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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ROBERTO ABÓRICO DE VASCONCELOS

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASILE AS PECULIARIDADES DO AVISO PRÉVIO

Tijucas

2010


CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASILE AS PECULIARIDADES DO AVISO PRÉVIO

Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pelaUniversidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Orientador: Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas

Tijucas

2010


O CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASIL E AS PECULIARIDADES DO AVISO PRÉVIO

Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e

aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus Tijucas.

Direito Privado/Direito do Trabalho:

Tijucas, 2 de julho de 2010.

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de FreitasOrientador

Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de FreitasResponsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

Este é o resultado de uma educação de meus pais, ao qual tive de meu

falecido pai, que mesmo nas horas que estava em alto mar pescando

para o sustento da família, deixou em casa uma verdadeira guerreira

que soube educar seus sete filhos no seu modo singelo, minha mãe

Maria Ondina de Vasconcelos. A vocês, dedicam este trabalho.

A Deus, fonte suprema de todo saber.

À minha família, pela confiança que depositaram em mim, e incluo aqui Jorge Calheiros de

Oliveira, aquele que tenho mais do que um amigo, sendo este uns dos incentivadores de

minha vinda ao Curso Direito.

Ao Professor Orientador, Marcos Alberto Carvalho de Freitas, norte seguro na orientação

deste trabalho.

Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, campus Tijucas, que

muito contribuíram para a minha formação jurídica.

Aos que colaboraram com suas críticas construtivas e para a realização deste trabalho.

Aos colegas e muitos que se tornaram amigos de classe, pelos momentos que passamos juntos

e pelas experiências trocadas, seja nos momentos turbulentos, ao qual todos que convivem por

tanto tempo e se gostam tem que passar, quanto pelos momentos de felicidades.

A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa.

Alguns homens vêem as coisas como são, e dizem Por quê? Eu sonho com as coisas que nunca foram e digo Por que não?

George Bernard Shaw

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí –

UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca

do mesmo.

Tijucas, 2 de julho de 2010.

ROBERTO ABÓRICO DE VASCONCELOSGraduando(a)

RESUMO

A presente Monografia propor-se-á a estudar principalmente três princípios do Direito do Trabalho no Brasil, delimitando a discorrer sobre: o princípio de proteção; o princípio da primazia da realidade e por fim o princípio da irrenunciabilidade dos direitos. A qual também especificará o Contrato Individual do trabalho no Brasil, aquele pelo qual uma pessoa obriga-se, em troca de remuneração, a trabalhar para outra pessoa, em regime de subordinação a esta. E por fim no terceiro capítulo aprofundar-se-á no instituto do Aviso Prévio, desde sua incorporação no caso da dispensa do emprego com estabilidade provisória, que levará ou não a extinção do vínculo empregatício com o termo de rescisão de contrato de trabalho. O método utilizado para consecução da mesma, é o dedutivo. Este estudo traz em sua essência o Aviso Prévio, frente à legislação brasileira, doutrinas, jurisprudências e estudos relativos ao tema, desde sua iniciação no Brasil a partir do Código Comercial de 1.850 e sendo incorporado pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT pelo Decreto-Lei nº 5.452/43, citando desta maneira as alternativas dos tipos de cabimento, forma, efeitos de concessão e não concessão por parte do empregador como do mesmo modo do empregado, de ser dispensado no curso do Aviso Prévio, tendo estabilidade provisória, e é este, portanto, o escopo deste estudo, examinar as formas de Aviso Prévio, implementação, aplicação e extinção.

Palavra-chave: Direito do Trabalho Contrato Individual Aviso Prévio

ABSTRACT

The present Monograph will consider studying it mainly three principles of the Right of the Work in Brazil, being delimited to discourse on: the beginning of protection; the beginning of the priority of the reality and finally the beginning of the legality of the rights. Which also will specify the Individual Contract of the work in Brazil, that one for which a person compels itself, in exchange for remuneration, to work for another person, in regimen of subordination to this. Finally in the third chapter will be gone deep the institute of the Advance warning, since its incorporation in the case of the dismissal of the job with provisory stability, that will take or not it extinguishing of the employment bond with the term of employment co ntract rescission. The method used for achievement of the same one, is the deductive one. This study it brings in its essence the Advance warning, relative front to the Brazilian legislation, doctrines, jurisprudences and studies to the subject, since its initiation in Brazil from the Commercial Code of 1.850 and being incorporated for the Consolidation of the Laws of the Work - CLT for the Decree nº 5.452/43, citing in this way the alternatives of the types of belong, forms, effect of concession and not concession on the part of the employer as in a similar way of the employee, of being excused in the course of the Advance warning, having provisory stability, and is this, therefore, the target of this study, to examine the forms of Advance warning, implementation, application and extinguishing..

Keyword: Labor Law Individual Contract Advance Notice

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

ADCT Ato das Disposições Constitucionais TransitóriasArt. ArtigoCC Código CivilCf. ConformeCIPA Comissão Interna de Prevenção de AcidenteCLT Consolidação das Leis do TrabalhoCPC Código de Processo CivilCRFB Constituição da República Federativa do BrasilCTPS Carteira de Trabalho e Previdência SocialFGTS Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoIN Instrução NormativaMTE Ministério do Trabalho e EmpregoOJ Orientação JurisprudencialP. Página§ ParágrafoSBDI Subseção Especializada em Dissídios IndividuaisSRT Secretaria de Relações do TrabalhoSTST Secretaria do Tribunal Superior do TrabalhoS. SúmulaSUM. SúmulaTRCT Termo de Rescisão do Contrato de TrabalhoTST Tribunal Superior do Trabalho

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS

Lista de categorias1 que o Autor considera estratégicas à compreensão do seu trabalho,

com seus respectivos conceitos operacionais2.

Adicional de InsalubridadeSerão considerados atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos3.

Adicional de PericulosidadeAdicional a ser pago àquele que trabalha exposto à condição perigosa. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário-básico no percentual de 30% (trinta por cento), e não sobre este acrescido de outros adicionais4.

Adicional por Trabalho NoturnoO trabalho noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20%, pelo menos, sobre a hora diurna5.

Aviso PrévioÉ a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva6.

Contrato Individual de TrabalhoÉ o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física se obriga, mediante remuneração, a prestar serviços não eventuais, a outra pessoa ou entidade, sob a direção de qualquer das últimas7.

1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31.2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43.3 HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. 1. ed. São Paulo: Primeira Impressão, 2006, p. 562.4 HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 60.5 HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 61.6 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas. 2007, p. 384.7 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.

Décimo Terceiro SalárioSalário extra ou gratificação natalina de valor correspondente a um mês de trabalho8.

EmpregadorA empresa individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de empregado, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada umas delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas (art. 2º, e seus incisos, da CLT)9.

EmpregadoAssim se considera toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º, da CLT)10.

FériasDenominação que se dá, no conceito das leis trabalhistas, ao período de folga de descanso anual, que deve ser concedido ao empregado, após o exercício de atividades por um ano, ou seja, por um espaço de tempo de 12 meses11.

Fundo de Garantia do Tempo de ServiçoDesigna-se o depósito financeiro, a favor do empregado optante, à base de remuneração paga no mês anterior, e assim sucessivamente. O trabalhador fará jus ao levantamento da importância depositada quando do seu desligamento do emprego sem justa causa, nas condições estabelecidas por lei12.

Hora ExtraÉ o tempo de trabalho que excede o horário da jornada normal13.

Jornada de TrabalhoÉ o período de tempo em que o empregado exerce a sua função no emprego ou se encontra a disposição do empregador para exercê-la14.

8 HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 252.9 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.10 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.11 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 607.12 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 645.13 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 688.14 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 787.

JurisprudênciaReunião de decisões do Poder Judiciário, em particular dos tribunais. Extensivamente assim se diz para designar o conjunto de decisões acerca de um mesmo assunto ou coleção de decisões de um tribunal15.

PrincípiosNo sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa16.

RepertóriosO repertório, pois, tanto pode indicar-se o livro, em que se colecionam leis, sentenças ou qualquer outra matéria [...]17.

Repouso Semanal RemuneradoAssim se diz do descanso, de um dia por semana, que se atribui a todo trabalhador, em regra aos domingos, dia em que cessam todas as atividades comerciais e industriais. Neste dia não se permite qualquer espécie de trabalho, salvo permissão especial da autoridade competente, ou exceção legal18.

SalárioÉ a remuneração ajustada, ou atribuída ao empregado, como compensação ou em troca de seu trabalho, seja braçal, ou intelectual19.

Salário FamíliaSeu pagamento depende da apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou inválido, e da exibição anual do atestado de vacinação obrigatória do filho20.

SúmulaNo âmbito de uniformização da jurisprudência, indica a condensação de serie de acórdãos, do mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampem em repertórios21.

Termo de Rescisão do Contrato de TrabalhoInstrumento de rescisão ou recibo de quitação de rescisão de contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com assistência do

15 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 806.16 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1094.17 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1204.18 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1206.19 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1248.20 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1248.21 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1346.

respectivo Sindical ou perante autoridade do Ministério do Trabalho (art. 477, § 2º, da CLT)22.

22 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.

SUMÁRIO

RESUMO................................................................................................................................... 5

ABSTRACT .............................................................................................................................. 6

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ............................................................................. 7

LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS.............................. 8

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................................... 14

2 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL......................................... 172.1 CONCEITO E FUNÇÃO DE PRINCÍPIO DE DIREITO DO TRABALHO ...................172.1 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO..................................................................202.1.1 Princípio de Proteção.......................................................................................................222.1.1.1 Regra in dúbio, pro operário.........................................................................................232.1.1.2 Regra da norma mais favorável ....................................................................................252.1.1.3 Regra da condição mais benéfica .................................................................................262.1.2 Princípio da Primazia da Realidade.................................................................................272.1.2.1 Resultar de uma intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica distinta da real .......................................................................................................................................292.1.2.2 Provir de um erro..........................................................................................................292.1.2.3 Derivar de uma falta de atualização dos dados.............................................................302.1.2.4 Originar-se da falta de cumprimento de requisitos formais .........................................302.1.3 Princípio da Irrenunciabiliade dos Direitos .....................................................................30

3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASIL ......................................... 373.1 ESPÉCIE DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO.........................................383.1.1 Empregado.......................................................................................................................393.1.1.1 Pessoalidade .................................................................................................................413.1.1.2 Subordinação ................................................................................................................433.1.1.3 Onerosidade..................................................................................................................463.1.1.4 Não Eventualidade........................................................................................................483.1.1.5 O empregado não corre o risco do empreendimento....................................................493.1.2 Empregador .....................................................................................................................493.1.3 O Salário ..........................................................................................................................513.1.4 A Jornada de Trabalho.....................................................................................................523.1.5 As Horas Extras ...............................................................................................................533.1.6 Os Intervalos Intrajornada e Interjornada........................................................................533.1.7 O Adicional por Trabalho Noturno .................................................................................553.1.8 O Adicional de Insalubridade ..........................................................................................553.1.9 O Adicional de Periculosidade ........................................................................................563.1.10 O Décimo Terceiro Salário............................................................................................573.1.11 O Salário Família...........................................................................................................573.1.12 O Repouso Semanal Remunerado e Feriados................................................................573.1.13 As Férias ........................................................................................................................583.1.14 Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho........................................................593.1.15 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.........................................................60

4 AVISO PRÉVIO.................................................................................................................. 624.1 ORIGEM ............................................................................................................................624.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA...........................................................................654.3 TIPOS DE AVISO PRÉVIO ..............................................................................................674.3.1 Aviso Prévio Trabalhado.................................................................................................674.3.2 Aviso Prévio Indenizado .................................................................................................684.4 IRRENUNCIABILIDADE.................................................................................................694.5 CABIMENTO ....................................................................................................................714.6 FORMA DO AVISO PRÉVIO ..........................................................................................734.7 PRAZO DO AVISO PRÉVIO............................................................................................744.7.1 Contagem do Aviso Prévio..............................................................................................774.7.2 Redução da Jornada do Trabalho.....................................................................................784.7.3 Retratação ........................................................................................................................804.8 INTEGRAÇÃO NO TEMPO DE SERVIÇO ....................................................................814.9 O AVISO PRÉVIO E A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO EMPREGADO..............824.9.1 Do Dirigente Sindical ......................................................................................................834.9.2 Do Membro da CIPA.......................................................................................................844.9.3 Da Gestante .....................................................................................................................864.9.4 Do Acidente de Trabalho, Doença Profissional e Doença do Trabalho..........................894.9.4.1 Cessação Auxilio Doença.............................................................................................904.9.4.2 Do Acidente do Trabalho e Doença Profissional .........................................................91

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................................................. 95

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................. 97

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objeto23 o estudo das peculiaridades do Aviso Prévio no

Direito do Trabalho no Brasil.

A importância deste tema reside na melhor compreensão do instituto do Aviso Prévio.

Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito

na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem

colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como

novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento

novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos.

O presente tema, na atualidade, encontra-se Consolidação das Leis do Trabalho – CLT

nos arts.487 à 491, CRFB/88, Instruções Normativas, Súmulas, além de doutrinadores que

tratam do tema.

A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em face de atuar no

movimento sindical, assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na

compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do

Direito do Trabalho.

Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho

explicar através de alguns princípios do Direito do Trabalho, adentrando no Contrato

Individual do trabalho e aprofundando no instituto do Aviso Prévio e as suas peculiaridades.

O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel

em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas,

campus de Tijucas.

Como objetivo específico, pretende-se: explicar alguns princípios do Direito do

Trabalho; discorrer sobre o Contrato Individual do trabalho e por fim abordar o instituto do

23 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181.

15

Aviso Prévio e deste modo fazer as indagações no caso de dispensa do empregado com

estabilidade provisória.

A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas

por Sérgio Pinto Martins, na obra Direito do Trabalho, e Vólia Bomfim Cassar, na obra

Direito do Trabalho. Este será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada

sobre o tema escolhido.

Não é o propósito deste trabalho esgotar o assunto, tendo em vista que a legislação

esta em constante modificação. Por certo não se estabelecerá um ponto final em referida

discussão.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) O que é Aviso Prévio?

b) Quais são as peculiaridades do Aviso Prévio no término do Contrato Individual do

trabalho?

c) Tendo o empregado estabilidade provisória, o mesmo poderá ser demitido?

Já as hipóteses consideradas foram as seguintes:

a) O Aviso Prévio é a comunicação de rescisão do Contrato Individual do trabalho

pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de

manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto;

b) As características do Aviso Prévio são: irrenunciabilidade, cabimento, forma, tipos,

prazo, integração no tempo de serviço.

c) Não poderá ser dispensado porque o empregado tem estabilidade provisória.

O relatório final da pesquisa foi estruturado em três capítulos, podendo-se, inclusive,

delineá-los como três molduras distintas, mas conexas: a primeira, atinente a Princípios do

Direito do Trabalho no Brasil; a segunda, Contrato Individual do trabalho no Brasil; e, por

derradeiro, o Aviso Prévio.

Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado

o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expresso na presente monografia é composto

16

na base lógica dedutiva24, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se

posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a

prevalência, ou não, das hipóteses elencadas.

Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria,

do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica25.

Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa

e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e

seus Conceitos Operacionais, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais

aprofundados no corpo da pesquisa.

A estrutura metodológica e as técnicas aplicadas nesta monografia estão em

conformidade com o padrão normativo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT)

e com as regras apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada, Ano 2, número 4;

assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas

úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho

científico.

A presente monografia se encerra com as Considerações Finais, nas quais são

apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos

estudos e das reflexões sobre o instituto do Aviso Prévio no Direito do Trabalho no Brasil.

24 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125.25 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem.

2 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

Para um conhecimento mais abrangente acerca da conceituação das peculiaridades do

aviso prévio é importante conhecer primeiramente, alguns princípios que norteiam o Direito

do Trabalho no Brasil, e também a definição dos sujeitos do Contrato Individual do Trabalho,

posteriormente será abordado o instituto do Aviso Prévio.

2.1 CONCEITO E FUNÇÃO DE PRINCÍPIO DE DIREITO DO TRABALHO

Os princípios são, em fontes subsidiária do ordenamento jurídico, uma vez que um

único princípio pode ser aplicado às mais distintas áreas do direito. Os princípios são, ao

mesmo tempo, normas inspiradoras e delimitadoras no contexto jurídico26.

Discorre Süssenkind que: [...] inclui para o Direito do Trabalho, entre as fontes a que a

justiça do trabalho e as autoridades administrativas devem recorrer para sanar omissões no

campo das relações do trabalho27.

E continua Süssenkind ao que tange princípio: “Explicitados ou deduzidos do

ordenamento jurídico pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis

dos respectivos sistemas, como intérprete, ao aplicar as normas ou sanar omissões”28.

Princípio na concepção de Cassar, “É a postura mental que leva o intérprete a se

posicionar desta ou daquela maneira. Serve de diretriz, de arcabouço, de orientação para a

interpretação seja feita de uma certa maneira e, por isso, tem função interpretativa29.

Para Olea (1978 apud CASSAR, 2009):

O princípio geral de direito é um critério de ordenação que inspira todo o sistema jurídico. Explica que, na verdade, os princípios de direito se dirigem

26 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. 22. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 141.27 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 141.28 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 142.29 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 3. ed. Niterói: Impetus, 2009, p. 129.

18

não só ao juiz, mas também aos intérpretes, aos legisladores, aos demais operadores do direito, como também aos agentes sociais a que se destinam30.

Deste modo complementa Cassar:

Servem não só de parâmetro para a formação de novas normas jurídicas, mas também de orientação para interpretação e aplicação das normas já existentes. Designam a estruturação de um sistema jurídico através de uma idéia mestre que ilumina e irradia as demais normas e pensamentos acerca da matéria31.

E complementa Rodrigues, mencionando como conjuntos de definições:

[...] linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e resolver as casos previstos32.

Sendo um ramo específico do Direito, Martins, comenta que: “O Direito do Trabalho

também tem princípios próprios”33.

Destarte prossegue Martins: “[...] traz também consigo, o sentido de causa primeira,

raiz, razão e, nesta linha, a idéia de aquilo que serve de base a alguma coisa”34.

Para Delgado, a palavra princípio traduz: “[...] na linguagem corrente, a idéia de

‘começo, início’, e, nesta linha, ‘o primeiro momento da existência de algo ou de uma ação ou

processo’”35.

Esclarece Martins, a respeito de princípio:

Inicialmente, poder-se-ia dizer que princípio é onde começa algo. É o início, a origem, o começo, a causa. O princípio de uma estrada seria seu ponto de partida. Todavia, não é esse conceito de princípio que precisamos conhecer, mas seu significado perante o Direito36.

30 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 129.31 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 129.32 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2000, p. 36.33 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.34 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.35 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr, 2005, p. 184.36 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.

19

Nada obstante Delgado, discorre sobre o assunto: “Por extensão, significa, ainda,

proposição elementar e fundamental que serve de base a uma ordem de conhecimentos e,

nesta dimensão, proposição lógica fundamental sobre a qual se apóia o raciocínio”37.

Seguindo sua linha de raciocínio, Delgado diz: “A palavra desse modo, carrega a força

do significado de proposição fundamental. E é nessa acepção que ela foi incorporada por

distintas formas de produção cultural dos seres humanos, inclusive o Direito”38.

Para Reale (1977 apud MARTINS, 2007):

Princípios são verdadeiras fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis39.

Para Martins, assim elucida:

O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação40.

Na visão de Cassar, destaca-se que: “[...] os princípios que norteiam o direito do

trabalho no Brasil tem uma diretriz básica, a proteção do trabalhador, uma vez que o

empregado não tem a mesma paridade jurídica que o empregador”41. (grifo nosso)

Todavia Cassar elucida quanto a finalidade: “Sendo assim, o direito tem a finalidade

de alcançar uma verdadeira igualdade substancial, entre as partes, e como isso proteger a parte

mais fraca desta relação, o empregado”42.

Diz Mello (1977 apud MARTINS, 2007), assim esclarece princípios:

Esclarece que princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição vindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade

37 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 184.38 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 18439 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 74.40 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 74.41 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 142.42 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 142.

20

do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe á sentido harmônico43.

Por conseguinte Martins: “[...] que violar um princípio é muito mais grave do que

violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não apenas a específico

mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”44.

Entretanto Martins esclarece que os princípios tem várias funções, as quais são

informadora, normativa e interpretativa45.

Na qual a função informadora serve de inspiração ao legislador e de fundamento

para as normas jurídicas. Já a função normativa atua como uma fonte supletiva, nas

lacunas ou omissões da lei, e por fim a função interpretativa serve de critério orientador

para os intérpretes e aplicadores da lei46. (grifo nosso)

A CLT, trás no art. 8º, claramente que na falta de disposições legais ou contratuais o

intérprete pode socorrer-se dos princípios do Direito do Trabalho, mostrando que esses

princípios são fontes supletivas da referida matéria. A qual assim, se evidência, todavia, o

caráter informador dos princípios, de orientar o legislador na fundamentação das normas

jurídicas, assim como o de fonte normativa, de suprir as lacunas e omissões da lei47.

2.1 PRINCÍPIOS DE DIREITO DO TRABALHO

Nesse item abordar-se-á três princípios do direito do trabalho, ao qual Rodriguez

esclarece que a lista de princípios nunca deve ser tida como encerrada, podendo ser

constantemente aumentada com novas incorporações. Sendo que embora a lista nunca deva

ser encerrada, não convém estendê-la exageradamente. Correr-se-ia o risco de enfraquecer o

papel dos princípios reconhecidos como fundamentais”48.

Dentre os princípios do direito do trabalho, ao qual já provém está pesquisa

monográfica, por ora, limitar-se-á, a enumeração, dos três princípios, ao qual se expor a

seguir:

43 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 74.44 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 75.45 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 61.46 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 61.47 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 61.48 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 61.

21

a) Princípio de Proteção;

b) Princípio da Primazia da Realidade;

c) Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos.

Sendo assim, passar-se-á seguir analisar individualmente cada princípio com suas

particularidades. Porém antes ressalta-se que o direito do trabalho é sim um direito especial,

que se distingue do direito comum, especialmente porque, enquanto o segundo supõe a

igualdade das partes, o primeiro pressupõe uma situação de desigualdade que ele tende a

corrigir com outras desigualdades49.

A necessidade de proteção social aos trabalhadores constitui a raiz sociológica do

direito do trabalho e é imanente o seu sistema jurídico, sendo assim, tanto as públicas e

privadas coexistem, uma do lado das outras, não em forma mutuamente excludente, senão

reforçando-se reciprocamente50.

Contudo, sendo essas normas jurídicas públicas e as privadas coexistirem nesse ramo

do direito, ambas baseadas no princípio protetor do direito social como ponto de partida e

como elemento diretor para o desenvolvimento e a interpretação51.

Porém, hoje a maior ou menor intervenção que seja do Estado nas relações depende

não apenas do sistema econômico adotado pelo respectivo regime jurídico-político, entretanto

também da possibilidade real de os sindicatos, por meio do instrumento da negociação

coletiva, conseguirem a estipulação de condições adequadas de trabalho ou a complementação

da base mínima fixada por lei52.

Diante disto, vamos proceder-se-á analise dos três princípios, nas suas minúcias.

49 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.50 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.51 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.52 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 145.

22

2.1.1 Princípio de Proteção

Este princípio de proteção se refere ao critério fundamental que orienta o direito do

trabalho, pois este, ao invés de ter como propósito de igualdade, tem como razão, estabelecer

um amparo preferencial ao trabalhador53.

Delgado informa:

Informa este princípio que o direito do trabalho estrutura sem seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia – o obreiro -, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho54.

Assim dispõe Martins:

Regra que se deve proporcionar uma forma de compensar o poder econômico do empregador em relação ao empregado, dando a este último superioridade jurídica. Está sendo conferida ao empregado no momento em que se dá ao trabalhador a proteção que lhe é dispensada por meio da lei55.

Para Delgado é um princípio tutelar, porque:

Influi em todos os segmentos do direito individual do trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesses obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador, suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da protetivo-retificadora, o direito individual do trabalho não se justificaria histórica e cientificamente56.

Salienta ainda que: “[...] este princípio é apontado como o cardeal57 do Direito do

Trabalho, por influir em toda a estrutura e características próprias desse ramo jurídico

especializado58”.

53 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 83.54 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 198.55 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.56 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 198.57 Principal, fundamental. cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 256.58 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 198.

23

Para Süssenkind este princípio: “[...] resulta das normas imperativas59, e, portanto, de

ordem pública, que caracterizam a intervenção básica do Estado nas relações de trabalho

[...]”60.

Visando a opor obstáculos à autonomia da vontade, sendo regras que formam a base

do contrato de trabalho, uma linha divisória entre a vontade do Estado, manifestadas pelos

poderes competentes, e dos contratantes61.

Conforme Rodriguez, ao qual considera que o princípio protetivo se expressa sob três

formas distintas: a regra in dúbio, pro operário; a regra da norma mais favorável e por fim a

regra da condição mais benéfica62.

Conforme Rodrigues pode-se dizer que se trata de três regras distintas, resultantes do

mesmo princípio geral, sem que se possa considerar uma regra subordinada ou derivada de

outra, ao qual se versará nas suas particularidades, a seguir63.

2.1.1.1 Regra in dúbio, pro operário

Podemos definir esta regra, assegurando que é o critério segundo o qual, no caso de

que uma norma seja capaz de entender-se de várias maneiras, devendo preferir a interpretação

mais favorável ao trabalhador64.

Para Süssekind, está regra assim se explica:“[...] que aconselha o intérprete a escolher,

entre duas ou mais interpretações viáveis, a mais favorável ao trabalhador, desde que não

afronte a nítida manifestação do legislador, nem se trate de matéria probatória”65.

Martins esclarece que está regra in dúbio pro operário não se aplica integralmente ao

processo do trabalho, pois havendo dúvida, à primeira vista, não poderia decidir a favor do

59 Aquela que contém uma ordem ou preceito a que todos estão obrigados. Cf. HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado, p. 736.60 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.61 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 142.62 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 83.63 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 107.64 RODRIGUEZ, Américo Plá Princípios de Direito do Trabalho, p. 107.65 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 107.

24

trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto, de acordo com as

especificações dos arts. 33366, do CPC, e 81867, da CLT 68.

No entanto, Rodriguez, ressalta cinco formas de aplicação desta regra, ao qual é

conveniente fazer algumas ponderações:

A primeira é que pode efetuar a aplicação tanto para estender um benefício como para

diminuir um prejuízo [...]69.

A segunda é que se pode efetuar a aplicação desta regra por graus, sendo a intensidade

e o rigor de sua aplicação seriam inversamente proporcional ao montante da retribuição. Ao

qual se aplica em progressão decrescente, em função da maior remuneração percebida pelo

trabalhador. Sendo está dosagem condizente e objetiva a regra seria imprestável e até

odiosa70.

A terceira consideração é que pode haver diversidade de aplicação, conforme a norma

trabalhista que se deva interpretar, quando um Contrato Individual de trabalho e dos

regulamentos de empresa, hipóteses nas quais se pode também invocar, como argumento

adicional, a norma interpretativa contida no art. 42371 do CC, segundo a qual qualquer dúvida

deve ser interpretada contra quem redigiu o texto obscuro ou ambíguo. Normalmente, tanto

um como outro tipo das mencionadas normas tem sido redigidos pelo empregador72.

Porém, a desigualdade que se deve compensar surge no momento da aplicação e não

no da elaboração da norma, sendo assim não interessa a forma pela qual tenha sido

constituída73.

66 Art. 333. o ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; [...]. Cf. BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.67 Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.68 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.69 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 119.70 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 119.71 Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.72 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 120.73 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 120.

25

A quarta consideração é a da aplicação dessa norma deve ser feita sem excessos,

segundo a qual, esta regra só se justifica dentro de certos limites e deve ser aplicada com

precaução74.

A quinta consideração é no sentido de que, no caso de dúvida sobre qual a

interpretação mais favorável ao trabalhador, a equidade é prudente adotar-se a opção do

próprio trabalhador75.

2.1.1.2 Regra da norma mais favorável

A regra da norma mais favorável está implícita no caput do art. 7º da CRFB/88,

quando prescreve: [...] além de outros que visem à melhoria de sua condição social76.

Para Martins, aplicação da norma mais favorável pode ser dividida em três maneiras:

a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais benéficas ao trabalhador. Com isso se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador;b) a hierarquia das normas jurídicas: havendo várias normas a serem aplicadas numa escala hierárquica, deve-se observar a que for mais favorável ao trabalhador. Assim, se o adicional de horas extras previstos em norma coletiva for superior ao previsto na lei ou na Constituição, deve-se aplicar o adicional da primeira. A exceção à regra diz respeito a normas de caráter proibitivo;c) a interpretação da norma mais favorável: da mesma forma, havendo várias normas a observar, deve-se aplicar a regra mais benéfica ao trabalhador. Oart. 62077da CLT prescreve que “as condições estabelecidas em convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo”. A contrário sensu, as normas estabelecidas em acordo coletivo, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva78.

Contudo para Garcia (1960 apud RODRIGUEZ, 2000), ao qual distingue esta regra

em dois sentidos:

[...] um impróprio e outro próprio. O sentido impróprio nasce não da existência de várias normas aplicáveis a uma única relação, mas da

74 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 120.75 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 121.76 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.77 Art. 620. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.78 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63

26

existência de uma só norma aplicável, embora suscetível de vários significados. Trata-se de saber qual desses significados deve ser aplicado. Na realidade, neste sentido se confunde com a regra anterior: in dúbio, pro operário. O sentido próprio, por outro lado, surge quando existem várias normas aplicáveis a uma mesma situação jurídica. Esta regra só surge verdadeiramente nesta última situação79.

A rigor o problema não deveria ocorrer, já que o hermetismo da ordem jurídica

deveria considerar o problema resolvido. Com efeito, entre normas de hierarquia diferente,

dever-se-ia considerar aplicável a de grau superior e, entre as de igual hierarquia, dever-se-ia

fazer prevalecer a promulgada mais recentemente80.

Porém, este princípio da norma mais favorável que torna questionável o pressuposto e

que outorga ao Direito do Trabalho, sob este aspecto, caráter peculiar81.

Sendo para Süssekind, esta norma em virtude do qual, independentemente de sua

colocação na escala hierárquica das normas jurídicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais

favorável ao trabalhador82.

Contudo, na mesma linha de raciocínio Rodriguez, comenta: [...] não se aplicará a

norma correspondente dentro de uma ordem hierárquica predeterminada, mas se aplicará, em

cada caso em separado, a norma mais favorável ao trabalhador83.

2.1.1.3 Regra da condição mais benéfica

Desta regra pressupõe o fato de existir uma situação concreta, anteriormente

reconhecida, e determinada que ela deva ser respeitada, na medida em que seja mais favorável

ao trabalhador que a nova norma aplicável84.

Para Süssekind, esta regra determina:

[...] a prevalência das condições mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa,

79 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.79 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.80 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.81 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 123.82 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 145.83 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 124.84 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 131.

27

ainda que vigore ou sobrevenha norma jurídica imperativa prescrevendo menor nível de proteção e que com esta não sejam elas incompatíveis.

Comenta ainda, Martins sobre a condição mais benéfica do trabalhador:

[...] deve ser entendida como o fato de que vantagens já conquistas, que são mais benéficas ao trabalhador, não podem ser modificadas para pior. É a aplicação da regra do direito adquirido (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal), do fato de que o trabalhador já ter conquistado certo direito, que não pode ser modificado, no sentido de se outorgar uma condição desfavorável ao obreiro85.

Todavia, embora esta regra esteja bastante relacionada com as anteriores, distingue-se

de ambas. Da primeira, in dúbio, pro operário por ser mais geral, aparecer na realidade como

manifestação da mesma e ter formulação jurídica expressa. Da segunda, norma mais

favorável, que acarreta uma aplicação de norma de favor, embora não referida à

caracterização geral, mas uma situação concreta e determinada86.

Esclarece a Súmula 51 do TST que:

SUM-51 NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTOI - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento87.[...]

Ao que se pode presumir, que uma cláusula menos favorável aos trabalhadores só tem

validade em relação aos novos empregados admitidos na empresa e não quanto aos antigos,

aos quais, essa cláusula não surte efeito88.

2.1.2 Princípio da Primazia da Realidade

Presume-se que este princípio, prevalecem os fatos reais sobre as formas. O que

importa é o que realmente aconteceu e não o que está escrito89. (grifo nosso)

85 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.86 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 131.87BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 51. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.88 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 63.89 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 156.

28

Esclarece, Rodriguez que este princípio significa que, em caso de discordância entre o

que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao

primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos90.

Para Süssekind, este princípio assim é compreendido: “O princípio da primazia da

realidade, em razão do qual a relação objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira

relação jurídica estipulada pelos contratantes, ainda que sob capa simulada, não

correspondente à realidade”91.

Complementa Martins, dizendo que no Direito do Trabalho:

[...] os fatos são muito mais importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que demonstrem a existência do contrato de trabalho92.

Continua, Martins:

Muitas vezes, o empregado assina documentos sem saber o que está assinando. Em sua admissão, pode assinar todos os papéis possíveis, desde o contrato de trabalho até seu pedido de demissão, daí a possibilidade de serem feitas provas para contrariar os documentos apresentados, que irão evidenciar realmente os fatos ocorridos na relação entre as partes93.

Cassar, quanto a proteção ao trabalhador elucida:

O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregador se encontra durante o contrato de trabalho. Algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade94.

Para Rodriguez, as diversas causas do desajuste entre a realidade e os documentos,

assim dispõe: pode-se dizer que a atribuição a este princípio é a primazia dos fatos sobre as

formas, as formalidades ou as aparências, ao qual significa que em matéria de trabalho

90 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 338.91 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.92 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.93 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.94 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 157.

29

importa o que ocorre na prática, mais do que aquilo que as partes hajam pactuado. Mesmo

sendo de forma mais ou menos solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos,

formulários e instrumentos de controle95.

Esse desajuste entre os fatos e a forma pode ter diferentes procedências, tais como:

resultar de uma intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica distinta da real;

provir de um erro; derivar de uma falta de atualização dos dados e originar-se da falta de

cumprimento de requisitos formas; ao qual versara nas suas minúcias a seguir 96:

2.1.2.1 Resultar de uma intenção deliberada de fingir ou simular uma situação jurídica distinta da real

De qualquer modo, sobre simular no que tange a simulação a dois tipos: o primeiro

que muito difícil conceber que é a simulação absoluta, ao qual seria pretender apresentar um

contrato de trabalho, quando na realidade não existia nada. Ao contrário, da simulação

relativa, que é mais freqüente, que se dissimula o contrato real, substituindo-o ficticiamente

por um contrato diverso97.

E quanto a diferença, Rodriguez esclarece entre o contrato simulado e o efetivo:

Entre o contrato simulado e o efetivo podem versar sobre todos os aspectos: as partes, as tarefas, os horários, as retribuições, etc. Nesta categoria se pode fazer outra grande distinção entre as simulações acordadas bilateralmente e as impostas ou dispostas unilateralmente por uma parte, com toda a variadíssima gama de matizes intermediários98.

2.1.2.2 Provir de um erro

Pode assim dizer que este erro geralmente recai na qualificação do trabalhador e pode

estarem mais ou menos contaminado de elementos intencionais derivados da falta de consulta

adequada ou oportuna. Isso também, pode ser originário da situação equivoca de um erro de

ambas as partes ou a uma só delas99.

95 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 353.96 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.97 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.98 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.99 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.

30

2.1.2.3 Derivar de uma falta de atualização dos dados

O contrato de trabalho é um contrato dinâmico no qual a uma mudança, derivado das

constantes condições da prestação de serviços. Sendo assim, a necessidade que os documentos

retratem fielmente todas as distintas modificações produzidas, ao qual devem ser

periodicamente atualizadas100.

Sendo que, qualquer omissão ou atraso determina um desajuste entre o que surge dos

elementos formais e o que resulta da realidade101.

2.1.2.4 Originar-se da falta de cumprimento de requisitos formais

Esclarece Rodrigues que algumas vezes, para ingressar ou ter acesso a um

estabelecimento, requer-se a formalidade da nomeação por parte de determinado órgão da

empresa ou o cumprimento de qualquer outro requisito que se haja omitido. Em tais casos,

também o que ocorre na prática importa mais do que a formalidade102.

Sendo que qualquer das quatro hipóteses que menciona-se os fatos primam sobre as

formas, Não é necessário analisar e por na balança o grau de intencionalidade ou de

responsabilidade de cada uma das partes103.

Nestes casos, o que interessa é determinar o que ocorre no terreno dos fatos, o que

poderia ser provado na forma e pelos meios de que não podem ser contrapesados ou

neutralizados por documentos ou formalidades104.

2.1.3 Princípio da Irrenunciabiliade dos Direitos

Sendo um diferencia no direito do trabalho, pois em outros ramos do direito ele tem

efeito contrário, onde rege o princípio da renunciabilidade. Ou seja, nos restantes ramos do

direito alguém pode privar-se voluntariamente de uma possibilidade, de um benefício que

100 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.101 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.102 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 353.103 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 353.104 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 352.

31

possui, enquanto neste setor do direito isso não é possível: ninguém pode privar-se das

possibilidades ou vantagens estabelecidas em seu proveito105.

Como regra geral, assim comenta Cassar: não pode o empregado, antes da admissão,

no curso do contrato ou após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos

trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita106. (grifo nosso)

Observa ainda: “O impedimento tem como fundamento a natureza das normas

trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo, irrenunciáveis e

intransacionáveis pelo empregado”107.

Comenta Martins:

Temos como regra que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis pelo trabalhador. Não se admite, por exemplo, que o trabalhador renuncie a suas férias. Se tal fato ocorrer, não terá qualquer validade o ato do operário, podendo o obreiro reclamá-las na Justiça do Trabalho108.

Rodriguez presume que a noção de irrenunciabilidade, pode ser expressa em modos

muito mais gerais na forma seguinte: a impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente

de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista em beneficio particular109.

No entendimento de Martins o art. 9º da CLT, posicionasse no sentido nítido de que

“serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou

fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas”110.

E continua, Cassar:

Além do art. 9º da CLT, o art. 468 da CLT, que considera nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador. Reforçando o entendimento, o art. 444 da CLT até autoriza a criação de outros direitos pela vontade das partes, desde que não contrariem aqueles previsto na lei e nas normas coletivas111. (grifo nosso)

105 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 143.106 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 170.107 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.108 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64. 109 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 142.110 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.111 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.

32

Numa linha de raciocínio, Cassar assim relata: que convém expor as diferenças entre a

renúncia e a transação112.

Cassar comenta: “[...] renúncia é uma declaração unilateral de vontade que atinge

direito certo e atual, cujo efeito é a extinção desde direito”113. (grifo autor)

E continua, Rodriguez: “[...] a renúncia equivale a um ato voluntário pelo qual uma

pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona”114.

Discorre Delgado sobre renúncia da seguinte forma: “[...] é um ato unilateral da parte,

através do qual ela se despoja de um direito de que é titular, sem correspondente concessão

pela parte beneficiada pela renúncia”115.

Diz Plácido e Silva (2003 apud CASSAR, 2009), assim conceitua renúncia da seguinte

forma:

[...] designa o abandono ou a desistência do direito que se tem sobre alguma coisa. Nesta razão, a renúncia importa sempre num abandono ou numa desistência voluntária, pela qual o titular de um direito deixa de usá-lo ou anuncia que não o quer utilizar. A renúncia pode vir expressamente ou pode ser deduzida. Daí a renúncia expressa e a renúncia tácita. A expressa é a que, claramente, positivamente, é declarada ou firmada em ato pelo qual se declara ou se anuncia o abandono ou a desistência. A tácita é a deduzida ou a presumida, decorrendo da omissão. Ou da inexecução do ato, dentro do prazo legal, que viria assegurar o direito116.

Sendo que a possibilidade de renúncia aos seus direitos, desde que o trabalhador esteja

em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso, não há possibilidade de coação. Caso

contrário, se o empregado estiver ainda laborando, possibilitando a ocorrência de fraudes117.

Já no caso de transação, conceitua Cassar: “[...] é bilateral e recai sobre direito

duvidoso, e o seu efeito é a prevenção do litígio. Pressupõe concessões recíprocas. Em ambos

112 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.113 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.114 RODRIGUEZ, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho, p. 142.115 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 216.116 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.117 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.

33

os casos o objeto da renúncia ou da transação deve ser direito patrimonial disponível, na

forma do art. 841118do CC da transação”119. (grifo autor)

Já Delgado, afirma que transação: “é ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se

acertam direitos e obrigações entre as partes acordantes, mediante concessões recíprocas

(despojamento recíproco), envolvendo questões fáticas ou jurídicas duvidosas (res dubia)”120.

Diz Plácido e Silva (2003 apud CASSAR, 2009), conceitua transação da seguinte

forma:

“[...] é a convenção em que, mediante concessões recíprocas, duas ou mais pessoas

ajustam certas cláusulas e condições para que previnam litígio, que pode suscitar entre elas ou

ponham fim a litígio já suscitado”121.

Já Martins, afirma que:

Não se pode falar em transação quanto ao direito às verbas rescisórias, que são, inclusive, irrenunciáveis pelo trabalhador. Nesse caso, não há res dúbia, pois as verbas rescisórias são devidas. A súmula 276122 do TST mostra que aviso prévio é irrenunciável pelo trabalhador123.

Dando prosseguimento Martins, afirmando:

Inexiste transação em relação às verbas que estão sendo pagas no termo de rescisão de contrato de trabalho por adesão a plano de desligamento ou de aposentadoria, pois inexiste res dúbia. Da mesma forma, inexiste coisa julgada em relação ao referido termo, pois não foi homologado em juízo124.

118 Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.119 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.120 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 216.121 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.122 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 276. O direito ao Aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 mai. 2010.123 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.124 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 64.

34

Martins é categórico no que tange assistência sindical:

A transação interpreta-se restritivamente (art. 843125do CC), assim como os negócios jurídicos benéficos interpretam-se estritamente (art. 114126do CC); porém, a assistência na rescisão do contrato de trabalho não importa transação, pois inexistem res dúbia e concessões mútuas no pagamento das verbas rescisórias (art. 840127do CC), apenas são saldadas as importâncias devidas ao empregado. Assim, a transação tem de ser interpretada restritivamente (art. 114 do CC), mas não pode implicar renúncia de direitos trabalhistas128.

Quanto ao objeto da renúncia e da transação, Cassar assim dispõe:

O objeto da renúncia e da transação são os direitos patrimoniais trabalhistas de caráter privado, seja antes da contratação, durante o contrato ou após a sua extinção. Portanto, é necessário traçar as diferenças entre os direitos patrimoniais de caráter privado e os direitos de caráter público, ou seja, os direitos disponíveis e os indisponíveis e, a partir de então prosseguir no raciocínio129. (grifo autor)

Cassar, assim discorre sobre os patrimoniais: “[...] são os direitos suscetíveis de serem

avaliados em dinheiro, isto é, aqueles em que é possível se atribuir valoração econômica,

expressão monetária.”130.

Já os indisponíveis, Cassar define que são:

Os direitos que são controlados pelo Estado com maior ou menor intensidade, por protegerem interesses públicos. Não derivam da autonomia da vontade da parte e sim de imposição legal feita através de normas cogentes, impostas pelo Estado para tutelar algum interesse social131.

125 Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmitem, apenas se declaram ou reconhecem direitos. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.126 Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.127 Art. 840. É licito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas. Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.128 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.129 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.130 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.131 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.

35

Contudo, Martins, comenta que: “Direitos de indisponibilidade absoluta são, por

exemplo, os direitos relativos à segurança e medicina do trabalho”132.

E continua, Martins, no que tange direitos indisponibilidade relativa, ao qual podem

ser alterados, desde que não causem prejuízo ao empregado (art. 468133 da CLT) ou haja

expressa autorização constitucional reduzir salários (art. 7º,VI134 da CRFB) ou legal reduzir

intervalo (§ 3º do art. 71135 da CLT)136.

Quanto as disponíveis, Cassar é categórico: “[...] são direitos cujos interesses são

particulares, suscetíveis de circulação”137.

Todavia a de se dizer, que a transação são concessões recíprocas, sendo assim,

bilateral. Por outro lado a renúncia é unilateral138.

No qual a transação envolve direito duvidoso. A renúncia diz respeito à extinção do

direito, e por outro lado a transação refere-se à extinção da obrigação139.

Cassar discorre sobre concepção liberal dos direitos trabalhista, no qual partia da

separação radical entre o Estado e a sociedade civil, entre o direito público e o direito privado,

ao qual se percebeu uma postura inerte do Estado ante dos problemas sociais140.

Dando continuidade acerca de concepção: [...] foi superada, tratando o trabalhador

como pessoa hipossuficiente, merecedora da proteção do estado. Assim, a própria CLT,

132 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.133 Art. 468. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.134 Art. 7º, [...] VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo. [...] Cf. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.135 Art. 71, [...] § 3º - O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares. [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.136 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.137 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.138 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.139 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 65.140 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.

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apesar de editada em 1943, já previa a nulidade de todo e qualquer ato que objetivasse fraudar

ou burlar direitos trabalhistas nela previstos - arts. 9º141, 444142 e 468143 da CLT144.

Sendo que, comenta Süssekind: “[...] daí decorre o princípio da irrenunciabilidade, que

vem sendo afetado pela tese da flexibilização, mas que não se confunde com a transação,

quando há res dúbia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de

trabalho”145.

Após analise dos Princípios e concluídas as indagações a respeito da aplicação dos

mesmos no Direito do Trabalho, passar-se-á ao estudo de um dos mais importantes institutos

da seara trabalhista, o Contrato individual de trabalho, objetivo de pesquisa do segundo

capítulo desta monografia.

141 Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.142 Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.143 Art. 468. As condições estabelecidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.144 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 171.145 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 144.

3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO NO BRASIL

O Contrato Individual de Trabalho assume papel importante na vida cotidiana das

pessoas, pois, cada vez mais no mundo moderno, as pessoas necessitam de garantias para que

não sejam prejudicados durante a execução do pacto laboral.

Consoante dispõe o art. 442 da CLT, contrato de trabalho “[...] é o acordo tácito ou

expresso correspondente a relação de emprego”146.

Para Cassar, sendo uma preocupação com a possibilidade dos abusos do poder

econômico do empregador no momento de contratar, o legislador trabalhista foi rigoroso na

regulamentação dos direitos dos empregados147.

Assim sendo, o contrato de trabalho tem suas regras mínimas impostas por lei, uma

vez que os contratantes não possuem igualdade econômica como acontece, via de regra, nos

contratos de natureza civil, em que qualquer direito pode ser ajustado ante a livre autonomia

de vontade (partes patrimonialmente iguais)148.

Como de conhecimento, essas regras impostas pela lei são de ordem pública, cogentes

e imperativas. Logo, as partes não podem delas dispor. Tal fato limita sobremodo a autonomia

de vontade dos contratantes, restringindo a capacidade de ajustar149.

Há de se dizer que, o direito do trabalho não trata o trabalhador um mero insumo

econômico. Por natureza, ele é uma pessoa humana, com direitos, aspirações e

potencialidades, que precisam ser expressas e realizadas através de seu labor150.

146 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.147 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 193.148 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 193.149 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 193.150 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 240.

38

Elucida Süssekind que cumpre lembrar o ditado da Constituição de 1988:

A república tem como ‘fundamento a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa’ (art. 1º, IIII e IV); ‘a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa’ (art. 170, caput); e a ordem social tem como base o primado do trabalho (art. 193)151.

Para Martins, Contrato Individual de trabalho assim dispõe:

[...] é o negócio jurídico entre uma pessoa física (empregado) e uma pessoa física ou jurídica (empregador) sobre condições de trabalho, No conceito é indicado o gênero próximo, que é o negócio jurídico, como espécie de ato jurídico. A relação se forma entre empregado e empregador. O que discute são condições de trabalho a serem aplicadas à relação entre empregado e empregador152.

O contrato de trabalho representa um pacto de atividade, pois não se contrata um

resultado, devendo haver continuidade na prestação de serviço, ao qual resulta na

remuneração153.

Para Süssekind, assim explica sobre, contrato de trabalho stricto sensu (sentido

estrito)154:

[...] é um negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário), prestar trabalho eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada155.

3.1 ESPÉCIE DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

Antes de iniciar o estudo das categorias inerentes ao Contrato Individual do trabalho é

necessário fazer a diferenciação entre relação de trabalho e relação de emprego.

151 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 240.152 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 82.153 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 82.154 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1327.155 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho, p. 241.

39

Conforme Delgado:

A ciência do direito enxerga clara distinção entre relação de trabalho e relação de emprego. A primeira expressão tem caráter genérico; refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em trabalho humano. Refere-se, pois, a toda modalidade de contratação de trabalho humano modernamente admissível. A expressão relação de trabalho englobaria, desse modo, a relação de trabalho temporário, a relação de trabalho autônomo, a relação de trabalho eventual, a relação de trabalho avulso e outras modalidades de pactuação de prestação de trabalho (como trabalho de estágio, etc.). Traduz, portanto, o gênero a que se acomodam todas as formas de pactuação de prestação de trabalho existentes no mundo jurídico atual. A relação de emprego entre tanto, é, do ponto de vista técnico-jurídico atual, apenas uma das modalidades especificas de relação de trabalho jurídicamente configuradas. Corresponde a um tipo próprio e específico, inconfundível com as demais modalidades de relação de trabalho ora vigorantes156.

Oportuno trazer o entendimento de Martins: “A relação de trabalho é o gênero, que

compreende o trabalho autônomo, eventual, etc. Relação de emprego trata do trabalho

subordinado do empregado em relação ao empregador”157. (grifo nosso)

Para que se possa ter um melhor esclarecimento do que vem a ser a relação de

emprego, faz-se necessário o estudo de duas outras categorias, o empregado e o

empregador, que serão estudados a seguir: (grifo nosso)

3.1.1 Empregado

Em épocas remotas não existia a figura do Empregado e sim a figura do escravo, que a

nada tinha direito a não ser trabalhar, mais como a evolução da sociedade e das leis,

principalmente as leis trabalhistas goza hoje o cidadão de vários benefícios estabelecidos em

lei.

O art. 3º da CLT relaciona todos os requisitos necessários para a configuração da

relação de emprego, no que tange empregado:

156 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 286.157 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 80.

40

“Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza

não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”158. (grifo nosso)

Nesse sentido assevera Nascimento que: “Empregado é pessoa física que presta

pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados”159.

Como bem expressa Delgado: “Empregado é toda pessoa natural que contrate, tácita

ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com

pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação”160.

Porém Cassar complementa que para que um trabalhador urbano seja considerado

como empregado, necessita preencher, ao mesmo tempo, todos esses requisitos:

a) pessoalidade;

b) subordinação;

c) onerosidade;

d) não eventualidade

e) o empregado não corre o risco do empreendimento161.

Porém, em via de conseqüência, a ausência de qualquer um destes requisitos

descaracteriza o trabalhador como empregado162.

Contudo, Cassar complementa:

Podemos então, de acordo com os pressupostos acima conceituar empregado como toda pessoa física que preste serviço a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio163.

Cita-se a seguir os requisitos legais para a definição de empregado.

158 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.159 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 33. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 166.160 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 347.161 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.162 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.163 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.

41

3.1.1.1 Pessoalidade

O contrato de empregado é pessoal em relação ao empregado. Isto quer dizer que

aquele indivíduo foi escolhido por suas habilidades pessoais ou virtudes (formação técnica,

acadêmica, perfil profissional, personalidade, grau de confiança que nele é depositada,

etc.)164. (grifo autor)

Sendo contratado para prestar pessoalmente os serviços, não podendo ser substituído

por outro qualquer de sua escolha, aleatoriamente. Todavia pode o empregador por um

substituto de sua escolha ou concordar com a substituição indicada pelo trabalhador, ou seja,

o contrato é firmado com certa e determinada pessoa165. (grifo autor)

Explica Nascimento:

Pessoalidade significa: a) intransferibilidade, por iniciativa unilateral do prestador, dos serviços a serem pelo mesmo prestados, própria dos contratos intuitu personae166[...]; b) indissociabilidade entre o trabalhador e o trabalho que presta, porque o quid167 a prestar é a própria atividade da pessoa no desenvolvimento do contrato de trabalho, o empregado dever ter proteção legal, porque proteger o trabalho significa proteger também, a pessoa que presta168.

Elucida Cassar:

O trabalhador é sempre uma pessoa física, isto se explica porque o trabalho se constitui numa obrigação de fazer inseparável da pessoa humana, o que consequentemente acarreta a intervenção do Estado, minimizando a autonomia das partes, impondo normas para tutelar seus direitos fundamentais, o que não é exclusivo da relação de emprego, porque é exigência também de alguns contratos de direito sua escolha ou aquiescer Antes de iniciar a abordagem do assunto, é adequado fazer um “parágrafo de apresentação”, no qual se apresenta o motivo deste subtítulo em relação ao capítulo, explicando ao leitor a razão de abordar este conteúdo169.

164 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.165 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.166 Em consideração a pessoa, as obrigações que deles se geram são de prestações pessoais, isto é, somente podem ser exercidas pelas pessoas que as contraem. Tem o caráter personalíssimo. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 770.167 Qual. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1145.168 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 166.169 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 200.

42

E continua, Cassar:

Pessoalidade ou caráter intuitu personae significa que é aquela pessoa física escolhida quem deve executar o serviço contratado porque o contrato de trabalho é intransmissível. Assim, o empregado não pode, quando bem entender, mandar o amigo, o vizinho, o pai ou o irmão no seu lugar para trabalhar170. (grifo autor)

Prosseguindo, Nascimento, assim dispõe sobre a função do contrato de trabalho:

O contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse sentido, é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae. O trabalho do com o qual o empregador tem o direito de contar é de determinada e especifica pessoa e não de outra. Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador. Eis o que quer dizer a pessoalidade. Não havendo pessoalidade descaracteriza-se a relação de emprego171.

Desde modo Cassar exemplifica:

Universidade contrata um professor para ministrar aulas de Direito. No dia da prova, o professor manda em seu lugar, ao seu bel-prazer, seu pai, também professor, para substituí-lo em seu trabalho. Ora, o trabalho deve ser desenvolvido pelo professor contratado, não podendo fazer-se substituir por estranho à relação de emprego, salvo quando indicado pelo empregador ou quando este concordar com a substituição sugerida pelo trabalhador. Não foi o serviço (ministrar aulas) o contratado pela universidade e sim a pessoa do empregado. Ele é caráter pessoal da relação de emprego, a escolha da pessoado empregado e não do serviço. Contrata-se o meio (empregado) pelo qual se obtém o resultado final (serviço), o trabalhador é mero instrumento deste resultado172. (grifo autor)

Sendo que pode-se ter outro exemplo, no qual tenha uma substituição normativamente

autorizadas (por lei ou norma autônoma). Ilustrativamente, férias, licença-gestante,

afastamento pra cumprimento de mandato sindical, etc. Nestas hipóteses, o contrato do

empregado afastado (e substituído, se o empregador decidir colocar em seu posto um

substituto) apenas se suspende ou interrompe, sem qualquer descaracterização da pessoalidade

inerente à relação de emprego173.

170 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 201.171 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 166.172 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 201.173 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 292.

43

Quanto ao caráter pessoal, Cassar elucida:

Em virtude disto, afirmamos que o contrato de trabalho tem caráter pessoal, o que pode ser comprovado pela intenção expressa das partes (contrato escrito ou oral), ou pela simples repetição da mão-de-obra no tempo por uma mesma pessoa. O trabalho em si não é uma obrigação personalíssima, pois pode ser executado por outros, o que é personalíssimo é o contrato do emprego ou a obrigação que dele decorre174.

Prosseguindo Cassar explica: “A Súmula nº 159, I175, do TST reflete esta posição, pois

permite, de forma clara, a substituição do empregado em razão de férias, o que demonstra o

caráter pessoal da relação de trabalho e não personalíssimo176”.

3.1.1.2 Subordinação

A expressão subordinação, deriva do termo subordinare (sub=baixo; ordinare=

ordenar), entende-se imposição de ordem, submissão, dependência, subalternidade

hierárquica177.

No entendimento de Martins, que assim dispõe:

O obreiro exerce sua atividade com dependência ao empregador, por quem é dirigido. O empregado é, por conseguinte, um trabalhador subordinado, dirigido pelo empregador. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio178.

Para Nascimento, subordinação é: “[...] como uma situação em que se encontra o

trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de

transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará179”.

174 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 202.175 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 159. Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituto. [...]. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.176 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 202.177 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 203.178 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 93.179 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 164.

44

Continuando Nascimento complementa:

Subordinação e poder de direção são verso e reverso da mesma medalha. A subordinação é a situação em que fica o empregado. O poder de direção é a faculdade mantida pelo empregador, de determinar o modo de execução da prestação do trabalhão para que possa satisfazer o seu interesse. Ambas se completam. O empregado é um subordinado por que ao se colocar nessa condição consentiu por contrato que o seu trabalho seja dirigido por outrem, o empregador. Este pode dar ordens de serviço. Pode dizer ao empregado como deverá trabalhar, o que deverá fazer, em que horário, em que local, etc. É que o empresário, como tal, organiza a sua atividade. Logo, o empregado atua em uma organização do empresário. Nesse sentido, pode-se falar em heteroorganização na perspectiva do empregado, como seria possível dizer auto-organização sob o prisma do empregador, e em trabalho para outro e sob ordens deste, no caso do empregado, e em trabalho dos outros para o seuempreendimento, no caso do empregador180.

Analisa Cassar acerca do empregador:

O empregador é dotado do poder de direção por comandar, escolher e controlar os fatores de produção da empresa. O poder de direção se desdobra em poder diretivo, em poder disciplinar e me poder hierárquico ou de organização. O primeiro constitui na capacidade do empregador em dar conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando os objetivos da empresa. O segundo traduz-se no poder que tem o patrão de impor punições aos empregados. O terceiro é a capacidade do empregador em determinar e organizar a estrutura econômica e técnica da empresa, ai compreendido a hierarquia dos cargos e funções, bem como de escolher as estratégicas e rumos da empresa181.

Já para Delgado, que assim explica:

Subordinação deriva de sub (baixo) e ordinare (ordenar), traduzindo a noção etimológica de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores. Nessa mesma linha de etimológica, transparece na subordinação uma idéia básica de submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência182.

A de se ressaltar que a subordinação nada mais é que o dever de obediência no

comportamento profissional, a sujeição às regras, orientações e normas estabelecidas pelo

empregador inerentes ao contrato, à função, desde que legais e não abusivas183. (grifo nosso)

180 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 164.181 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 203.182 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 302.183 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 203.

45

Porém, sempre vai está presente a subordinação na relação de emprego, alguns vezes

mais intensa e outras vezes menos intenso. Sendo um empregado com um nível hierárquico

maior na empresa, este sendo mais técnico ou intelectual o trabalho, normalmente a

subordinação fica mais frágil. Contrariamente , quando o empregado exerce uma função de

menos escalão, ou subalterna, de baixa hierarquia na empresa184.

O critério adotado pelo legislador trabalhista brasileiro foi o da subordinação

jurídica ou hierárquica. Todavia, há outras classificações para a natureza da subordinação

existente entre empregado e empregador, outrora explorados em outros países: subordinação

técnica (nascido na França) e subordinação econômica (origem alemã)185. (grifo autor)

Para Cassar, subordinação jurídica: “[...] é que está presente na relação de emprego,

seja porque ela decorre de lei (arts. 2º186 e 3º187 da CLT) seja porque cabe ao empregador

dirigir a prestação de serviços e, portanto, o contrato188”.

Todavia, Cassar, divide subordinação em quatro partes, sendo elas:

a) subordinação direita e indireta: sendo a primeira, quando a ordem ou comando parte diretamente do patrão, sócios ou diretores da empresa; ao contrário da segunda que existe um intermediário, ou seja, prepostos, empregados de confiança, etc, que repassam a ordem;b) subordinação objetiva e subjetiva: quando o comando do empregador recai sobre a pessoa do empregado, a subordinação é subjetiva; quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador é objetiva;c) parassubordinação: seria a subordinação dos não empregados que tem características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, por exemplo: representante comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas;d) subordinação estrutural ou integrativa: empregado que executa serviços essenciais à atividade fim da empresa, isto é, que se inserem na sua atividade econômica [...]189.

184 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 204.185 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 204.186 Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.187 Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.188 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 204.189 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 208

46

3.1.1.3 Onerosidade

A onerosidade significa vantagens recíprocas, ou seja, o patrão recebe os serviços

prestados, e o empregado, o respectivo pagamento. Sendo toda prestação de trabalho

corresponde uma contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego

gratuito, isto é, efetuado apenas em virtude da fé, do altruísmo, da caridade, ideologia,

reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador190.

Esclarece Martins:

Não é gratuito o contrato de trabalho, mas oneroso. O empregado recebe salário pelos serviços prestados ao empregador. O empregado tem o dever de prestar serviços e o empregador, em contrapartida, deve pagar salários pelos serviços. Aqueles religiosos que levam seu lenitivo aos pacientes de um hospital não são empregados da igreja, porque os serviços por eles prestados são gratuitos191.

Todavia, Nascimento assim entende onerosidade: “[...] a reciprocidade de deveres das

partes, sendo o dever do empregado é prestar serviços e o do empregador é pagar os

salários192”.

Na mesma linha de raciocínio, Cassar afirma que: “[...] a onerosidade do contrato de

trabalho é traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidades193”.

Contudo Delgado assim se posiciona:

A relação empregatícia é uma relação de essencial fundo econômico. Através dessa relação sócio jurídica é que o modernos sistema econômico consegue garantir a modalidade principal de conexão do trabalhador ao processo produtivo, dando origem ao largo universo de bens econômicos característicos do mercado atual. Desse modo. Ao valor econômico da força de trabalho colocada à disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica em benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada194.

190 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209191 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 93.192 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 165.193 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.194 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 298.

47

E prossegue Delgado: “[...] contrato de trabalho é, de modo, um contrato bilateral,

sinalagmático195 e oneroso, por envolver um conjunto diferenciado de prestações e

contraprestações recíprocas entre as partes, economicamente mensuráveis196”.

Para Cassar quanto ao objetivo: “[...] finalidade, meta da prestação de serviços é o tipo

de trabalho em si e não a paga que dele deriva197”.

Quanto aspecto objetivo Cassar esclarece:

Por isso, aspecto objetivo ocorre quando, mesmo que não tenha havido o interesse principal no pagamento ou intenção de se trabalhar pelo dinheiro, houve de fato contraprestação. É o que ocorre com alguns professores, que ministram aula apenas por amos ao magistério, ora auxiliam comunidades carentes sem qualquer contraprestação (ex.: amigos da escola), ora são remunerados por esse trabalho em universidades. Neste o trabalho foi oneroso, naquele gracioso. Alguns famosos médicos que labutam em algum pequeno hospital, por salários ínfimos, apenas por amor à vida humana etc. Após apresentar uma citação longa é adequado elaborar um parágrafo próprio, no qual o autor pode comentar a citação, sua relação com a pesquisa, o ponto de vista do autor utilizado, ou ainda criar uma conexão com o parágrafo seguinte198.

Já no aspecto subjetivo Cassar explica:

Subjetivo quando o trabalho é desempenhado pela necessidade de subsistência, isto é, pelo dinheiro que dele rende, em troca do salário de vantagens, do pagamento. Demonstrar-se pela intenção onerosa manifestada pelo trabalhador, O trabalho é aceito pela troca do dinheiro. É o que ocorre com o pedreiro, com o contador, com a doméstica, que trabalham pelo dinheiro que irão receber199.

Da mesma forma se posiciona Delgado:

No plano objetivo a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado [...];E no plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela intenção

195 Não obstante, na terminologia jurídica, é a expressão empregada correntemente no sentido de bilateral, identificando, assim, o contrato em que se estabeleçam obrigações recíprocas. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1303.196 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 298.197 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.198 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.199 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.

48

contraprestatividade, pela intenção econômica (intenção onerosa, pois) conferida pelas partes [...]200.

Então pode se dizer que é oneroso o contrato de trabalho tanto pelo critério objetivo

quanto pelo subjetivo201.

3.1.1.4 Não Eventualidade

A expressão não eventual referida no art. 3º da CLT dever ser entendida sob a ótica do

empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de serviço ou mão-de-obra para a empresa é

permanente ou acidental202.

Segundo Delgado, a qual esclarece:

Eventualidade versus não-eventualidade: teorias – as principais teorias informadoras da noção de eventualidade (e, consequentemente, da noção de não-eventualidade) são: teoria da descontinuidade (informa que eventual seria o trabalho descontinuo e interrupto com relação ao tomador enfocado); teoria do evento (considerada como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e especifico evento, ou seja, esporádico); teoria dos fins do empreendimento (fins da empresa); e teoria da fixação jurídica (que não se fixa numa fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho. Eventual não é fixo. Empregado é fixo. A afixação é jurídica203.

Cassar assim explica o termo não eventual:

[...] quando relacionado ao direito do trabalho, no ponto ao vinculo de emprego, tem conotação peculiar, pois significa necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento (ex.: engenheiro para uma firma de construção civil; limpeza para um escritório de advocacia, uma padaria ou uma farmácia), seja de forma continua (ex.: garçom contratado apenas para trabalhar aos sábados ou domingos em tempo integral para a churrascaria) ou intermitente (ex.: garçom contratado apenas para trabalhar aos sábados e domingos, dias de maior movimento, ou aquele contratado somente no mês de dezembro em razão da grande procura do restaurante para festas de fim de ano)204.

200 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 300.201 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 209.202 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 213.203 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 297.204 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 215.

49

3.1.1.5 O empregado não corre o risco do empreendimento

No que tange um empreendimento para ter sucesso depende de muitos fatores além de

sorte, e quem corre o risco do negócio é sempre o empregador, nunca o empregado. Não

existindo exceções a esta regra, sendo este um critério diferenciador, já que todos os outros

requisitos podem estar presentes, muitas vezes em maior ou menor intensidade, mas se o

trabalhador correr o risco do negócio, empregado não será205.

Entretanto, existem trabalhadores situados na zona grise, isto porque se assemelham

aos empregados, mas também ao não empregado, já que há pontos em comum. Isto exige uma

análise mais minuciosa dos elementos a seguir para aferição da existência ou não do vínculo

de emprego: a forma de ajuste da contraprestação (seria o caso de valor fixo por tempo à

disposição ou percentagem, por ex.: representantes comerciais, comissionista, etc.); a

possibilidade de assumirem os danos causados ao tomador (pode descontar do salário do

empregado os prejuízos sofridos em virtude do dano que o trabalhador lhe acarretar, art. 462,

§ 1º, da CLT); e o investimento no serviço ou negócio (quando investe no negócio, por

exemplo: manicure, que normalmente compra seu esmalte, ou o médico que compra seu

estetoscópio, etc.)206.

3.1.2 Empregador

Empregador tem-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que

contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade,

onerosidade, não eventualidade e sob sua subordinação207.

Assim Delgado esclarece: “A noção jurídica de empregador, como se percebe, é

essencialmente relacional à de empregado: existindo esta última figura no vínculo laboral

pactuado por um tomador de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de

empregador na relação jurídica208”.

205 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 218.206 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 218.207 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 389.208 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 389.

50

Já, Martins assim dispõe:

Na prática, tem por hábito chamar o empregador de patrão, empresário, dador de trabalho. O art. 2º da CLT considera empregador “a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços209”.

A CLT em seu § 1º do art. 2º define também, os equiparados a empregador:

Equiparam-se a empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados210.

Contudo, Cassar assim discorre: “[...] empresa um modo de operar de um sujeito de

direito, logo o contrato de trabalho leva mais em consideração a empresa (atividade

econômica organizada, o empreendimento) que a pessoa que a explora (quem contrata)211”.

Todavia, Martins, assim comenta:

A CLT dispõe que empregador é a empresa. Para uns, empresa é o sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito, analisada com um conjunto de bens, que não seria equiparável a sujeito de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquele atividade organizada que vende bens e serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência etc212.

E continua Martins: “A equiparação do empregador à empresa tem por base a teoria

institucionalista. A empresa é algo que perdura no tempo, feita para durar, duradoura213”.

Num ponto de vista mais prático, empregador é o ente destituído de personalidade

jurídica. Não é requisito para ser empregador ter personalidade jurídica, Tanto é empregador a

sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados

na repartição competente, como sociedade regularmente inscrita na junta comercial ou

209 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 175.210 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.211 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 337.212 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 178.213 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 179.

51

cartório de registro de títulos e documentos. Será, também considerado como empregador o

condomínio de apartamentos, que não tem personalidade jurídica mas emprega trabalhadores

sob o regime da CLT214.

3.1.3 O Salário

A palavra salário deriva do latim salarium, que sua procedência na palavra salis, que

significa sal. O sal era a moeda de pagamento oferecida pelos romanos para pagar seus

domésticos e soldados das legiões romanas215. (grifo autor)

A CRFB/88 dispõe em seu artigo 7º, IV, a regra geral a ser observada a respeito do

salário mínimo:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da condição social: (grifo nosso)[...]IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender as suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim216.

Antes de conceituar salário, vamos fazer a distinção do mesmo, versos remuneração.

Sendo remuneração e salário não são conceitos idênticos, embora usados frequentemente

como sinônimos. Remuneração é gênero de que o salário é espécie, pois inclui, além do

salário propriamente dito, as demais parcelas que correspondem à contraprestação pelo

trabalho do empregado, pagas pelo empregador, e as gorjetas oriundas de terceiros217.

Cassar conceitua salário da seguinte forma:

Salário é toda contraprestação ou vantagem em pecúnia ou em utilidade devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho. É o pagamento direito feito pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados, pelo tempo à disposição ou quando a lei

214 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 179.215 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 612.216 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.217 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 613.

52

assim determinar (aviso prévio não trabalhado, 15 dias da doença etc)218.(grifo do autor)

Destarte, concorda Delgado: “Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas

pelo empregador ao empregado em função do contrato de trabalho219”.

Nascimento a seu turno também conceitua: “Empregado é um trabalhador assalariado,

portanto, alguém que, pelo serviço que presta, recebe uma retribuição220”.

3.1.4 A Jornada de Trabalho

Todo empregado tem de executar os trabalhos para o qual foi contratado, em

determinado lapso temporal, que enquadra não só o tempo que o empregado está efetivamente

trabalhando, como também o tempo que o mesmo fica a disposição do empregador221.

Sendo que jornada de trabalho significa duração do trabalho, ou seja, ao número de

horas diárias de trabalho que o empregado presta a empresa222.

Na acepção de jornada de trabalho deve-se atentar ao comentário de Martins:

Jornada de trabalho compreende o número de horas diárias de trabalho que o empregado presta serviço a empresa. Horário de trabalho é o espaço de tempo em que o empregado presta serviço ao empregador, contando do momento em que se inicia até seu término, não se computando porém o tempo de intervalo. O horário de trabalho do Empregado seria, por exemplo, das 8 às 12 h e das 13 às 17 h. O horário de trabalho dos Empregados deve, porém, constar de um quadro e ficar em local bem visível na empresa. A duração do trabalho tem um aspecto mais amplo, podendo envolver o módulo semanal, mensal e anual223.

Sendo assim, jornada de trabalho é o período no qual o empregado a disposição do

empregador. Este período é normalmente ajustado entre os contratantes. A jornada pode ser

reduzida para algumas categorias, mas a jornada estipulada pela CRFB/88 é de 8 horas diárias

e 44 horas semanas (art. 7º, XIII, da CRFB)224.

218 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 612.219 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 681.220 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 165.221 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 265.222 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 496.223 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 488.224 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 490.

53

3.1.5 As Horas Extras

Há momentos em que o empregado seja por vontade própria ou por motivos alheios a

sua vontade tem de prolongar sua jornada de trabalho. Estas horas extrapolam a jornada

normal de trabalho constituem as horas extras225.

Nascimento conceitua horas extras da seguinte forma:

O conceito de horas extras pode tomar por base mais de um ângulo. Pode ser feito pela duração, como é certo, e pela remuneração. Horas extras são aquelas que ultrapassam a jornada normal fixado por lei, convenção coletiva, sentença normativa ou Contrato Individual de trabalho. Pelo critério da remuneração seriam extras apenas as horas pagas com acréscimo salarial, mas não é correto esse posicionamento, uma vez que há horas excedentes da duração normal e que não são pagas com adicional, exemplificando-se com os casos de força maior226.

Dessa forma, elucida Martins na lição que: “O adicional de horas extras é devido pelo

trabalho extraordinário à razão de pelo menos 50% sobre a hora normal (art. 7º, XVI, da

CRFB)227”.

Assim sendo, pode se dizer que nem sempre coincide a duração legal com a normal.

Desde que um empregado tenha ajustado duração normal inferior à legal, serão

extraordinárias as horas que extrapolem os limites estabelecidos pelo Contrato Individual228.

3.1.6 Os Intervalos Intrajornada e Interjornada

Por uma questão de necessidade humana faz-se necessário um intervalo que varia

quanto ao tempo. Tempo este despendido pelo empregador ao empregado, para que este possa

restabelecer sua força para cumprir sua jornada de trabalho229.

225 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 289.226 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 289.227 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 233.228 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 289.229 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 311.

54

Já Martins, afirma que: “Intervalos para descanso são períodos na jornada de trabalho,

ou entre uma e outra, em que o empregado não presta serviço, seja para se alimentar ou para

descansar230”.

O intervalo intrajornada são os que são feitos dentro da própria jornada de trabalho,

ou seja, para se alimentar e descansar231. (grifo nosso)

O art. 71 e seu § 1º, da CLT, revelam um dos exemplos de intervalo intrajornada:

Art. 71 - Em qualquer trabalho continuo cuja duração exceda de 6 horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo de trabalho em contrário, não poderá exceder de 2 horas. § 1º Não excedendo de 6 horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 minutos quando a duração ultrapassar 4 horas232.

Já no caso de intervalo interjornada, diz respeito ao espaço de tempo que deve haver

entre uma jornada de trabalho e outra, ou seja, o intervalo entre jornadas233. (grifo nosso)

Com fundamento no art. 66, da CLT, ao qual diz que: “Entre duas jornadas de trabalho

deve haver um intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para descanso234”.

Sendo assim, entre duas jornadas de trabalho, deve haver um descanso de 11 horas

consecutivas. O período inicia-se quando o empregado cessa o trabalho. Deve-se computar

também o repouso semanal remunerado de 24 horas. Assim, se o empregado terminar o

serviço no sábado, somente depois de 35 horas poderá retornar ao trabalho na segunda feira,

isto é, 11 horas mais 24 horas do repouso semanal remunerado235.

230 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 533.231 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 534.232 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.233 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 540.234 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 20 mar. 2010.235 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 541.

55

3.1.7 O Adicional por Trabalho Noturno

Todo empregado que executa trabalhos em horários especiais, recebe uma quantia

superior aquela que normalmente receberia se realizasse os mesmos serviços em horário

normal, e ainda tem direito a um horário diferenciado dos demais empregados236.

O adicional noturno é devido ao empregado urbano que presta serviço entre 22:00 e

05:00 horas, tendo direito a 20% sobre o salário contratual, e intregra a remuneração base para

os cálculos de 13º salário, férias etc237.

Oportunas, nesse ponto, as palavras de Cassar:

O hora noturna é reduzida e ficticiamente computada como de 52’30” (cinqüenta e dois minutos e trinta segundos) para algumas categorias. Explica-se esta benesse legal porque o trabalho noturno contraria o relógio biológico do seu humano e inverte-se ao costume da sociedade que, na sua maioria, trabalha de dia e descansa à noite. Também prejudica o convívio familiar e traz dificuldades ao trabalhador noturno de locomoção casa-trabalho e vice-versa e para alimentação, pois à noite os transportes públicos se tornam irregulares e as casas de alimentação encerram suas atividades nos centros de trabalho mais cedo.

Todavia, Cassar assim dispõe da prorrogação no horário diurno: “Cumprida

integralmente a jornada noturna e havendo prorrogação no horário diurno, estas horas extras

diurnas serão calculadas sobre a hora acrescida do adicional noturno, como se noturnas

fossem238”.

3.1.8 O Adicional de Insalubridade

A regra é que o empregador proporcione ao empregado local salubre para

desenvolvimento da atividade laboral. Uma vez que não sendo possível tal condição, cabe ao

empregador o encargo de indenizar o empregado por prestar trabalho em tais condições. O

adicional de insalubridade, devido atividades insalubres, são calculados à razão de 10% (grau

236 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 737.237 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 234.238 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 661.

56

mínimo), 20% (grau médio) e 40% (grau máximo) sobre o salário mínimo (art. 192239 da

CLT)240.

Assim dispõe Cassar:

O adicional de insalubridade é devido ao empregado que estiver exposto a situações nocivas à sua saúde, enquanto executar o serviço. Estas agressões podem ser causadas por agentes físico, químicos ou biológicos. Para compensar o trabalho realizado nestas condições, o empregador deve pagar ao empregado adicional legal integral, independente do tempo que o empregado ficar exposto ao agente noviço e é calculado sobre o salário mínimo [...]241.

3.1.9 O Adicional de Periculosidade

O empregado que realiza trabalhos que põe sem risco sua vida tem direito ao adicional

de periculosidade, Entre eles se encontram os trabalhadores transportam cargas perigosas,

inflamáveis ou que mantém contato permanente com os mesmos. O adicional será de 30%

sobre o salário do empregado, sem acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou

participações de lucros da empresa (§ 1º do art. 193 da CLT) 242.

Dessa mesma forma encontra-se em Nascimento:

a) é devido ao empregado que presta serviço em contato permanente com explosivos ou inflamáveis em condições de risco acentuado (art. 193 da CLT); b) pressupõe as atividades enumeradas em Portaria do Ministério do Trabalho; c) é de 30% sobre o salário contratual e integra a remuneração do empregado, salvo para fins de gratificações, prêmios e participação nos lucros. O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico, e não sobre este, acrescido de outros adicionais243.

239 Art. 192 – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 abr. 2010.240 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 234.241 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 664.242 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 238.243 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 359.

57

3.1.10 O Décimo Terceiro Salário

O décimo terceiro salário é uma gratificação compulsória por força de lei, tem

natureza salarial e é também conhecida como gratificação natalina244.

O décimo terceiro salário deve ser pago em duas partes, a primeira entre os meses de

fevereiro a novembro em forma de adiantamento e a segunda até o dia 20 de dezembro. Sendo

a proporcionalidade desde, ao tempo trabalho na empresa245.

3.1.11 O Salário Família

Salário família é um valor pago pelo empregador ao empregado, uma vez que tenha

filhos menores de 14 anos ou maiores inválidos, independente do número destes ou daqueles.

Mesmo que se denomine, salário família, não é salário, logo não faz parte da remuneração do

empregado246.

Para ter o direito de receber, deverá apresentar ao empregador a certidão de

nascimento do seu filho, a carteira de vacinação e a prova de freqüência à escola. Quem paga

o salário família é o empregador, ficando a Previdência Social responsável pelo reembolso

das prestações pagas a tal titulo, mediante abatimento na guia de recolhimento das

contribuições previdenciárias247.

3.1.12 O Repouso Semanal Remunerado e Feriados

Após trabalhar suas 44 horas semanais, o empregado tem direito de desfrutar de um

período de repouso de 24 horas, período esse que não pode ser compensado de forma

pecuniária, ao contrário dos feriados, que podem ser pagos em dobro ou compensados em

outro dia248.

244 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 362.245 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 311.246 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 262.247 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 262.248 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 546.

58

Para tanto, Delgado faz uma análise a cerca de descanso semanal e descanso em

feriados:

O descanso semanal (ou repouso semanal) define-se como lapso temporal de 24 horas consecutivas situado entre os módulos semanais de duração do trabalho do empregado, coincidindo preferencialmente com o domingo, em que o obreiro pode sustentar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador, com o objetivo de recuperação e implementação de suas energias e aperfeiçoamento em sua inserção familiar, comunitária e política. O descanso ou repouso semanal é o período de interrupção da prestação de serviços, sendo, desse modo, em geral, lapso temporal remunerado.Os feriados, por sua vez, definem-se, no Direito do Trabalho, como lapsos temporais de um dia, situados ao longo do ano calendário, eleitos pela legislação em face de datas comemorativas cívicas ou religiosas especificas, em que o empregado pode sustar a prestação de serviços e sua disponibilidade perante o empregador249.

3.1.13 As Férias

Existem dois momentos distintos relacionados às férias. O primeiro é chamado de

período aquisitivo, que compreende os 12 meses de trabalho ininterruptos do empregado; e o

segundo o período concessivo que também compreende um período igual no qual o

Empregador concede as férias conforme a época que lhe é mais propícia250.

Como bem expressa Martins:

Período aquisitivo: Para o empregado ter direito às férias, há necessidade de cumprir um período que é denominado aquisitivo daquele direito. Assim, após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho do empregado é que haverá direito a férias, ou seja, houve o cumprimento da condição, do interstício legal para sua concessão.Período concessivo: As férias serão concedidas ao empregado nos 12 meses subseqüentes à data em que aquele haja adquirido o direito. É o que se chama de período concessivo, de gozo ou de fruição. Assim, existem 12 meses para que o empregado adquira o direito a suas férias, tendo o empregador mais 12 meses para concedê-las251.

Para que o empregado possa ter direito a usufruir as férias deve ter como parâmetro 5

princípios: 1º. Anualidade: Todo empregado terá direito às feiras anuais, após 12 meses de

contrato cumprido, e período igual para a concessão do gozo; 2º. Remunerabilidade: Pois

249 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 936.250 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 964.251 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 563.

59

durante as férias tem o empregado a garantia de receber a mesma verba pecuniária como se

estivesse trabalhando efetivamente; 3º. Continuidade: Porque o fracionamento da duração de

férias sofre limitações, com interferências da lei, exatamente para preservar, o quanto

possível, a concentração continua do maior número de dias de descanso; 4º.

Irrenunciabilidade: O empregado não pode vender as férias, tem de gozá-las e a lei prevê que

somente parte das mesmas podem ser vendidas, através do abono de férias; 5º.

Proporcionalidade: Quer dizer que pode a duração das férias sofrer reduções em função de

ausências do empregado, como também será assegurado ao empregado um pagamento

proporcional remuneratório dos períodos aquisitivos não complementados em decorrência da

extinção do contrato de trabalho252.

3.1.14 Suspensão e Interrupção do Contrato de Trabalho

A diferença entre as duas figuras, ao qual diz que suspensão do Contrato Individual do

trabalho é a paralisação temporária dos seus principais efeitos, e interrupção do Contrato de

Individual do trabalho é a paralisação durante a qual a empresa paga salários e conta o tempo

de serviço do empregado253.

Destarte Martins, a respeito da diferença de suspensão e interrupção:

“[...] na suspensão a empresa não deve pagar salários, nem contar o tempo de

serviço do empregado que está afastado. Na interrupção, há necessidade do pagamento

dos salários no afastamento do trabalhador e, também, a contagem do tempo de

serviço254”. (grifo nosso)

Todavia a suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dois efeitos

do Contrato Individual, Na interrupção, há a cessação temporária e parcial dos efeitos do

contrato. A cessação tem ser temporária e não definitiva255.

A prevalecer a distinção entre interrupção e suspensão, seriam hipóteses de

interrupção por exemplo as férias, a doença durante os 15 (quinze) primeiros dias, a licença

da gestante e as faltas justificadas, etc. Seriam, de outro lado, suspensão os afastamentos

252 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 319.253 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 253.254 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 321.255 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 321.

60

decorrentes de doença a partir do 16º (décimo sexto) dia até a alta médica, a suspensão

disciplinar e as faltas injustificadas, etc256.

3.1.15 Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS

Este instituto, apesar do significado ser fundo de garantia do tempo de serviço, nada

mais é do que uma poupança para o empregado, ou seja, nesta conta são depositados 8% da

soma referente a sua remuneração, sem ônus para o mesmo, a quem deve arcar com esses

depósitos é o empregador257.

Nesta mesma esteira de pensamento Martins esclarece que: “O nome do instituto em

estudo é Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), porém este não garante o tempo de

serviço, apenas uma poupança [...]258”.

O FGTS é um depósito bancário destinado a formar uma poupança para o empregado,

que poderá ser sacada nas hipóteses previstas em lei, principalmente quando é dispensado sem

justa causa. Também, servem os depósitos como forma de financiamento para a aquisição de

moradia pelo Sistema Financeiro da Habitação259.

Complementa Nascimento, sobre os saques pelo titular da conta, ou no caso de morte,

pelos herdeiros: a) despedida sem justa causa; b) extinção total da empresa; c) aposentadoria

concedida pela previdência social; d) falecimento do empregado; e) pagamento de parte das

prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do sistema

financeiro da habitação; f) liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de

financiamento imobiliário; g) pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia

própria; h) quando a conta permanecer 3 anos ininterruptos, sem depósitos; i) extinção normal

do contrato de trabalho; j) suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a

90 dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional; l)

acometimento, pelo empregado ou qualquer de seus dependentes, de neoplasia maligna

(tumor maligno); e outras situações de emergência que o sistema vier a autorizar260.

256 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 253.257 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 942.258 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 442.259 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 442.260 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 377.

61

Após a apreciação das categorias básicas do Contrato Individual de trabalho e feitas as

considerações a respeito dos direitos e deveres do empregado e empregador, passar-se-á ao

estudo do Aviso Prévio e suas peculiaridades.

4 AVISO PRÉVIO

Após ter discorrido no segundo capítulo sobre alguns princípios do Direito do

Trabalho, relatando no terceiro capítulo o Contrato Individual, neste quarto capítulo abordará

o tema principal da pesquisa o instituto do Aviso Prévio.

4.1 ORIGEM

As origens do Aviso Prévio não é originário do Direito do Trabalho, tendo o seu

surgimento em um estudo como uma forma de uma parte avisar a outra que não mais tem

interesse na manutenção de determinado contrato261.

Cassar assim explica:”O Aviso Prévio teve sua origem no direito civil e comercial

aplicado quando da extinção unilateral do contrato262”.

E prossegue Cassar: “Nas corporações de oficio, o companheiro não poderia se

desligar do trabalho sem antes conceder Aviso Prévio ao mestre. Entretanto, o direito não era

recíproco, pois o mestre poderia afastar o companheiro, sem respeitar qualquer prazo263”.

Como bem expressa Nascimento:

As origens do Aviso Prévio são encontradas fora do Direito do Trabalho, O direto comercial, de que é exemplo o nosso Código Comercial de 1850 (art. 81264), já conhece essa figura, exigindo-a do contratante que quer dar por acabado o contrato entre preponente e preposto265.

261 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.262 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.263 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.264 Art. 81 – Não se achando acordado o prazo do ajuste celebrado entre o preponente e os seu prepostos, qualquer dos contraentes poderá dá-lo por acabado, avisando o outro da sua resolução com 1(um) mês de antecipação. Os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço. Cf. BRASIL. Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L0556-1850.htm>. Acesso em: 10 abr. 2010.265 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.

63

Prossegue Martins:

A segunda parte do mesmo artigo menciona, ainda, o pagamento de salário durante o referido Aviso Prévio: “os agentes despedidos terão direito ao salário correspondente a esse mês, mas o preponente não será obrigado a conservá-los no seu serviço”. Já se verificava que o Aviso só caberia em relação a contratos por prazo indeterminado, possuindo certas características,como a necessidade de notificação da parte contrária, o prazo da comunicação e o pagamento de salário durante esse período266.

Contudo mais tarde Cassar explica que referindo-se à locação de serviço, o Código

Civil de 1916 no art. 1221, tratou o Aviso Prévio acrescentando que seu cabimento ocorria

apenas nos contratos por prazo indeterminado267.

Complementa Martins que o Código Civil de 1916 tratava do Aviso Prévio no art.

1.221, sendo que este mesmo assunto hoje se encontra no Código Civil de 2002 no art. 599,

no tocante à locação de serviços: não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da

natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante

prévio aviso, pode rescindir o contrato. I – com antecedência de oito dias, se o salário se

houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II – com antecipação de quatro dias, se o

salário estiver ajustado por semana ou quinzena; III – de véspera, quando se tenha contrato

por menos de sete dias268.

Continua Martins:

Na locação de serviços só caberia o aviso em razão de contratos por prazo indeterminado, havendo, ainda, os elementos comunicação e prazo para a consecução do Aviso em razão do tempo de pagamento do salário. O elemento pagamento de remuneração durante o Aviso Prévio não era encontrado269.

Posteriormente surge o primeiro ordenamento jurídico trabalhista a conceder Aviso

Prévio que foi o Decreto 16.107/1923, que regulava a locação de serviços domésticos, A

grande novidade era o cabimento do Aviso nos contratos por prazo determinado270.

266 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.267 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.268 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.269 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 383.270 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.

64

Cassar assim complementa:

“O art. 6º da Lei nº 62/35 exigia que o empregado comunicasse o empregador, com

antecedência mínima de 30 dias, da extinção unilateral do contrato. Todavia a recíproca não

era verdadeira, já que o empregador não estava obrigado a tanto”.

Complementa Nascimento:

A Lei n. 62, de 5 de junho de 1935, no art. 6º, também dispôs sobre a matéria: “O empregado deverá dar Aviso Prévio ao empregador com o prazo mínimo de trinta dias, quando desejar retirar-se do emprego. A falta do Aviso Prévio sujeita-o ao desconto de um mês de ordenado ou do duodécimo do total das comissões percebidas nos últimos doze meses de serviço. Parágrafo único. O empregador, ou seu representante, é obrigado a fornecer imediatamente ao empregado que tiver feito o Aviso Prévio de que trata este artigo, por escrito, uma declaração de haver recebido essa comunicação”271.

Cassar prossegue dizendo que: “A CLT incorporou o texto contido da Lei nº 62/35

ampliando o direito também ao empregado, tornando-o recíproco – arts. 487 até 491 da

CLT”272.

Prosseguindo Martins, discorre sobre a CRFB/88: “A Constituição de 1988 versou

pela primeira vez sobre Aviso Prévio no inciso XXI do art. 7º, com a seguinte redação: Aviso

prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da

lei”273.

Na mesma linha de raciocínio Cassar afirma:

“Pela primeira vez, o Aviso Prévio foi arrolado constitucionalmente com um dos

direitos dos trabalhadores, com prazo mínimo de 30 dias – art. 7º, XXI, da Carta de 1988”274.

Delgado assim discorre sobre a necessidade do instituto e sua incorporação pelo

Direito do Trabalho:

O instituto foi incorporado pelo Direito do Trabalho, em especial para as situações de resilição275 do contrato empregatício por iniciativa do

271 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 988.272 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.273 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.274 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 820.275 Em relação aos contratos, resilir é empregado tanto para indicar ou exprimir dissolver por acordo das partes contratantes, quando firmado por tempo indeterminado. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1220.

65

empregador ou do empregado; posteriormente, teve sua abrangênciaampliada, em face de certa avaliação de eqüidade, atingindo, desse modo, a situação de resolução276 culposa do contrato em decorrência de infração do empregador277.

4.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Antes de conceituar Aviso Prévio, a de se dizer o significado, ao qual aviso é derivada

de avisar, do francês aviser, com o sentido de notícia, informação, comunicação. Prévio, do

latim praevius, vem a ser o que é anterior, preliminar278.

Para Martins, que assim discorre sobre Aviso Prévio:

O nome correto do instituto em estudo é, porém, Aviso Prévio e não aviso breve, como é comum ser empregado, principalmente entre os trabalhadores de baixa instrução. Prévio quer dizer com antecedência. Breve significa de pouca extensão, ligeiro279.

Prossegue Martins: “[...] é a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve

fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o

prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva”280.

Nada obstante conceitua Nascimento: “Aviso Prévio é a denúncia do contrato por

prazo indeterminado, objetivando fixar o seu termo final”281.

Todavia discorre Delgado:

Aviso Prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso282.

276 Dissolução do vínculo contratual, que se dá por inadimplemento voluntário ou involuntário do contrato ou por onerosidade excessiva. Cf. DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2005, p. 197.277 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1170.278 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.279 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.280 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.281 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, p. 987.282 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1170.

66

Assim dispõe Nascimento, sobre a tríplice dimensão:

Aviso Prévio que dizer comunicação que a parte que quer rescindir o contrato sem justa causa deve fazer à outra. Significa, também, o período durante o qual, após essa comunicação, o empregado ainda ficará trabalhando na empresa. Tem o sentido, finalmente, de pagamento em dinheiro do empregador ao empregado relativo a esses dias, mesmo que o trabalho não seja prestado. Dessa tríplice natureza, comunicação, tempo e pagamento, deve resultar o seu conceito283.

Já para Nascimento Aviso Prévio é:

[...] a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, sob pena de pagamento de uma quantia substitutiva, no caso de ruptura do contrato284.

Discorre Martins, sobre a unilateralidade do Aviso Prévio:

O Aviso Prévio é um direito potestativo, a que outra parte não pode se opor. Daí advém que o Aviso Prévio é unilateral. É uma declaração unilateral de vontade, independendo da aceitação da parte contrária. Com o Aviso Prévio, portanto, é criada uma nova situação jurídica em relação ao contrato de trabalho, ou seja: há a rescisão do pacto laboral285.

E relata sobre natureza jurídica Cassar: “[...] Aviso Prévio trabalhado ou indenizado é

de direito para o notificado e de obrigação legal para o notificante da extinção unilateral sem

justa causa”286.

Dando continuidade Martins elucida:

Consiste o Aviso Prévio numa limitação ao poder de despedir do empregador, que deve concedê-lo, sob pena de pagar indenização correspondente. Podemos encará-lo, ainda, com uma limitação para que o empregado não venha a abandonar abruptamente a empresa, deixando o empregador, de imediato, de contar com o funcionário para fazer determinado serviço. A concessão de Aviso Prévio do empregado ao

283 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.284 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.285 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 384.286 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 823.

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empregador objetiva que este possa assegurar o funcionamento da empresa287.

E complementa Martins288:

O Aviso Prévio é bilateral no sentido de ser concedido pelo empregador ao empregado ou vice-versa.Representa o Aviso Prévio uma notificação receptícia.Consiste o Aviso Prévio numa obrigação de fazer, de conceder o prazo de 30 dias. Caso não seja concedido, converte-se em obrigação de dar, de pagar.

4.3 TIPOS DE AVISO PRÉVIO

A CLT prevê dois tipos de pré-aviso, ao qual são classificados segundo a modalidade

de cumprimento de seu prazo: mediante labor ou não, caso em que o respectivo período se

torna indenizado. Trata-se do Aviso Prévio trabalhado e do Aviso Prévio indenizado289.

4.3.1 Aviso Prévio Trabalhado

Assim, o Aviso Prévio trabalhado pode ser cumprido de duas maneiras, nos casos de

dispensa promovida pelo empregador, a teor da regra contida no art. 488290, da CLT. (grifo

nosso)

A primeira, mediante prestação laborativa pelo empregado na jornada e horários

habituais, ao longo de 30 dias, com redução diária de duas horas, sem prejuízo da

integralidade do salário291.

287 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.288 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.289 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.290 Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral. Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2(duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 abr. 2010.291 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.

68

A segunda maneira de se efetivar o Aviso Prévio laborado, nos casos de dispensa

promovida pelo empregador, consiste na supressão de qualquer trabalho nos últimos dias de

pré-aviso, não tendo trabalhado anteriormente com redução de duas horas292.

Porém, quando a iniciativa é inversa, o empregado, obriga-se trabalhar em jornada

integral, sem redução de horas ou dia, porque a necessidade entende-se para a redução, seria

tanto o empregado arrumar um novo emprego, quanto o empregador, não ficar sem o

obreiro293. (grifo nosso)

4.3.2 Aviso Prévio Indenizado

O aviso indenizado quando de iniciativa do empregador em dispensar o empregado,

sem justa causa e indeniza-lhe o valor correspondente ao Aviso Prévio, não trabalhado pelo

empregado294. (grifo nosso)

Delgado assim discorre sobre o assunto:

O aviso indenizado corresponde àquele que não é cumprido mediante labor pelo obreiro, sendo pago em espécie pelo empregador. Em vez de valer-se do trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empregador prefere suprimir, de imediato, a prestação laborativa, indenizando o respectivo período de 30 dias. Trata-se do meio mais comum de dação de Aviso Prévio, uma vez que evita os desgastes de relacionamento que podem ocorrer após a comunicação empresarial sobre a ruptura do contrato295.

Cassar, na mesma linha de raciocínio assim comenta:

“O patrão estará obrigado ao pagamento dos salários do período do Aviso Prévio

quando impedir o trabalhador notificado da despedida imotivada de trabalhar durante o Aviso

Prévio. A lei denomina este fenômeno de Aviso Prévio indenizado”296.

Em outro viés, a lei faculta ao empregado substituir o cumprimento do Aviso

Prévio pelo pagamento equivalente. Sem dúvida, a parcela tem natureza jurídica de

indenização tarifada por dano causado ao empregador, pois não lhe concedeu tempo suficiente

292 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.293 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1177.294 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1175.295 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1175.296 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 824.

69

para procurar empregado para a vaga. Não pode ser considerado salário, uma vez que o

empregado não paga salário ao empregador297. (grifo nosso)

Contudo Martins complementa que a falta de Aviso prévio, quanto da parte do

empregado que pretende se desprender da empresa dá ao empregador o direito de descontar o

saldo de salários correspondentes ao prazo respectivo298.

Todavia, a de incluir na categoria de Aviso Prévio Indenizado, o tal aviso cumprido

em casa, mesmo com o não reconhecimento da legislação trabalhista, como diz a Orientação

Jurisprudencial do TST – SDI1 nº 14299: (grifo nosso)

SDI1 nº 14 AVISO PRÉVIO CUMPRIDO EM CASA, VERBAS RESCISÓRIAS. PRAZO PARA PAGAMENTO.Em caso de Aviso Prévio cumprido em casa, o prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.

Martins, bem explica essa modalidade de Aviso Prévio cumprido em casa:

Na maioria das vezes o empregador não quer que o empregado trabalhe durante o Aviso Prévio, pois pode não prestar serviços a contento nesse período, por já estar dispensado, ou, até mesmo, causar problemas no ambiente de trabalho. Daí, a empresa determinar que o Aviso Prévio seja “cumprido em casa”300.

Contudo a de se ressalvar que este tipo de Aviso Prévio é nulo, ou que, nessa hipótese,

as verbas rescisórias devem ser pagas no prazo de 10 dias a contar do recebimento do aviso301.

4.4 IRRENUNCIABILIDADE

Durante a relação de emprego, prevalece, como regra, o princípio de que o empregado

não pode renunciar aos direitos que lhe correspondem ou as que advirão no curso do contrato

297 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 825.298 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 389.299 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho OJ nº 14. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 01 de mai. 2010.300 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.301 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.

70

de trabalho. Tratando-se de direitos de ordem pública, a renúncia só é valida nos casos em que

a lei venha a admiti-la302.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 276303

estabelecendo:

SUM-276 AVISO PRÉVIO. RENÚNCIA PELO EMPREGADOO direito ao Aviso Prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego.

O pedido de dispensa de cumprimento não desobriga o empregador de pagar o

respectivo valor. Portanto, se o empregado comprovar que obteve um novo emprego, o

empregador estará obrigado a liberá-lo do cumprimento dos dias restantes do Aviso Prévio, já

que o objetivo desde foi cumprido com a obtenção do novo emprego304.

Martins, assim discorre sobre a irrenunciabilidade, empregador x empregado:

O Aviso Prévio é um direito irrenunciável do empregado. O pedido de dispensa de seu cumprimento “não exime o empregador de pagar o valor respectivo, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego” (S. 276 do TST). A expressão “pedido de dispensa do cumprimento” contida na Súmula refere-se ao Aviso Prévio concedido pelo empregador. Dessa forma, o empregado não poderia renunciar ao Aviso Prévio concedido pelo empregado, poder-se-ia pensar que o empregador recunciaria ao direito ao Aviso Prévio do empregado é que quis retirar-se do serviço, inexistindo direito ao pagamento do restante do período do aviso, em razão de não ter havido a prestação de serviços pelo obreiro305.

Dando prosseguimento Martins, contudo sobre a irrenunciabilidade, empregado x

empregador:

No Aviso Prévio dado pelo empregado, o período pertence ao empregador e este poderá renunciá-lo, o que não ocorre quando o Aviso Prévio é dado pelo empregador. Caso, entretanto, o empregado deixe de cumprir o Aviso Prévio

302 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.303 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 276. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.304 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.305 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.

71

por ele oferecido ao empregador, sem a concordância deste, deverá indenizá-lo306.

Por sua vez, a irrenunciabilidade do Aviso Prévio é também direito do empregador

garantido pelo parágrafo 2º do art. 487 da CLT, na ocorrência do pedido de demissão do

empregado:

“[...] § 2º - A falta de Aviso Prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito

de descontar os salários correspondente ao prazo respectivo; [...]”307.

4.5 CABIMENTO

Pode-se dizer que o cabimento do Aviso Prévio relaciona-se com o tipo de contrato e

com a existência ou não de justa causa308.

Delgado, esclarece a respeito do não comparecimento do Aviso Prévio no contrato de

trabalho:

Aviso Prévio, regra geral, é instituto inerente a contratos de duração indeterminada, seja para o Direito Civil e Comercial, seja para o Direito do Trabalho. Desse modo, de maneira geral, ele não comparece nos contratos a termo, uma vez que estes já têm sua extinção prefixada no tempo309.

No entendimento de Martins:

Como regra, o Aviso Prévio cabe nos contratos por prazo indeterminado (art. 487310 da CLT). Havendo prazo estipulado para a cessação do contrato de trabalho, não haveria que se falar em Aviso Prévio, pois as partes já sabem de antemão quando é que vai terminar o pacto laboral311.

306 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.307 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 17 abr. 2010.308 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 423.309 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1172.310 Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2010.311 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 385.

72

Nascimento complementa quanto prazo determinado:

É inexigível nos contratos por prazo determinado, Explica-se essa dualidade de tratamento porque nesses contratos as partes conhecem antecipadamente o seu termo final, o que não acontece naqueles. Assim. em todos os contratos a prazo, inclusive o contrato de experiência não cabe aviso312.

Nos contratos por prazo indeterminado, a parte que quiser rescindi-lo sem justa causa

terá que avisar a outra com a antecedência mínima prevista em lei (art. 487, da CLT). Trata-se

de um dever recíproco. Assim sendo, desse modo, tanto o empregador que quer despedir sem

justa causa como o empregado que pede demissão encontram-se no dever de avisar313.

Sendo que havendo ruptura contratual por qualquer das partes, nos contratos a termo,

incidirá a correspondente indenização, calculada na forma dos artigos 479314 e 480315 da CLT,

conforme de quem seja a iniciativa de rompimento antecipado. Tal indenização não tem

qualquer vínculo com o instituto do pré-aviso316.

Portanto ressalva-se que somente nos contratos a termo que tenham em seu interior

cláusulas assecuratória do direito recíproco de antecipação do término contratual, é que pode

ganhar relevância o Aviso Prévio. Sendo que tendo de fato acionada essa cláusula especial e

expressa, a terminação contratual passará a reger-se pelas regras próprias aos contratos por

tempo indeterminado, com dação de Aviso Prévio e suas conseqüências jurídicas, conforme

estabelece o art. 481317, da CLT318.

312 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.313 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.314 Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a titulo de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo Único – Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abril 2010.315 Art. 480 - Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abril 2010.316 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1172.317 Art. 481 - Aos contratos pro prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercício tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 13 abr. 2010.318 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1172.

73

Martins discorre quanto a necessidade ou não do instituto Aviso Prévio na rescisão de

contrato de trabalho:

Tem cabimento, por conseguinte, o Aviso Prévio na rescisão do contrato de trabalho sem justo motivo, ou seja, no pedido de demissão do empregado ou na dispensa por parte do empregador. Havendo dispensa por justa causa, o contrato de trabalho termina de imediato, inexistindo direito a Aviso Prévio. Concedendo, entretanto, o empregador Aviso Prévio na despedida por justa causa, presume-se que a dispensa foi imotivada, pois na justa causa não há necessidade de Aviso Prévio, cabendo ao empregador fazer a prova da falta grave. A extinção da empresa pode ser equiparada à rescisão do contrato de trabalho, sendo devido, assim, o Aviso Prévio. A Súmula nº 44 do TST esclarece que “a cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização, simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao Aviso Prévio”. Se a empresa vier a falir, o Aviso Prévio será devido, pois o risco do empreendimento é do empregador (art.2º da CLT) e não pode ser transferido ao empregado, não se enquadrando tal hipótese como justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho. Ocorrendo força maior, pode-se entender que o Aviso Prévio é indevido, por que houve justo motivo para o término do contrato de trabalho (art. 487 da CLT)319.

4.6 FORMA DO AVISO PRÉVIO

A lei não institui a forma como o Aviso Prévio deve ser concebido. Admite-se que o

Aviso Prévio possa ser concebido verbalmente, pois até mesmo o contrato de trabalho pode

ser feito dessa forma. Se a parte admite que o Aviso Prévio foi concebido, ainda que

verbalmente, será plenamente válido320.

No entanto Nascimento esclarece, ainda que não haja forma prevista em lei para o

Aviso Prévio. Trata-se, portanto, de ato informal. Como o que será verbal ou escrito. É praxe

a carta de Aviso Prévio321.

Porém Martins, diz que para não haver dúvidas, recomenda-se que o Aviso Prévio

sempre seja concedido por escrito, em pelo menos duas vias, ficando uma em poder do

empregado e outra com o empregador, representando, assim, uma prova concreta em relação à

parte que pretendeu rescindir o contrato de trabalho, cabendo à outra parte fazer prova em

319 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 386.320 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 387.321 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.

74

sentido contrário. Poderá ser feito inclusive por telegrama, desde que haja prova de que o

empregado o recebeu322.

4.7 PRAZO DO AVISO PRÉVIO

O Aviso Prévio anteriormente a Constituição Federal de 1988, previa segundo o art.

487 da CLT prevê dois prazos de aviso prévio em razão do tempo de pagamento.

Segundo o art. 487, I e II323 da CLT, a qual tem sua redação:

Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. [...]

Ao qual posteriormente com a Constituição Federal de 1988, trás no Titulo II, Dos

Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo II, Dos Direitos Sociais, art. 7º , XXI:

Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:[...]XXI – Aviso Prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei324. (grifo nosso)

Assim sendo, com a promulgação desta Constituição, o art. 487 da CLT no seu inciso

I, perdeu a eficácia, contudo não foi excluído, mas ficou sem aplicação.

Delgado, contudo discorre sobre a parte inicial do inciso XXI, do art. 7º da

Constituição Federal, ao qual trata da proporcionalidade do Aviso Prévio ao tempo de serviço,

que tem sido considerado pela jurisprudência regra jurídica sem eficácia imediata, enquanto

não regulada em lei. Contudo, há de se ressalvar que regra jurídica autônoma (Convenção

Coletiva de Trabalho ou Acordo Coletivo de Trabalho, por exemplo) ou simples cláusula

322 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 387.323 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 24 abr. 2010.324 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 24 abr. 2010.

75

contratual (inclusive de regulamento de empresa) podem instituir prazo superior ao pré-aviso

no âmbito de sua competência325.

Nascimento326 complementa e interpreta a CLT e a Constituição Federal:

A duração do Aviso Prévio foi alterada pela Constituição de 1988 (art. 7º, XXI), que a flexibilizou. Antes, a duração era fixa.O Aviso Prévio é proporcional ao tempo de serviço, sendo, no mínimo, de 30 dias. A proporção é matéria de lei ordinária.

Dando seguimento Nascimento, que tratando-se de uma nova concepção sobre do

Aviso Prévio, agora variável. A CLT previa dois prazos: 30 dias como regra geral e 8 dias

pagamentos efetuados por semana ou tempo inferior; com o novo principio constitucional a

duração mínima é de 30 dias. Foi revogada a duração de 8 dias. Os empregados que ganham

por semana ou tempo inferior também terão direito ao Aviso Prévio mínimo de 30 dias327.

Sendo que quanto aos prazos de pagamento das verbas rescisórias constantes no art.

11328 da Instrução Normativa nº 3, de 21 de junho de 2002 foi alterado pelo art. 1º da IN nº 4,

de 29 de novembro de 2002. Em sua redação original dizia:

Art. 11 – Ressalvada disposição mais favorável prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, a formalização da rescisão assistida não poderá exceder:I – o primeiro dia útil imediato ao término do contrato, quando o Aviso Prévio for trabalhado;II – o décimo dia, subseqüente a data da comunicação da demissão, no caso de ausência de Aviso Prévio, indenização deste ou dispensa do seu cumprimento.§ 1º - os prazos são computados em dias corridos, excluindo-se o dia do começo e incluindo-se o do vencimento;§ 2º - se o dia do vencimento recair em sábado, domingo ou feriado, o termo final será antecipado para o dia útil imediatamente anterior. (grifo nosso)

325 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.326 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.327 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.328 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 11 da IN nº 3. Disponível em: < http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.

76

A redação do art. 11 da IN nº 3, de 21 de junho de 2002, foi alterada pela art. 1º da IN

nº 4329 de 29 de novembro de 2002, estabelecendo passa a vigorar com o seguinte teor e

revogando-se o seu § 1 º:

Art. 11 – Ressalvada a disposição mais favorável prevista em convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, o pagamento das parcelas a titulo de rescisão contratual deverá ser efetuado nos seguintes prazos:I – até o primeiro dia útil imediato ao término do contrato; ouII – até o décimo dia contado da data da notificação da demissão, no caso de ausência de Aviso Prévio, indenização deste ou dispensa de seu cumprimento;§ 1º - (revogado)§ 2º - Na hipótese do inciso II, se o dia do vencimento recair em sábado, domingo ou feriado, o termo final será antecipado para o dia útil imediatamente anterior. (grifo nosso)

Na análise das alterações da redação do art. 11 da IN nº 3 pela IN nº 4, constata-se que

no art. 11 onde dizia que ‘a formalização da rescisão assistida não poderá’, foi substituída

pelo trecho ‘o pagamento das parcelas devidas a titulo de rescisão contratual deverá ser

efetuado nos seguintes prazos’.

Ao inciso I foi acrescentado, em seu inicio, a palavra ‘até’, ou seja, o prazo para o

pagamento das verbas da rescisão contratual, com Aviso Prévio trabalhado, passou a ser ‘até’

o primeiro dia útil imediato do contrato. A nova redação implica também, no fato desse limite

deixar de ser exclusivo, para as rescisões assistidas, palavra esta que, não mais consta da

redação da IN nº 4.

Assim, todas as rescisões, assistidas ou não, estão limitadas ao pagamento das parcelas

devidas nesses novos prazos e normas.

Da mesma forma, a IN nº 3, teve seu art. 27, alterado pela IN nº 4, porém manteve

seus incisos.

A redação original do art. 27330 da IN nº 3, dizia:

329 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 1º da IN nº 4. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.330 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 27 da IN nº 3. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.

77

“Art. 27 – Nos contratos por prazo indeterminado, desde que integralmente cumprida a

jornada de trabalho na semana, e dispensado o trabalhador sem justa causa, é devido o

descanso semanal remunerado quando”.

Com a alteração introduzida pela IN nº 4 no art. 27331 da IN nº 3, mantida a mesma

redação dos incisos, o art. 27 ficou assim:

Art. 27 – Nos contratos por prazo indeterminado, desde que integralmente cumprida a carga horária de trabalho semanal, é devido o descanso semanal remunerado na rescisão do contrato de trabalho quando:I - o descanso for aos domingos, e o prazo do Aviso Prévio terminar no sábado, ou sexta, se o sábado for compensado; e II - existir escala de revezamento, e o prazo do Aviso Prévio se encerrar no dia anterior ao descanso previsto.Parágrafo único – No TRCT, esses pagamentos serão consignados como domingo indenizado ou descanso indenizado e os respectivos valores não integram a base de cálculo do FGTS.

4.7.1 Contagem do Aviso Prévio

O critério de contagem de prazo do Aviso Prévio trabalhista não possui qualquer

peculiaridade; faz-se com a exclusão do dia do começo e inclusão do dia de seu término,

conforme critério padrão seguido no direito brasileiro, ao qual era adotada pela inexistência

de dispositivo no direito do trabalho332.

Não obstante, Cassar elucida:

Comunicada a dispensa hoje, independente da hora em que esta ocorra, o prazo do pré-aviso (mínimo de 30 dias), começa a fluir do dia seguinte, se for dia de trabalho, na forma do art. 132333, caput, do Código Civil e da Súmula nº 380334 do TST. Isto se justifica porque naquele dia o empregado não estava preparado para procurar novo emprego335.

331 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 27 da IN nº 4. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.332 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1174.333 Art. 132 - Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluindo o dia do começo, e incluído o do vencimento. [...]Cf. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 202. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 26 abr. 2010.334 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 380. É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no Aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.335 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.

78

A instrução normativa nº 3, no seu art. 18336da SRT/MTE, de 21 de junho de 2002,

estabelecia:

“Art.18 – O prazo de 30 (trinta) dias correspondente ao Aviso Prévio, conta-se a partir do dia útil seguinte à comunicação, que deverá ser formalizada por escrito.Parágrafo Único – A contagem do prazo do Aviso Prévio dado na sexta-feira se inicia no sábado compensado”. (grifo nosso)

A Secretaria de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho, pela IN nº 4, de 29

de novembro de 2002, alterou a redação do art. 18 da IN nº 3 acima transcrito, inclusive,

revogando na totalidade o seu parágrafo único, passou a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 18 – O prazo de 30 (trinta) dias correspondentes ao Aviso Prévio conta-se a

partir do dia seguinte ao da comunicação, que deverá ser formalizado por escrito.

Parágrafo Único – (revogado)”337. (grifo nosso)

Com a nova redação a contagem do Aviso Prévio passou a ser a partir do dia seguinte

ao da comunicação, independentemente de ser feriado, domingo ou dia útil. A alteração do

art. 18 motivou o cancelamento de seu parágrafo único.

Assim, Cassar explica : “Se o empregado trabalha sábado, domingo e recebe o Aviso

Prévio na sexta anterior, aqueles dias serão incluídos para contagem do prazo do Aviso

Prévio”338.

4.7.2 Redução da Jornada do Trabalho

Durante o prazo do Aviso Prévio cumprido pelo empregado, face dispensa pelo

empregador, haverá redução da jornada de trabalho339.

Sendo a redução de duas horas por dia ou serão concentradas essas horas em 7 (sete)

dias, ao qual o empregado trabalhará somente 23 (vinte e três)dias340.

336 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 18 da IN nº 3. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.337 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 18 da IN nº 4. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 29 abr. 2010.338 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.339 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.340 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 426.

79

O art. 488341 e seu parágrafo único da CLT assim dispõem, sobre a redução da

jornada:

Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1(um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação. (grifo nosso)

Contudo, a expressa contida no parágrafo único, do artigo acima mencionado ‘poderá

faltar’, poderia ser melhor expressada, como ‘poderá optar’, assim sendo é o que acontece no

comunicado de Aviso Prévio, que dá estas opções ao empregado.

Cassar vem numa linha de raciocínio que no caso de não redução da jornada ou sem a

dispensa do trabalho por sete dias acarreta nulidade do aviso, pois frusta a intenção legal e

deve ser considerado como se não tivesse sido concedido342.

Prossegui Cassar: “Da mesma forma, é ilegal substituir o período da redução da

jornada pelo pagamento de horas extras, sendo devido, neste caso, novo aviso prévio, pelos

mesmos fundamentos acima”343.

Segundo o Tribunal Superior Trabalho, dispõe na Súmula nº 230344:

SUM - 230 – AVISO PRÉVIO, SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHOÉ ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no Aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.

No entanto, muitas iniciais trabalhistas postulam o pagamento das duas horas não

concedidas como extras, seja porque desconhecem a Súmula nº 230 do TST, seja porque o

trabalhador já obteve novo emprego, não pretendendo novo Aviso Prévio345.

341 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 28 abr. 2010.342 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.343 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.344 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 230. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010. 345 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.

80

Assim sendo, apesar de a regra geral ser de nulidade do pré-aviso concedido sem a

redução de jornada, não se pode premiar o empregador que cometeu a infração346.

Cassar assim explica, no caso de pagamento de horas extras:

“Nestes Casos, entendemos que o julgador deve condenar o empregador nas horas

extras. Não se está pretendendo com esta tese regularizar uma ilegalidade, mas tentar

conceder ao trabalhador aquilo que mais lhe interessa”347.

4.7.3 Retratação

No caso de desistência no decurso do Aviso Prévio, a retratação pelo notificante só

terá validade se a outra parte concordar. Findo o período do pré-aviso a dispensa se considera

efetivada para todos os fins, salvo se fraudulento, conforme art. 489348 da CLT349.

Na mesma linha de raciocínio Martins, assim analisa:

“O art. 489 da CLT determina que a rescisão do contrato de trabalho só se torna

efetiva depois de expirado o prazo do Aviso Prévio. Só se pode falar em ato jurídico perfeito

com o término do período do Aviso Prévio”350.

E continua Martins, no qual relata na parte do parágrafo único do art. 489 da CLT, no

que tange a reconsideração:

Há, porém, a possibilidade de reconsideração do Aviso Prévio, que deve ser feita, em principio, antes de expirado seu prazo. À outra parte caberá ou não aceitar a reconsideração, mostrando a bilateralidade do contrato de trabalho, pois a reconsideração dependerá da concordância da outra parte. Aceita a reconsideração ou continuando a prestação dos serviços (reconsideração tácita) após o término do Aviso Prévio, o contrato continuará normalmente, como se não houvesse sido dado o aviso351.

346 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.347 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 828.348 Art. 489 - Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.349 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.350 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 390.351 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 390.

81

Esta retratação deve ser expressa, assim, como a concordância. Se, todavia, as partes

continuarem a trabalhar após o período do pré-aviso, conclui-se que houve retratação e

concordância tácita. Assim sendo, o contrato prossegue como se nunca tivesse ocorrido o

Aviso Prévio, nos termos do parágrafo único do art. 489352 da CLT353.

4.8 INTEGRAÇÃO NO TEMPO DE SERVIÇO

O Aviso Prévio como comunicação da decisão de rescindir o contrato produz efeito a

projeção do Contrato Individual pelo tempo correspondente ao seu período. O tempo de

duração do contrato após o Aviso Prévio integra-se no contrato para todos os efeitos legais354.

Sendo que não é fato de uma parte comunicar à outra que vai dar por rompido o

vínculo jurídico que este fica imediatamente extinto. A extinção só verificará depois do

transcurso do período posterior ao aviso355.

A Súmula 348 do TST assim analisa:

SUM-348 AVISO PRÉVIO. CONCESSÃO NA FLUÊNCIA DA GARANTIA DE EMPREGO. INVALIDADEÉ inválida a concessão do Aviso Prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.

Sendo assim, a falta de Aviso Prévio por parte do empregador dá ao empregado o

direito aos salários do respectivo aviso (§1º do art. 487 da CLT), garantindo-se sempre a

integração do citado aviso no tempo de serviço do empregado. Já ao contrário da falta de

Aviso Prévio por parte do empregado que pretende desligar-se da empresa dá ao empregador

o direito de descontar o saldo de salários correspondentes ao prazo respectivo (§2º do art. 487

da CLT)356.

352 Art. 489 - [...] Parágrafo Único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o Aviso prévio não tivesse sido dado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.353 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 826.354 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.355 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 424.356 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.

82

Porém o empregador somente poderá descontar do empregado os salários do período

mencionado e não outro tipo de verba, como férias, por exemplo, Se o empregado não prestar

serviços durante o Aviso Prévio, por sua própria decisão, perde o direito ao restante do Aviso

Prévio357.

4.9 O AVISO PRÉVIO E A ESTABILIDADE PROVISÓRIA DO EMPREGADO

Quanto a estabilidade provisória no emprego é a garantia que o empregado tem de não

ser despedido, e assim esse direito atenua o poder potestativo do empregador de despedida358.

Sendo que a estabilidade provisória quanto a duração, as quais se dividem em:

Conselho Nacional da Previdência Social (titulares e suplentes eleitos); Conselho Curador do

FGTS (titulares e suplentes eleitos); Comissões de Conciliação Prévia (titulares e suplentes);

Não-discriminação (reintegração ou indenização substitutiva); Aprendiz (durante o curso da

aprendizagem; Cooperativas (titulares eleitos); Contratos (se as partem ajustarem); Do

Dirigente Sindical; Do Membro da CIPA; Da Gestante; e por fim Do Acidente de Trabalho,

Doença Profissional e Do Doença do Trabalho359.

Dentre as estabilidades provisórias quanto a duração, ao qual já provém está pesquisa

monográfica, por ora, limitar-se-á a enumeração, das quatro abaixo mencionadas, deve ter o

cuidado em dar o Aviso Prévio em face das distintas estabilidades:

a) – Do Dirigente Sindical;

b) – Do Membro da CIPA;

c) – Da Gestante;

d) – Do Acidente do Trabalho, Doença Profissional e Doença do Trabalho.

357 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 389.358 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 896.359 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 897.

83

Enquanto o empregado tiver qualquer dessas estabilidades o empregador não poderá

lhe conceder Aviso Prévio sob pena de nulidade (art. 9º360, da CLT e Súmula 348 do TST).

Delgado, expressa sua opinião, sobre a estabilidade:

“Algumas idéias estão referidas no próprio corpo da Constituição; outras derivam da

legislação ordinária. Percebe-se, porém, certa tendência de diversificação nas situações de

estabilidade temporária, em especial a contar do advento da nova Constituição

Republicana”361.

Passar-se-á analise caso a caso:

4.9.1 Do Dirigente Sindical

O dirigente sindical tem sua estabilidade estabelecida no art. 8º362, item VIII da

Constituição Federal de 1988:

Art. 8º - É livre a associação profissional ou sindical, observando o seguinte:[...]VIII – é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Todavia, Delgado analisa narra a mais importante estabilidade temporária relatada na

Constituição;

A mais importante estabilidade temporária referida pela Constituição é a que imanta o dirigente de entidades sindicais. Dispõe a Carta Magda ser “vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei” (art. 8º, VIII, CF/88). Trata-se, a propósito, do único caso em que existe jurisprudência pacificada quanto à necessidade de propositura de

360 Art. 9º - São nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.361 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1249.362 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm>. Acesso em: 01 mai. 2010.

84

inquérito judicial, pelo empregador, para obtenção da dispensa por justa causa de empregado favorecido por garantia temporária de emprego363.

Nascimento comenta sobre a possibilidade da não estabilidade do dirigente sindical no

Aviso Prévio frente ao contrato individual do trabalho:

“Dirigente sindical que registra sua candidatura no curso do Aviso Prévio, não tem

direito à estabilidade provisória. (STST nº 369)364”. (grifo nosso)

O Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 369365, assim explica:

SUM-369 DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA [...]V – O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de Aviso Prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º366 do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (grifo nosso)

Porém a de se ponderar, quanto a estabilidade tida antes do período do Aviso Prévio,

tendo o trabalhador a estabilidade provisória, desde o registro de sua candidatura, se eleito até

um ano após o seu mandato367.

4.9.2 Do Membro da CIPA

Ao empregado eleito para cargo de direção de Comissões Internas de Prevenção de

Acidentes - CIPA, o presidente é indicado pelo empregador, não tem direito a estabilidade,

sendo o vice-presidente escolhido entre os empregados e a ele tido o direito a

estabilidade368. (grifo nosso)

363 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1250.364 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho, p. 993.365 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 369. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.366 Art. 543 – O empregado eleito para cargo de administração sindical ou representação profissional, inclusive junto a órgão de deliberação coletiva, não poderá ser impedido do exercício de suas funções, nem transferido para lugar ou mister que lhe dificulte ou torne impossível o desempenho das suas atribuições sindicais. [...] § 3º -Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.367 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 409.368 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 916.

85

O art. 165369, da CLT dispõe, ainda, que a estabilidade provisória do cipeiro é

destinada apenas ao titular da representação dos empregados na CIPA, não se fazendo menção

ao suplente:

Art. 165 - Os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro.Parágrafo único - Ocorrendo a despedida, caberá ao empregador, em caso de reclamação à Justiça do Trabalho, comprovar a existência de qualquer dos motivos mencionados neste artigo, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado.

Assim dispõe art. 10, II, “a”, do ADCT da Constituição:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:[...]II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:a) do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato; [...]370

Mas no caso do suplente, a interpretação que se faz, é que no exercício continuado ou

esporádico da função de cipeiro, pois nas ausências ou nos impedimentos do titular irá

substituí-lo. Visa-se garantir também o emprego ao suplente de cipeiro nessas condições, para

evitar qualquer represália do empregador em relação ao cipeiro empregado371.

O Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 339372, assim explica:

SUM-339 CIPA. SUPLENTE. GARANTIA DE EMPREGO. CF/1988 I - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. II - A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário.

369 BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.370 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#adct>. Acesso em: 01 mai. 2010.371 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 411.372 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 339. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

86

A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem própria, mas garantia para

as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade da

empresa. Com a extinção do estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo

impossível a integração373.

Mesmo sendo eles detentores de estabilidade, caso seja o registro de sua candidatura

feita antes do comunicado de dispensa, o Aviso Prévio perde sua eficácia, e o mesmo é

contemplado com a estabilidade provisória, caso contrário tenha o registro de sua

candidatura no curso do aviso, o mesmo não tem estabilidade374. (grifo nosso)

4.9.3 Da Gestante

Como medida protetora de resguardar à gestante, se deu a estabilidade, a quem tem

direito por força da ADCT, art. 10, II, b, da Constituição Federal, ao qual prevê 05 (cinco)

meses após o parto375.

Assim dispõe art. 10, II, b376, do ADCT da Constituição:

Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:[...]II – Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:[...]b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. [...]

O texto constitucional proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada

gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Ocorre que em muitos casos a empregada quando recebe Aviso Prévio não sabe que já

está grávida. Nessa hora surge a questão:

Em que momento se encerra o Contrato Individual do trabalho? No dia em que recebe

o Aviso Prévio, ou somente, após o encerramento do prazo deste? A própria CLT, em seu

373 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 412.374 Art. 487 – Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo [...].Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 29 mai. 2010.375 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho, p. 394.376 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm#adct>. Acesso em: 04 mai. 2010.

87

art. 489 no parágrafo único, prevê que a rescisão apenas torna-se efetiva depois de expirado o

respectivo prazo, inclusive autoriza a reconsideração do pré-avisado antes do termo, hipótese

em que o contrato continua a vigorar, como se o aviso não tivesse sido dado377.

Portanto a de se dizer, que a estabilidade da gestante está garantida mediante o fato da

gravidez no curso do contrato de trabalho, mesmo se ocorrida durante o prazo do Aviso

Prévio trabalho ou indenizado378.

Da mesma forma a Súmula 244, I e II, do TST, que dispõe que o desconhecimento da

gravidez pelo empregador não afasta o direito à reintegração ou ao pagamento da indenização

decorrente da estabilidade379.

A Súmula 244, I e II380 do Tribunal Superior do Trabalho, assim dispõe:

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade; [...]

Assim posiciona o Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, ao que

tange a estabilidade provisória381:

GESTANTE. GRAVIDEZ OCORRIDA NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. DIREITO À GARANTIA DE EMPREGO. Enquanto não alcançado seu termo final, o aviso prévio realiza o papel de simples comunicação, continuando o contrato em plena vigência. Tanto assim que o

377 Art. 489 – Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de ser termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração. Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de expirado o prazo, o contrato continuará a vigorar, como se o Aviso Prévio não tivesse sido dado. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 04 mai. 2010.378 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 414.379 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 909.380 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 244, I e II. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em 26 de abril de 2010.381

BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Processo nº 01337-2009-031-12-00-3. Recorrente: Regina Andrade Vieira. Recorrido: Edna Maria Schmidt – ME. Juiz Relator Jorge Luiz Volpato. !ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Julgado em: 28 abr. 2010. Publicado no TRTSC/DOE em 18 mai. 2010. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=134244>. Acesso em: 31 mai. 2010.

88

art. 489 da CLT estabelece expressamente que "a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo". Nesse contexto, é imperiosa a garantia de emprego decorrente da concepção havida no curso do aviso prévio. (TRT/SC RT 01337-2009-031-12-00-3, Juiz Relator Jorge Luiz Volpato, Publicado no DOE em 17/05/2010)

Faz-se necessário apresentar o teor do acórdão para uma melhor compreensão da

matéria:

A autora recorre da sentença que julgou improcedente os pedidos formulados na

inicial, ao qual pretendia a reintegração no emprego ou o pagamento dos salários desde a

despedida até o final da estabilidade provisória.

A juíza da 3º Vara do Trabalho de São José do estado de Santa Catarina rejeitou o

pedido de reintegração da autora no emprego ao fundamento de que a gravidez ocorrida no

período do Aviso Prévio não assegura a estabilidade do emprego.

O Juiz Relator Jorge Luiz Volpato assim se posicionou quanto a estabilidade

provisória:

“Ressalto, primeiramente, o escolpo social da norma constante no art. 10, inciso II, “b”, da ADCT, que ao estabelecer a estabilidade provisória da gestante, teve por fim não apenas a proteção da mulher como trabalhadora mãe, mas também a salvaguarda dos direitos do nascituro”.

Em outra parte de sua decisão, o Juiz Relator Jorge Luiz Volpato, trás a questão do

Aviso Prévio:

“O empregador é detentor de responsabilidade objetiva, o que lhe impõe deveres relativos à garantia de emprego. Assim sendo, é irrelevante a circunstância acerca de seu conhecimento ou não sobre o estado gravídico da empregada. Da mesma forma, não tem relevância a circunstância de a concepção da autora ter ou não ocorrido no curso do Aviso Prévio, sendo suficiente para tanto ter a gravidez da empregada enquanto ainda vigente a relação empregatícia”.

Prosseguindo o relator Juiz Relator Jorge Luiz Volpato, o desinteresse do obreiro

quanto a reintegração:

89

[...] a ré se manifestou no sentido de não ter interesse na reintegração, defiro à obreira,

na forma do art. 496382 da CLT e da Súmula nº 396, inciso II383, indenização substitutiva que

compreenderá os salários de todo o período referente à garantia de emprego, inclusive, férias,

décimo terceiro salário, FGTS e a indenização compensatória.

Neste caso acima mencionado, os Juízes da 1ª Camara do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e quanto ao mérito,

deu provimento, para deferir à autora indenização substitutiva que compreenderá os salários

de todo o período referente à garantia de emprego, inclusive, férias, décimo terceiro salário,

FGTS e a indenização compensatória. (grifo nosso)

4.9.4 Do Acidente de Trabalho, Doença Profissional e Doença do Trabalho

Se o empregado sofre um acidente do trabalho ou fica doente, não existe a

possibilidade de conceder Aviso Prévio pelo empregador, pois o trabalhador fica

impossibilitado de procurar novo emprego. O Aviso Prévio somente poderá ser dado quando

do retorno do empregado384.

A maior dúvida não gira entorno do Aviso Prévio concedido antes, mas sim quando já

foi dado e o empregado vem a se acidentar ou ficar doente385.

Nestes casos, a melhor orientação, sendo que havendo acidente de trabalho ou ficando

o empregado doente, suspende-se o curso do Aviso Prévio, pois o obreiro não o pode cumprir,

muito menos lhe possibilita a procura de novo emprego ou ir trabalhar no novo emprego, o

que descaracteriza a finalidade do instituto386.

382 Art. 496 – Quando a reintegração do empregado estável for desaconselhável, dado o grau de incompatibilidade resultante do dissídio, especialmente quando for o empregador pessoa física, o tribunal do trabalho poderá converter aquela obrigação em indenização devida nos termos seguinte. Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 mai. 2010.383 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 396, II. Não há nulidade por julgamento “extra petita” da decisão que deferiu salário quando o pedido for de reintegração, dados os termos do art. 496 da CLT. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.384 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.385 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.386 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 392.

90

Sendo que no retorno do empregado ao trabalho, é que irá recomeçar a contagem do

Aviso Prévio, computando-se o tempo do Aviso Prévio já transcorrido no período anterior ao

da suspensão387.

4.9.4.1 Cessação Auxilio Doença

Caso o empregado se afaste por motivo de auxílio-doença previdenciário durante o

Aviso Prévio, os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento correrão normalmente e, somente

a partir do 16º dia quando o empregado passa a receber o auxilio previdenciário, a contagem é

suspensa388.

Quanto a suspensão contratual, o art. 13389 da IN nº 03 de 21 de junho de 2002, assim

estabelece:

Art. 13. Por ocasião da assistência, serão verificados as seguintes circunstâncias impeditivas da rescisão contratual arbitraria ou sem justa causa:[...]VI – suspensão contratual; [...]

Sendo que, da mesma maneira se manifesta o TST na Súmula 371390, quanto a

suspensão contratual:

SUM-371 AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVINIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTEA projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do Aviso Prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do Aviso Prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o beneficio previdenciário.

No caso de auxilio doença no Aviso Prévio indenizado, a projeção do contrato de

trabalho para o futuro, pela concessão tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas

387 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 921.388 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho, p. 909.389 BRASIL. Ministério do Trabalho e Emprego. Art. 13 da IN nº 3. Disponível em: <http://www.mte.gov.br/legislacao/instrucoes_normativas/2002/in_20020621_3.pdf>. Acesso em: 04 mai. 2010.390 Cf. BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 371. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 26 abr. 2010.

91

no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias, o que dispõe a

primeira parte da Súmula 371391, do TST.

Sendo ainda, no caso de concessão de auxílio-doença no curso do Aviso Prévio,

todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois expirado o beneficio previdenciário,

o que descreve a segunda parte da Súmula 371, do TST.

4.9.4.2 Do Acidente do Trabalho e Doença Profissional

O afastamento por acidente de trabalho interrompe o contrato de trabalho,

considerando-se todo o período de serviço efetivo392.

Embora o segurado, que sofra acidente de trabalho tenha garantida pelo prazo de 12

meses, a manutenção de seu contrato a partir da data da cessação do auxílio-doença acidente,

ou seja, do afastamento do trabalho em virtude de acidente superior a 15 dias,

independentemente da percepção de auxílio-acidente393.

Numa linha de raciocínio de integração a o tempo de serviço, quanto ao Aviso Prévio,

Martins assim compreende:

Integrando o Aviso Prévio para todos os efeitos o tempo de serviço do empregado, inclusive para reajuste salarial coletivo e indenização adicional, como entende a jurisprudência (S. 182 do TST), mais se justifica que, dado o Aviso Prévio e sobrevindo durante esse lapso de tempo a garantia de emprego, tem o empregado direito a tal garantia394.

A Súmula 182395 do TST, assim compreende sobre Aviso Prévio indenizado:

SUM-182 AVISO PRÉVIO. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA. O tempo de Aviso Prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei 6.708, de 30.10.1979.

391 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 371. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.392 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1253.393 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, p. 1253.394 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho, p. 391.395 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho Súmula nº 182. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em 26 de abril de 2010.

92

O próprio art. 489396 da CLT deixa claro que só há a cessação do contrato do trabalho

após expirado o prazo do referido aviso397.

Martins, explica a necessidade do Aviso Prévio:

Na verdade, o Aviso Prévio dado ao empregado visa a que este tenha tempo de para procurar outro emprego. Quando da garantia, não tem o obreiro qualquer interesse de procurar outro serviço, visto que está acobertado por aquele direito. Dessa forma, fazendo-se com que o trabalhador procure outro emprego nos últimos 30 dias da garantia de emprego, não estará assegurado o fim precípuo do Aviso Prévio, que é justamente, proporcionar ao empregado tempo para encontrar outro trabalho.

E continua Martins, discorrendo sobre o Aviso Prévio e garantia de emprego:

[...] são institutos distintos, que não se confundem. Enquanto a estabilidade assegura a permanência do obreiro na empresa, o Aviso Prévio provoca a ruptura da relação de emprego dentro de 30 dias. Logo, geram direitos completamente opostos. Durante a garantia de emprego, o trabalhador não pode receber o Aviso Prévio, pois este visa justamente concretizar a rescisão do pacto laboral. (grifo nosso).

A Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da

Previdência Social, trás no seu art. 118398 expressamente a garantia e o impedimento da

dispensa do emprego, quanto acidente de trabalho:

“Art.118. O segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantia, pelo prazo mínimo

de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do

auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente”.

Nesta linha de raciocínio, conforme explica a legislação especifica não tendo a

possibilidade de dispensa, sendo assim, o cabimento da garantia de emprego do acidentado,

mesmo na ocorrência do Aviso Prévio.

396 Art. 489 – Dado o Aviso Prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, [...] Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.397 Cf. BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm>. Acesso em: 25 abr. 2010.398 BRASIL. Lei nº 8.213 de 24 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm>. Acesso em: 07 mai. 2010.

93

A seguir passar-se-á analise de jurisprudência do colendo Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região a qual concerni aviso prévio trabalhado399:

GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO TRABALHADO. EFEITOS SOBRE O CONTRATO.Na hipótese em que o empregado seja vítima de acidente de trabalho típico no curso do aviso prévio e que esse evento implique o afastamento do trabalho e a fruição do auxílio-doença de natureza acidentária, faz jus, o obreiro, após a cessação do benefício, à garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, por preenchidos os requisitos objetivos estabelecidos nesse dispositivo legal, cuja natureza tuitiva400 não permite interpretação em prejuízo do acidentado. (TRT/SC RT 00188-2007-054-12-00-7, Juíza Relatora Maria Aparecida Caetano, Publicado no DOE em 07/07/2009)

Faz necessário apresentar o teor do acórdão para uma melhora compreensão da

matéria:

A ré recorre da sentença que julgou contra o reconhecimento do direito à garantia de

emprego e a condenação ao pagamento dos salários e demais consectários do período.

Alega que o acidente de trabalho ocorreu durante o Aviso Prévio trabalhado, quando

faltavam nove dias para o seu decurso. Esclarece que, após a alta médica, reiniciou-se a

contagem do prazo remanescente e que, chegado o seu termo final, foi procedida a ruptura do

contrato.

Assim se posiciona a Juíza Relatora Maria Aparecida Caetano:

Na hipótese em que o empregado seja vítima de acidente de trabalho típico no curso do Aviso Prévio e que esse evento implique o afastamento do trabalho e a fruição do auxílio-doença de natureza acidentária, faz jus, o obreiro, após a cessação do beneficio, à garantia de emprego prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91, por preenchidos os requisitos objetivos estabelecidos nesse dispositivo legal, cuja natureza tuitiva não permite interpretação em prejuízo do acidentado.

399BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina. Processo nº 00188-2007-054-12-00-7.

Recorrente: TEC. Técnica de engenharia Catarinense Ltda. Recorrido: Rosani Ondina de Espindola. Juíza Relatora Maria Aparecida Caetano. !ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Julgado em: 2 jun. 2009. Publicado no TRTSC/DOE em 7 jul. 2009. Disponível em: <http://consultas.trt12.jus.br/doe/visualizarDocumento.do?acao=doc&acordao=true&id=88013>. Acesso em: 31 mai. 2010.400 De proteger o direito. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico, p. 1436.

94

A Juíza Relatora Maria Aparecida Caetano, assim se posicionou seguindo a linha de

raciocínio, tem sido reiterado o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, a exemplo do

procedente que seguem:

CONCESSÃO DE AUXILIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO – ESTABILIDADE PREVISTA NO ART. 118 DA LEI nº 8213/91.A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a concessão do auxílio-doença acidentário, ainda que no curso do Aviso Prévio, suspende o contrato de trabalho, conforme o disposto na Orientação Jurisprudência nº 135 da SDBI-1 do TST e, por conseguinte, ao cessar o auxilio previdenciário, o empregado faz jus à estabilidade prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91. Agravo Regimental a que se nega provimento. (PROCESSO AG-RR – 721/2002-900-01-00 PUBLICAÇÃO: DJ – 06/06/2003 PROC. Nº TST-AG-RR-721/2002-900-01-00.8 C: ACÓRDÃO 4ª TURMA – Ministro Relator Ives Gandra Martins Filho) (grifo nosso)

À luz dessa fundamentação, nego provimento ao recurso da ré.

Neste Caso acima mencionado, os Juizes da 1ª Turma do Tribunal Regional do

Trabalho da 12ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso. No mérito, por

igual votação, negar-lhe provimento. (grifo nosso)

Ao final desta pesquisa, viu a importância dos princípios, suas aplicabilidades, tendo o

Contrato Individual do trabalho suas formalidades para o bem comum, tanto do empregado,

quanto do empregador. Buscou-se ressalvar o Aviso Prévio, suas peculiaridades e quanto a

estabilidade provisória, quanto a dispensa ou não no curso do aviso.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo o estudo as peculiaridades do Aviso Prévio, no

Contrato Individual do trabalho e trazendo três princípios que regem o Direito do Trabalho.

O interesse pelo tema abordado nasceu em razão de fruto do interesse pessoal por um

instituto pouco difundido no meio acadêmico e muito interessante nas suas peculiaridades.

Para o seu desenvolvimento lógico, o trabalho foi dividido em três capítulos. O

primeiro tratou dos princípios do Direito do Trabalho no Brasil, trouxe o conceito e função ao

qual limitou-se a indagar três deles: princípio de proteção, princípio da primazia da realidade

e por fim princípio da irrenunciabilidade dos direitos ambos correlacionados com o instituto

Aviso Prévio.

O segundo capítulo foi abordado as categorias básicas do Contrato Individual do

trabalho, assim como o empregador (aquele que oferta trabalho e assume os riscos da

atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço), o empregador

(toda pessoa física que presta serviços não eventuais a outros, de forma pessoa, subordinada e

remunerada) e demais categorias que advêm da relação contratual entre eles.

No terceiro e último capítulo, fez-se menção sobre as peculiaridades do Aviso Prévio,

tendo sido feito as indagações no caso de dispensa do empregado com ou sem estabilidade.

Por fim, em respostas as hipóteses apresentadas, verificaram-se confirmadas as duas

primeiras hipóteses e a terceira hipótese em parte considerada para os questionamentos

formulados, ou seja, verificou-se que o Aviso Prévio:

a) O Aviso Prévio é a comunicação de rescisão do Contrato Individual do Trabalho

pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de

manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto, confirmado;

b) As características do Aviso Prévio são: irrenunciabilidade, cabimento, forma, tipos,

prazo, integração no tempo de serviço;

96

c) No caso de estabilidade, o empregador não poderá dispensar o empregado,

verificou-se que neste item foi confirmado em partes, porque no caso do dirigente sindical e o

cipeiro, ambos no Aviso Prévio não tem direito a estabilidade, já no caso da gestante como

também do auxílio doença acidentário, a estabilidade prevalece ao período de suspensão,

posteriormente a este, a pessoa retorna ao serviço, para cumprir o restante do Aviso.

A presente pesquisa monográfica não esgota o assunto na sua plenitude, mas busca

instigar a continuidade em face da dinâmica trabalhista.

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______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 182 - O tempo do Aviso Prévio, mesmo indenizado, conta-se para efeito da indenização adicional prevista no art. 9º da Lei nº 6.708, de 30.10.1979. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em 26 abril de 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 230 - É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no Aviso Prévio, pelo pagamento das horas correspondentes Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 244, I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade; II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 276 - O direito ao Aviso Prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime oempregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 339 - O suplente da CIPA goza da garantia de emprego prevista no art. 10, II, "a", do ADCT a partir da promulgação da Constituição Federal de 1988. A estabilidade provisória do cipeiro não constitui vantagem pessoal, mas garantia para as atividades dos membros da CIPA, que somente tem razão de ser quando em atividade a empresa. Extinto o estabelecimento, não se verifica a despedida arbitrária, sendo impossível a reintegração e indevida a indenização do período estabilitário. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

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______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 348 – É inválida a concessão do Aviso Prévio na fluência da garantia de emprego, ante a incompatibilidade dos dois institutos.Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 369, V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3º do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 371, I - A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias; II - No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html>. Acesso em: 28 mai. 2010.

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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ ROBERTO ABÓRICO DE …siaibib01.univali.br/pdf/Roberto Aborico de Vasconcelos.pdf · Este é o resultado de uma educação de meus pais, ao qual tive