UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ

ANA MICHELI KÖENIG BORGES

O DEVER DE INDENIZAR EM RAZÃO DO ABANDONO AFETIVO

São José (SC)2009

ANA MICHELI KÖENIG BORGES

O DEVER DE INDENIZAR EM RAZÃO DO ABANDONO AFETIVO

Monografia apresentada à Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI , como requisito parcial a

obtenção do grau em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Esp. Cláudio Andrei Cathcart.

São José (SC)2009

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a

coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

São José, 17 novembro de 2009.

Ana Micheli Koënig Borges

RESUMO

Adotando o método dedutivo, o presente trabalho tem o objetivo de analisar a possibilidade de indenizar, os filhos decorrentes do abandono afetivo materno e paterno. Para tanto, dividiu-se o presente trabalho em três capítulos. Primeiramente é abordado e pesquisado a respeito da Responsabilidade Civil que os pais tem de criar educar, alimentar seus filhos e principalmente dar carinho amor e atenção e afeto, o conceito, as espécies, os pressupostos e sobre a responsabilidade civil no direito de família. Após da relação sócio afetiva no direito de família que inclui, o poder familiar, as obrigações dos genitores ou responsáveis, as implicações e o abandono material, moral/afetivo e intelectual. Finalmente pretendeu-se ainda verificar qualfundamento enseja o pedido de indenização decorrente do desamor e quais pressupostos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. A jurisprudência acerca do tema abandono afetivo é objeto de estudo do terceiro e ultimo capítulo desta pesquisa.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Indenização. Dano Moral.

ABSTRACT

Adopting the deductive method, this work objectives is to analyze the possibility of indemnity the son resulting from affective abandonment. This study is subdivided in three chapters. The first one aboard the Civil liability that compete to the parents to support and provide the children materially and most important to protection, love and affective support; the concept, species, presupposition and about the Civil liability in Law. After the social-affective relation in Law, that includes the family power, the obligations of parents or the responsible for thechildren, implications and the material, moral/affective and intellectual abandonment. Finally, this study intended to verify which fundaments provides the right indemnity due disaffection and the presupposition and limits of the duty of the parent to repair de damage in virtue of the affective abandonment. The courts judgment about theme “affective abandonment” is object of study in the last chapter of this research.

Key-word: Civil liability, affective abandonment, indemnity, moral damage

ROL DE ABREVIATURAS

Art., art. – Artigo, artigo

CC – Código Civil de 2002

CF/88 – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CP – Código Penal

ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

ed. – Edição

inc., incs. – Inciso, incisos

p. – Página

STJ – Superior Tribunal de Justiça

TJ – Tribunal de Justiça

vol. – Volume

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO..................................................................................................................... 9

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................................. 10

1.1. BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.....................................................10

1.2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.....................................................................13

1.3. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL.......................................................................15

1.3.1. Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva .................................... 15

1.3.2. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual..................... 19

1.4. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL...........................................................22

1.3.3. Conduta Humana - Ação e omissão – positiva e negativa. .................................... 22

1.3.4. Culpa ou dolo............................................................................................................. 24

1.3.5. Dano............................................................................................................................ 26

1.3.6. Nexo de causalidade .................................................................................................. 28

1.5. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA ................................................29

2. DA RELAÇÃO SÓCIO AFETIVA NO DIREITO DE FAMÍLIA............................... 322

2.1. PODER DE FAMÍLIA..............................................................................................................32

2.2. DAS OBRIGAÇÕES INERENTES AO PODER FAMILIAR.................................................35

2.3. ABANDONO MATERIAL, INTELECTUAL/MORAL E AFETIVO ....................................45

1.3.7. Abandono Material ................................................................................................... 46

1.3.8. Abandono afetivo/moral ........................................................................................... 47

1.3.9. Abandono Intelectual................................................................................................ 49

2.4. AS IMPLICAÇÕES DO ABANDONO AFETIVO NO DESENVOLVIMENTO DA

PROLE....................................................................................................................................49

3. O ABANDONO AFETIVO E O DEVER DE INDENIZAR ......................................... 57

3.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL QUANDO DO ABANDONO AFETIVO .........................57

3.2. O DANO NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO ............................................................60

3.3. O QUANTUM INDENIZATÕRIO NA INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO......65

3.4. APONTAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

POR ABANDONO AFETIVO...............................................................................................68

1.3.10. Julgados que reconhecem o dever de indenizar ..................................................... 68

1.3.11. Julgados que não reconhecem o dever de indenizar .............................................. 74

CONCLUSÃO..................................................................................................................... 78

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS.................................................................................. 81

9

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto o dever de indenizar em razão do abandono

afetivo.

O seu objetivo é analisar a possibilidade de reconhecimento e reparação dos danos

sofridos pelo filho, decorrente do abandono afetivo por parte dos pais, frente aos princípios da

dignidade da pessoa humana e da afetividade, norteadores do Direito de Família. Não se

pretende, portanto, esgotar o tema, mas apresentar a tese doutrinária e alguns apontamentos

jurisprudenciais relativos à discussão. Para tanto, dividiu-se o presente trabalho em três

capítulos.

Primeiramente será abordada a responsabilidade civil, apresentando um breve

histórico, bem como seu conceito, espécies, essas representadas pelas responsabilidades

subjetiva e objetiva, contratual e extracontratual. Em seguida os pressupostos, que a

configuram, quais sejam, a conduta positiva ou negativa (ação/omissão), o dano causado, o

nexo de causalidade e a culpa, concluindo com a responsabilidade civil no Direito de Família.

O segundo capitulo, trata da relação sócio afetiva no direito de família, inicia-se com

o instituto do poder Familiar, seguido de suas obrigações, dos abandonos: material, abandono

afetivo/moral e abandono intelectual e por fim as implicações do abandono afetivo no

desenvolvimento da prole

No terceiro e último capítulo, será abordado o dever de indenizar em razão do

abandono afetivo, sua responsabilidade civil, bem como o dano causado, quando

caracterizado o abandono afetivo, o quantum indenizatório na indenização por abandono

afetivo e os apontamentos jurisprudenciais acerca da responsabilidade civil por abandono

afetivo. apresentam-se alguns julgados dos nossos Tribunais acerca do tema, verificando-se

em quais casos é reconhecido o direito à indenização.

Por fim, se encerra o trabalho com a conclusão, nas quais são apresentados pontos

conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Responsabilidade Civil por Abandono Afetivo. Quanto à Metodologia empregada, foi

utilizado o Método Dedutivo.

10

1. DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Para o direito, o termo Responsabilidade nada mais é que assumir as conseqüências

de um ato, fato, ou negócio danoso1, já responsabilidade Civil é a obrigação em que o sujeito

ativo pode exigir o pagamento de indenização do pólo passivo por ter sofrido prejuízo

imputado a este ultimo2, sendo assim, o objetivo deste trabalho é analisar a possibilidade de se

reconhecer a responsabilidade civil nos casos de abandono afetivo, com a condenação à

reparação do dano moral afetivo.

No primeiro capitulo serão abordados alguns aspectos referentes a responsabilidade

civil, começando com um breve histórico, logo após conceitos, espécies, pressupostos da

responsabilidade civil e por final a responsabilidade civil no direito de Família.

1.1. BREVE HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil, apesar de imprecisa a data de quando surgiu, tem sua

origem no direito Romano. Para os romanos, não havia diferença entre responsabilidade civil

e responsabilidade penal constituindo-se, ambas, em uma pena imposta ao causador do dano .3

De acordo com a nossa cultura ocidental, toda reflexão, por mais curta que seja, sobre raízes

históricas, sempre acaba encontrando seu inicio no Direito Romano. Essa verdade, não foi

diferente com a responsabilidade civil.4

De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calçada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. É dessa visão do delito que parte o próprio Direito Romano que toma tal

1VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. 7. ed. São Paulo : Atlas, 2007. v. VI, p. 1.2COELHO, Fábio Ulhoa. Obrigações: Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2009. v. II, p. 252.3BRITTO, Marcelo Silva. Alguns aspectos polêmicos da responsabilidade objetiva no novo Código Civil. Bahia, 2003. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5159>. Acesso em: 3 out. 2009.4GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:Responsabilidade Civil. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 11 apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2001. p. 2.

11

manifestação natural e espontânea como premissa para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando sem justificativa. Rata-se da pena de Talião, da qual se encontram traços na Lei das XII Tábuas.5

Nos primórdios da civilização humana, a vingança dominava-se coletiva, que se

caracterizava pela reação conjunta do grupo contra o agressor pela ofensa a um de seus

componentes. Ainda, Carlos Roberto Gonçalves expõe “que no histórico da responsabilidade,

entretanto não se cogitava o fator da culpa”.6 Posteriormente evoluiu para uma reação

individual, isto é, vingança privada, em que os homens faziam justiça pelas próprias mãos,

sob a égide da Lei de Talião, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas

“olho por olho, dente por dente”, “quem com ferro fere, com ferro será ferido”.7

Nesse sentido, preleciona Maria Helena Diniz

Na Lei das XII Tábuas, aparece significativa expressão desse critério na tábua VII lei 11ª. “si membrum rupsit, ni cume o pacit, tálio esto” (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade era objetiva, não dependia da culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.8

Silvio de Salvo Venosa corrobora:

O direito moderno, ainda usa, em parte, a terminologia romana em matériade responsabilidade. Temos, porém, que atualizar sua compreensão. O decanto art. 159, atual art. 186 surgiu como corolário de uma longa e lenta evolução histórica. O conceito de reparar o dano injustamente causado somente surge em época relativamente recente da historia do Direito. O famoso principio da Lei de Tabelião, da retribuição do bem pelo mal já denota uma forma de reparação de dano. Na verdade, o principio é da natureza humana, qual seja, reagir a qualquer mal injusto perpetrado contra a pessoa, a família ou o grupo social. A sociedade primitiva reagia com a violência. O homem de todas as épocas também o faria, não fosse reprimido pelo ordenamento jurídico.9

O marco na evolução histórica da responsabilidade civil se dá, porém, com a edição

da Lex Aquiliana, cuja importância foi tão grande que deu nome a designação da

responsabilidade civil delitual ou extracontratual. Na idade média, com a estruturação da idéia

de dolo e de culpa stricto sensu, seguida de uma elaboração da dogmática da culpa,

distinguiu-se a responsabilidade civil da pena. Mas a teoria da responsabilidade civil só se

5GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:Responsabilidade Civil apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. p. 2.6GONÇALVES, Carlos Alberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 3. ed. São Paulo : Saraiva, 2007. v. VI, p. 4.7DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. 23. ed. São Paulo : Saraiva, 2008. p. 9.8DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 10.9VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 22.

12

estabeleceu por obra da doutrina, cuja figura dominante foi o jurista francês Domat (Lois

civil, Liv. VIII, Seção II, art. 1º), responsável pelo principio geral da responsabilidade civil.10

O direito nada mais era do que a força. Não necessariamente a força física tão

somente, como se pode imaginar. O que se destacava era a força do mais apto, ou seja, o

grupo social melhor organizado possuía melhores condições de sobreviver e de se

desenvolver.11 Lei do Tabelião – da Boa Razão.) O direito pré-codificado pode ser estudado

em três fazes distintas: na primeira, as Ordenações do Reino, aplicavam o direito Romano

como subsidiário do direito pátrio, em decorrência da Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto

1769)12, cujo artigo 2° assim dispunha: “que o direito romano servisse de subsídio, nos casos

omissos, não por autoridade própria, que não tinha, mas por serem muitas as suas disposições

fundadas na boa razão”.13

Para a nossa cultura ocidental, toda reflexão, por mais breve que seja, sobre raízes

históricas de um instituto, acaba encontrando seu ponto de partida no Direito Romano. Com a

responsabilidade civil, essa verdade não é diferente. De fato, nas primeiras formas

organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está

calçada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do

ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido. É dessa visão do

delito que parte o próprio Direito Romano que toma tal manifestação natural e espontânea

como premissa para, regulando-a, intervir na sociedade para permiti-la ou excluí-la quando

sem justificativa. Rata-se da pena de Talião, da qual se encontram traços na Lei das XII

Tábuas.14

Caio Mário da Silva Pereira, afirma que:

Esta equivalência (talio) da punição do mal com o mal (lei de Talião) esboça a perspectiva de uma composição entre a vítima e o ofensor, uma vez que ao membro quebrado se faça o mesmo no causador do dano (talio esto) na falta de um acordo (ni cum eo pacit). Aí já se apresenta uma composição voluntária, inserida na solução transacional: a vítima, ao invés de imposição de igual sofrimento ao agente, recebia, a título de poema, uma importância em dinheiro ou outros bens (Girard, Manuel, p. 392).15

10DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 10-11.11LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: Obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. II, p. 422.12LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes Temas da Atualidade: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro : Forense, 2002.13BRASIL. Lei da Boa Razão (18 de agosto de 1769). Disponível em: <http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/acs_MA_5058.doc>. Acesso em: 29 set. 2009.14GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:Responsabilidade Civil apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. p. 2.15PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil., p. 02.

13

Isso porque, aponta José de Aguiar Dias,

o prejudicado percebe que mais conveniente do que cobrar a retaliação – que é razoavelmente impossível no dano involuntário e cujo efeito é precisamente o oposto da reparação, porque resultava em duplicar o dano: onde era um, passavam a ser dois os lesados – seria entrar em composição com o autor da ofensa (...).16

É no direito francês, especificamente no Código de Napoleão de 1804, o qual

incorporou e aprimorou a Lei de Aquília, que surgem os primeiros princípios gerais

norteadores da responsabilidade civil, a saber:

Direito à reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a

responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a

existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações) e que não

se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da negligência ou imprudência. Era a

generalização do principio aquiliano: in lege Aquilia et levissima culpa venit, ou seja, o de que

a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.17

É o que pensa Sergio Cavalieri Filho ao afirmar que temos no Código atual um

sistema de responsabilidade prevalentemente objetivo, porque esse é o sistema que foi

montado ao longo do século XX por meio de leis especiais; sem exclusão, todavia, da

responsabilidade subjetiva, que terá espaço sempre que não tivermos disposição legal

expressa consagrando a responsabilidade objetiva.18

1.2. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

O termo responsabilidade civil deriva do verbo latino respondere, significando que,

toda pessoa tem o dever de assumir conseqüências produzidas pelos seus atos.19 San Tiago

Dantas afirmou que o principal objetivo da ordem jurídica é proteger o lícito e reprimir o

ilícito.20

16DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1997. v. I, p. 17. 17GONÇALVES, Carlos Alberto. Comentários ao Código Civil - Parte especial: Do direito dasobrigações. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 11, p. 9.18CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 46-47.19GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 2.20CAVALIERI, Sergio Filho, Programa de Responsabilidade Civil. p. 1.

14

Sobre o termo Responsabilidade Civil, vários doutrinadores têm sua opinião

diferenciada, sendo que todos a classificam no seu contexto em uma forma geral e

específica.“O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa,

natural ou jurídica, deva arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio danoso”.21

Pamplona Gagliano Filho, explana a responsabilidade:

Nada mais é que assumir as conseqüências jurídicas de um fato: [...] a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).22

A responsabilidade civil é classificada como obrigação não negocial, porque sua

constituição não deriva de negócio jurídico, isto é de manifestação de vontade das partes

(contrato) ou de uma delas (ato unilateral).23

Responsabilidade civil consiste na obrigação que pode incubir uma pessoa a reparar

o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela

dependem.24

Rui Stoco, por sua vez, apresenta a seguinte definição:

[...] pode-se dizer que a responsabilidade civil traduz a obrigação da pessoa física ou jurídica ofensora de reparar o dano causado por conduta que viola um dever jurídico preexistente de não lesionar (neminem laedere) implícito ou expresso em lei.25

Outro conceito do que vem a ser responsabilidade civil é trazido por Canezin, A

responsabilidade civil é a obrigação da compensação de um ato ilícito, seja ele patrimonial ou

moral. Preconizando a restauração do estado anterior que, caso não seja viável, será feita a

compensação pecuniária do dano, sem prejuízo do responsável sofrer as penalidades legais

coerentes com o fato.26

Relativamente à culpa, Caio Mário da Silva Pereira explica que,

21VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 1.22GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 9.23COELHO, Fabio Ulhoa. Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. p. 252.24RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. v. IV, p. 6.25STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2004.p. 120. 26CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 36. Jun./jul. Porto Alegre : Síntese, 2006. p. 81.

15

Não importa se o fundamento é a culpa, ou se é independente desta. Em qualquer circunstância, onde houver a subordinação de um sujeito passivo à determinação de um dever de ressarcimento, aí estará a responsabilidade civil.27

Portanto, a responsabilidade civil pode ser considerada de várias formas, umas delas

por exemplo é: a pessoa pode ser natural ou jurídica deve sem sombra de dúvidas arcar e

assumir suas próprias conseqüências, não importando se o ato for lícito ou ilícito sendo que

este ato pode ser praticado por dano patrimonial ou moral, deste modo termina-se a

responsabilidade civil e passa-se as espécies.

1.3. ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

Segundo Pablo Stlze Gagliano e Rodolfo Pamploa Filho, Sergio Cavalieri Filho,

Silvio de Salvo Venosa e Carlos Roberto Gonçalves no direito existem quatro espécies de

responsabilidade civil, sendo essas classificadas como: responsabilidade subjetiva e objetiva;

contratual e extracontratual.28

1.3.1. Responsabilidade Subjetiva e Responsabilidade Objetiva

A responsabilidade Civil subjetiva, que é classificada como o sujeito passivo da

obrigação pratica ato ilícito e esta é a razão de sua responsabilização, ex: fez algo que não

podia fazer, (teoria da culpa). Já na responsabilidade objetiva, ele só pratica ato ou atos lícitos,

mas se verifica em relação a ele o fato jurídico descrito na lei como ensejador da

responsabilidade, ex só fez o que deveria ser feito (teoria do risco).29

O principal pressuposto da responsabilidade civil subjetiva de acordo com a teórica

clássica é a culpa. No Código Civil de 2002, em seu artigo 186 se vê isso:30

27PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 11.28DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 115-116.29COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 255.30CAVALIERI, Sergio Filho, Programa de Responsabilidade Civil. p. 16.

16

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.31

A palavra culpa está sendo aqui empregada em sentido amplo lato sensu, para

indicar não só a culpa stricto sensu, como também o dolo.32

Rogério Marrone de Castro Sampaio tem o mesmo entendimento sobre a

responsabilidade subjetiva:

A responsabilidade civil subjetiva ou clássica, em que estrutura nosso Código Civil, funda-se, essencialmente, na teoria da culpa. Tem-se como elemento essencial a gerar o dever de indenizar o fator culpa entendido em sentido amplo (dolo ou culpa em sentido estrito) Ausente tal elemento não á que se falar em responsabilidade civil.33

Responsabilidade subjetiva é quando “o devedor responde por ato ilícito (constitui-

se a obrigação em razão de sua culpa pelo evento danoso)” Exemplo: para uma pessoa ser

responsabilizada subjetivamente é necessário um dos três pressupostos: “a) conduta culposa

(culpa simples ou dolo); b) dano patrimonial ou extrapatrimonial infligido ao credor; c)

relação de causalidade entre a conduta culposa do devedor e o dano do credor. [...] A

responsabilidade civil subjetiva é a obrigação derivada de ato ilícito. O sujeito que incorre na

ilicitude é devedor da indenização pelos prejuízos decorrentes de sua condutas e o

prejudicado, o credor”.34

Fabio Ulhoa Coelho diferencia plano criminal, administrativo e âmbito civil:

Há três diferentes órbitas de responsabilização dos atos ilícitos. No plano criminal, os delitos (crime ou contravenções) são punidos com penas privativas de liberdade. No administrativo, as infrações punem-se com multa e medida satisfativas (fechamento de atividade, remoção de bens etc.) No âmbito civil, sancionam-se as condutas culposas pela imposição ao autor do dano da obrigação de indenizá-lo.35

É decorrente de dano causado em função de ato doloso ou culposo [...] a noção

básica da responsabilidade civil, dentro da doutrina subjetiva, é o principio segundo o qual

cada um responde pela própria culpa – unuscuique sua culpa nocet. Por se caracterizar em

31BRASIL. Código Civil de 2002. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 set. 2009.32CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 16.33SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Direito Civil: Responsabilidade Civil.São Paulo : Atlas, 2002. p. 26.34COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 255.35COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 299

17

fato constitutivo do direito à pretensão reparatória, caberá ao autor, sempre, o ônus da prova

de tal culpa do réu.36

Como observa Caio Mário da Silva Pereira,

Na tese da presunção de culpa subsiste o conceito genérico de culpa como fundamento da responsabilidade civil. Onde se distancia da concepção subjetiva tradicional é no concerno no ônus da prova. Dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo dodemandado. Ao se encaminhar para a especialização da culpa presumida, ocorre uma inversão do ônus probandi. Em certas circunstancias, presume-se o comportamento culposo do causador do dano, cabendi-lhe demonstrar a ausência de culpa, para se eximir do dever de indenizar. Foi um modo de afirmar a responsabilidade civil, sem a necessidade de provar o lesado a conduta culposa do agente, mas sem repelir o pressuposto subjetivo da doutrina tradicional.37

A classificação da responsabilidade civil é dada como, subjetiva ou clássica, em que

se estrutura nosso Código Civil, funda-se, essencialmente, na teoria da culpa. Tem como

elemento essencial a gerar o dever de indenizar o fator culpa entendido em sentido amplo

(dolo ou culpa em sentido estrito). Ausente tal elemento, não há que se falar em

responsabilidade civil. Assim, para que se reconheça a obrigação de indenizar, não basta

apenas que o dano advenha de um comportamento humano, pois é preciso um comportamento

humano qualificado pelo elemento subjetivo culpa, ou seja, é necessário que o autor da

conduta a tenha praticado com a intenção deliberada de causar um prejuízo (dolo), ou, ao

menos, que esse comportamento reflita a violação de um dever de cuidado (culpa em sentido

estrito).38

Conforme a obra de Maria Helena Diniz, sobre ato ilícito explana o que segue:

A obrigação de indenizar (art. 186 e 927 C.C) é a conseqüência jurídica do ato ilícito (art. 944 e 954 C.C). O Código Civil, ao preservar as hipóteses de responsabilidade civil por atos ilícitos, consagrou a teoria objetiva em vários momentos, como por exemplo, nos artigos 927, parágrafo único, 929, 931, 933, 938, substituindo a culpa pela idéia de risco-proveito. Quando a responsabilidade é determinada sem culpa, o ato não pode ser considerado ilícito. Apesar dos progressos dessa teoria, a necessidade de culpa para haver responsabilidade, preconizada pela teoria subjetiva, continua a ser a regra geral. É de ordem pública o principio que obriga o autor do ato ilícito a se responsabilizar pelo prejuízo que causou, indenizando-o.39

36GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 14-15.37PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 265-266.38SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. p. 26.39RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 556 apud DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil Brasileiro, p. 115-116.

18

O Código Civil de 1916 era essencialmente subjetivista, pois todo seu sistema

estava fundado na cláusula geral do artigo 159 (culpa provada), tão hermética que a evolução

da responsabilidade civil desenvolveu-se ao largo do velho código, através de leis especiais. O

Código de 2002, conforme já ressaltado, fez profunda modificação nessa disciplina para

ajustar-se à evolução ocorrida na área da responsabilidade civil ao longo do século XX.

Embora tenha mantido a responsabilidade subjetiva, optou pela responsabilidade objetiva, tão

extensas e profundas são as cláusulas gerais que a consagram, tais como, o abuso do direito

(art. 187), o exercício de atividade de risco ou perigosa (parágrafo único do art. 927), danos

causados por produtos (art. 931), responsabilidade pelo fato de outrem (art. 932, c/c o art.

933), responsabilidade dos incapazes (art. 928) etc. Após o exame dessas hipóteses todas,

haverá uma única conclusão: muito pouco sobrou para a responsabilidade subjetiva. [...] A

primeira cláusula geral da responsabilidade objetiva encontra-se no artigo 927 CC, conjugado

com o art. 187 CC.40

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.41

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho sobre responsabilidade civil

objetiva ensina que;

Responsabilidade civil objetiva é a responsabilização por atos lícito. O dolo ou culpa na conduta do agente causador do dano é irrelevante juridicamente, haja vista que somente será necessária a existência do elo de causalidade entre o dano e a conduta do agente responsável para que surja o dever de indenizar.42

A responsabilidade objetiva é definida em duas modalidades: a prevista em preceito

específico de lei (responsabilidade formal) e a derivada da exploração de atividade cujos

custos podem ser socializados entre os beneficiários (responsabilidade material). Quando o

legislador, atento à segurança nas relações jurídicas, prevê em preceito próprio hipótese de

40CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 141.41BRASIL. Código Civil de 2002. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 out. 200942GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 16.

19

responsabilidade objetiva material, a distinção entre as modalidades perde importância

prática.43

Responsabilidade objetiva é, portanto, aquela sem culpa, ou seja, apresenta como

requisitos, tão-somente, o comportamento humano, a lesão a um bem jurídico e a relação de

causalidade entre um e outro, os quais, presentes, caracterizam o dever de indenizar do

agente, independentemente de uma conduta culposa por parte deste.44

A teoria da responsabilidade objetiva não pode ser admitida como regra geral, mas

somente nos casos contemplados em lei ou sob o novo aspecto enfocado pelo corrente código.

Venosa, leva em conta o dano, em detrimento do dolo ou da culpa como regra geral. Desse

modo, para o dever de indenizar, bastam o dano e o nexo causal, prescindindo-se da prova da

culpa.45

Por fim, Fabio Ulhoa Coelho, define as responsabilidades sendo como regra geral, a

de imputação de responsabilidade civil subjetiva: todos respondem pelos seus atos ilícitos. E

como regra especial, a responsabilização objetiva. Quando ausentes os pressupostos da

imputação de responsabilidade objetiva, mas presente o elemento subjetivo, caberá a

responsabilização do demandado por culpa.46

1.3.2. Responsabilidade Contratual e Responsabilidade Extracontratual

Entre as quatro responsabilidades apontadas, anteriormente, duas dessas são

classificadas como responsabilidade Contratual e Extracontratual, denominada também como

aquiliana, já quanto ao fato gerador: responsabilidade contratual e extra contratual ou

aquiliana, ocorre a infração a um dever legal, enquanto naquela, a desobediência a um dever

contratual.47

Silvio de Salvo Venosa, interpreta as responsabilidade como não sendo distintas;

Tanto a responsabilidade contratual como a extracontratual com freqüência se interpretam e ontologicamente não são distintas: quem transgride um

43COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 343.44DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 116.45VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 19.46COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 344.47GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 17.

20

dever de conduta, com ou sem negócio jurídico, pode ser obrigado a ressarcir o dano.48

As responsabilidades contratual são identificadas como se, preexistindo um vinculo

obrigacional, e o dever de indenizar é conseqüência do inadimplemento, temos a

responsabilidade contratual, também chamada de ilícito contratual ou relativo.49

O dever de indenizar os prejuízos, decorre do descumprimento de uma obrigação

contratual já prevista. De acordo com o artigo 1.056 do Código Civil de 1916, já revogado,

hoje alterado e modificado para o artigo 389 CC 2002, nota-se que não houve alteração

gritante entre os artigos, a única coisa é que aumentou os pressupostos para melhorar a forma

de cobrança que deverá se devidamente paga pelo devedor.50

Art. 1.056. CC/1916 - Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo, responde o devedor por perdas e danos.51

Art. 389. CC/2002 - Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.52

Art. 395 CC/2002. - Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.53

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, também definem a responsabilidade

contratual como sendo o inadimplemento da obrigação prevista no contrato (violação de

norma contratual anteriormente fixada pelas partes). Para caracterizar a responsabilidade civil

contratual, faz-se mister que a vítima e o autor do dano já tenha se aproximado anteriormente

e se vinculado para o cumprimento de uma ou mais prestações, sendo a culpa contratual a

violação de um dever de adimplir, que constituiu justamente o objeto do negócio jurídico.

Assim exemplificam a Responsabilidade contratual:

ela é, de regra, presumida, invertendo-se o ônus da prova, cabendo à vitima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, restando ao devedor o ônus probandi, por exemplo, de que não agiu com culpa ou que ocorreu alguma causa de excludente do elo de causalidade.54

48VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 25.49CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 15.50SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. p. 26.51BRASIL. Código Civil de 1916. Disponível em: <http://www.dji.com.br/codigos/1916_lei_003071_cc/cc1056a1058.htm>. Acesso em: 3 out. 2009.52BRASIL. Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 set. 200953 Idem.54GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 20

21

Quando a responsabilidade não deriva de um contrato, diz-se que ela é extra-

contratual, neste caso aplica-se o artigo 186 já citado,e o artigo 927 todos os dois do Novo

Código Civil.55

Para Carlos Roberto Gonçalves todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em

sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repará-lo. É a responsabilidade derivada de ilícito

extracontratual, também chamada de aquiliana.56

A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquiliana decorre de violação legal,

ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum

vínculo contratual entre lesado e o lesante. Para essa responsabilidade, existem duas

modalidades da responsabilidade extracontratual, quanto ao fundamento, a primeira é a

subjetiva, se fundada na culpa e a segunda é a objetiva se ligada ao risco57. Já em relação as

modalidades do agente essas classificadas como direta ou simples, isso se oriunda de ato da

própria pessoa imputada, que não, deverá responder por ato próprio, e indireta ou complexa,

se resultar de ato de terceiro, com o qual o agente tem vinculo legal de responsabilidade de

fato de animal e de coisa inanimada sob sua guarda.58

Se um dever surge em razão da lesão, a direito subjetivo, sem que entre o ofensor e a

vitima preexista qualquer relação jurídica que o possibilite, temos a responsabilidade extra-

contratual também chamada de aquiliano ou absoluto.59

Responsabilidade aquiliana é a violação direta de uma norma legal ao passo que, na

culpa aquiliana, viola-se dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar

dano a ninguém, a culpa deve ser sempre provada pela vitima.60

Leonardo de Faria Beraldo e Fabio Ulhoa Coelho respectivamente, explicam as

responsabilidades dando exemplos:

A pessoal que é atropelada por um ônibus deverá ser ressarcida pelo autor do fato (responsabilidade extracontratual); porem, caso a pessoa esteja dentro de um ônibus, viajando de belo Horizonte para São Paulo, e ocorra algum acidente, no qual ela sofra danos materiais e/ou morais, estaremos diante de responsabilidade contratual.61

55GONÇALVES, Carlos Alberto. Comentários ao Código Civil - Parte especial: Do direito das obrigações. p. 26.56GONÇALVES, Carlos Alberto. Comentários ao Código Civil - Parte especial: Do direito das obrigações. p. 2757DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 459.58GOMES, Orlando. Direito de Família. 14. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2002. p. 339 apud DINIZ, Maria Helena, Curso de direito civil Brasileiro, p. 459-460.59CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 15.60GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 19-20.61BERALDO, Leonardo de Farias, Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil pág 62

22

No primeiro caso (contratual) há contrato entre o credor e o devedor da obrigação de indenizar; no segundo (extracontratual) não há. Ex quando o advogado indeniza o cliente por ter perdido o prazo para contestar, sua responsabilidade é considerada por este enfoque como contratual porque entre os sujeitos da obrigação de indenizar (prestação) há um contrato de mandato. Já na hipótese do acidente de transito, entre os motoristas não há nenhuma relação contratual, e o enfoque tradicional chama hipótese, de responsabilidade extracontratual.62

Encerra-se a responsabilidade com um conceito simples e básico para, após, passar

aos pressupostos da responsabilidade civil, que será o próximo tópico. A responsabilidade

extracontratual é definida como: o agente infringe um dever legal, já na responsabilidade

contratual, é definida como a que descumpre o avençado tornando-se inadimplente.63

1.4. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O artigo 186 do CC/2002, anteriormente citado, explana uma regra Universal “que

todo aquele que causa dano a outrem é obrigado e repará-lo”.64

A análise do artigo e da obra dos autores, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho chega, portanto, a conclusão que existem 4 elementos essenciais da

responsabilidade civil, que são classificados como: conduta humana, que é a ação e omissão;

a culpa ou dolo; o dano e por ultimo o nexo de causalidade.

1.3.3. Conduta Humana - Ação e omissão – positiva e negativa.

A conduta humana pode ser classificada como positiva e negativa. A positiva traduz-

se pela pratica de um comportamento ativo, positivo, a exemplo do dano causado pelo sujeito

que, embriagado, arremessa o seu veiculo contra o muro do vizinho. Já a negativa por sua vez,

é de intelecção mais sutil. Trata-se da atuação omissiva ou negativa, geradora de dano. Se no 62COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 253.63GONÇALVES, Carlos Alberto. Comentários ao Código Civil - Parte especial: Do direito das obrigações. p. 26.64GONÇALVES, Carlos Alberto. Comentários ao Código Civil - Parte especial: Do direito das obrigações. p. 32.

23

plano físico, a omissão pode ser interpretada como um “nada”, um “não fazer”, uma “simples

abstenção”, no plano jurídico, este tipo de comportamento pode gerar dano atribuível ao

omitente, que será responsabilizado pelo mesmo.65

A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser ilícita ou licita. A

responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa, e a responsabilidade

sem culpa funda-se no risco, que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a

insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser

uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a pratica de um ato que não se deveria

efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que

deveria realizar-se. Já a omissão é, em regra, mais freqüente no âmbito da inexecução das

obrigações contratuais.66

A responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob

guarda do agente, e ainda de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam. O

Código prevê a responsabilidade por ato próprio, dentre outros, nos casos de calúnia,

difamação e injuria; de demanda de pagamento de dívida não vencida ou já paga; de abuso de

direito.67 Não há responsabilidade civil sem determinado comportamento humano contrário à

ordem jurídica. Ação e omissão constituem, por isso mesmo, tal como no crime, o primeiro

momento da responsabilidade civil.68

A ação é a forma mais comum de exteriorização da conduta, porque, fora do

domínio contratual, as pessoas estão obrigadas a abster-se da prática de atos que possam lesar

o seu semelhante, de sorte que a violação desse dever geral de abstenção se obtém através de

um fazer. Consiste, pois, a ação em um movimento corpóreo comissivo, um comportamento

positivo, como a destruição de uma coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em

alguém, e assim por diante. Já, a omissão, forma menos comum de comportamento,

caracteriza-se pela inatividade, abstenção de alguma conduta devida. Omissão é aquilo que se

faz não fazendo . Só pode ser responsabilizado por omissão quem tiver o dever jurídico de

agir, que estiver numa situação que o obrigue a impedir a ocorrência do resultado.69

Conforme Fabio Ulhoa Coelho, a ação (atos) de vontade podem ser conscientes ou

não. Os atos instintivos e automáticos são inconscientes, mas voluntários, e por isso geram

65GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 33.66DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 39-40.67GONÇALVES, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 32.68STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. p. 131.69CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 24-25.

24

responsabilidade civil quando ilícitos. Em suma não há responsabilidade civil subjetiva sem

que o dano tenha sido causado pela vontade, consciente ou inconsciente, de alguém. A

omissão só gera responsabilidade civil subjetiva se presentes dois requisitos: a) o sujeito a

quem se imputa a responsabilidade tinha o dever de pra ticar o ato omitido; b) havia razoável

expectativa (certeza ou grande probabilidade) de que a prática do ato impediria o dano.

Continuando o pensamento do autor;

A omissão pode ser causa ou condição do evento danoso. Será causa se quem nela incorreu tinha o dever de agir e sua ação teria, com grande probabilidade, evitado o dano. Ausente qualquer desses requisitos, é condição. Apenas a omissão-causa implica responsabilidade civil pelos danos que a ação teria evitado.70

O prejuízo causado deve advir de conduta humana (comissiva ou omissiva),

violadora de um dever contratual, legal ou social.71

Responsabilidade civil do agente por ato próprio. Trata-se de pura aplicação da teoria da reparação do dano. Adotada como regra, consiste em impor a obrigação de reparar o dano diretamente à pessoa que praticou a conduta (omissiva ou comissiva) reprovada pelo ordenamento jurídico.72

A conduta humana exigida em sede de responsabilidade civil pode se referida à

pratica de algum ato no sentido de atender ao valor jurídico protegido, quanto à abstenção de

algum ato que contrarie a referida proteção. O próprio art. 186 CC tanto a conduta comissiva

quanto a omissiva integram o conceito legal de ato ilícito, gerador de responsabilidade civil.73

Silvio de Salvo Venosa sobre atos ilícitos;

Os atos ilícitos são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento. O ato voluntário é, portanto, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil. Esse conceito preende-se ao se imputabilidade,porque a voluntariedade desaparece ou torna-se ineficaz quando o agente é juridicamente irresponsável.74

Passa-se à análise da culpa e do dolo, sendo estes o segundo pressuposto da

responsabilidade civil.

1.3.4. Culpa ou dolo

70COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 306-307.71RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p 21.72SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. p. 30-31.73SANTOS, Romualdo Baptista; et. al. pág.34/3574VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 26

25

A culpa em sentido amplo, significa como sendo uma violação de um dever jurídico,

imputável a alguém, em decorrência de fato intencional ou de omissão de diligencia ou

cautela, já o dolo é a vontade consciente de violar o direito, dirigida à consecução do fim

ilícito.75

Carlos Roberto Gonçalves, sobre o dolo;

O dolo consiste na vontade de cometer uma violação de direito, é a violação deliberada, consciente, intencional, do dever jurídico, e a culpa lata ou grave é a falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se avisinha do dolo. A culpa consiste na falta de diligência.76

Culpa é hoje sinônimo de responsabilidade civil subjetiva. A culpa que dá ensejo à

responsabilidade civil corresponde a ato voluntário, que deriva ter sido diferente. Sem a

exigibilidade de conduta diversa, não há ação ou omissão culposa. Embora sempre voluntária,

a culpa pode corresponder a ato intencional ou não. No primeiro caso chama-se dolo, que

pode ser direto ( o dano causado era a intenção do seu autor) ou indireto (o autor assumiu o

risco de causar o dano). A culpa não intencional, a seu turno, é a negligencia, imprudência ou

imperícia.77

Em síntese, para o surgimento do dever de indenizar, é preciso que o agente tenha

causado o dano porque, deliberadamente , quis o resultado (dolo), ou porque não ateve ao

dever de cuidado que se poderia exigir de um homem médio (culpa stricto sensu). Portanto,

entende-se por dolo a manifestação de vontade conscientemente dirigida a determinado fim.78

Romualdo Baptista Santos define culpa como sendo;

A culpa em sentido amplo se subdivide em dolo e culpa em sentido estrito.quando a conduta é qualificada pela intenção de lesionar, há dolo; quando a conduta é destituída dessa intenção, há culpa em sentido estrito. Em suma, o dolo se caracteriza pela vontade dirigida à produção de um resultado ilícito, ao passo que a culpa tem por característica o descumprimento de um dever de cuidado.79

A culpa é fundo animador do ato ilícito, da injúria, ofensa ou má conduta imputável.

Nesta figura encontram-se dois elementos: o objetivo, expressado na iliceidade, e o subjetivo,

do mau procedimento imputável.80

75DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 42.76GONÇALVES, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil. p. 33.77COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 308-309.78SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. p. 69.79SANTOS, Romualdo Baptista dos Responsabilidade Civil pág. 3880STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil. p. 135.

26

Com este conceito, finaliza-se a culpa e o dolo passando a seguir para o dano.

1.3.5. Dano

O dano é, com certeza, o pressuposto mais evidente da responsabilidade civil, visto

que não se pode falar em dever de indenizar sem a sua ocorrência. Nesse particular, a

responsabilidade civil se diferencia nitidamente da responsabilidade penal, posto que esta

pode ser relacionada á simples conduta do agente, nos denominados crimes de mera conduta,

ao passo que é inadmissível a responsabilidade civil por mera conduta. Não poderá haver ação

de indenização sem a existência de uma prejuízo. Só haverá responsabilidade civil se houver

um dano a reparar.81

Pablo Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho explanam:

Indispensável a existência de dano ou prejuízo para a configuração da responsabilidade civil. Mesmo se tratando de responsabilidade contratual, o comportamento da parte inadimplente que deixa de cumprir a obrigação convencionada carrega em si a presunção de dano.82

O dano é caracterizado como materiais e pessoais, patrimoniais e extra-patrimoniais,

diretos e indiretos, individuais ou coletivos intencionais ou acidentais. A existência de dano é

condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a

responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos,

não tem direito a nenhuma indenização.83

Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem

dano. Sem dano não haverá o que se reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa, sem

dano ou até dolosa.84 Nos termos de Sergio Cavalieri Filho poderíamos conceituar o dano ou

prejuízo como sendo a lesão a um interesse jurídico tutelado-patrimonial ou não-causado por

ação ou omissão do sujeito infrator.85

No mesmo sentido, Rogério Marrone de Castro Sampaio diferencia

81DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. p. 58.82GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 3983COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. p. 286.84CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 70-71.85GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 40.

27

A responsabilidade civil, diferentemente da penal, tem como fim exclusivo a reparação de um dano, restabelecendo-se uma situação de justiça. Ora, sem dano, não há por que impor a alguém, ainda que diante de um comportamento ilícito, uma obrigação, em qualquer de suas modalidades.86

Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá

possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano. Somente haverá

possibilidade de indenização, como regra, se o ato ilícito ocasionar dano.87

É claro, se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe reparação. Mas esta

será devida se considerar, dentro na idéia de perda de uma oportunidade e puder situar-se na

certeza do dano.88

Nesse sentido, para esclarecer o dano, o artigo 946 do atual código civil menciona;

Art. 946. Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.89

Sobre os limites da indenização o artigo 402 explica:

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.90

José de Aguiar Dias salienta que,

O dano é, dos elementos necessários à configuração da responsabilidade civil, o que suscita menos controvérsia. Com efeito, a unanimidade dos autores convém em que não pode haver responsabilidade sem a existência de um dano, e é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio, por que, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onda nada há que reparar.91

Para que o dano ocorra, é necessário o dever de indenizar, sem ele não há

responsabilidade. Já o nexo de causalidade, vem de um conceito não jurídico; decorre das leis

naturais. A ligação ou relação é, o vinculo de, causa e efeito entre conduta e o resultado.

86SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. p. 69-70.87VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 33-34.88PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 45.89BRASIL. Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 out. 2009.90BRASIL. Código Civil de 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 3 out. 2009.91DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. p. 713.

28

1.3.6. Nexo de causalidade

Nexo de causalidade é o elo que liga o dano ao seu fato gerador. No dizer de

Fernando de Noronha, é o requisito que mais dificuldades apresenta na teoria da

responsabilidade civil, visto que nem sempre é fácil estabelecer uma relação de causa entre

dois eventos – a conduta e o dano – de forma juridicamente satisfatória.92

Rogério Marrone de Castro Sampaio explana;

Como terceiro pressuposto da responsabilidade civil – quer subjetiva quer objetiva -, faz necessária a existência de uma relação de causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado pela vitima. Vale, como principio, assertiva de que ninguém pode ser responsabilizado por dano a que não tenha dado a causa.93

O nexo causal, não basta, portanto, que o agente tenha praticado uma conduta ilícita;

tampouco que a vitima tenha sofrido um dano. É preciso que esse dano tenha sido causado

pela conduta ilícita do agente, que exista entre ambos uma necessária relação de causa e

efeito. Em síntese, é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido

pela vitima seja resultado desse ato, sem o que a responsabilidade não correrá a cargo do autor

material do fato. Em suma, o nexo de causal é um elemento referencial entre a conduta e o

resultado. Através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.94

Para Caio Mario da Silva Pereira nexo causal é:

Estabelecer, em fase do direito positivo, que houve uma violação de direito alheio e um dano, e que existe um nexo causal, ainda que presumido, entre uma e outra. Ao juiz cumpre decidir com base nas provas que ao demandante incumbe produzir.95

É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado.

Vem expressa no verbo “causar”, utilizado no art. 186. Sem ela, não existe a obrigação de

indenizar. Se houver o dano e sua causa não esta relacionada com o comportamento do

agente, inexiste a relação de causalidade e também a obrigação de indenizar.96

Para fundamentar as teorias do nexo de causalidade, existem 3 principais teorias que

tentam explicar o nexo de causalidade; em primeiro a teoria da equivalência de condições,

elaborada pelo jurista alemão VON BURI na segunda metade do século XIX, esta teoria não

92NORONHA, Fernando de, Curso de Direito Civil, Responsabilidade Civil pág 47693SAMPAIO, Rogério Marrone de Castro. Responsabilidade Civil. p. 80.94CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. p. 46.95PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 82.96GONÇALVES, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil. p. 33-34.

29

diferencia os antecedentes do resultado danoso, de forma que tudo aquilo que concorra para o

evento será considerado causa; em segundo a teoria da causalidade adequada, desenvolvida a

partir das idéias do filosofo alemão VON KRIES, posto não seja isenta de criticas, é mais

refinada do que a anterior, por não apresentar algumas de suas incontrovércias; e em terceiro e

ultima a teoria da causalidade direta ou imediata foi desenvolvida no Brasil, pelo ilustrado

professor AGOSTINHO ALVIM, em sua clássica obra “Da Inexecução das Obrigações e suas

Conseqüências”, a causa para essa teoria seria apenas o antecedente fático que, ligado por

vinculo de necessidade ao resultado danoso, determinasse este ultim0o como uma

conseqüência sua, direta e imediata.97

De acordo com Carlos Roberto Gonçalvez98, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo

Pamplona Filho99, dentre as teorias acima mencionadas, acredita-se que esta última, da

causalidade direta e imediata ou da interrupção do nexo causal, tenha sido a teoria

recepcionada pelo Código Civil Brasileiro. Isso porque dispõe o art. 403, do mesmo diploma:

Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.100

Uma das condições essenciais á responsabilidade civil é a presença de um nexo

causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. É uma noção que parece fácil e limpa de

dificuldade. Mas se trata de simples aparência, a noção de causa é uma noção que se reveste

de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os

elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no

espaço.101

Assim encerra-se, os pressupostos da responsabilidade civil, passando agora para a

responsabilidade civil no direito de família, sendo essa subjetiva.

1.5. RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMÍLIA

97GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 96-101.98GONÇALVES, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil. p. 540.99GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: Responsabilidade Civil. p. 104-105.100 http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0402_a_0405.htm101 LOPES, Miguel Maria de, Curso de direito civil – Fontes Acontratuais das Obrigações e Responsabilidade Civil, 5. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, v. V pág. 218

30

A responsabilidade civil no Direito de Família é subjetiva, exigindo para sua

configuração juízo de censura do agente capaz de entender a ilicitude de sua conduta. Enfim,

exige-se comportamento culposo ou doloso, de tal sorte que só se pode pleitear ressarcimento,

se comprovado que o chamado a indenizar agiu com culpa ou dolo. Também é preciso

demonstrar o nexo de causalidade entre o agir com dolo ou culpa e o dano, que deve ser certo,

presente ou futuro e próprio, podendo atingir o patrimônio material ou moral.102

Entende-se que “em sede de família, em síntese, busca-se a tutela da personalidade

e, conseqüentemente, da dignidade humana”. Ressalta ainda a importância de se proteger os

filhos menores, principalmente no que se refere ao aspecto moral: A matéria fica ainda mais

delicada quando se trata de proteção ao direito e à personalidade de filhos menores. Assim,

sustenta-se modernamente, e com razão, que ofende a dignidade do filho não só a ausência de

socorro material, como a omissão no apoio moral e psicológico. O abandono intelectual do

progenitor com relação ao filho menor gera, sem dúvida, traumas que deságuam no dano

moral. Nesse diapasão, a afetividade liga-se inexoravelmente à dignidade do ser humano.103

Para Claudete Carvalho Canezin:

Não se trata apenas de suprir as necessidades primárias. Deve-se,principalmente, considerar a necessidade da existência dos laços de afetividade inerentes ao saudável desenvolvimento de um filho, tendo direito a visitar, conviver, acompanhar o desenvolvimento e a educação dos filhos, demonstrando afetividade, como protagonista no papel dos pais na sua mais ampla concepção.104

A ausência da figura paterna pode trazer muitas vezes incalculáveis prejuízos ao

menor. Assim, a responsabilidade e o conseqüente dever de indenizar surgem dessa ausência:

A ausência injustificada do pai, como se observa, origina evidente dor psíquica e conseqüente prejuízo à formação da criança, decorrente da falta não só do afeto, mas do cuidado e da proteção – função psicopedagógica –que a presença paterna representa na vida do filho, mormente quando entre eles já se estabeleceu um vínculo de afetividade. Além da inquestionável concretização do dano, também se configura, na conduta omissiva do pai, a infração aos deveres jurídicos de assistência imaterial e proteção que lhe são impostos como decorrência do poder familiar. Por um lado – nesta vertente da relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade – há o viés naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de buscar-se indenização compensatória em face de danos que os pais possam causar a seus filhos por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles são negados a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência

102http://www.stj.jus.br/internet_docs/ministros/Discursos/0001114/RESPONSABILIDADE%20CIVIL%20NO%20DIREITO%20DE%20FAM%C3%8DLIA.doc. acesso em 03 set 2009103VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 286.104CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 36. v. 8. jun./jul. Porto Alegre: Síntese, 2006. pág. 35

31

paterna ou materna concretas, o que acarretaria a violação de direitos próprios da personalidade humana, de forma a magoar seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social; isso, por si só, é profundamente grave.105

Na área do Direito de Família, com certeza, se ajustam os fatos na busca de uma

base sólida, para assento de uma variedade de edificações, todas oriundas da responsabilidade

civil de indenizar pelo dano material ou moral, provocado cada qual deles, no decorrer das

relações familiares.106

Estabelecidas estas observações, cabe agora entrar na análise dos elementos que,

quando presentes, ensejam a relação sócio afetiva no Direito de família, passando com isto

passaremos ao segundo Capitulo deste trabalho.

105HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos: além da obrigação legal de caráter material. Belo Horizonte, 2007. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=289>. Acesso em 03 set 2009106MADALENO, Rolf. Direito de família. Aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 138.

32

2. DA RELAÇÃO SÓCIO AFETIVA NO DIREITO DE FAMÍLIA

A importância da relação sócio-afetiva foi se transformando no decorrer da própria

evolução da família, salientando-se, desde já, que “os vínculos afetivos sempre existiram,

independentemente de regras, acima de tabus e bem antes da formação do Estado e do

surgimento das religiões”.107

A família passou a ser estruturada nas relações de autenticidade, diálogo e igualdade

e pelos laços do afeto e amor, não mais se confundindo com o modelo tradicional.108 Deixou

de ser instituição para se constituir em núcleo de companheirismo e de afetividade,

disciplinando João Baptista Villela: “A família, perdendo função após função, acabou por

encontrar a sua própria função que é a de ser locus do amor, sonho, afeto e companheirismo.

Estes são os dons da família (...).”109

Portanto, no poder familiar existe a relação sócio-afetiva, construída durante a

relação diária e afetuosa, assegura a estabilidade social e a base emocional que garantem o

pleno desenvolvimento do ser humano.110

2.1. PODER DE FAMÍLIA

Poder Familiar é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à

pessoa e aos bens dos filhos menores.111 Semy Glands, conceitua poder-dever parental ou

poder familiar, sabendo que tal poder era somente do pai, hoje em dia é do pai e da mãe.

Dizendo-se “familiar” pode-se pensar que pertence a toda família. Por outro lado, a doutrina

107DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 40.108LEITE, Eduardo de Oliveira. Tratado de direito de família: origem e evolução do casamento. Curitiba: Juruá, 1991, p. 367. 109VILLELA, João Baptista. Repensando o direito de família. In: COUTO, Sérgio (Coord.). Nova realidade do direito de família. São Paulo : Jurídica, 1999, tomo II, p. 53.110BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de paternidade: posse de estado de filho –paternidade socioafetiva, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 53. 111GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família 3.ed. São Paulo : Saraiva, 2007. p. 358.

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já vinha entendendo que este poder era um conceito antigo; hoje deve entender como um

“poder-dever”, ou antes, como um encargo, ou múnus.112

Conforme o dicionário Aurélio, a palavra Múnus significa: Conjunto de funções que

são obrigação de um indivíduo; cargo, emprego; ofício.113

Josiane Rose Petry veronese explica que,

no direito Romano o agrupamento familiar, denominado família próprio iure, era formado por um chefe absoluto, o pater familiae, que era pessoa sui iuris(independente) e que não possuía ascendentes masculino vivo e, pelas pessoas alieni iuris (dependente) sobre as quais ele exercia sua potesta, quais sejam, sua esposa (potesta maritalis), seus descendentes – naturais ou adotivos – (pátria potesta) e respectivas mulheres, se casados fossem (potesta maritalis).114

Os filhos enquanto menores estão sujeitos ao poder familiar. “Com a expressão

‘poder familiar’, o novo código afastou a denominação tradicional (‘pátrio poder’), a qual

estava imbuída da idéia de predomínio do marido na sociedade conjugal. O poder família, na

atualidade, representa muito mais um múnus do que um feixe de privilégios dos pais sobre os

filhos, a ponto de parcela da doutrina denominá-lo ‘pátrio dever’.”115

Denize Damo Comel entende que:

A palavra familiar não tem, em absoluto, o significado de relativo a pai e mãe, nem mesmo se considerada em sentido estrito. Familiar quer dizer relativo à família, ou, ampliando, que vive na mesma casa, não sendo, daí, compatível com a titularidade do instituto, de modo algum. Acrescenta-se ainda, que também não se vislumbra que a palavra familiar guarde qualquer significado hermenêutica relativo à igualdade entre os cônjuges. Por essas razões, então, não se divisa no termo poder familiar maior amplitude e identificação com a entidade formada por pais e filhos, muito menos que traduza com exatidão a idéia propulsora da igualdade dos cônjuges, entre si e como pais perante os filhos.116

O poder familiar acontece com o reconhecimento dos filhos por seus pais, não

dependendo da origem do seu nascimento. Morrendo pai ou mãe, ou a perda de seu pai, ou

ainda, ocorrendo motivo que o impeça de exercer o poder familiar, a exemplo da interdição, a

112GLANZ, Semy, A Família Mutante, sociologia e Direito Comparado, Rio de Janeiro, ed. Renovar 2005 pag. 565 113 http://www.dicionariodoaurelio.com/dicionario.php?P=Munus acesso em 15 set 2009114VERONESE, Josiane Rose Petry , et al Poder Familiar e Tutela, Florianópolis, ed. OAB/SC 2005, pág 18115BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Direito de Família e Sucessões. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2002. p 65.116VERONESE, Josiane Rose Petry , et al Poder Familiar e Tutela, Florianópolis, ed. OAB/SC 2005, pág 21 Op cit. COMEL, Denize Damo. Do poder Familiar, são Paulo: RT, 2003 pag. 59

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obrigação é passado para outro (um tutor parente ou não) a responsabilidade de cuidar, criar,

educar o menor.117

O poder familiar não tem mais o caráter absoluto de que se revistia no direito romano.Por isso, já se cogitou chamá-lo de “pátrio dever”, por atribuir aos pais mais deveres do que direitos. No aludido direito denominava-se pátria potesta e visava tão-somente ao exclusivo interesse do chefe de família. Este tinha o jus vitae et necis, ou seja, o direito sobre a vida e a morte do filho. Com o decorrer do tempo restringiram-se os poderes outorgados ao chefe de família, que não podia mais expor o filho (jus exponendi), matá-lo (jus vitae et necis) ou entregá-lo como indenização (noxae deditio).118

Maria Helena Diniz, citou em sua obra de Direito de Família vários autores, como:

Caio Pereira, W. Barros Monteiro, Silvio Rodrigues, José Antonio de Paula Santos Neto,

Paulo Luiz Lobo, Denise Comel, João Teodoro da Silva, Fernando Dias Andrade, etc. Todos

conceituando em um só parágrafo, o poder familiar;119

O poder familiar pode ser definido como um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhe impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.120

Constitui em primeiro “um múnus público” já explicado anteriormente; em segundo

“é irrenunciável”, pois os pais não podem abrir mão dele; em terceiro “é inalienável ou

indisponível” no sentido de que não pode ser transferida pelos pais a outrem, a título gratuito

ou oneroso; em quarto “é imprescritível” já que dele não decaem os genitores pelo simples

fato de deixarem de exercê-lo; em quinto “é incompatível com a tutela” não se pode, nomear

tutor a menor, cujo pai ou mãe não foi suspenso ou destruído do poder familiar. E em sexto e

ultimo “relação de autoridade, por haver um vinculo de subordinação entre pais e filhos, pois

os genitores tem o poder de mando e a prole, o dever de obediência.121

Conforme explica Arnaldo Rizzardo, a denominação “poder familiar” trata do

instituto que, no anterior Código, vinha com o nome de “pátrio poder”.

Ao se falar em poder familiar, entra-se no estudo das relações jurídicas entre pais e filhos, que não oferecem tantas dificuldades ou problemas como nas relações pessoais. Na verdade, parece que o liame jurídico referido não

117PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil: Direito de Família. 16. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 424.118GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 359.119 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família, 23ª ed. Saraiva, São Paulo p. 537120DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de família 23ª edição saraiva São Paulo 2008 pag 537121DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 539.

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mantém a importância que outrora revelava, quando o poder do pai, e não do pai e da mãe, sobre o filho era absoluto, a ponto de manter quase uma posição de senhor, com amplos direitos de tudo decidir e impor. Chegou-se em um momento histórico de igualdade praticamente total entre os membros da família, onde a autoridade dos pais é uma conseqüência do diálogo e entendimento, e não de atos ditatoriais ou de comando cego.122

O poder familiar é um instituto de relevância ímpar no estudo da estrutura da

família, pois, na convivência entre pais e filhos, estará presente, no absoluto número de vezes,

o feixe das obrigações parentais. Assim, modernamente, o poder familiar é a instituição

destinada a proteger os filhos, na qual poderes e prerrogativas são outorgados aos pais para

facilitar o cumprimento destes deveres e tem nestes a sua exata medida.123

2.2. DAS OBRIGAÇÕES INERENTES AO PODER FAMILIAR

O artigo 1.634 do CC elenca uma série de obrigações, que compete aos pais, quanto à

pessoa dos filhos menores, tais como serão explicadas sucintamente cada uma das obrigações

inerentes ao poder familiar.

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:I - dirigir-lhes a criação e educação;II - tê-los em sua companhia e guarda;III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O primeiro inciso trata do dever imposto pelo estado aos pais de criação e educação

dos filhos menores de idade, sob pena de sanções civis, como a suspensão ou perda do poder

familiar e penais, tipificadas nos artigos 244 a 247 do Código Penal.124

122RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 4. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2006. p. 599.123O Novo Código Civil: livro IV do direito de família / Andréa Rodrigues Amin...[et al.]; coord. Heloisa Maria Daltro Leite. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. pág 286124VERONESE, Josiane Rose Petry; A luz do novo Código Civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente. ed. OAB/SC Florianópolis, 2005. p. 30.

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Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo:Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Art. 245. Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo [...]

Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar [...]

Art. 247. Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância: I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública [...].125

Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é

fundamental para a formação dos filhos. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso

submete-se reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono

material, moral e intelectual.126

Nessa primeira parte, sobre a criação e educação, Silvio Rodrigues explica que:

Se trata do zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e por meio da educação forme seu espírito e seu caráter. Esse é o dever principal que incube aos pais, pois quem põe filhos no mundo deve prove-los com os elementos materiais para a sobrevivência, bem como fornecer-lhes educação de acordo com seus recursos, capaz de propiciar ao filho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e de ser elemento útil à sociedade.127

Além de todas essas já especificadas, fica também a obrigação de matricular o filho

na rede regular de ensino. “A infração desse dever legal e moral acarreta sanções civis e

criminais para o cônjuge infrator.” No ponto de vista civil, o abandono do filho induz inibição

125 http://www.dji.com.br/codigos/1940_dl_002848_cp/cp244a247.htm. acesso em 03 set 2009126VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 294.127RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 2003. v. IV, p. 403.

37

do pátrio poder e no ponto criminal, reprimem os delitos de abandono material e intelectual

dos menores.128

E por esse dever ser imposto pelo Estado, cabe a este fiscalizar o exercício legal dos

mesmo. Assim, exponho o artigo 226 § 8º, 227 e 229, todos da CFRB/88, que fala acerca

desta fiscalização:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.129

As obrigações dos pais estão estipuladas nos artigos do ECA Começando com o art.

4º que, decorre do dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público

assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à

alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao

respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.[...] Os direitos da criança e do

adolescente de ser criado e educado no seio da sua família ou família substituta, assegurada a

convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de

substâncias entorpecentes, estão elencados no art. 19. [...]No Art. 21 explana-se que do pátrio

poder que será exercido, sempre em igualdade de condições, pelos pais, na forma do que

dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância,

recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência. [...] Já, o art. 53

dispõe que a criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno

desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o

trabalho, assegurando-se-lhes:I - igualdade de condições para o acesso e permanência na

escola; II - direito de ser respeitado por seus educadores; III - direito de contestar critérios

avaliativos, podendo recorrer às instâncias escolares superiores; IV - direito de organização e

128MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. 36. ed. São Paulo : Saraiva, 2001. p. 291.129http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 03 set. 2009

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participação em entidades estudantis; V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua

residência. Parágrafo único. É direito dos pais ou responsáveis ter ciência do processo

pedagógico, bem como participar da definição das propostas educacionais.[...] E por fim o

Art. 55 que responsabiliza os pais, de ter a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na

rede regular de ensino.130

Quanto as obrigações dos pais com os filhos, Carlos Roberto Gonçalves considera a

mais importante o estipulado no art. 29 I, que diz “o dever de dirigir a criação e educação dos

filhos menores”. O dever dos pais é zelar pelo sustento dos filhos e pela sua formação, úteis

para si próprio, para a família e para a sociedade em um todo. O encargo de pai envolve

também o zelo material e o zelo moral.131

No inciso segundo as obrigações inerentes aos pais com os filhos, diz respeito a

companhia e guarda. Diz que é uma questão de convivência, deixada á discrição dos

genitores. Na divergência entre eles, atribui-se ao juiz a prerrogativa de decidir, reprimindo as

interferências por capricho, e inspirando-se no interesse do filho.132 Trata-se de complemento

indispensável do dever de criação e educação. Somente em casos excepcionais, a guarda pode

ser suprimida.133

O direito de guarda não é da essência do poder familiar, mas da sua natureza. O exemplo típico é o caso da separação na qual a guarda é deferida a apenas um dos pais, não perdendo o outro progenitor, contudo, o poder familiar sobre o filho. Inclusive, pode ser a guarda deferida à outra pessoa que não os pais, como um outro parente, ou mesmo um estranho, caso o juiz entenda ser esta a medida mais conveniente para a criança ou adolescente, sem contanto perder os pais o poder de família sobre os filhos.134

Tal direito cabe tanto ao pai como à mãe, se estes se encontram separados de fato,

nenhuma preferência existe para o cônjuge varão de reclamá-los para si. Os filhos, podem ser

confiados à guarda da mãe, sem que isso constitua ofensa ao pátrio poder.135

Neste segundo inciso surge um direito e um dever dos titulares do pátrio poder. Dever porque ao pai, a quem incube criar, e guardar. Tanto que, se confia a guarda à pessoa com a qual sabe que o filho fica moral ou materialmente em perigo, comete o delito compendiado no art. 245 CódigoPenal, mas sendo o pai responsável pelos atos ilícitos praticados pelo filho

130http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. acesso em 03 set 2009131GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 364.132PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 427.133VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 294.134VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 pag 32135MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. p. 291.

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menor, o direito de guarda é indispensável para que possa, sobre o mesmo, exerce a necessária vigilância.136

Arnaldo Rizardo exemplifica:

Se alguém deixa uma herança para um menor, ele herda, porque tem capacidade jurídica, mas não pode sustentar-se porque não tem a capacidade de exercer seus direitos.É preciso que alguém a aceite em seu lugar. Do mesmo modo que é preciso que alguém no seu lugar pratique todos os atos jurídicos de que ele carece. Daí a noção de representação, e a necessidade de surgir alguém que possa praticar no lugar do menor e em nome dele os atos de que é capaz, e esse alguém é o detentor do pátrio poder, o qual representa o menor até os dezesseis anos completados.137

Esse direito de guarda é, concomitantemente, um poder-dever dos titulares do poder

familiar, sendo estes pai, mãe ou responsável. Dever porque aos pais, a quem cabe criar e

guardar. Constitui um direito, um poder porque os pais podem reter os filhos no lar,

conservando-os junto a si, regendo seu comportamento em relações com terceiros, proibindo

sua convivência com certas pessoas ou sua freqüência em determinados lugares, por julgar

inconveniente aos interesses dos menores.138

Tê-los em companhia e guarda, podendo para tanto reclamá-los de quem ilegalmente

os detenha, por meio de ação de busca e apreensão, pois lhe incube fixar o domicilio.139

Nesse inciso, surge um dever dos titulares ao pátrio poder. Esses responsáveis tem o

dever de criar bem como guardar. Se os pais deixarem seus filhos com outras pessoas,

podendo essas deixarem a criança em perigo, o pai comete o delito do artigo 245 do Código

Penal de 1940.140

O direito de guarda não é da essência do poder familiar, mas da sua natureza. O

exemplo típico é o caso da separação na qual a guarda é deferida a apenas um dos pais, não

perdendo o outro progenitor, contudo, o poder familiar sobre o filho. Inclusive pode ser a

guarda deferida a outra pessoa que não os pais, como um outro parente, ou mesmo um

estranho, caso o juiz entenda ser esta a medida mais conveniente para a criança ou

adolescente, sem contanto perder os pais o poder familiar sobre os filhos.141

Washington de Barros Monteiro, diz que

136RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 403.137RIZARDO, Arnaldo Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2004 pág 607138DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 543.139GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 364.140RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 403.141VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 pag 32

40

esse direito de guarda, cabe para o pai como para a mãe, se estes estiverem separados de fato, não existe nenhuma preferência para o cônjuge de reclamá-los para si. Nessa matéria os direitos são rigorosamente iguais. A mãe pode ficar com a guarda do filho, sem que isto constituía ofensa ao pátrio poder.142

Caio Mario da Silva Pereira tem o mesmo entendimento de Washington, e

acrescenta, que a guarda é dos pais, mas se esse não entram em um acordo quando se separam

de fato, o juiz decide com quem fica a guarda. No artigo 1.583 que diz “no caso de dissolução

da sociedade ou do vinculo conjugal pela separação judicial por mutuo consentimento ou pelo

divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos

filhos” esse artigo deixa aos pais a escolha de fixar um sistema de convivência apropriado aos

seus hábitos familiares e deveres, assim os próprios pais determinam, as visitas e etc. Caso

isso não ocorra o Juiz que decidirá.143

Acompanhando a seqüência, Maria Helena Diniz encerra completando que os pais

são civilmente responsáveis pelos atos dos filhos menores que estão em sua companhia e

guarda, o direito de guarda abrange, necessariamente, o de vigilância, que torna efetivo o

poder de dirigir a formação moral do menor.144

O terceiro inciso do artigo refere-se ao consentimento para os filhos menores

casarem. Há que ser suprido judicialmente esse consentimento quando negado

injustificadamente, ou impossível de ser obtido. Como foi apontado, esse consentimento deve

ser especifico, nos moldes requeridos pelo direito matrimonial, isto é, para casar com

determinada pessoa e essa autorização visa favorecer o menor.145

Pressupõe-se que ninguém poderá manifestar maior interesse pelo filho do que os

seus pais. Daí a razão da prerrogativa a eles concedida. Em razão da isonomia, no tocante aos

direitos e deveres que resultam do casamento, consagrada na Constituição (art. 226, parágrafo

5) será exigida a anuência de ambos os genitores ou do representante legal.146

Essa prerrogativa conferida aos pais, ao contrario do que se dá em outros sistemas

legislativos, em que é absoluta, não tem, no direito brasileiro, uma importância

transcendental, porque o consentimento paterno pode ser suprido judicialmente.147

142MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. p. 291.143PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 427-428.144DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 543.145VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 294.146GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 366-367.147RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 404.

41

No código de 1916 a mulher podia casar com 16 anos e o homem com 18 anos,

agora no novo código civil, essa matéria foi regulada pelos artigos 1.517 a 1.520, “o homem e

a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de

seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil”.148

Considerando a regra constitucional de equiparação de direitos e deveres referentes à

sociedade conjugal (art. 226, § 5º) e idênticos direitos dos pais decorrentes do poder familiar

(art. 22 da Lei nº 8.069/90), será exigida a autorização de ambos os genitores ou do

representante legal. Recusada por qualquer deles, suprir-se-á judicialmente. Assim determina

o parágrafo único do art. 1.517. Da mesma forma o parágrafo único do art. 1.631 estabelece

que, divergindo os genitores, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do

desacordo.149

Os pais podem conceder-lhes ou negar-lhes o consentimento para casar, pois se não

derem, o magistrado poderá supri-lo. Conforme artigos 1.5717, 1.519 e 1.550, II; e Lei

8.069/90, art. 148 parágrafo único , “c”.150

Esse dispositivo acha-se reproduzido no artigo 1.729 do Código Civil “O direito de

nomear tutor compete aos pais, em conjunto” e justifica-se plenamente ante a consideração de

que ninguém melhor que o próprio pai, ou a própria mãe, saberá escolher a pessoa a quem

confiar a tutela do filho menor.151

A nomeação de tutor por testamento ou documento autentico (como a escritura

pública, codicilo, documento particular cujas assinaturas sejam referendadas pelo Tabelião)

está no campo da tutela testamentária, só se justificando se o outro cônjuge houver falecido,

for declarado ausente ou estiver incapacitado para o exercício do poder familiar, eis que

completamente incompatíveis os dois institutos.152

Esse é o campo da tutela testamentária. Ela só se justifica se o outro cônjuge, que

também é titular do poder familiar, for morto ou não puder, por alguma incapacidade,

exercitar o poder paternal, pois não pode um dos cônjuges privar o outro de um direito que a

lei lhe confere.153

148VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 pag 33149PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 428-429.150DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 544.151MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. p. 292.152VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 pag 33153RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 404.

42

Ninguém melhor do que o genitor para escolher a pessoa a quem confiar a tutela dos

filhos menores. Trata-se da tutela testamentária cabível, ante o fato de que a um consorte não

é licito privar o outro do poder familiar, apenas quando o outro cônjuge já tiver falecido ou

for incapaz de exercer o poder paternal ou maternal, sob pena de nulidade.154

A representação, no dizer de San Tiago Dantas, “está em intima ligação com a idéia

de capacidade; o menor é capaz, não incapaz, de ter direitos, mas incapaz de exercê-los. Ele

não tem a capacidade para o ato jurídico, para o negócio. Quer dizer, a incapacidade de

negócio. Se alguém lhe deixa uma herança, ele herda, porque tem capacidade jurídica. Mas

não pode sustentar-se porque não tem a capacidade de exercer os seus direitos. É preciso que

alguém a aceite em seu lugar. Do mesmo modo que é preciso que alguém no seu lugar

pratique todos os atos jurídicos de que ele carece. Daí a noção de representação, e a

necessidade de surgir alguém que possa praticar no lugar do menor e em nome dele os atos de

que é capaz, e esse alguém é o detentor do pátrio poder, o qual representa o menor até os

dezesseis anos completados.155

Aos pais incube a representação do filho até os 16 anos e assisti-los após essa idade,

nos atos em que for parte. É licito, ainda, dar efeito confirmatório aqueles atos para os quais

era necessária a assistência, e que sem esta o filho praticou. Se normalmente a representação

se refere ao filho nascido, vai, contudo, alcançá-lo na fase da concepção, não obstante faltar

ainda ao filho personalidade.156

A representação dos filhos ocorre até que estes completem 16 anos. Dessa idade, até

os 18 anos, os menores são assistidos. A regra é repetida no artigo 1.690, do código civil. Ato

praticado por menor absolutamente incapaz sem representação é nulo; ato praticado por

menor relativamente incapaz sem assistência, é anulável.157

Cabe ainda aos pais exigir dos filhos que lhes prestem obediência, respeito e os

serviços próprios de sua idade e condição. Os menores tem direito, mas também tem deveres,

entre os quais se salienta o de respeitar e obedecer aos genitores, bem como o de prestar-lhes

todos os serviços compatíveis com a sua situação, habituando-se e preparando-se assim para

os árduos embates da vida.158

O Código Civil gradua a “incapacidade” diferenciando-a a partir da idade. De um

lado há aquela em que o menor de 18 anos de idade está, na sua totalidade, incapacitado para

154DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 544.155RIZZARDO, Arnaldo, Direito de Família. pág 607156PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 429.157VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 294.158MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. p. 293.

43

agir na vida civil; e, de outro, aquela que tais “menores” são incapazes quanto a alguns

direitos ou à forma de seu exercício.159

A incapacidade de fato ou de exercício impede que os menores exerçam, por si só, os atos da vida civil. A absoluta (CC art. 3º) acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (art. 166, I). A incapacidade relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique os atos da vida civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (art. 171, I) As incapacidades, absoluta ou relativa, são supridas, pois pela representação do filho, desde a concepção até aos 16 anos, e pela assistência, após essa idade e até completar 18 anos, nos atos em que for parte.160

Na proteção que a lei confere aos incapazes se encontra a proibição de atuarem, por

si mesmos, na vida jurídica; pois, no intuito de impedir que sua inexperiência possa conduzi-

los à pratica de atos prejudiciais, o legislador os coloca debaixo da orientação de uma pessoa

capaz, que os represente ou os assista em todos os atos da vida civil.161

Por meio da ação de busca e apreensão, “para exercer o direito e dever de ter os

filhos em sua companhia e guarda”162, conforme prevista no artigo 839 do CPC163. Ao receber

o pedido de busca e apreensão, se convencido da ilegalidade da detenção do menor feita pelo

réu que, por exemplo, o raptou ou o subtraiu em desobediência à decisão judicial, ordenará a

expedição de mandado liminar, sem audiência do referido réu.164

Não poderá utilizá-la, por obvio, o pai que não detém a posse dos filhos, quando o

objetivo for o de obter modificação da guarda estabelecida em acordo homologado ou

sentença. Da mesma forma, nas hipóteses de destruição ou suspensão do poder familiar, para

as quais o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a possibilidade de concessão de medida

liminar (art. 57), também será descabido o deferimento da cautelar de busca e apreensão

requerida pelo outro genitor.165

159VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 pag 33160GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 367.161RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 404.162GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 367.163VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 pag 34164DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 544-545.165VERONESE, Josiane Rose Petry; et al. A luz do novo código civil e do Estatuto da Criança e do Adolescente ed. OAB/SC Florianópolis 2005 p. 34/35

44

Se o caso trata, entretanto, de pais separados, nem sempre a traumática ação de

busca e apreensão, com tutela liminar, será necessária, sendo suficiente pedido de

modificação da guarda.166

Caio Mario Pereira da o entendimento básico sobre o tema:

É preciso entender o inciso em um sentido humano e harmônico, para que não exprima uma reminiscência romana, que o projeto Beviláqua ainda mais acentuava, usando o vocabulário “reivindicar”. O que a lei quer é munir os pais da faculdade de fazer que retorne, ao domicilio familiar, o filho dali retirado ilegalmente, recorrendo, no exercício deste direito, à via judicial competente que no caso é ação de busca e apreensão, de modo a torná-lo efetivo, sem prejuízo da ação penal competente, para o caso de se definir um delito. Na medida da prudência, deve-se considerar lícito o procedimento dos pais que pessoalmente impedem a retirada do filho de sua companhia ou efetivem o seu retorno ou se valem de medida preventiva.167

Esse direito, conferido aos pais, só se legitima, como diz a lei, quando dirigido

contra pessoa que ilegalmente detenha o filho, de modo que, se o réu guarda legalmente em

sua companhia o filho de outrem, não há como atender o pedido do autor.168

A obediência, a realização de tarefas próprias à idade, o respeito e consideração

correspondem a condutas de grandes importâncias na vida da família. Mormente quanto á

obediência aos pais, há uma grave crise em vários setores da sociedade. Não se trata

propriamente de obedecer ou não aos progenitores, mas em demonstrar uma conduta normal e

dentro de padrões aceitáveis. Não se encontra qualquer menção aos castigos corporais ou

físicos. Em principio, por dedução do art. 1.638, Inc. I, que proíbe apenas os castigos

imoderados, depreende-se que é autorizada a aplicação de castigo desde que não cheguem aos

maus tratos, ou revelem a prática de violência contra a integridade física e psíquica do

menor.169

Os menores têm direitos, mas também tem deveres, entre os quais se salientam o de

respeitar e obedecer aos genitores, bem como o de prestar-lhes todos os serviços compatíveis

com a sua situação, habituando-se preparando-se assim para árduos embates da vida.170

Os pais, podem até castigar os filhos, desde que seja moderadamente, para não

acarretar crime de maus tratos, que causa a perda do poder familiar.171

166VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 295.167PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 430.168RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 404.169RIZARDO, Arnaldo, Direito de Família pág 607170MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Família. p. 293.171GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 368.

45

Quanto aos serviços exigidos, a idéia predominante é a participação. O filho ajuda o

pai, na medida de suas forças e condições e ajudando no sustento da família, devendo ser

observadas as normas constitucionais proibitivas no que se refere ao trabalho infantil, salvo na

condição de aprendiz, conforme a emenda nº 20/1998.172

O menor pode trabalhar em serviços próprios de sua idade mas com algumas

condições: a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) proíbe que o menor trabalhe fora do

lar até 16 anos (art. 403) salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos (CF art. 7º

XXXIII; Decreto nº 5.598/2005, art. 2º) e a noite até os 18 anos (art. 44). O adolescente maior

que 14 anos, para que possa trabalhar, precisará estar estudando,ganhando assim a bolsa de

aprendiz (Lei nº 8.069/90, art. 64) E será proibido ao menor aprendiz não só o trabalho

noturno, realizado entre as 22:00 horas de um dia e 05:00 horas do dia seguinte, mas também

o trabalho perigoso, insalubre ou penoso e o realizado em local que lhe seja prejudicial ou que

não lhe permita a freqüência na escola (Lei 8.069/90 art. 67). Pode-se exigir do menor

execução de pequenas tarefas domésticas ou remuneradas, desde que se acatem as restrições

da legislação trabalhista e não haja risco ao seu desenvolvimento físico, psíquico, moral e

educacional.173

Por fim, cumpre salientar que os pais têm a obrigação de cuida, zelar e amar o filho,

para que estes no futuro não sofram com seu desenvolvimento físico, moral e psíquico.

Assim, passa-se ao conceito dos tipos de abandono, que o filho pode sofrer sem o amor e

afeto dos pais.174

2.3. ABANDONO MATERIAL, INTELECTUAL/MORAL E AFETIVO

Conforme o artigo 1.638 do CC, existem 4 hipóteses de destituição judicial, nos

casos de perda do pátrio poder, e o abandono que é o foco do trabalho aqui exposto, está

caracterizado no inciso II.

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:I - castigar imoderadamente o filho;II - deixar o filho em abandono;III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

172PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. p. 431.173DINIZ, Maria Helena Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Família. p. 545.174MADALENO, Rolf. Repensando o Direito de Família. São Paulo : Livraria do advogado, 2007.p. 08

46

IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.175

Para o Direito de Família, constitui-se uma das causas que autorizam a destituição

ou perda do poder familiar, pela infração ao dever de criação, educação e guarda, a teor do art.

1.638, II, do Código Civil e art. 22 da Lei n 8.069/90. Além disso, o abandono do filho

traduz a total inaptidão dos pais para exercer o poder familiar, pondo em risco a segurança e

integridade pessoal da prole.176

Art. 22. Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

Sendo assim, o abandono não é o ato de deixar o filho sem assistência material, fora

do lar, mas o descaso intencional pela sua criação, educação e moralidade.177

1.3.7. Abandono Material

Caracteriza-se o abandono material pela não observância por parte dos pais dos

deveres de criação e sustento dos filhos, aos quais é negada qualquer assistência econômica,

alimentar ou médico-hospitalar.178 Refere-se ao não fornecimento de meios de subsistência

(alimentos, vestuário, habitação, remédios) ou, ainda, ao não pagamento da prestação

alimentícia .179

Assim, conforme Denise Colmel, o dever de criar concerne “à obrigação de garantir

o bem-estar físico do filho, o que inclui o sustento alimentar, o cuidado com a saúde e o que

mais necessário for à sobrevivência”.180

Tal prática constitui um dos crimes contra a assistência familiar, qual seja, de

abandono material, previsto no art. 244 do Código Penal, dispondo, in verbis:

Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge, ou de filho menor de 18 (dezoito) anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 (sessenta) anos, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia

175http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/leis/2002/L10406.htm. acesso em 04 set 2009176COMEL. Denise Damo. Do poder familiar, p. 288.177RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 413.178RIZZARDO, Ricardo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, 612.179MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2004, vol. III, p. 68-69.180COMEL. Denise Damo. Do poder familiar, p. 99.

47

judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente, gravemente enfermo: Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no País.Parágrafo único - Nas mesmas penas incide quem, sendo solvente, frustra ou ilide, de qualquer modo, inclusive por abandono injustificado de emprego ou função, o pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada.181

Prevê o Artigo 227 da CF/88 que a criança e o adolescente têm direito, “a

convivência familiar e comunitária”. O abandono priva o filho desse direito, além de

prejudicá-lo em diversos sentidos. A falta de assistência material coloca em risco a sua saúde

e sobrevivência, mas não constitui a única forma de abandono. Esse pode ser também moral e

intelectual, quando importa em descaso com a educação e moralidade do infante.182

Não é possível confundir a perda com a simples suspensão. A perda é mais grave e é

permanente, a suspensão é menos grave e é temporária. Desaparecendo a causa determinante

da suspensão, pode o pai, ou mãe, retornar ao exercício do pátrio poder. Por fim, o abandono

não é apenas o ato de deixar o filho sem assistência material, abrange também a supressão do

apoio intelectual, moral e psicológico.183

1.3.8. Abandono afetivo/moral

O abandono afetivo, por sua vez, “atinge o âmago do ser. Caracteriza-se pela

indiferença; resulta da absoluta carência de afeto, carinho, e principalmente, de amor.”184 Já, o

abandono moral, é configurado pela ausência, indiferença, falta de afeto e rejeição. É,

portanto, o total descaso no acompanhamento do desenvolvimento do filho, falta de amor,

carinho, preocupação, atenção, constituindo-se em infração aos deveres inerentes do poder

familiar185, a teor do art. 249 ECA “Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes

181 http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del2848.htm. acesso em 04 set 2009182 GONÇALVES, Carlos Roberto pág 374. op cit MURARO, Rose Marie. A mulher no terceiro milênio. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos: 1995. p. 89.183VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 301-302.184LIBERATI, Wilson Donizeti. Adoção internacional: verdades e mitos, 2º ed São Paulo 2003 p.19.185DIAS, Caroline Said. Os instrumentos jurídicos do Direito Civil disponíveis para fiscalização do cumprimento dos deveres parentais. Curitiba, 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6301>. Acesso em: 27 set. 2009.

48

ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade

judiciária ou Conselho Tutelar”.186

Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira pondera que

O abandono material não é o pior, mesmo porque o Direito tenta remediar essa falta, oferecendo alguns mecanismos de cobrança e sanção aos pais abandônicos. O Código Penal, por exemplo, tipifica como crime o abandono material e intelectual (arts. 244/246) e a lei civil estabelece pena de penhora e/ou prisão para os devedores de pensão alimentícia. O mais grave é mesmo o abandono psíquico e afetivo, a não-presença do pai no exercício de suas funções paternas, como aquele que representa a lei, o limite, segurança e proteção.187

O abandono afetivo não é novidade no meio jurídico. A sua existência é

constantemente analisada em hipóteses de destituição familiar, a mais grave pena civil a ser

imputada a famílias flagrantemente desestruturadas. Nesses casos extremos, sem qualquer

possibilidade de conciliação que resguarde os direitos da criança, temos a ausência de afeto

como parte de um conjunto de males causadores de verdadeira tortura ao filho abandonado.

Falta não só carinho, como condições de sobrevivência. Desse modo, é incontestável a

existência do dano. O artigo do Código Penal que prevê o abandono moral/afetivo, e a pena

que os pais deveram pagar se descumprirem suas obrigações é o art. 247.

Art. 247 - Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou confiado à sua guarda ou vigilância: I - freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida;II - freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;III - resida ou trabalhe em casa de prostituição;IV - mendigue ou sirva a mendigo para excitar a comiseração pública:Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

Ao pai ou mãe que abandona moralmente o seu filho está infringindo o art. 5º da Lei

8.069/90, “Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de

negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da

lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.” porque estará

sendo negligente na sua função natural e de livre escolha, por uma omissão em virtude de

conceitos ultrapassados de que, a separação conjugal estabelece um vínculo de separação para

com os filhos, em virtude de não mais querer ver o(a) ex-companheiro(a) ou por constituição

186 MADALENO, Rolf. . p. 124.187PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste?. Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoId=-1049629041&lsTextoTipo=Geral>. Acessoem: 27 set. 2009.

49

de nova família e esta não aceitar os filhos da relação anterior, negando, assim, um direito

fundamental da criança que é ser assistida e ter convivência com sua família. Respeitar a

criança é não violar sua integridade psíquica e moral (art. 17 da Lei 8.069/90), onde para isto

é obrigatória a presença do pai ou da mãe na sua formação e crescimento, evitando, assim,

que esta ausência provoque um constrangimento (art. 18, da referida lei).188

1.3.9. Abandono Intelectual

Abandono intelectual diz respeito a negligencia do pai ou da mãe que deixa de

prover a instrução primária de filho que encontra-se em idade escolar.

Sendo assim, quando os pais não exercitam esse dever de criar seus filhos ou de

assisti-los em seu processamento educacional, comete sim, o ato ilícito do abandono

intelectual.189

O abandono intelectual está equiparado no artigo 245 do Código Penal.

Art. 245 - Entregar filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo: Pena - detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.§ 1º - A pena é de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, se o agente pratica delito para obter lucro, ou se o menor é enviado para o exterior. § 2º - Incorre, também, na pena do parágrafo anterior quem, embora excluído o perigo moral ou material, auxilia a efetivação de ato destinado ao envio de menor para o exterior, com o fito de obter lucro.

Por fim, cumpre salientar que o presente trabalho abordará, o abandono afetivo na

relação paterno-filial, servindo este tópico para diferenciar as espécies de abandono, sendo

elas material, moral, intelectual e afetiva, evitando, desta forma, dúvidas acerca do assunto,

ora delimitado.

2.4. AS IMPLICAÇÕES DO ABANDONO AFETIVO NO DESENVOLVIMENTO DA

PROLE

188SANTOS, Daniel Cuba dos. Abandono Familiar e Dano Moral. 2005. Disponível em: <http://www.marica.com.br/2005b/1807drdaniel.htm>. Acesso em 27 set. 2009.189SILVA JUNIOR, Osni da. Abandono Intelectual e Material (quando se concretiza de verdade) !!. Florianópolis, 2008. Disponível em: <http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/1196730>. Acesso em: 27 set. 2009.

50

Entre os deveres decorrentes do poder familiar está o dever dos pais de terem os

filhos em sua companhia, criá-los e educá-los, tal como disposto no artigo 1.634, incisos I e II

do CC. Tal encargo incumbe a ambos os pais e a separação dos pais não o altera. Neste caso,

somente ter-se-á limitado o direito de um deles ter o filho em sua companhia, preceito este

também previsto no Código Civil, em seu artigo 1.632. No entanto, assegura-se ao genitor

que não possui a guarda o direito de visitas. Desta forma, o genitor, ao fugir de sua

responsabilidade de acompanhar o desenvolvimento do seu filho, acaba por abandoná-lo.

Assim, torna-se importante se verificar o conceito de abandono.190

Na definição de Aurélio Buarque Ferreira abandono é “ato ou efeito de abandonar;

[...] estado ou condição de quem ou do que é ou está abandonado, largado, desamparado”.

Define ainda o termo ao abandono como “sem auxílio, sem proteção, sem cuidado ou

tratamento”.191

A doutrina também trata de conceituar o termo abandonar, ação esta prevista no

artigo 1.638, II do Código Civil:

Abandonar é deixar o filho privado, por ação ou omissão, das condições de assistência material ou moral, sem direção da educação ou da criação. Compreendido outrora como abandono físico, hoje abrange todo o conteúdo do poder familiar, sob as diversas perspectivas através das quais possa ser examinado.192

O abandono então não se configura tão somente na esfera material, mas também no

aspecto moral, onde a convivência dos pais com os filhos presta papel de fundamental

importância. A falta de carinho e afeto à criança e ao adolescente implicará num

descumprimento de um direito fundamental previsto na Constituição Federal:

Deixar de conviver com o filho, negar o amparo afetivo, é violar direito fundamental do filho. Daí o direito-dever de visitar os filhos quando, por não viverem sob o mesmo teto ambos os pais, apenas um deles detém a guarda. Assim, o outro tem o direito de visitar o filho, mas principalmente tem o dever, pois o filho menor, criança ou adolescente, tem prioridade em nosso ordenamento jurídico, conforme dispõe a Constituição federal no art. 227. Essa prioridade se traduz no dever de todos de atender o melhor interesse da

190DIAS, Maria Berenice Dias. Manual de direito das famílias. 4.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007.191FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2.ed. rev. e aum. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. pág 04192DANTAS, Ana Florinda. O controle judicial do poder familiar quanto à pessoa do filho. In FARIAS, Cristiano Chaves de. Temas atuais de direito e processo de família. Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 2004. pág 143

51

criança e do adolescente, o que se constitui em um dos princípios constitucionais que garantem um direito fundamental da criança e do adolescente.193

Esse dever dos pais em relação aos seus filhos pode ainda ser avaliado pela condição

de dependência destes com relação aos pais. Para Hironaka, existe uma dependência natural,

primeiro porque os pais são a causa dos filhos e, segundo, porque os filhos precisam do

auxílio dos adultos para se manterem. Assim, como os filhos só existem porque seus pais os

trouxeram à existência, são estes que devem ser encarregados da sua subsistênciai.

Como muito já abordado, as relações familiares tomaram novos rumos e os direitos

da criança e do adolescente estão amplamente amparados. Veja-se nesse sentido a lição de

Hironaka:

Nas concepções mais recentes de família, os pais de família têm certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado. Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestadas pelos filhos em termos, justamente de afeto e proteção.194

Portanto, não apenas os aspectos materiais são importantes para que haja uma

saudável convivência familiar e consequentemente um desenvolvimento sadio da criança e do

adolescente. Esse amparo familiar deve ser entendido também como uma relação de afeto e

carinho, onde a atenção, o respeito e a presença amorosa dos pais são imprescindíveis para o

desenvolvimento da personalidade da criança e do adolescente. Maria Isabel Pereira Costa

reforça ainda que o atual modelo de família, centrada no afeto como elemento agregador,

exige dos pais o dever de criar e educar os filhos sem que seja omitido o carinho necessário

para a formação plena de sua personalidade, como atribuição do exercício do poder

familiar.195

Cleber Afonso Angeluci também defende a importância do afeto e do amor que deve

ser dispensado pelos pais aos filhos:

O amor, sentimento de união, tem de estar presente, especialmente o amor que une pais e mães aos seus filhos, devendo os adultos olvidar seus problemas e voltar as preocupações para as crianças e os adolescentes. Considere-se que o amor, tanto para o ser humano como para a sociedade

193COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: do autoritarismo ao afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 32. out./nov. Porto Alegre : Síntese, 2005. p. 33.194HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos: além da obrigação legal de caráter material. Acesso em: 03 out. 2009. 195COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: do autoritarismo ao afeto. p. 33.

52

organizada, é muito importante; sem dúvida, é o mais alto sentimento despertado na vivência em comunidade.196

Tem-se observado ainda que a ausência do pai em decorrência de um abandono, seja

ele material ou psíquico, tem gerado graves conseqüências na estruturação psíquica dos filhos,

repercutindo também nas relações sociais. Mais grave é o abandono psíquico e afetivo, a

ausência do pai no exercício de suas funções paternas, como aquele que representa a lei, o

limite, a segurança e proteção.197

Os pais, no momento que não exercem de maneira eficaz o dever a eles conferido de

acompanhar o crescimento de seus filhos, causam danos a estes e, por isso, a importância de

se responsabilizar aqueles:

O inadequado exercício da paternidade / maternidade interfere de maneira de maneira danosa no desenvolvimento dos filhos. O desprezo, a indiferença, a falta de afeto interferem na formação da personalidade e trazem, como conseqüência, a agressividade, a insegurança, a infelicidade, o abuso de drogas, o aumento da criminalidade, etc. Por isso a importância da responsabilização dos pais pelas omissões de deveres inerentes ao exercício das funções inerentes ao Poder Familiar. E a omissão do afeto é de extrema gravidade pelos danos que causa à formação dos filhos. Assim, a observância do princípio da afetividade nada mais é do que o respeito a uma nova ordem jurídica em que o afeto é o elemento agregador da família.198

Convém ainda lembrar que a separação do casal não poderá ser invocada como

motivo para que o pai abandone seu filho. No entanto, vê-se que na prática muitas vezes fica

difícil manter o mesmo nível de convivência com aquele genitor que não mais possui a

guarda. Hoje, o direito de família, no entanto, já conta com o instituto da guarda

compartilhada. Tal instituto exclui o domínio individual e o privilégio de exclusividade que

até então reinava no ordenamento jurídico pátrio, sendo desta forma um instituto a ser

considerado.199

O instituto da guarda compartilhada, no entanto, não atingiu sua plena evolução.

Muitos defendem ser plenamente possível essa divisão de atribuições a ambos os genitores.

196ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: considerações para a constituição da dignidade da pessoa humana. Revista CEJ. n. 33. abr./jun. Brasília :, 2006. p. 48.197PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Pai, por que me abandonaste? Disponível em: <http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?lsTextoId=-1049629041&lsTextoTipo=Geral>. Acesso em: 27 set. 2009. 198COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. Revista Jurídica. n. 368. jun. Porto Alegre : Notadez, 2008. p. 53.199ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: considerações para a constituição da dignidade da pessoa humana. Pág 48

53

Apesar de ser um instituto novo, pode ser um caminho para atender o melhor interesse da

criança e do adolescente em casos de separação dos pais.200

Discorrendo sobre a importância da guarda, Maria Luiz Clemente e Vilma Regina da

Silva afirmam:

A responsabilidade na educação dos filhos não pode estar desvinculada da participação dos pais, por isso torna-se importante a guarda compartilhada, a qual possibilita assegurar o desenvolvimento dos papéis atribuídos ao homem e à mulher, oferecendo melhor oportunidade à criança e ao adolescente de se desenvolverem satisfatoriamente.201

A guarda compartilhada pode ser uma boa opção, pois, nesse caso, ambos os pais

participam efetivamente das decisões importantes da vida do filho, o que pode vir a ser a

solução para a família, justamente porque a separação ou o divórcio cessam apenas o

casamento, não acabando, no entanto, com a família, devendo assim, se fazerem os ajustes

necessários para dar condições de um desenvolvimento adequado aos menores envolvidos em

tais circunstâncias. Ainda em defesa da guarda compartilhada reforça Angeluci:

A atribuição da guarda dividida ou exclusiva a um dos ascendentes, gerando ao outro o direito de visitas, não condiz mais com a realidade da sociedade atual, além de não garantir à criança o pleno desenvolvimento de sua personalidade, contrariando o princípio da dignidade humana.202

Por outro lado, quando cabe a somente um dos pais a guarda, não deverá aquele que

não a detém “[...] deixar de exercer a orientação e fiscalização que lhe são próprias do poder

familiar. Deve participar de sua educação e das questões que envolvem afeto, apoio e

carinho”.203

Independente desta discussão em torno da guarda, todo menor tem o direito a conviver no seio de uma família e, consequentemente o direito a um pai: DIREITO AO PAI: NEM NOVO DIREITO, NEM UM DIREITO INVENTADO, MAS UM DIREITO DE SEMPRE. Por direito ao pai, na sua valoração juridicamente relevante, deve-se entender o direito atribuível a alguém de conhecer, conviver, amar e ser amado, de ser cuidado, alimentado e instruído, de colocar-se em situação de aprendizado e de apreensão dos valores fundamentais da personalidade e da vida humanas, de ser posto a caminhar e a falar, de ser ensinado a viver, a conviver e a sobreviver, o que ocorre com a maioria dos animais que habita a face da terra. Na via reversa encontra-se o dever que tem o pai, leia-se também, sempre, a mãe – de produzir tal convívio, de modo a buscar cumprir a tarefa relativa ao

200VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 190.201CLEMENTE, Maria Luiza; SILVA, Vilma Regina da. A guarda de filhos como suporte para que os laços de união sejam mantidos. Direito de família e ciências humanas. Caderno de estudos n. 3. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2000. p. 130.202ANGELUCI, Cleber Affonso. Abandono afetivo: considerações para a constituição da dignidade da pessoa humana. p. 48.203VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 190.

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desenvolvimento de suas crias, que é, provavelmente, a mais valiosa de todas as tarefas incumbidas à raça humana.204

Há de se considerar ainda a dignidade como um fator essencial para a formação da

personalidade humana, sendo essencial também ao relacionamento paterno-filial. Desta forma

que nasce o dever dos pais em cooperar com o crescimento do filho, especialmente em

situações em que ele já se encontra fragilizado com o desgaste da dissolução ou inexistência

de vínculos conjugais entre os pais.205

O princípio da dignidade da pessoa humana está inserido no texto constitucional em

seu artigo 1º: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados

e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem

como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana”206.

Segundo esse princípio todos tem o direito a uma existência digna e respeitosa,

devendo, portanto, ser igualmente respeitado no âmbito da família.

Ao se descumprir o dever de bem formar a personalidade da criança, estará se

desrespeitando a sua dignidade de pessoa humana e, consequentemente, violando um preceito

constitucional e um dos princípios basilares que fundamentam o Estado Democrático de

Direito. O afeto então pode ser tido como um elemento indispensável na formação da

personalidade e, por esse motivo, negar-se a conviver com o filho, negar-lhe o amparo

afetivo, é violar um direto fundamental do filho.207

Visando manter a relação paterno-filial, principalmente após a separação dos

cônjuges, ocorrida, geralmente, de maneira traumática, sobretudo para a criança, o direito

instituiu alguns instrumentos, tais como o dever de visita, de fiscalização e de alimentos.208

Da mesma maneira, pode-se apontar a responsabilidade civil por abandono paterno

afetivo como um desses instrumentos que objetivam reestruturar a vida em família. Como

discorre Eugênio Facchini Neto apud Luiz Felipe Brasil Santos,

o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do

204HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos: além da obrigação legal de caráter material. Acesso em: 03 out. 2009. 205CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. p.56206 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm207COSTA, Maria Isabel Pereira da. A responsabilidade civil dos pais pela omissão do afeto na formação da personalidade dos filhos. p. 45-69.208LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais, p. 222.

55

dano, em conformidade com as idéias de justiça e eqüidade dominantes na sociedade.209

É nessa amplitude da responsabilidade civil atual, de se considerar a vítima e pugnar

pela reorganização daquilo que foi lesado, que está centrada, sem dúvida, a possibilidade de

se abordar o dano decorrente do abandono afetivo nas relações entre pais e filhos.210

Leciona Humberto Theodoro Júnior:

Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se se reunirem todos os seu elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal.211

Assim, passa-se à análise de cada pressuposto na relação paterno-

filial, a fim de se averiguar a caracterização do dever de indenizar por dano moral em virtude

do abandono afetivo. Denota-se, segundo Lizete Peixoto Xavier Schuh, que os deveres

advindos das relações parentais ultrapassam o campo material adentrando, fortemente, no

campo existencial da afetividade.212

Destaca-se que atender esses deveres compete a ambos os pais, não se modificando

com a separação, garantindo-se o direito de visita àquele que não exercer a guarda, na

tentativa de se manter a convivência e a participação do genitor na vida do filho.213

Portanto, o abandono afetivo do pai constitui omissão aos seus deveres de conviver

com o filho e de lhe assegurar seu pleno desenvolvimento.

Relativamente ao segundo pressuposto, qual seja, a verificação do dano, este é

definido como a lesão a um bem protegido juridicamente. Cumpre ressaltar ainda que, neste

caso, configura-se o dano moral, traduzido como “o prejuízo que afeta o ânimo psíquico,

moral e intelectual da vítima”.214

Sobre o tema, leciona Lizete Peixoto Xavier Schuh:

209SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Pais, filhos e dano. 2004. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?op=true&cod=5294>. Acesso em: 27 set 2009. 210HIRONAKA, Giselda Maria Fernades Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos - além da obrigação legal de caráter material. Intelligentia Jurídica.Disponível em <http://www.intelligentiajuridica.com.br/v3/artigo_visualizar.php?id=952>. Acesso em 27 set. 2009. 211JÚNIOR, Humberto Theodoro. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 6.212SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 35. abr./maio. CIDADE : Síntese, 2006, p. 70.213DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 106.214VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil, p. 33.

56

Nas relações de família, a prática de atos ilícitos poderá gerar danos materiais e morais, sendo estes últimos os que atinam os direitos da personalidade da vítima. O abandono material não gera nenhuma dúvida acerca das previsões legais que exigem o seu cumprimento. O abandono moral, por sua vez, demonstra, no mínimo, um desrespeito aos direitos da personalidade, o que impõe aos lesados, em obediência ao princípio da dignidade humana, o direito à busca da reparação pelos danos sofridos.215

Destarte, verifica-se que resta atingida a integridade moral do filho, sua esfera

íntima, causando-lhe conseqüências de cunho emocional, psicológico, refletindo no seu

desenvolvimento, na medida em que se sente rejeitado, não querido, diante da existência de

um pai que o despreza. Como observa Maria Berenice Dias,

A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, bem como o princípio da solidariedade familiar, valores protegido constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral.216

A ausência de zelo, cuidados, proteção, carinho, convívio do pai com o filho gera

danos suscetíveis de reparação, independentemente das circunstâncias que deram origem

àquela relação paterno-filial. É, enfim, a configuração do nexo causal.

215SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. p. 62.216DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 107.

57

3. O ABANDONO AFETIVO E O DEVER DE INDENIZAR

O terceiro e último capítulo, abordará a questão do dever de indenizar os filhos pelo

abandono afetivo decorrente dos pais. Começando com a responsabilidade civil em relação ao

abandono da prole, passando para os danos decorrentes do abandono, após para a indenização

causados pelo abandono e por final os apontamentos jurisprudências que caracterizam

abandono afetivo pais X filhos.

3.1. A RESPONSABILIDADE CIVIL QUANDO DO ABANDONO AFETIVO

Abandono afetivo, também denominado como desamor. Na pretensão exclusiva de

se abrir o debate, parece que a controvérsia não ficará bem situada unicamente na esfera da

responsabilidade civil, uma vez que as relações de família são especiais, incidindo sobre elas

princípios e circunstâncias peculiares do direito de família. Dessa forma, é possível defender o

direito de família, como sendo o mais apto a enfrentar tais casos, com uma análise mais

acurada, própria desse ramo, dentro da ótica da ‘repersonalização do direito civil’, eis que a

pessoa humana deve ser o centro da atenção e não a existência ou inexistência da relação de

afeto porventura existente, claro sem se olvidar da relevância que o amor representa para a

formação da pessoa. Têm os pais o dever expresso e a responsabilidade de obedecerem às

determinações judiciais ordenadas no interesse do menor.217, como disto é exemplo o dever de

convivência em visitação, que há muito deixou de ser mera faculdade do genitor não-

guardião, causando irreparáveis prejuízos de ordem moral e psicológica à prole, a irracional

omissão dos pais.218

Como Maria Isabel Pereira destaca, existe uma versão doutrinária e jurisprudencial

propugnando pela reparação do dano psíquico causado ao filho destituído de afeto através de

condenação que constranja ao pagamento de eficaz tratamento psicológico ou psiquiátrico,

para restituir a saúde emocional do filho abandono afetivamente. Com esta atitude estaria

217http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm218MADALENO, Rolf. p. 124.

58

sendo acolhida a tese de reparação pelo uso abusivo de um direito mas, em contrapartida,

estaria sendo evitada a mercantilização do afeto.219

Entretanto, nem sempre a indenização com o pagamento direto do tratamento psicológico ou psiquiátrico do filho abandonado resultará na forma mais adequada de compensação do dano causado. A indenização pecuniária visa a reparar o agravo psíquico sofrido pelo filho que foi rejeitado pelo genitor durante o seu crescimento, tendo a paga monetária a função exclusiva de permitir compensar o mal causado, preenchendo o espaço e o vazio deixado com a aquisição de qualquer outro bem material que o dinheiro da indenização possa comprar.220

Há também vozes que se posicionam em contrario à reparação do afeto que foi

negado aos filhos, temendo que o pai condenado à pena pecuniária por sua ausência será um

pai que jamais tornará a se aproximar daquele rebendo, em nada contribuindo

pedagogicamente o pagamento da indenização para restabelecer o amor.221

Esta indenização pecuniária, contudo, não visa reparar o dano, que de certa forma,

em muitos casos se torna irreparável, mas desestimular outros pais a cometer atos ilícitos que

possam vir a causar dano a seus filhos, como o abandono afetivo.222

Também existem razões para discordar da vertente que nega a reparação material pela omissão do afeto parental, até porque, ao contrario do que é afirmado, a indenização não tem mais nenhum propósito de compelir o restabelecimento do amor, já desfeito pelo longo tempo transcorrido diante da total ausência de contato e de afeto paterno ou materno.

Mario Romana Maggioni, lembra que existem ações requerendo indenização por

dano moral aos filhos ainda são raras em nossos tribunais. Vê-se, com muito maior

freqüência, o pedido de alimentos. Porém, alguns julgados desta natureza começam a

aparecer:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar

219COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: Do autoritarismo ao afeto. Como quem indenizá-lo? p. 23220Em julho de 2004, o juiz de Direito Luis Fernado Cirillo, da 31ª Vara Cível Central de São Paulo, condenou um pai a pagar à filha indenização no valor de R$ 50 mil para reparação do dano moral e custeio do tratamento psicológico dela. Disponível em: <http://www.stj.go.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticias=13495>. Acesso em :29 out. 2009.221COSTA, Maria Aracy Menezes da. Responsabilidade civil no Direito de Família, XII Jornada de Direito de Família, Rio de Janeiro: COAD, 2005 p. 42.222RODHOLFO, João. Direito de Família Dano Moral por Abandono Afetivo. 2008. Disponível em: <http://www.nalei.com.br/blog/2008/06/18/dano-moral-por-abandono-afetivo/>. (ACESSO?)

59

futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança.223

Presentes os requisitos da responsabilidade civil, impõe-se o dever de indenizar o

filho pelo dano moral sofrido em decorrência do abandono afetivo. Ainda que a ausência de

afeto não seja passível de reparação, “o reconhecimento da existência do dano psicológico

deve servir, no mínimo, para gerar o comprometimento do pai com o pleno e sadio

desenvolvimento do filho”.224

No que concerne à indenização estipulada, esta apresenta as funções punitiva e

dissuasória. Esclarece Luiz Felipe Brasil Santos que

pela primeira, busca-se “punir alguém por alguma conduta praticada, que ofenda gravemente o sentimento ético-jurídico prevalente em determinada comunidade”. Com a segunda, procura-se "sinalizar a todos os cidadãos sobre quais condutas a evitar, por serem reprováveis do ponto de vista ético-jurídico.225

Tal pensar, traduzido pela extraordinária sensibilidade de José Maria López

Olaciregui, pode ser expresso da seguinte maneira:

La teoría del responder civil no debe ser construída como una teoría del acto ilícito, sino como una teoría del acto dañoso y de la repartición de los daños. [...] Se trata de evitar el daño injusto... un daño civil puede ser injusto tanto por haber sido injustamente causado como por el hecho quesea injusto que lo soporte quién lo sofrió.226

Carlos Roberto Gonçalves A responsabilidade baseia-se independente da culpa do agente, isto é, basta o dano e o nexo causal para ser obrigado a reparar o ato lesivo.Esta espécie de teoria, também chamada “do risco”, tem reconhecido que todo dano é indenizável e que, aquele que o pratica, deve repará-lo independente de culpa. Nesse tipo não se exige prova de culpa do agente para que este seja obrigado a reparar o dano, basta o dano e o nexo causal.227

Enfim, muitos são os artigos, textos de lei que defendem o direito de uma criança em

conviver com seus genitores, então não há o que se questionar quanto a ausência de lei

regulamentadora, o que se questiona é ausência de sanção para o descumprimento deste dever,

pois a Constituição Federal não disse que era facultativo e sim Dever-Obrigação e no caso de

ausência de lei sancionadora o que se pode e deve utilizar é o instituto da responsabilidade

223MAGGIONI, Mario Romano. .224DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, p. 107. 225SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Pais, filhos e dano. Migalhas. Acesso em 29/09/2009. 226José Maria López Olaciregui. Esencia e fundamento de la responsabilidad civil. Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año II, n. 64, agosto, 1978. p. 04227GONÇALVES, Carlos Roberto pág 374

60

civil pra poder de alguma forma coibir a prática da conduta contraria a lei, pois o instituto da

responsabilidade civil, segundo o artigo 927 do CC/2002 diz que "aquele que, por ato ilícito,

causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".228

Da mesma maneira, pode-se apontar a responsabilidade civil por abandono paterno

afetivo como um desses instrumentos que objetivam reestruturar a vida em família. Como

discorre Eugênio Facchini Neto apud Luiz Felipe Brasil Santos,

o principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste em definir, entre os inúmeros eventos danosos que se verificam quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do dano, em conformidade com as idéias de justiça e eqüidade dominantes na sociedade.229

Neste sentido, leciona Humberto Theodoro Júnior: Para, no entanto, chegar-se à

configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor.

Somente ocorrerá a responsabilidade civil se reunirem todos os seu elementos essenciais:

dano, ilicitude e nexo causal.230

3.2. O DANO NOS CASOS DE ABANDONO AFETIVO

Para Maria Helena Diniz, o dano moral se divide em direto e indireto. O dano moral

indireto consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico

extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal, a

liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos

atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Já o dano moral direto

consiste na lesão a um interesse tendente à satisfação ou gozo de bens jurídicos patrimoniais,

que produz um menoscabo a um bem extrapatrimonial, ou melhor, é aquele que provoca

prejuízo a qualquer interesse não patrimonial, devido a uma lesão a um bem patrimonial da

vítima.231

228MADALENO, Rolf. Direito de família. Aspectos polêmicos. p. 125.229SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Pais, filhos e dano. Migalhas. Acesso em 29/09/2009. 230JÚNIOR, Humberto Theodoro. Dano moral. 4. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 6.231DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo : Saraiva, 2006. p. 73.

61

O dano causado pela ausência afetiva é antes de tudo um dano causado à

personalidade do indivíduo. E é justamente através do grupo familiar que esta personalidade

se constrói e se manifesta, os quais são responsáveis por incutir os sentimentos de

responsabilidade social, por meio do cumprimento das extensão do dano, acrescentando em

seu parágrafo único: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano,

poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização prescrições, de forma a que ela possa,

no futuro, assumir a plena capacidade de forma juridicamente aceita e socialmente

aprovada.232 “Muito embora o dever de sustento permaneça, a sensação de rejeição e

abandono não supera a relação estritamente patrimonial que os conecta”.233

3.1.1. Dano

Sílvio de Salvo Venosa indica que: “Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo

psíquico, moral e intelectual da vítima”.234 E completa: “será moral o dano que ocasiona um

distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como

definimos, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso”.235

Maria Helena Diniz define dano moral como “lesão de interesses não patrimoniais

de pessoa física ou jurídica (CC, art. 52, súmula 227 do STF), provocado pelo fato lesivo”.236

Por outro lado, não se há falar em culpa do não-guardião, sempre que se apresentar, por exemplo, fatores que o impedem de conviver com o filho, como será o caso da fixação do domicílio em distância considerável, que encareça os deslocamentos a fim do cumprimento do dever de educar e conviver, mormente em hipóteses de famílias menos abastadas, assim como na hipótese de doença do genitor que, a bem dos filhos, prefere se afastar para não os colocar em situação de risco, além, ainda, da comum hipótese de não se saber se, realmente, "este suposto descumprimento é imputável à própria omissão do genitor não-guardião ou aos obstáculos e impedimentos por parte do genitor guardião.237

232HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Pressuposto, elementos e limites do dever de indenizar por abandono afetivo. Revista Brasileira de Direito de Família. n. 12. Porto Alegre : 2007.233MADALENO, Rolf. Direito de família. Aspectos polêmicos. p. 126.234VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 33.235VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de Civil: Direito de Família. p. 34.236DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito de família São Paulo: Saraiva, 1995, vol. 2, p. 91 237 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito Civil Brasileiro. Direito de família São Paulo: Saraiva, 1995, vol. 2, p. 91

62

O conceito do que é dano moral, dentro do ordenamento pátrio, não está claro,

delineado ou específico, deixando lacunas sobre o que é efetivamente este dano.

Uma grande parte da doutrina nacional, como Aguiar, e da estrangeira, como Savigny, Gabba

entre outros, definem dano moral com um conceito negativo e excludente. Neste sentido, seria

o dano moral, um dano que não afeta um bem patrimonial. Assim, segundo estas correntes,

pode-se dizer que “o que não atinge de modo algum o patrimônio e causa tão só uma dor

moral a vitima” (Mazeaud et Tunc) ou ainda, “todo sofrimento humano que não resulta de

uma perda pecuniária” (Savatier).238

Antonio Jeová Santos Afirma “que dano moral é lesão não patrimonial é nada definir.

Princípio decorrente da boa lógica, indica que não se define, introduzindo um conceito

negativo no objeto definido.239

Pode-se definir o dano moral como a lesão aos sentimentos que determina dor ou

sofrimentos físicos, inquietação espiritual, ou agravo as feições legitimas e, em geral, toda

classe de padecimentos insuscetíveis de apreciação pecuniária.240

Desta forma, Carlos Roberto Gonçalves explica:

Entende-se que o dano moral é uma dor ou afetação negativa do estado anímico, psicológico ou espiritual na vida de uma pessoa. Para Gonçalves, esta tentativa de conceituar o dano moral busca adentrar no conteúdo do dano, isto é na sua conseqüência. A seguir: O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vitima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a conseqüência do dano.241

Para Carlos Roberto Gonçalves, o dano moral é uma lesão a um direito assegurado

por lei como os direitos da personalidade (vida, honra, decoro, intimidade, sentimentos

afetivos) e direitos da pessoa (nome, capacidade, estado de família), previstos na Carta Magna

de 1988. “[...] não deve o julgador afastar-se das diretrizes nela traçadas, sob pena de

considerar dano moral pequenos incômodos e desprazeres que todos devem suportar na

sociedade em que vivemos”.242

3.1.2. Nexo de causalidade 238ANDRADE, André Gustavo C. de A. Evolução do Conceito de Dano Moral. Revista da Emerj. N. 24. v. 6. CIDADE : EDITORA, 2003. p. 141-142.239SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003 p. 92.240SANTOS, Antonio Jeová. Dano Moral Indenizável. P. 93.241GONÇALVES, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil. p. 565.242GONÇALVES, Paulo Roberto. Responsabilidade Civil. p. 566.

63

A relação de causalidade se põe entre a ação ou omissão do agente e o resultado

(dano). Ou seja, para que este seja imputado ao agente, é necessário que seja decorrente de

sua ação ou omissão.243

Para Maria Helena Isabel Pereira Costa, o dano causado pelo abandono afetivo é

antes de tudo um dano à personalidade do individuo.

Os filhos menores de idade, ou incapazes, tem legitimidade para pedir indenização aos pais pela omissão do afeto. E, relação as filhos maiores e capazes, não tem cabimento pela indenização de ausência de afeto por partes dos pais. Porque não estão em fase de formação da personalidade (...). No caso do afeto a cobrança de reciprocidade pura e simples não é conveniente , pois os filhos não tem o dever de fornecer as condições para formar a personalidade dos pais por impossibilidade absoluta. 244

O principal argumento a ser utilizado para caracterizar a responsabilidade de

indenizar é a possibilidade de enquadramento no art. 186 do Código Civil, dispositivo que

consagra o conceito de ato ilícito ao prever que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente

moral, comete ato ilícito”. Assim, os adeptos da utilização do Direito das Obrigações na seara

familiar possuem tal artigo para consubstanciarem suas expectativas.

Quanto ao dano, para ser indenizável ele precisaria ser certo e injusto. No caso do

abandono afetivo o dano seria o psicológico, não podendo ser dado como certo e injusto.

Injusto é o dano causado voluntariamente, que podia ser evitado pelo agente. Nas relações

familiares há condutas naturais dotadas de sentimento que não dependem da vontade da

pessoa. Não é questão de ser justo ou não os pais amarem o filho, mas sim uma questão

natural para a qual ninguém pode ser compelido. Outrossim, o dano causado pelo abandono

afetivo jamais poderá ser configurado como certo, pois nada fará cessá-lo, nem mesmo o fim

de uma ação judicial que indenize o filho em pecúnia. Quiçá, com o trâmite processual, o

dano até aumente devido aos desgastes que uma ação traz para os seus litigantes.

O elemento nexo de causalidade, por sua vez, seria difícil de ser verificado. Como

dar a certeza de que o abandono de um dos genitores foi a causa de um abalo psicológico? Até

que ponto pode se mesurar os danos psíquicos e a real origem desse dano?

243NETO, Inácio de Carvalho. Abuso de Direito. Curitiba: Juruá, 2002. p. 148. 244COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: Do autoritarismo ao afeto. Como quem indenizá-lo?. p. 58-75.

64

3.1.3. Culpa

Sílvio Rodrigues salienta que “atua culposamente aquele que causa prejuízo a

terceiro em virtude de sua imprudência, imperícia ou negligência. Existindo infração ao dever

preexistente de atuar com prudência e diligência na vida social”.245

Em alguns casos, a culpa, é presumida e o ônus da prova é invertido, isto é, o autor

só precisa provar a ação ou omissão e o dano causado pela conduta do agente.246

Por fim, ter-se-ia ainda que constatar a culpa para configuração do dano moral. Age

com culpa quem poderia agir de maneira diversa, tendo em vista um dever preexistente. Na

subjetividade do que seja afeto, concluir-se-ia pela impossibilidade de condenar alguém por

não ter afeto por outrem, visto que poderá ocorrer do agente ter a consciência plena que deu

afeto e o ofendido achar exatamente o inverso, ou achar que o afeto dado não foi o suficiente.

Assim constata que não há lógica em culpar alguém por não amar, pois não existe um dever

geral de amar como um dever geral de cautela.

Da inquestionável concretização do dano como elemento da configuração do dever de indenizar, torna-se necessária a comprovação da culpa do genitor não guardião que deve ter se ocultado a convivência com o filho e deliberadamente se negado a participar do desenvolvimento de sua personalidade, de forma negligente ou imprudente. Como o caso é de abandono afetivo, com a concomitante inobservância dos deveres de ordem imaterial atinentes ao poder familiar, expressão maior da relação paterno/materno filial, configurar-se-á culpa em sua modalidade omissiva.

Contudo, a indenização pecuniária, oriunda da responsabilização civil, não visa

reparar o dano, que de certa forma, em muitos casos se torna irreparável, mas desestimular

outros pais a cometer atos ilícitos que possam vir a causar dano a seus filhos, como o

abandono afetivo.

O Direito não permite que um indivíduo cause dano a outrem e saia ileso, sofrendo

a vítima sozinha os efeitos desse dano. Daí o nosso novel Codex dispor em seu art. 186 que:

“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Neste sentido, é

válido um rápido exame do que enseja a responsabilidade civil no ordenamento jurídico

pátrio. Segundo VENOSA:

245RODRIGUES, Silvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. p. 311.246GONÇALVES, 2005 pag 256

65

O termo responsabilidade civil é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deve arcar com as conseqüências de um ato, fato, ou negócio jurídico danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar.

Assim, sustenta-se, que o direito de visitas não pode ser concebido como uma

faculdade, mas como condição dignificante ao filho. O descumprimento do dever de

convivência familiar pelos pais entendido desta forma importa em sérios prejuízos à

personalidade do filho, sendo legítima a busca da imediata efetivação de medidas previstas

nestes diplomas legais. “Não se trata de dar preço ao amor, tampouco de estimular a indústria

dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna não se

esgota na contribuição material”.247

3.3. O QUANTUM INDENIZATÕRIO NA INDENIZAÇÃO POR ABANDONO

AFETIVO

Relativamente ao valor da indenização, este deve abranger o dano moral suportado,

bem como satisfazer os gastos necessários com o tratamento terapêutico a ser utilizado pelo

filho, a fim de atenuar as seqüelas emocionais das quais foi vítima, “visto que, sabidamente,

uma suposta patologia gerada ao longo dos anos não poderá ser sanada em poucas sessões de

atendimento”.248

Neste momento se pode observar que o amor, o sentimento de união deve estar

presente, especialmente o amor que une pais e mães aos seus filhos e filhas, olvidando os

problemas enfrentados pelos adultos, com a preocupação voltada às crianças e adolescente.

Deve se levar em conta que o amor, tanto para o ser humano, como para a sociedade

organizada é muito importante. É, sem sombra de dúvida, o mais alto sentimento despertado

na vivência em comunidade. Na expressão de Guilherme Assis de Almeida

o amor deve ser a mais estimada de todas as coisas existentes. Esclareça-se que o amor, assim como os outros valores, é uma coisa, mas não algo concreto, palpável. Por sua própria natureza é inexaurível, jamais se esgota, sempre podemos amar mais e melhor.249

247Postado em 18. jun, 2008 por João Rodholfo em Direito de Família - 6 –CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros editores, 2002.RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família, 28a. edição. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 6.248SCHUH, Lizete Peixoto Xavier. Responsabilidade civil por abandono afetivo: a valoração do elo perdido ou não consentido. p. 75.249ALMEIDA, 2005, p. 01

66

Apesar da importância que o amor representa para a pessoa e para a sociedade, não

se discutia, até pouco tempo atrás, sua relevância na seara jurídica. O fato é que de uma forma

ou de outra, o patrimônio sempre ocupou lugar de destaque na legislação codificada, desde o

advento do código de Napoleão

A defesa da relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não

somente para a vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de

Família, leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado

apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos

paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto

representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da

dignidade da pessoa humana.

Os filhos são realmente conquistados pelo coração, obra de uma relação de afeto

construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente demonstração de amor a pessoa

gerada por indiferente origem genética, pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida

como filho de adoção por afeição. Afeto para conferir tráfego de duas vias a realização e a

felicidade da pessoa. Representa dividir conversas, repartir carinho, conquistas, esperanças e

preocupações; mostrar caminhos, aprender, receber e fornecer informação. Significa iluminar

com a chama do afeto que sempre aqueceu o coração de pais e filhos sócioafetivos, o espaço

reservado por Deus na alma e nos desígnios de cada mortal, de acolher como filho aquele que

foi gerado dentro do seu coração.250

Assim, nas quedas patrimoniais, tão comuns no direito, ao afeto deve ser aberto

debate sobre o seu valor. Não um valor pecuniário, revertido no aspecto financeiro, em moeda

corrente, como mero capital ou elemento de troca, mas um valor inerente à formação da

pessoa humana, implícito na sua dignidade para sua formação pessoal.251

Sob o manto do princípio da dignidade humana, os tribunais passam a reconhecer o

valor do afeto, conforme se depreende da decisão do Tribunal de Justiça do Paraná,

prestigiando a filiação socioafetiva, com o seguinte aresto:

Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada.1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da denominada ‘adoção à brasileira" isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome,

250MADALENO, Rolf. Direito de família. Aspectos polêmicos. p. 8.251Maria Helena Diniz Curso de Dirieto Civil: Direito de Família:pág 217

67

menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento da realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular "adoção à brasileira", não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-iam as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado.252

Outra questão inquietante, que nega qualquer valor ao vínculo amoroso formado

entre cônjuges diz respeito à perquirição de culpa para a dissolução do matrimônio. Ora,

como se o fato de constituir advogado para um processo de separação, fazer todas as provas,

enfrentar o judiciário moroso, exercer o direito de ação, já não constituísse prova suficiente

para concluir pela necessária dissolução do enlace, pela conclusão do fim do sentimento que

mantinha unido o casal.253

Com o advento do Código Civil de 2002 já há entendimento de não haver,

necessariamente, a obrigação de produção e indicação da culpa do cônjuge na separação,

como se observa do aresto do Tribunal de Justiça de Sergipe, com a seguinte ementa:

SEPARAÇÃO JUDICIAL –Ação litigiosa – Magistrado que decreta a separação sem buscar e imputar a qualquer das partes a causa e o culpado pela ruptura do casamento – Admissibilidade, se manifestado pelos cônjuges, de forma inconteste, o firme propósito de pôr fim ao vínculo conjugal.Ementa Oficial: Manifestado pelos cônjuges, através da inaugural e contestação, o propósito firme de se separarem, deve o magistrado decretar a separação, independentemente de buscar e imputar a qualquer das partes a causa e o culpado pela ruptura do casamento. 254

Como fundamento desta decisão, há referência expressa à jurisprudência já

dominante do Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, negando a necessidade de se

comprovar a culpa, o que pode ser permitido supor que cessou, dentro daquele enlace,

qualquer vínculo de amor entre as pessoas, pois pretendem a extinção da vida comum255

Direito Civil. Direito de Família. Separação por conduta desonrosa do marido. Prova

não realizada. Irrelevância. Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os

252BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Apelação Cível nº 108.417-9, 2ª Câmara Civil. Relator Desembargador Accácio Cambi, v.u., j. 12.12.2001.

254BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Sergipe. Apelação n. 0718/2003. 1ª Câmara. Relator Desembargador Fernando R. Franco. Julgado em 8.3.2004.255 site

68

cônjuges. Possibilidade da decretação da separação. Nova orientação. Código Civil de 2002

(art. 1.573). Recurso desacolhido.

Dessa maneira, quando não existe afeto, não há amor, uma sanção já foi imposta à

sociedade conjugal; sua falência, pois a vida a dois não pode ser concebida inexistindo o laço

de união afetiva entre os cônjuges. Obrigar seja provada a culpa pelo término da relação, sob

o ponto de vista da relevância do afeto, seria o mesmo que implantar um sistema de “bis in

idem” condenatório para aqueles que já sofreram com o fracasso na constituição da família a

qual se dispuseram.

Com isso, fica patente o destaque do afeto nas uniões familiares e o valor que lhe

deve ser atribuído pelo direito, para cumprir o seu papel na formação e acabamento da pessoa

humana, de forma a cumprir o princípio da dignidade da pessoa humana.

3.4. APONTAMENTOS JURISPRUDENCIAIS ACERCA DA RESPONSABILIDADE

CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Tão importante quanto apontar os pressupostos da responsabilidade civil que

configuram o dever de indenizar (teoricamente), quais sejam, a conduta omissiva do pai, pela

ausência no cumprimento dos deveres inerentes ao poder familiar, o dano causado ao filho,

considerando os prejuízos sofridos, e o nexo causal, tendo em vista que o dano amargado se

deu em decorrência do abandono paterno, é demonstrar como os Tribunais pátrios têm

analisado tal questão.

Deste modo, visando facilitar a compreensão de cada caso, passa-se ao estudo,

primeiramente, das decisões que condenaram o pai a indenizar o filho pelo dano moral

decorrente do abandono, prosseguindo-se com as decisões que não reconheceram tal dano.

Cumpre ressaltar que nem todos os julgados expostos a seguir conterão o inteiro teor

das decisões, posto se tratarem de decisões de primeiro grau, tramitando, portanto, em segredo

de justiça, sendo disponibilizado, tão-somente, alguns trechos relevantes.

1.3.10. Julgados que reconhecem o dever de indenizar

a) Decisão do Rio Grande do Sul: Comarca de Capão da Canoa

69

Em que pese a repercussão obtida pela decisão do Tribunal de Justiça de Minas

Gerais, a seguir exposta, reconhecendo o dano moral ao filho decorrente do abandono afetivo

do pai, esta não foi a precursora.256

A ação pioneira foi ajuizada na Comarca de Capão da Canoa/RS (Anexo 01), na

qual a menina D.J.A, com nove anos de idade, alegou o trauma causado com a ausência do

pai, principalmente nas atividades escolares, quando questionada sobre o genitor, que não

apresentava qualquer interesse pela filha, não a visitando, nem comparecendo em datas

comemorativas, não demonstrando, enfim, qualquer afeto pela mesma, a qual cresceu sob o

estigma da rejeição.

Ressalta-se que o pai vinha cumprindo com o pagamento da pensão alimentícia

mensal arbitrada em R$1.000,00, importe este acordado em audiência, ocorrida em

28/06/2002. Além disso, também se comprometeu a visitar a filha a cada 15 dias, a fim de

acompanhar seu crescimento e prestar-lhe assistência, o que, na prática, não ocorreu,

permanecendo ausente como pai.

Devidamente citado na ação de indenização, o pai deixou transcorrer o prazo sem

apresentar contestação, sendo julgada procedente a causa em 12/08/2003, condenando-se o

genitor a reparar os danos causados à filha mediante o pagamento de uma indenização no

valor de R$ 48.000,00, decisão já transitada em julgado, estando em fase de execução de

sentença.

Todavia, a manifestação da Promotora de Justiça Janaína De Carli dos Santos foi no

sentido de se extinguir o processo sem julgamento de mérito, por carência da ação diante da

impossibilidade jurídica do pedido e da falta de interesse processual, uma vez que o desamor

não é indenizável:

não cabe ao Judiciário condenar alguém ao pagamento de indenização por desamor (...), senão, os foros e tribunais estariam abarrotados de processos se, ao término de qualquer relacionamento amoroso ou mesmo se, diante de um amor platônico, a pessoa que se sentisse abalada psicologicamente e moralmente pelo desamor da outra, viesse a pleitear ação com o intuito de compensar-se, monetariamente, porque o seu parceiro ou seu amor platônico não a correspondesse.257

Ora, não se trata de amor platônico, nem a este pode ser comparado.

256 Espaço Vital. Disponível em: http://www.espacovital.com.br/colunaespacovital18062004a.htm. Acesso em 27/09/2006.

257 Espaço Vital. Disponível em: http://www.espacovital.com.br/colunaespacovital18062004a.htm. Acesso em 27/09/2009.

70

Afinal, está-se diante de uma condição de pai. Importante citar o trecho da sentença,

no qual o juiz Mario Romano Maggioni expõe seus fundamentos:

Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança.1.1.1 A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos.Por óbvio que o Poder Judiciário não pode obrigar ninguém a ser pai. No entanto, aquele que optou por ser pai - e é o caso do réu - deve desincumbir-se de sua função, sob pena de reparar os danos causados aos filhos. Nunca é demais salientar os inúmeros recursos para se evitar a paternidade (vasectomia, preservativos etc.).Ou seja, aquele que não quer ser pai, deve precaver-se. Não se pode atribuir a terceiros a paternidade. Aquele, desprecavido, que deu origem ao filho deve assumir a função paterna não apenas no plano ideal, mas legalmente. Assim, não estamos diante de amores platônicos, mas sim de amor indispensável ao desenvolvimento da criança.258

Álvaro Vilhaça Azevedo apud Nehemias Domingos de Melo compartilha desse

entendimento ao mencionar que

o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.259

Reconheceu-se, neste caso, que o descaso do genitor gerou danos à filha, atingindo

sua honra e imagem, pois também é seu dever colaborar para o desenvolvimento da criança.

b) Decisão de São Paulo: 31a. Vara Cível de São Paulo

Posteriormente, mereceu destaque uma outra decisão abordando o tema, proferida

pelo magistrado Luiz Fernando Cirillo, junto a 31ª Vara Cível Central de São Paulo,

publicada em 26/06/2004, na qual houve condenação do pai ao pagamento da indenização por 258Espaço Vital. Disponível em: http://www.espacovital.com.br/colunaespacovital18062004a.htm. Acesso em 27/09/2009.259MELO, Nehemias Domingos de. Abandono moral. Fundamentos da responsabilidade civil. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6247>. Acesso em 27/09/2009

71

danos morais à filha, no valor de R$50.000,00, bem como a custear o tratamento psicológico a

que ela se subordinaria.

Destaca-se alguns tópicos da sentença, nos quais o magistrado apresenta os motivos

de seu convencimento:

A paternidade provoca o surgimento de deveres. Examinando-se o Código Civil vigente à época dos fatos, verifica-se que a lei atribuía aos pais o dever de direção da criação e educação dos filhos, e de tê-los não somente sob sua guarda, mas também sob sua companhia (art.384, I e II). Há, portanto, fundamento estritamente normativo para que se conclua que a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o filho em sua companhia. Além disso, o abandono era previsto como causa de perda do pátrio poder (art. 395, II), sendo cediço que não se pode restringir a figura do abandono apenas à dimensão material. Regras no mesmo sentido estão presentes também no Código Civil vigente (arts. 1.634, I e II e 1.638, II). É certo que o Código Civil em vigor explicita ser lícito o exercício exclusivo do agora denominado poder familiar por um dos pais, se não existir casamento (art. 1.631), a ponto de prever expressamente a perda do direito dos pais de ter filhos em sua companhia na hipótese de separação judicial (art. 1.632). Mas a perda do direito à companhia não é absoluta, uma vez que o art. 1.589 da mesma lei prevê direito de visita, companhia e de fiscalização da manutenção e educação do filho em favor do pai ou da mãe que não detém a guarda. Vê-se, portanto, que não há fundamento jurídico para se concluir, primeiro, que não haja dever do pai de estabelecer um mínimo de relacionamento afetivo com seu filho, e em segundo lugar que o simples fato da separação entre pai e mãe seja fundamento para que se dispense quem não fica com a guarda do filho de manter esse relacionamento. A par da ofensa à integridade física (e psíquica) decorrente de um crescimento desprovido do afeto paterno, o abandono afetivo se apresenta também como ofensa à dignidade da pessoa humana, bem jurídico que a indenização do dano moral se destina a tutelar. É evidente que a separação dos pais não permitirá a quem não detém a guarda o estabelecimento de convivência freqüente, ou mesmo intensa. Por este motivo é que efetivamente não se mostra razoável, em princípio e em linhas gerais, considerar que todo pai ou mãe que se separa e deixa o filho com o outro genitor deva pagar ao filho indenização de dano moral. Mas nem por isso poderá ir ao outro extremo e negar a ocorrência de dano moral se o pai ou a mãe, tendo condições materiais e intelectuais, se abstém completamente de estabelecer relacionamento afetivo ou de convivência, ainda que mínimo, com seu filho, como se não houvesse um vínculo de

72

parentesco, que no âmbito jurídico se expressa também como companhia, transcendendo assim a dimensão estritamente material.260

Neste caso, contou o juiz com a colaboração de uma perita judicial, a qual,

examinando a autora/filha, verificou a existência de uma série de conflitos decorrentes da

rejeição paterna, tais como o de identidade, já que a relação estabelecida entre ambos ocorreu

somente através de apoio material (contribuição financeira).

Reconheceu-se que a função paterna gera, além dos deveres de sustento e guarda, o

dever de ter o filho em sua companhia. Ademais, apontou o magistrado que,

não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens (31a. Vara Cível Central de São Paulo – Processo n° 000.01.036747-0 – j. 07.06.2004)261.

Assim, não foi oportunizada à requerente a convivência com o genitor de forma

completa, posto ter este se separado da mãe enquanto a filha tinha poucos meses de vida,

formando nova família e outros filhos, culminando, desta ausência de afeto, angústia e

tristeza, obstando seu pleno desenvolvimento, tanto profissional como social, fatores estes que

autorizam a reparação.

c) Decisão de Minas Gerais: Sétima Câmara Cível do Tribunal do Estado de Minas Gerais

Sem dúvida, esta foi a decisão que mais desencadeou questionamentos, tendo em

vista a repercussão obtida nacionalmente.

Trata-se de decisão de 2 grau proferida pela Sétima Câmara Cível do Tribunal do

Estado de Minas Gerais que concedeu a um filho o direito à reparação financeira no importe

de R$52.000,00, em virtude do abandono paterno ocorrido na sua infância.

A ação de indenização foi proposta por Alexandre Batista Fortes, de 23 anos, sob a

alegação de ter sido abandonado pelo pai quando tinha 06 anos, vendo-o somente por duas

vezes após a separação dos pais, ocorrida quando tinha apenas 04 anos de idade. Asseverou, 260HIRONAKA, Giselda Maria Fernades Novaes. Os contornos jurídicos da responsabilidade afetiva na relação entre pais e filhos - além da obrigação legal de caráter material. Acesso em 27.09.2009.261 MELO, Nehemias Domingos de. Abandono moral. Fundamentos da responsabilidade civil. Jus Navigandi. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6247. Acesso em 27/9/2009.

73

ainda, ter enviado cartas para o genitor, na tentativa de manter um contato, sem jamais obter

resposta, vindo a saber que, nos últimos anos, o pai passou a residir no exterior. Novamente,

como já destacado no outro caso, o adimplemento da pensão alimentícia sempre ocorreu;

todavia, o que sempre buscou foi o amor por parte do pai e ser tratado como filho, recebendo

tão-somente, desprezo e rejeição, até mesmo em seu aniversário, formatura e aprovação em

vestibular, motivo pelo qual se submete, há mais de dez anos, a tratamento psicológico.

Em primeira instância, a ação de indenização foi Julgada improcedente, por inexistir,

segundo o magistrado, a comprovação do dano. Em sede de recurso, contudo, obteve decisão

favorável, uma vez que foi reconhecido que o abandono ocasionou o dano moral sofrido, e

que este deveria ser reparado, ainda que de forma simbólica, através do pagamento de

indenização.

Eis os argumentos, em síntese, destacados:

EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNO-FILIAL - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA -PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.[...]A relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade possui fundamento naturalmente jurídico, mas essencialmente justo, de se buscar compensação indenizatória em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é profundamente grave. [...]Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. [...]Assim, depreende-se que a responsabilidade não se pauta tão-somente no dever alimentar, mas se insere no dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. No caso em comento, vê-se claramente, da cuidadosa análise dos autos, que o apelante foi, de fato, privado do convívio familiar com seu pai, ora apelado. [...]De acordo com o estudo psicológico realizado nos autos, constata-se que o afastamento entre pai e filho transformou-se em uma questão psíquica de difícil elaboração para Alexandre, interferindo nos fatores psicológicos que compõem sua própria identidade. [...]

74

Assim, ao meu entendimento, encontra-se configurado nos autos o dano sofrido pelo autor, em relação à sua dignidade, a conduta ilícita praticada pelo réu, ao deixar de cumprir seu dever familiar de convívio e educação, a fim de, através da afetividade, formar laço paternal com seu filho, e o nexo causal entre ambos. [...].262

Compreende-se, da leitura do acórdão, que o cerne da questão não é referente à

obrigação de amar o filho, mas de lhe possibilitar a construção do afeto, do qual o amor seria

conseqüência. Dessa negativa de possibilitar a construção da afetividade, violou o pai direitos

de personalidade do filho, especialmente a integridade psicofísica, própria da dignidade.263

1.3.11. Julgados que não reconhecem o dever de indenizar

a) Decisão de Minas Gerais: 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas

Gerais

Também do Estado de Minas Gerais, destaca-se uma decisão, proferida pela 12ª

Câmara Cível do Tribunal de Justiça em 05/04/2006, na qual foi negado provimento ao pleito

de indenização requerido pelo filho Franklin Layre Gonçalves da Silva em face da omissão do

pai Marcio Gonçalves da Silva em cumprir com suas obrigações e prestar-lhe assistência

material e moral.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANO MORAL E MATERIAL - NÃO COMPROVAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. - A responsabilidade civil assenta-se em três indissociáveis elementos, quais sejam: ato ilícito, dano e nexo causal, de modo que, não demonstrado algum deles, inviável se torna acolher qualquer pretensão ressarcitória.264

262BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Apelação Cível n. 0408550-5, 7ª Câmara Cilel, de Belo Horizonte. Relator Juiz Unias Silva. Julgado em 1.4.2004. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=2&comrCodigo=0&ano=0&numeroProcesso=408550&complemento=0&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=abandono+paterno+afetivo&tipoMarcacao>. Acesso em 27.09.2006.263PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 188. 264BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Processo n. 1.0024.04.254008-8/001(1) Relator Desembargador Saldanha da Fonseca. Julgado em 5.4.2005. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=4&numeroProcesso=254008&complemento=1&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=abandono+paterno+afetivo&tipoMarcacao>. Acesso em: 27.09.2009.

75

Neste caso, entenderam os julgadores que não restou comprovado o ato ilícito

praticado pelo pai e o dano moral suportado pelo filho:

Como se sabe, para que surja o dever de indenizar, é mister que concorram três elementos: o dano, a conduta culposa e o nexo causal entre os dois primeiros. Não obstante defender a valorização dos laços familiares, observo que in casu nenhuma razão assiste ao apelante, já que os fatos por ele narrados não demonstram ato ilícito capaz de gerar o dever de indenizar. Decerto que a ausência de afeto do pai traz mágoas e ressentimentos, porquanto frustrada a expectativa do filho de convivência familiar plena. Ocorre, todavia, que o abandono paterno atem-se, a meu ver, à esfera da moral, pois não se pode obrigar em última análise o pai a amar o filho. O laço sentimental é algo profundo e não será uma decisão judicial que irá mudar uma situação ou sanar eventuais deficiências.265

Em verdade, existem tutelas próprias para o filho alcançar o seu desenvolvimento, o que inclusive já foi pleiteado pelo apelante em ação de alimentos.266

Outrossim, como bem dito pelo MM. Juiz primevo:

Não foi demonstrada, ainda, a ocorrência de dano moral. O dano moral decorre de situações especiais, que causam imensa dor e angústia ou vexame, não de aborrecimentos do cotidiano, que acontecem quando vemos frustradas as expectativas que temos em relação às pessoas que nos cercam. Afinal, o mundo é cheio de imperfeições corriqueiras, que são da própria natureza humana, e que o homem médio está preparado para suportar. (f. 115).267

A situação descrita em muito se assemelha com as anteriores: pedido de indenização

tendo como fundamento a verificação de um dano em virtude da ausência paterna. Entretanto,

houve entendimento diverso: aqui, a ausência afetiva foi tratada como mero aborrecimento

cotidiano, suportável pelo filho.

Ora, em nenhum momento se pugnou por impor ao pai a obrigação de amar o filho.

Deve-se ter em mente que o que se tem em jogo vai além disso: o que se busca é um

desenvolvimento saudável, sob as bases da dignidade da pessoa humana.

b) Decisão do Superior Tribunal de Justiça

265Idem.266BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Processo n. 1.0024.04.254008-8/001(1) Relator Desembargador Saldanha da Fonseca. Julgado em 5.4.2005. Disponível em: <http://www.tjmg.gov.br/juridico/jt/inteiro_teor.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=24&ano=4&numeroProcesso=254008&complemento=1&sequencial=0&pg=0&resultPagina=10&palavrasConsulta=abandono+paterno+afetivo&tipoMarcacao>. Acesso em: 27.09.2009.267Idem.

76

Da decisão proferida pela 7a Câmara Cível do Tribunal do Estado de Minas Gerais,

na qual foi reconhecido o dano moral sofrido pelo filho Alexandre Batista Fortes, houve

recurso especial interposto pelo pai ao Superior Tribunal de Justiça, asseverando a

inexistência de qualquer ato ilícito, informando que o convívio com o filho só não foi mais

efetivo por culpa da mãe, tornando insuportáveis as visitas efetuadas. Além disso, alegou estar

sempre viajando pro exterior, fator que o impedia de participar mais ativamente da vida do

filho. Assim está disposta a decisão:

RESPONSABILIDADE CIVIL. ABANDONO MORAL. REPARAÇÃO.DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.1.1.2 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária.2. Recurso especial conhecido e provido.268

Relevante o seguinte trecho do recurso:

No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio-poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, inciso II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a sociedade não se compadecem com a conduta do abandono, com o que cai por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral.Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.Ainda outro questionamento deve ser enfrentado. O pai, após condenado a indenizar o filho por não lhe ter atendido às necessidades de afeto, encontrará ambiente para reconstruir o relacionamento ou, ao contrário, se verá definitivamente afastado daquele pela barreira erguida durante o processo litigioso? Quem sabe admitindo a indenização por abandono moral não estaremos enterrando em definitivo a possibilidade de um pai, seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido, não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo nesse sentido já é providenciado com a pensão alimentícia, nem

268BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 514350/SP. Quarta Turma. Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. Julgado em: 28.4.2009. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=abandono+e+afetivo+indeniza%E7%E3o&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 27.09.2009.

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mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil, conforme acima esclarecido.Desta feita, como escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar, ou a manter um relacionamento afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada.Nesse contexto, inexistindo a possibilidade de reparação a que alude o art. 159 do Código Civil de 1916, não há como reconhecer o abandono afetivo como dano passível de indenização.Diante do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para afastar a possibilidade de indenização nos casos de abandono moral.269

Ainda que tenha sido reformada a decisão, sob o argumento de não caber ao

Judiciário forçar o pai a amar o filho ou manter um relacionamento afetivo, bem como não ser

a ausência de afeto passível de ser indenizada, deve-se atentar para essa nova orientação,

como leciona Maria Berenice Dias:

A indenização por abandono afetivo poderá converter-se em instrumento de extrema relevância e importância para a configuração de um direito das famílias mais consentâneo com a contemporaneidade, podendo desempenhar papel pedagógico no seio das relações familiares.270

Apresentados ambos os posicionamentos, apontando tanto para a concessão do

direito à indenização, quanto para o não reconhecimento do dano moral, caberá a cada

julgador, ao analisar o caso em concreto, se ater ao fato de que passou o afeto a ser tutelado

juridicamente e de estar a família orientada pelos princípios da dignidade da pessoa humana e

da afetividade, despertando-se a atenção para a relevância da convivência entre pais e filhos.

269Idem.270DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 108.

78

CONCLUSÃO

A presente monografia teve por objetivo analisar a possibilidade de ser concedido ao

filho o direito à indenização ante os danos morais causados pelo abandono paterno e materno.

Desta forma, partiu-se do estudo do instituto da Responsabilidade Civil, conceituada

como sendo o dever atribuído ao causador do dano de repará-lo através da restituição do bem

atingido ao estado no qual se encontrava ou, se impossível, compensar pecuniariamente a

vítima. Ademais, foram apontados e analisados cada um dos seus pressupostos, quais sejam, a

conduta positiva ou negativa, o dano e o nexo causal, inclusive na seara do Direito de Família.

Passou-se a abordar, em seguida, a relação sócio-afetiva no Direito de Família,

averiguando-se os deveres dos pais para com os filhos, determinados na Constituição Federal

de 1988, no Código Civil e no Estatuto da Criança e do Adolescente, além de analisar os

princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, considerados orientadores das

relações familiares.

Em seguida, o tema foi diretamente enfrentado, delimitando-se, inicialmente, a

pesquisa para o foco do abandono afetivo, em que pese a existência do abandono material e

intelectual, ponderando-se, ainda, sobre a importância da relação sócio-afetiva entre pais e

filhos, principalmente para o sadio desenvolvimento da criança. Tratou-se sobre o dever de

indenizar quando restasse caracterizado o abandono afetivo do genitor, analisando-se a

presença de cada pressuposto da responsabilidade civil. Também foi averiguada a

legitimidade para propositura da ação de reparação, figurando no pólo ativo o filho, quando

maior, ou sua mãe, quando menor. Por derradeiro, apresentou-se alguns julgados, com

posicionamentos divergentes sobre o tema.

Esclarece-se, portanto, que a pesquisa não esgotou o assunto, mas apenas iniciou a

discussão, considerando as recentes decisões proferidas nos tribunais pátrios.

Constatou-se, conforme a pesquisa, que o papel jurídico do afeto foi se

transformando juntamente com a família. Assim, aquele modelo patriarcal da família do

Código Civil de 1916 foi sendo posto de lado à medida em que o afeto foi inserido no grupo

familiar.

A mudança significativa ocorreu com o advento da Constituição Federal de 1988, ao

impor como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, com a valorização do

indivíduo, instituindo um novo paradigma atual da família, na qual se busca a plena realização

79

pessoal de seus membros e a prevalência do afeto e do amor, motivos pelos quais os

princípios da dignidade da pessoa humana e princípio da afetividade passaram a ser

orientadores do Direito de Família. Destarte, passou o afeto a constituir elemento

indispensável nas relações familiares, e um bem juridicamente tutelado.

Ademais, o texto constitucional estabeleceu a igualdade entre os cônjuges no que

tange ao exercício do poder familiar, competindo-lhes criar, educar, dar assistência material e

moral, psicológica aos filhos, além de tê-los em sua guarda e companhia, sob pena de sanções,

visando, sempre, o melhor interesse do menor.

Verificou-se, assim, que a ausência paterna no crescimento do filho lhe acarreta

sérios danos, uma vez que não ocorre o sadio desenvolvimento da criança dentro de uma

família bem estruturada, na qual se prima pelo amor, carinho, afeto, zelo, cuidado, proteção.

Também não se observa uma paternidade responsável.

Obteve-se, como resultado da pesquisa, que o dever dos pais não se cinge, tão-

somente, ao de sustento, ao de prover materialmente o filho, mas também, e principalmente, é

sua responsabilidade oportunizar o desenvolvimento da criança, fornecendo-lhe os cuidados

necessários.

Todos os pressupostos da responsabilidade civil foram preenchidos, permitindo o

direito brasileiro a reparação pelo dano moral causado em decorrência do abandono afetivo

quando elenca os deveres dos pais no exercício do poder familiar e determina que sempre se

atenda ao melhor interesse da criança.

Portanto, o abandono paterno constitui, sim, omissão aos deveres atribuídos ao pai

no momento em que assim desejou ser, ou não se precaveu para tanto, e causa danos à

estrutura psíquica do filho, motivos estes suficientes a embasar um pleito indenizatório.

Não se pretende com este trabalho estimular os filhos a ajuizarem demandas com

objetivos de reparação por um dano moral sofrido, mas alertar os pais da importância da

relação sócio-afetiva entre pais e filhos, adverti-los que são responsáveis pelo

descumprimento de seus deveres.

Ainda que futuramente a orientação majoritária seja a de que a ausência de afeto não

enseja a reparação por dano moral, que sirva, ao menos, para incitar no pai o

comprometimento com o crescimento salutar do filho.

Os deveres de um pai em relação ao filho não nascem do reconhecimento civil ou

judicial da paternidade, pelo contrário, antecedem a isso, decorrem da condição natural do

homem enquanto agente a concepção daquele ser. 20

80

A obrigação de assistência é inerente tanto à relação biológica quanto à não-

biológica, sendo que este dever não se resume aos alimentos, fonte de sobrevivência, mas,

entre outros, também ao afeto, fonte de construção.

Entende-se, que de forma alguma será suficiente a convivência entre pais e filhos,

que se esgota o sustento dos mesmos, mas sim em algo mais amplo, onde o afeto, o carinho e

o convívio freqüente assumem papel primordial no adequado desenvolvimento da

personalidade desta criança ou adolescente.

A legislação que garante a convivência familiar à criança e ao adolescente é, até

certo ponto, farta no ordenamento jurídico brasileiro, porém, é certo que o afeto, o carinho, a

atenção negada não podem ser algo a ser exigido dos pais e, que dinheiro nenhum supre as

conseqüências deste abandono.

Então, fica uma pergunta: quanto vale um abandono de um pai com relação ao seu

filho? Entendo que não tem preço. A pessoa que passa por esse trauma provavelmente terá

dificuldade de relacionamento afetivo com os filhos, com os amigos, com os parentes. Os

reflexos psicológicos danosos quanto a não ter uma figura materna ou paterna a seguir, não ter

um pai nas pequenas coisas do dia-a-dia, como por exemplo, na formatura, nas festinhas da

escola, nos aniversários, na primeira partida de futebol e em tantas outras coisas. Assim,

sustenta-se, que o direito de visitas não pode ser concebido como uma faculdade, mas como

condição dignificante ao filho. “Não se trata de dar preço ao amor, tampouco de estimular a

indústria dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna

não se esgota na contribuição material”.271 O descumprimento do dever de convivência

familiar pelos pais entendido desta forma, importa em sérios prejuízos à personalidade do

filho, sendo legítima a busca da imediata efetivação de medidas previstas nestes diplomas

legais.

271 SILVA, Cláudia Maria, op. cit., p. 146

81

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em 03 set. 2009

http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/L8069.htm. acesso em 03 set 2009

http://www.stj.jus.br/internet_docs/ministros/Discursos/0001114/RESPONSABILIDADE%20CIVIL%20NO%20DIREITO%20DE%20FAM%C3%8DLIA.doc. acesso em 03 set 2009

Em julho de 2004, o juiz de Direito Luis Fernado Cirillo, da 31ª Vara Cível Central de São Paulo, condenou um pai a pagar à filha indenização no valor de R$ 50 mil para reparação do dano moral e custeio do tratamento psicológico dela. Disponível em: <http://www.stj.go.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticias=13495>. Acesso em :29 out. 2009.

Em julho de 2004, o juiz de Direito Luis Fernado Cirillo, da 31ª Vara Cível Central de São Paulo, condenou um pai a pagar à filha indenização no valor de R$ 50 mil para reparação do dano moral e custeio do tratamento psicológico dela. Disponível em: <http://www.stj.go.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticias=13495>. Acesso em :29 out. 2009.

http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0402_a_0405.htm

O Novo Código Civil: livro IV do direito de família / Andréa Rodrigues Amin...[et al.]; coord. Heloisa Maria Daltro Leite. – Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2004. pág 286

Postado em 18. jun, 2008 por João Rodholfo em Direito de Família - 6 –CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros editores, 2002.RODRIGUES, Silvio. Direito Civil – Direito de Família, 28a. edição. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 6.

Espaço Vital. Disponível em: http://www.espacovital.com.br/colunaespacovital18062004a.htm. Acesso em 27/09/2009.