sobre matéria de direito, não se faz necessária a di lação

probatória, assim como em casos em que o juízo assumir outras

decisões sobre processos vistos como totalmente improcedente a tese

levantada na petição inicial.

Art . 285-A. Quando a matér ia controvert ida for unicamente de d ire i to e no ju ízo já houver s ido profer ida sentença de tota l improcedênc ia em outros casos idênt icos, poderá ser d ispensada a c itação e profer ida sentença, reproduzindo-se o teor da anter iormente pro latada. § 1o Se o autor apelar , é facul tado ao ju iz dec id ir , no prazo de 5 (c inco) d ias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação. § 2o Caso seja mant ida a sentença, será ordenada a c itação do réu para responder ao recurso.

Da decisão do juiz, com fundamento no Art. 285-A, cabe o recurso

de apelação. Nesse momento, o réu será intimado a apresentar suas

contrarazões de apelação.

A norma processual prest igia o princípio const itucional da

ef iciência da administração da Just iça e da celeridade processual, a

doutrina44, por conseguinte, adverte por uma possível inaplicabil idade

do princípio da vedação da reformatio in pejus.

Freire Jr. 45 expõe o tema:

44 Neste sent ido: FREIRE JÚNIOR, Amér ico Bedê. A pro ib ição de "reformat io in pejus" e o novo art .285-A . Jusnavigand i , Teres ina, ano 10, n. 1091, 27 jun. 2006. Disponível em: <ht tp: / / jus2.uol .com.br /doutr ina / texto.asp?id=8565>. Nery Jr . , Nelson; Wambier , Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos af ins . São Paulo: Revista dos Tr ibunais, 2007. pag. 448. 45 FREIRE JÚNIOR, Amér ico Bedê. A proib ição de "reformat io in pejus" e o novo art . 285-A . Jusnavigandi , Teres ina, ano 10, n. 1091, 27 jun. 2006. Disponível em: <ht tp: / / jus2.uol.com.br /doutr ina / tex to.asp?id=8565

39

Oferec ida a resposta do réu à apelação, pela v isão tradic ional, na h ipótese de o Tr ibunal denegar o recurso, a s i tuação do autor f icar ia ina lterada. Contudo, no caso em exame, entendemos que o Tr ibunal, ao conf irmar a sentença que apl icou o ar t igo 285-A, deve de of íc io condenar o autor a ressarc ir o réu dos gastos com honorár ios advocatíc ios. Se não ex is t i r a condenação em honorár ios, haverá um empobrec imento sem justa causa do réu, que fo i demandado de modo indevido e que prec isa ter condições de ressarc ir -se das despesas com o advogado. A doutr ina admite que a questão relat iva a honorár ios advocat íc ios deve ser cons iderada como um pedido implíc i to do autor, logo, por isonomia, pode-se falar que sempre o réu tem dire ito de formular pedido sobre a verba honorár ia.

Em apertada síntese, costuma-se manter a sentença de primeira

instância promulgada pelo tribunal. Logo, o apelante terá por agravada

a sua situação, pois, além de ser inst i tuída a improcedência do pedido,

terá de pagar os honorários advocatícios da parte contrária.

40

CAPÍTULO 4

PROCEDIMENTO

A apelação nos termos do Art. 514, do CPC, deve ser interposta

por advogado, mediante petição escrita e recolhimento de custas

processuais, dirigida ao juiz de primeira instância que proferiu a

sentença, indicando os nomes e a qualif icação das partes, os

fundamentos de fato e de direito, e ao f inal o pedido de nova decisão.

CPC. Ar t . 514. A apelação, interposta por pet ição d ir ig ida ao juiz, conterá: I - os nomes e a qual i f icação das partes; I I - os fundamentos de fato e de d ire ito; I I I - o pedido de nova dec isão.

Os pontos da sentença a serem anulados ou reformados devem

ser especif icados na apelação, o que acaba renegando a interposição

genérica do recurso. Por inúmeras razões, o recurso deve ser

apresentado juntamente com um comprovante de recolhimento de suas

custas processuais.

O juízo de primeira instância se manifestará sobre os requisitos

de admissibi l idade (cabimento, tempestividade, legi t imidade, interesse

recursal, inexistência de fato ext intivo ou impedit ivo, formal e o

pagamento das custas processuais).

Após a interposição, o juiz a despachará como Apelação,

determinando a intimação do apelado para apresentar contra-razões. O

juiz indicará, ainda, os efeitos que recebeu o recurso. Em regra, a

Apelação é recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo, como já foi

discut ido neste estudo.

A petição de interposição do recurso precisa conter o pedido de

remessa ao Tribunal competente, a qual será, então, distr ibuída entre

as Turmas.

Após esse procedimento, o recurso será distr ibuído para um dos

Desembargadores. Este desempenhará a função de relator, que fará a

exposição dos pontos controvert idos do recurso.

41

CPC. Art . 549. Distr ibuídos, os autos subirão, no prazo de 48 (quarenta e oi to) horas, à conc lusão do relator , que, depois de estudá- los, os rest i tu irá à secretar ia com o seu "v isto". Parágrafo único. O re lator fará nos autos uma expos ição dos pontos controver t idos sobre que versar o recurso.

O recurso será remetido ao Desembargador Revisor, que

acrescentará ao relatório medidas ordinatórias do processo nos casos

de omissão ou poderá confirmar, completar ou ret if icar o relatório.

CPC. Art . 551. Tratando-se de apelação, de embargos inf r ingentes e de ação resc isór ia, os autos serão conc lusos ao revisor . § 1º Será revisor o ju iz que se seguir ao relator na ordem descendente de ant iguidade. § 2º O revisor aporá nos autos o seu "v isto" , cabendo- lhe pedir d ia para ju lgamento. § 3º Nos recursos in terpostos nas causas de procedimentos sumários, de despejo e nos casos de indefer imento l im inar da pet ição in ic ia l , não haverá revisor .

Após a inclusão do recurso na pauta de julgamento, as partes

serão int imadas, com antecedência mínima de 48 horas, através da

publicação no respectivo diário of icial.

A sessão de julgamento inicia-se com a leitura do relatório e

segue com a sustentação oral dos advogados recorrentes pelo prazo de

15 minutos.

CPC. Ar t . 554. Na sessão de ju lgamento, depois de fe ita a expos ição da causa pelo relator , o pres idente, se o recurso não for de embargos dec laratór ios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucess ivamente, ao recorrente e ao recorr ido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a f im de sustentarem as razões do recurso.

Iniciado o julgamento, o primeiro voto será do Desembargador

Relator, seguido do Revisor e do Desembargador vogal. Após a decisão

majoritária, o presidente da Turma divulgará o resultado do recurso que

será registrado no acórdão.

42

CONCLUSÃO

Apelação é o recurso que se interpõe contra as sentenças de

primeiro grau. Tem como objetivo o reexame da l ide pelo Tribunal,

órgão de segundo grau, que poderá manter, reformar total ou

parcialmente a decisão.

No sistema processual civil brasi leiro, a Apelação tem natureza

revisional, o que signif ica que é vedado ao apelante e ao apelado a

alteração da causa de pedir e/ou o pedido, ou mesmo das provas.

Se interposta na forma adesiva estará subordinada à Apelação

principal, conforme determina o inciso III do art. 500.

Quanto aos efeitos, a Apelação pode ser recebida pelo Tribunal

com os dois efeitos, o devolut ivo e o suspensivo. O efeito devolut ivo é

intrínseco a todos recursos.

Estão sujeitas ao recurso de Apelação às sentenças de jurisdição

voluntária (não há lit ígio e a decisão não faz coisa julgada) ou a

contenciosa (l it ígio formado por partes contrárias).

O recurso de Apelação não visa modif icar o objeto da demanda,

porém, o pedido sobre as questões de fato, não propostas no juízo

inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que

deixou de fazê-lo por motivo de força maior46.

A jurisprudência atual tem admitido a interposição do recurso por

telegrama, desde que atendido os requisitos legais. A Lei n.º 9.800

autorizou o uso de fax para protocolo de petições, condicionando a

entrega da peça original em cinco dias depois do f im do respectivo

prazo.

A Apelação permite a atividade cognitiva do órgão ad quem, que

poderá apreciar as questões de mérito ou de admissibil idade do

recurso e a regularidade do processo.

46 Art . 517. As questões de fato, não propostas no juízo infer ior , poderão ser susc itadas na apelação, se a par te provar que deixou de fazê- lo por mot ivo de força maior .

43

Antes de apreciar a apelação, o Tribunal decidirá sobre os

agravos interpostos, nos termos do art. 559 CPC.

44

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIAS

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