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INTRODUÇÃO
Dentre as várias necessidades coletivas existentes, insere-se a deconstrução e conservação de rodovias para a locomoção das pessoas e
transporte de bens e serviços na sociedade.
A arrecadação de taxas ou tarifas, diretamente pelo Estado, em
contraprestação ao serviço público por ele prestado, destinadas à conservação
e manutenção dessas rodovias, não é uma atividade comum e tem se
resumido, levando-se em consideração a enorme malha viária do país, a
alguns casos isolados, restando à iniciativa privada a execução dessaatividade.
Dessa forma, as rodovias que anteriormente eram mantidas
exclusivamente com os recursos provenientes do orçamento público, passam a
ser objeto de outorga do poder público para que o particular execute os
serviços de construção e manutenção da via às suas expensas e, em
ressarcimento, cobre uma contraprestação a fim de refazer-se dos gastos
efetuados.A exploração dessa rede, diretamente, pela iniciativa privada, por
meio do instituto da concessão, mostra-se como uma maneira eficaz de o
poder público manter a qualidade das vias exploradas, além de propiciar
significativa economia ao Estado, que dispõe de parcos recursos para a
construção e manutenção de suas rodovias.
Atualmente, a conservação de inúmeras estradas foi transferida
para as mãos da iniciativa privada, titularizando as empresas o direito de cobrardos usuários um valor para remunerar seus investimentos. A esta cobrança se
atribui o nome de pedágio.
Nesse contexto é que cresce a importância do assunto afeto à
referida prestação e à definição de sua natureza jurídica, tendo em vista essa
crescente concessão de rodovias à exploração da iniciativa privada. Pois que
surgem dúvidas quanto aos critérios regentes dessa atividade, se deve se
seguir o regime constitucional tributário aplicável aos tributos, ou se devem ser
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aplicados critérios jurídico-administrativos aplicáveis aos contratos
administrativos.
Para a transferência da execução destas obras e serviços
relativos à manutenção das rodovias deve-se seguir um regime próprio,
conforme será demonstrado no desenvolver deste trabalho. Entretanto, a
doutrina não é unânime quanto à natureza jurídica do pedágio, havendo
discussões acirradas relativas ao tema. Daí a justificativa do presente estudo,
cujo objetivo, porém não é o de estabelecer um ponto final quanto ao assunto,
mas demonstrar as principais contribuições técnico-jurídicas existentes acerca
da natureza jurídica do pedágio, e os problemas ocasionados por sua dúbia
interpretação, com ênfase na legislação, doutrina e jurisprudência pátrias.
Para consecução desse objetivo, faz-se necessário, inicialmente,
discorrer sobre a atividade financeira que o Estado exerce para fazer frente às
despesas com a manutenção da máquina administrativa e dos serviços
disponíveis à sociedade, utilizando-se dos tributos, os quais serão, ainda que
brevemente, conceituados e caracterizados, distintamente.
Superada essa fase, trataremos da questão relativa aos serviços
públicos, atividade desenvolvida pelo Estado, ou por delegados seus,
estabelecendo conceitos e diferenciações relativas ao tema, com o objetivo de
identificar as várias possibilidades de atuação estatal nesse aspecto.
Trataremos, mais especificamente, das concessões de rodovias, onde o
pedágio constitui-se na principal forma de retribuição remuneratória às
empresas concessionárias.
Ao final, estabelecidos os conceitos e diferenciações necessários,
analisaremos o pedágio e as diversas correntes acerca de sua natureza
jurídica, tema ainda controverso que suscita vários debates doutrinários e jurisprudenciais, devido às várias interpretações dadas a essa cobrança, que
alguns julgam tratar-se de taxa de serviço; outros apregoam ser um preço
público; e uma terceira corrente entende como uma cobrança sui generis ,
comportando-se como taxa ou tarifa, dependendo da sua instituição e do
agente incumbido da exploração da via em que é cobrada.
O desenvolvimento do trabalho monográfico ora apresentado
envolverá a utilização dos seguintes métodos de pesquisa:
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Tipo de Pesquisa: O tipo de pesquisa utilizada será a pesquisa
jurídica-dogmática e instrumental, ou seja, através da análise da doutrina e da
legislação como fonte do estudo, buscar-se-á uma colaboração para o
esclarecimento acerca da cobrança em questão. Este método será utilizado
uma vez que a discussão do tema leva em consideração as indagações
doutrinárias a respeito da natureza jurídica do pedágio. Se o referido instituto é
ou não uma espécie de tributo.
Método de Abordagem: Será utilizado o método indutivo, pois
possibilitará a análise dos permissivos constitucionais e legais que autorizam a
cobrança do pedágio na exploração de vias públicas.
Método de Procedimento: O método de procedimento utilizado será
hermenêutico, considerado um método essencial em todo o desenvolvimento
de pesquisas jurídicas, servirá à análise dos instrumentos normativos relativos
à instituição da referida cobrança, levando-se em conta os princípios
constitucionais relativos ao tema, bem como as características do pedágio,
tentando, assim, enquadrá-lo ou não em alguma das espécies tributárias.
Técnicas: Relativamente às técnicas de pesquisa, utilizar-se-á a
documentação indireta, abarcando a pesquisa bibliográfica e documental, e a
documentação direta, observando as decisões do judiciário brasileiro, em
especial do STF, acerca da natureza jurídica do pedágio e sua
constitucionalidade.
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1. ATIVIDADE FINANCEIRA DO ESTADO
A principal finalidade do Estado consiste em promover o bemcomum. Ele o promove desenvolvendo diversas atividades chamadas
atividades-fim, por meio dos serviços públicos, tais como: saúde, educação,
justiça, segurança e outros. Tais atividades exigem o dispêndio de recursos
financeiros para sua adequada prestação. Dentro desta realidade, o Estado é
obrigado a desenvolver uma outra atividade, denominada atividade-meio,
voltada para a busca de recursos financeiros, a gerência do seu patrimônio e
para a realização das despesas públicas. Essa é a atividade financeira doEstado.
Neste tópico, discorreremos sobre essa atividade, dissertando
sobre as despesas e receitas públicas e tratando sobre os tributos, onde
definiremos cada instituto, bem como, diferenciando-os naquilo que parecerem
se confundirem, na expectativa de uma definição mais consensual das
espécies tributárias.
1.1. Despesas públicas
Segundo Aliomar Baleeiro1 “despesa pública é a aplicação de
recursos pela autoridade ou agente público competente, segundo uma
autorização legislativa, para execução de um fim a cargo do Poder Público. É o
conjunto de dispêndios do Estado para o funcionamento dos serviços
públicos.”.
Essas despesas podem ser classificadas quanto à periodicidade
em: a) ordinárias, quando constituem a rotina dos serviços públicos e se
repetem em todos os anos; e b) extraordinárias, que são aquelas de caráter
esporádico, provocadas por circunstâncias excepcionais, e que, por isso, não
são passíveis de previsão orçamentária.
1 BALEEIRO. Aliomar. Uma introdução à ciência das finanças. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense. 1997.
p. 90.
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Quanto à competência, podem ser: federais, estaduais ou
municipais, de acordo com o ente federado responsável pela execução da
despesa.
A Lei n. 4.320/64, que institui normas gerais de direito financeiro
para elaboração do orçamento e balanço dos entes da Federação, classifica,
ainda, as despesas publicas em correntes e de capital.
Segundo o referido diploma legal, despesas correntes são
aquelas necessárias à execução de serviços públicos e aos fins do Estado e
que não têm um caráter econômico reprodutivo. Já as despesas de custeio são
as necessárias para assegurar o funcionamento dos serviços públicos, em que
o Estado recebe em contraprestação a bens e serviços por ele prestados.
1.2 Receitas públicas
Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio
público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo,
vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo, com objetivo de
fazer frente à manutenção da máquina pública.
De se salientar que entrada é todo dinheiro que ingressa nos
cofres públicos, podendo ser classificada em provisória e definitiva. Enquanto
as primeiras destinam-se à posterior devolução, a exemplo dos créditos obtidos
por força de empréstimos compulsórios, cauções e fianças, as entradas
definitivas destinam-se a permanecer nos cofres públicos, para cumprimento
das finalidades do Estado. A título de exemplo, temos os valores arrecadados
por meio de impostos e taxas. Dessa forma, receita refere-se ao conceito de
entrada definitiva.
Aqui, cabe ressaltar a diferença entre os ingressos de recursos e
as receitas públicas. Tais institutos, apesar de parecidos, não podem ter seus
conceitos confundidos, pois todo ingresso de dinheiro nos cofres públicos
representa uma entrada, porém, nem todo ingresso equivale a uma receita
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pública. As receitas, via de regra, têm entrada permanente; e pode haver
entradas temporárias, como os empréstimos tomados pelo Estado.
Assim, nem toda entrada corresponde a uma receita, mas toda
receita é uma entrada.
Especificamente quanto às receitas públicas, várias são as
classificações dadas, levando-se em consideração os ensinamentos
doutrinários e a disposição legal.
Doutrinariamente, o número de classificações é grande, variando
de acordo com o critério adotado. Aqui, apresentaremos aquelas que possuem
maior utilidade para os fins a que se prestam esse trabalho, a saber:
- Quanto à periodicidade do ingresso da receita: esse critério leva
em consideração a previsibilidade do ingresso da receita nos cofres públicos,
podendo, de acordo com o critério, existir receitas extraordinárias e receitas
ordinárias. As extraordinárias são as receitas cujo ingresso ocorre
eventualmente, sem possibilidade de previsão, em situações de anormalidade
e decorrem da instituição de impostos extraordinários, faculdade permeada no
inciso II do artigo 154 da Constituição Federal; já as ordinárias são as que
possuem ingresso constante, previsível e regular. São recebidas em
decorrência do desenvolvimento regular da atividade estatal, como no caso das
receitas oriundas da cobrança do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).
Quanto à origem das receitas públicas: leva em consideração a
causa do ingresso da receita nos cofres públicos, podendo as receitas,
segundo esse critério, dividirem-se em originárias ou derivadas.
As receitas originárias são aquelas provenientes da exploração
do patrimônio próprio ou de aplicações realizadas conforme atividade
empresarial desenvolvida pelo ente público. Nesses casos o Estado atuadestituído das vantagens que o regime jurídico de direito público lhe confere,
atuando em pé de igualdade com o particular. Exemplificando, pode-se citar um
contrato de aluguel em que o locatário é um particular e o locador é o Estado.
O particular somente se obriga ao pagamento do aluguel porque manifestou
sua vontade ao assinar o contrato. Não houve manifestação de nenhum dos
atributos do poder de império estatal.
Já nas receitas derivadas, o Estado, age como tal e se utiliza desuas prerrogativas de direito público, editando atos normativos que obrigam o
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particular a se submeter à sua vontade, entregando valores aos cofres
públicos. Vale esclarecer que, nessas situações, não é dada ao particular a
oportunidade de agir conforme a sua vontade. Por exemplo, quando aquele
que auferiu rendimentos será obrigado a pagar o imposto sobre a renda e
proventos de qualquer natureza – Imposto de Renda.
É importante ressaltar que o que essencialmente distingue essas
duas receitas não são, necessariamente, as partes envolvidas na relação, mas
sim o regime jurídico regente de cada uma, se de direito público, no caso das
receitas derivadas, ou privado - quando se tratarem de receitas originárias.
A classificação legal das receitas leva em consideração o que
determina o artigo 11 da Lei n. 4.320/64. Segundo esse diploma legal, as
receitas são divididas em receitas correntes e receitas de capital. Tal
classificação leva em consideração a destinação que se dá à receita pública.
Segundo o § 1.º, do artigo 11, da citada lei, são receitas correntes
aquelas destinadas a atender às despesas correntes ou de custeio. Tratam-se
das receitas resultantes da atuação do Estado, utilizando-se de prerrogativas
provenientes do regime jurídico da Administração, isto é, atuando, fazendo-se
valer de seu poder de império. Assim, são receitas provenientes da cobrança
de tributos, de contribuições e outras.
As receitas de capital, previstas no § 2.º, do artigo 11, do mesmo
diploma, são as destinadas a atender às despesas classificadas como
despesas de capital (decorrentes de investimentos) e ao superávit do
orçamento. Referem-se às receitas obtidas em decorrência de negociações
entre o Estado e uma pessoa física ou jurídica, de direito público ou de direito
privado. A título de exemplo, podemos citar as receitas decorrentes de
alienação de bens, operações de crédito e amortização de empréstimos, dentreoutros.
Atualmente, em virtude da concepção da intervenção mínima do
Estado, relegando a exploração de atividades econômicas pelo Poder Público
apenas em hipóteses excepcionais, as receitas originárias ficaram em segundo
plano, e ele concentra a sua arrecadação basicamente nas receitas derivadas.
Essa excepcionalidade de exploração direta de atividade econômica pelo
Estado é expressamente prevista em nossa Constituição ao dispor em seu art.173 que, ressalvados os casos constitucionalmente previstos, a exploração
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direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse
coletivo, conforme definidos em lei.
Para o presente trabalho nos interessa analisar a receita derivada
do Estado, denominada de tributo, bem como, suas várias espécies, pois é ele
o principal instrumento de que se socorrem os governos para sobreviverem,
sem o qual não poderiam realizar os seus fins sociais, mormente, através da
prestação dos designados serviços públicos, a não ser que monopolizasse toda
a atividade econômica, o que não é admitido no direito pátrio.
1.3 Definição de tributo
Muitos são os conceitos doutrinários acerca do tributo. Como
exemplo, podemos citar a sucinta definição de Difini2, segundo o qual “Tributos
são prestações obrigatórias, exigidas pelo Estado, em função de seu poder de
império, sem caráter sancionatório.”.
Ainda sobre o conceito de tributos, após ferrenhas críticas ao
conceito legal, estabelece Luciano Amaro3 que “Tributo é a prestação
pecuniária não sancionatória de ato ilícito, instituída em lei e devida ao Estado
ou a entidades não estatais de fins de interesse público.”.
Entanto, para o presente trabalho, levaremos em consideração o
conceito legalmente previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, segundo
o qual tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei
e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Da análise deste conceito podemos extrair as cinco principais
características do tributo, a saber:
1. É uma prestação que deve ser paga em dinheiro: em regra,
não se admite os denominados pagamentos in natura ou in labore . Exceção a
2 DIFINI. Luiz Felipe Silveira. Manual de direito tributário. 4. ed. atualizada. São Paulo: Saraiva. 2008.
p. 17.3 AMARO. Luciano. Direito tributário brasileiro. 12. ed. revista e atualizada. São Paulo: Saraiva. 2001.
p. 25.
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esse mandamento reside na possibilidade de a lei permitir a dação em
pagamento de bens imóveis para saldar dívidas tributárias, conforme preceitua
o art. 156, inciso XI, do CTN;
2. A obrigatoriedade do pagamento do tributo decorre da lei,
sendo irrelevante a manifestação de vontade do particular para que haja a
cobrança. É uma obrigação compulsória.
3. Essa prestação não se reveste de característica sancionatória,
em virtude de um ilícito cometido pelo contribuinte. Dessa forma, o tributo difere
da multa, já que esta é uma sanção por ato ilícito.
Nesse ponto, cabe um importante esclarecimento. Apesar de uma
multa tributária não ser tributo, ela é tida como uma obrigação tributária
principal e é um crédito tributário. O fundamento para que isso ocorra é para
que a multa possa ser cobrada da mesma forma e tenha as mesmas garantias
e privilégios do crédito decorrente do tributo.
4. Trata-se de uma prestação que decorre única e exclusivamente
de lei. Frise-se aqui, que a palavra lei é empregada em sentido amplo, pois os
tributos podem ser instituídos por Lei Ordinária, Lei Complementar, bem como,
por Medida Provisória, dependendo da espécie tributária e respeitados os
princípios constitucionais que regem a atividade tributária do Estado.
5. É uma prestação cobrada mediante uma atividade
administrativa vinculada. Essa expressão “vinculada” não quer dizer que os
tributos, necessariamente, devem ser vinculados a uma prestação do Estado.
Refere-se à atividade de cobrança, visto que não há margem de escolha para o
agente público quando de sua prática, não há um juízo de oportunidade e
conveniência a ser realizado por parte do administrador, como acontece nos
atos discricionários. Dessa forma, todo tributo tem sua cobrança realizada deforma vinculada. Ocorrendo o fato gerador a Administração tem o poder-dever
de cobrar o tributo.
Essas são as cinco características presentes, em regra, em
quaisquer das espécies tributárias.
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1.4 Tributos em espécie
Passaremos agora a discorrer sobre as espécies tributárias.Neste ponto, vale dizer que a doutrina não é pacífica acerca dessa
classificação. No entanto, é senso comum que não existem classificações boas
ou ruins, há, apenas, as que se apresentam mais úteis que outras, dependendo
do objetivo a ser alcançado.
No que tange à classificação tributária, alguns autores defendem
a classificação tripartite, segundo a qual seriam tributos as espécies
mencionadas, especificamente, nos arts. 145 da Carta Política e 5º do CTN, a
saber: impostos, taxas e contribuições de melhoria.
Noutro sentido, parte da doutrina defende o acréscimo àquelas do
denominado empréstimo compulsório, numa classificação quadripartite.
Há, ainda, uma terceira corrente que classifica as espécies de
uma forma mais ampla, somando às espécies, anteriormente expostas, as
denominadas contribuições sociais, dando origem à classificação
quinquipartite.
Para o presente trabalho, adotaremos esta última classificação.
1.4.1 Os Impostos
O Código Tributário Nacional define imposto como sendo o tributo
cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer
atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.
Do conceito esposado pelo referido diploma legal, vê-se que o
imposto é por natureza um tributo não vinculado a uma contraprestação do
Estado, que incide, exclusivamente, tendo por base a capacidade contributiva
do agente passivo.
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Nesse sentido, afirma Roque Antonio Carrazza4,
Deveras, o imposto encontra seu fundamento de validade, apenas, na
competência tributária da pessoa política, não havendo necessidade,
para que ele seja instituído e cobrado, de que o Poder Público
desenvolva, em relação ao contribuinte, qualquer atividade
específica. É nesse sentido que muitos juristas chamam o imposto de
tributo sem causa . Sem causa não porque ele não tenha fato
imponível, mas porque não há necessidade de a entidade tributante
oferecer qualquer contraprestação direta a quem o paga.
Cabe ainda ressaltar que o conceito de imposto não contempla anecessidade de destinação de sua receita a um fim específico, pelo contrário, a
Constituição, como regra, veda expressamente em seu art. 167, inciso IV, a
vinculação de receitas provenientes de impostos a qualquer órgão, fundo ou
despesa.
Essa espécie de exação é instituída tendo como base um
comportamento do contribuinte ou uma singular situação deste. Os impostos
são estabelecidos tomando-se como base, em tese, o princípio constitucionalda capacidade contributiva. Assim, quanto maior for o patrimônio ou as
condições econômicas do contribuinte, maior carga de impostos ele irá
suportar.
Resumindo, o imposto é um tributo que não se vincula a nenhuma
contraprestação estatal. Ele depende, somente, da capacidade econômica do
contribuinte e de seu patrimônio, como, por exemplo: o IPVA que é devido
apenas pela simples propriedade; o Imposto de Renda, que incide sobre arenda auferida; e o IPTU que se cinge, assim como o IPVA, à simples
propriedade pelo contribuinte.
4 CARRAZA. Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 19 ed. Revista, ampliada e
atualizada até a Emenda Constitucional 39/2002. 2. Tiragem. São Paulo: Malheiros. 2003. p. 463.
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1.4.2 As Taxas
A taxa, segunda espécie tributária do nosso ordenamento jurídico, é o típico tributo vinculado, pois tem como fato gerador uma ação do
Estado, que a cobra como uma contraprestação pelo serviço prestado ao
particular.
A nossa Carta Política em seu art. 145, inciso II5, especifica que,
A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderãoinstituir os seguintes tributos:
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pelautilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos edivisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
Nesse mesmo sentido, estabelece o Código tributário Nacional6
que,
Art. 77. As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo DistritoFederal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas
atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder depolícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço públicoespecífico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à suadisposição.
Ainda em relação à possibilidade de incidência das taxas,
assevera Carraza (2003, p. 469) que “Diante disso, podemos dizer que as
taxas são tributos que têm por hipótese de incidência uma atuação estatal
diretamente referida ao contribuinte.”.
Dessa forma, conclui-se que a cobrança de taxas pelo Estado
pode advir de, basicamente, duas modalidades de atuação, a saber:
a) mediante a atuação do Poder Público por intermédio do Poder
de Polícia, limitando a liberdade ou o uso da propriedade pelo particular, com
vistas à preservação do interesse público; e
5 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.6
BRASIL. Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código tributário Nacional.
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b) mediante a simples colocação à disposição do particular de um
serviço público, específico e divisível, sem que haja, necessariamente, o efetivo
gozo pelo particular.
Dos conceitos acima, podemos, então, extrair duas subespécies
desse tributo: a taxa cobrada em razão da utilização, efetiva ou potencial, de
serviços específicos e divisíveis; e a taxa cobrada em razão do exercício do
poder de polícia do Estado.
De todo o exposto, podemos, de antemão, estabelecer a principal
diferença entre as taxas e os impostos. Aquelas têm sua hipótese de incidência
restrita a uma contraprestação de uma atividade executada pelo Estado em
favor do particular; enquanto que estes têm como fato gerador um fato que
indica a presunção de capacidade contributiva do particular.
1.4.2.1 Taxa de serviço
A taxa de serviço, como visto acima, é aquela cobrada mediante
a simples colocação à disposição do particular de um serviço público,
específico e divisível, inexistindo a necessidade de que tal serviço seja
efetivamente gozado pelo particular. Basta apenas que esteja à sua disposição.
No que tange á efetiva fruição do serviço, assevera Difini7 que,
“[...] a utilização do serviço público não necessita ser real, efetiva; pode ser
efetiva ou potencial. E o serviço pode ser efetivamente prestado ao
contribuinte, ou apenas posto à sua disposição.”.
Observação especial quanto à cobrança da taxa é feita pelo
código no que concerne à sua prestação de maneira específica e divisível.
Serviços específicos, segundo o próprio Código Tributário, são
aqueles que podem ser destacados em unidades autônomas de intervenção,
de utilidade ou de necessidades públicas. Já os divisíveis são aqueles que
podem ser usufruídos separadamente, por parte de cada um dos usuários.
7DIFINI. Luiz Felipe Silveira. op. cit. p. 33.
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Como exemplo, podemos destacar a taxa cobrada pela coleta domiciliar de
lixo.
1.4.2.2 Taxa de polícia
Essa exação tem por hipótese de incidência o exercício do poder
de polícia do estado, que atua mediante a implementação de atribuições que
limitam a liberdade do particular ou impõem restrições à sua propriedade, em
benefício do bem comum, em consonância com o princípio da supremacia do
interesse público sobre o privado.
Vale ressaltar que não é qualquer atuação do Estado por
intermédio do seu poder de polícia que autoriza a cobrança do referido tributo.
Nesse sentido, preleciona Roque Antonio Carraza8 que,
Não é qualquer ato de polícia que autoriza a tributação por meiodesta modalidade de taxa, mas tão-somente o que se consubstancianum agir concreto e específico da Administração, praticado com baseem lei, que levanta uma abstenção, ou que mantém ou fiscaliza umaexceção já existente.
Cabe destacar que, diferente do que acontece com a taxa de
serviço, a taxa de polícia não pode ser cobrada pelo potencial exercício dessa
atividade pela Administração. É indispensável que haja o efetivo exercício
desse poder.
1.4.2.3 Taxa e preço público
Como acima exposto, vimos que as taxas são cobradas em
virtude da utilização, potencial ou efetiva, de um serviço público; ou pelo efetivo
exercício do poder de polícia. No entanto, existem serviços públicos que são
8CARRAZA. Roque Antonio. op. cit. p. 473.
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remunerados não por taxas, mas pelo que se denominou de preço público ou
tarifa.
A distinção entre taxas e preços públicos tem sido um dos
problemas constantes no direito tributário, pois não há consenso doutrinário
nessa distinção, cujas conseqüências práticas são deveras relevantes. Tais
institutos, apesar de próximos, não se confundem.
A taxa é tributo e como tal deve obedecer aos ditames e
restrições impostos pela lei. Havendo o cuidado, inclusive, de respeitar-se o
princípio da anterioridade, previsto em nossa Carta Política e no Código
Tributário. Esclarecendo o tema, afirma Flávio de Azambuja Berti9 que “[...]
Trata-se de prestação compulsória, imperativa, a qual impõe-se por si própria,
pelo simples fato de ter sido criada mediante texto escrito de lei, dando-se sua
cobrança de modo absolutamente vinculado pelo Poder Público.[...]”.
Já o preço público (ou tarifa) é decorrente de um contrato entre o
Poder Público e uma prestadora de serviço, onde, esta última, utiliza-se
diretamente desses recursos para se refazer dos investimentos despendidos
na prestação do serviço ou da obra pública. Por isso, sua instituição, bem
como, reajuste não são definidos por lei, mas, sim, por cláusulas previstas no
contrato de concessão ou permissão de obra ou serviço públicos. Nesse
sentido, preleciona Ricardo Alexandre10 que “No preço público a relação é
contratual, sendo imprescindível a prévia manifestação de vontade do particular
para que surja o vínculo obrigacional. A prestação pecuniária é facultativa.”.
Resumidamente, podemos asseverar que os dois institutos não
se confundem, pois as taxas são compulsórias e sua cobrança depende de lei
específica. Enquanto que as tarifas são de natureza facultativa para o particular
e são instituídas mediante contrato do Poder Público. Dessa forma, sãosubmetidas a regimes jurídicos diferentes.
9 BERTI. Flávio de Azambuja. Pedágio: Natureza jurídica. 3. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juruá.
2009. p. 85.10 ALEXANDRE. Ricardo. Direito tributário esquematizado. 2. ed. revista, atualizada e ampliada. São
Paulo: Método. 2008. p. 57.
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1.4.3 As Contribuições de Melhoria
A Constituição Federal expressamente prevê que a União, osEstados e os Municípios podem instituir contribuições de melhoria em virtude
de realização de obras públicas que tenham como conseqüência a valorização
dos imóveis daquela região. Trata-se, pois, de um tributo vinculado a uma
atividade estatal.
Deve-se considerar melhoria como a valorização pecuniária do
bem. E essa cobrança não pode ser, em hipótese alguma, anterior à execução
da obra, sob pena de desnaturar-se o referido instituto. Assim, tambémesclarece Alexandre11 que
O fato gerador da contribuição de melhoria não é a realização daobra, mas sim sua consequência, a valorização imobiliária. Amelhoria exigida pela Constituição é, segundo o STF, o acréscimo devalor à propriedade imobiliária dos contribuintes, de forma que a basede cálculo do tributo será exatamente o valor acrescido, ou seja, adiferença entre os valores inicial e final do imóvel beneficiado.
Esclareça-se, finalmente, que não basta apenas que haja a
edificação da obra e conseqüente valorização do imóvel, para a instituição
desse tipo de exação faz-se necessária a edição de uma lei específica, em
observância ao princípio da legalidade.
1.4.4 Os Empréstimos Compulsórios
Empréstimos compulsórios são tributos instituídos,
exclusivamente pela União, de maneira coativa, com o objetivo de fazer frente
a despesas extraordinárias em virtude de guerra, ou sua iminência; e em caso
de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
Porém, são restituíveis ao contribuinte quando finda a situação que lhe deu
11ALEXANDRE. Ricardo. Op cit. p. 60.
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causa. Nesse sentido, preleciona Amaro (2006, p. 500) que “O empréstimo
compulsório é um ingresso de recursos temporário nos cofres do Estado, pois a
arrecadação acarreta para o Estado a obrigação de restituir a importância que
foi emprestada.”.
Aqui cabe ressaltar que parte da doutrina tende a não considerar
o empréstimo compulsório como sendo um tributo, vez que este, como visto
acima e ao contrário dos demais, deve ser restituído ao contribuinte, depois de
cessada a situação que lhe deu causa. No entanto, a maioria aceita como
correta a classificação dessa exação como espécie tributária. Assim, esclarece
Difini (2008, p. 59) que,
Também quanto aos empréstimos compulsórios, muito se discutiu sesão (ou não) tributos. Acreditamos que sim, com a maioria dadoutrina, pois se amoldam ao conceito de tributo posto no art. 3º doCTN. Note-se que aquela definição legal não elenca o traço de nãorestituível como elementar aos tributos.[...] no ordenamento jurídico-tributário positivo brasileiro, temos um conceito legal de tributo que serefere a prestação pecuniária compulsória e não a prestaçãopecuniária compulsória não restituível.
Dessa forma, apesar das opiniões contrárias, o entendimento
doutrinariamente dominante é de que o empréstimo compulsório é uma espécie
de tributo.
1.4.5 As Contribuições Sociais
Conforme estatui a Constituição Federal, em seu art 14912:
Art. 149 Compete exclusivamente à União instituir contribuiçõessociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse dascategorias profissionais ou econômicas, como instrumento de suaatuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
12BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
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Apesar de o caput do referido artigo elencar as contribuições de
instituição exclusiva da União, o § 1º do mesmo dispositivo faculta aos estados,
ao Distrito federal e aos municípios a instituição de contribuições, cobráveis de
seus funcionários, para o custeio, em benefício destes, de planos
previdenciários.
Ainda, com o intuito de dirimir dúvidas acerca da antiga taxa de
iluminação pública, que fora julgada inconstitucional pelo Pretório Excelso, foi
acrescentado à Carta Política o art. 149-A, atribuindo competência aos
municípios, e ao distrito Federal para instituírem contribuição para o custeio do
serviço de iluminação pública.
É de vê-se, pois, que as contribuições sociais têm por escopo a
intervenção no domínio econômico, o interesse de categorias profissionais ou
econômicas e o financiamento da seguridade social. Excetuando-se, como
acima exposto, a contribuição para iluminação pública.
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2. ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS PÚBLICOS
Com o advento da Constituição de 1988 o Estado passou afigurar como um ente que não pode mais se abster da prestação de serviços ao
cidadão, tendo em vista a desigualdade social existente, passando a
desempenhar atividades através da prestação de utilidades de maneira a
garantir condições dignas à população. Nesse intuito é que a Carta Política
atribuiu, expressamente, ao Poder Público a incumbência da prestação dos
serviços denominados públicos, na forma que dispuser a lei.
No presente tópico trataremos das formas de prestação desses
serviços pelo Poder Público, com seus respectivos regimes jurídicos aplicáveis.
2.1 Princípios Norteadores da Administração Pública
Na busca da consecução de seu fim precípuo, a Administração
Pública deve se orientar por preceitos gerais e abstratos que regem toda a
atividade administrativa. Esses preceitos são de observância obrigatória e a
desobediência a algum deles pode significar a ilegalidade do ato viciado. São
os denominados princípios administrativos.
No presente tópico, discorreremos, de maneira objetiva, sobre os
princípios afetos, principalmente, à prestação dos serviços públicos. Dessa
forma, podemos citar, como exemplos:
- Princípio da supremacia do interesse público sobre o privado :
este princípio, apesar de não estar expressamente previsto em nosso
ordenamento jurídico, é da essência de qualquer Estado juridicamente
organizado, que busca a consecução do bem comum acima dos interesses
privados. Segundo Celso Antonio Bandeira de Melo13
13 MELO. Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. Ed. Revista e atualizada.
São Paulo: Malheiros. 2003. p 87.
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Como expressão dessa supremacia, a Administração, porrepresentar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos dalei, de constituir terceiros em obrigações, mediante atos unilaterais.Tais atos são imperativos, como quaisquer atos do estado.
- Princípio da legalidade : significa dizer que o administrador
público está, em toda a sua atividade administrativa, vinculado aos
mandamentos legais em busca do bem comum visado pela norma. Conforme
explicita Hely Lopes Meirelles14, “Na Administração Pública não há liberdade
nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo
que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei
autoriza.[...]”. É o princípio fundamental para configuração do regime jurídico-
administrativo, característico do Estado de Direito.
- Princípio da Moralidade : reza o presente princípio que toda
atividade do administrador deve ser pautada não apenas pela legalidade dos
seus atos, mas deve, também, em conformidade com os princípios éticos,
distinguindo-se o bem do mal, o honesto do desonesto. Nesse sentido,
preleciona Hely Lopes Meirelles15 que,
E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta.Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo eo injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e oinoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto.
- Princípio da impessoalidade : este princípio, positivado no texto
legal da nossa Carta Política, impõe ao administrador a restrição à prática de
atos visando, exclusivamente, ao fim legalmente previsto. É também conhecido
como princípio da finalidade. No entanto, não basta apenas que se cumpra o
que a lei friamente estabelece, é necessário, ainda, que se atenda aos fins
visados por ela, evitando-se, assim, o desvio de finalidade ou desvio de poder.
Ainda segundo este princípio, o administrador deve atuar de
maneira a não beneficiar ou a prejudicar qualquer administrado, nem em
proveito próprio. Deve atuar sem favoritismo nem perseguições, nem tampouco
simpatia ou animosidade de caráter pessoal.
14 MEIRELLES. Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27. Ed. São Paulo: Malheiros. 2002. p.86.15
MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 88.
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- Princípio da publicidade : publicidade, no dizer de Meirelles
(2002, p. 92), é a divulgação oficial do ato para conhecimento público e início
de seus efeitos externos. Por este princípio, toda a atividade administrativa,
excetuando-se os casos legalmente previstos, deve ser de conhecimento
público e, mais ainda, daqueles diretamente afetados por tais atos. Ele é
decorrente do direito à informação, expressamente previsto na Constituição.
Neste princípio podemos ressaltar duas acepções decorrentes de
nossa Carta Política. A primeira refere-se à exigência de publicação dos atos
administrativos que devam produzir efeitos externos ou onerem o patrimônio
público, em órgão oficial, como requisito para sua eficácia. A segunda trata da
exigência de total transparência na atuação da Administração Pública na
condução de seus atos.
- Princípio da eficiência : segundo este princípio, toda atividade
administrativa deve ser exercida de maneira a atingir os objetivos propostos
com maior rapidez e com o menor custo possível. Já não basta que a atividade
seja realizada de acordo com a lei, necessário se faz que essa atividade seja
exercida de forma a trazer os melhores benefícios possíveis, com o menor
dispêndio de recursos. Corroborando com esse entendimento, asseveram
Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino16 que,
A idéia de eficiência aproxima-se da economicidade [...]. Busca-se oatingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, demodo mais simples, mais rápido e mais econômico, melhorando arelação custo/benefício da atividade da Administração.
- Princípio da continuidade do serviço público : este princípio visa
a não prejudicar o atendimento à população, uma vez que os serviços
essenciais não podem ser interrompidos. Segundo ele o serviço público deve
ser prestado de maneira contínua, sem interrupção; e essa continuidade
afigura-se em alguns casos de maneira absoluta, quer dizer, sem qualquer
abrandamento, o que ocorre com os denominados serviços essenciais, como é
o caso de fornecimento de água, transporte público, etc.
16 PAULO. Vicente. ALEXANDRINO. Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 3. ed. revista e
atualizada. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método. 2008. p. 203.
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É importante frisar que, em decorrência desse princípio, surgem
para o Estado algumas prerrogativas em relação ao prestador do serviço, tais
como: a restrição ao direito de greve; a possibilidade de encampação da
concessão do serviço - que é a retomada pela administração do serviço
anteriormente concedido, em virtude de prestação inadequada, a
impossibilidade de o particular interromper a prestação do serviço a ele
concedido, em caso de descumprimento do contrato pela Administração, etc.
2.2 Conceito de Serviço Público
Não há na doutrina consenso sobre o conceito do que seria
serviço público. Na tentativa de estabelecer um conceito todas as
características possíveis desse instituto, vários critérios têm sido levados em
consideração para seu estabelecimento ao longo do tempo. Alguns autores
adotam um conceito geral, mais amplo, enquanto outros preferem restringi-lo a
situações específicas.Os que adotam um conceito mais amplo admitem como serviço
público todas as funções exercidas pelo Estado para cumprimento de seus fins,
incluindo-se a função legislativa.
Noutro norte, os adeptos à conceituação mais restrita do referido
instituto defendem como serviços públicos apenas aqueles exercidos pela
Administração Pública, excluindo-se as funções legislativa e judiciária.
Entanto, em ambas as tentativas, em geral, se leva em
consideração três elementos caracterizadores, a saber: o elemento material, o
subjetivo e o formal.
No que se refere ao elemento material, seriam serviços públicos
aqueles que têm por objeto um fim público, a satisfação de necessidades
coletivas. É o elemento que mais consenso há na doutrina. Aqui, vale ressaltar
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a lição de Justen Filho17, acerca do critério material que caracterizaria um
serviço como público, afirmando que,
Existirá serviço público apenas quando as atividades referidasespecificamente na Constituição envolverem a prestação deutilidades destinadas a satisfazer direta e imediatamente o princípioda dignidade da pessoa humana ou quando forem reputadas comoinstrumentos para satisfação de fins essenciais eleitos pela Repúblicabrasileira. Mas sempre que se verificar a oferta de utilidadesdesvinculadas da satisfação de necessidades inerentes e essenciaisà integridade do ser humano ou de modo a não afetar finalidadespolíticas essenciais, configurar-se-á uma atividade econômica emsentido estrito, a ser desempenhada sob o regime da livre iniciativa.
Segundo o elemento subjetivo, serviço público é aquele prestado
pelo Estado ou por intermédio de seus órgãos. Nesse sentido, o serviço público
é sempre incumbência do Estado e sempre depende do poder Público. A crítica
que se faz a esse critério diz respeito à não exclusividade de prestação dos
serviços apenas pelo Estado, pois, por intermédio da delegação, é possível se
incumbir particulares dessa prestação.
De acordo com o critério formal, serviços públicos são todas as
atividades que se submetem a princípios e regras de caráter público. No
entanto, casos há em que a atuação do Estado seguirá, ainda que,
subsidiariamente, as regras de direito privado, como, por exemplo, a atuação
das sociedades de economia mista e das empresas públicas.
Assim, várias são as definições doutrinárias acerca desse
instituto.
Celso Antonio Bandeira de Mello18, estatui que,
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade oucomodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral,mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assumecomo pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quemlhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto,consagrador de prerrogativas de supremacia e de restriçõesespeciais –, instituído em favor dos interesses definidos comopúblicos no sistema normativo.
17 JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética.2003. p. 44.18
MELO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit. p. 612.
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O mestre Hely Lopes Meireles19 em conceituação mais objetiva,
mas não menos acertada, assevera que “Serviço público é todo aquele
prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles
estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da
coletividade ou simples conveniências do Estado.”.
Segundo Di Pietro20, serviço público é “toda atividade material
que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus
delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades
coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente de direito público.”.
Carvalho Filho21, assevera, ainda, que serviço público é “toda
atividade prestada pelo estado ou por seus delegados, basicamente sob
regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e
secundárias da coletividade.”.
Dessa forma, conclui-se que a noção de serviço público variou de
acordo com o amadurecimento da doutrina e que o mesmo sofreu uma maior
flexibilização, passando a abranger atividades antes dissociadas desse
conceito, bem como, atividades que o próprio Estado define como sendo de
interesse público, por intermédio de lei; além daquelas prestadas por
particulares através da outorga. Parece-nos, assim, que o que deve pesar na
classificação desse serviço é a vontade do Estado que qualificará a atividade
como serviço público ou de utilidade pública, conforme o interesse em questão.
Nesse ponto, cabe ainda dissertar sobre as formas que se utiliza
o a Administração Pública para a prestação desses serviços.
É certo que a crescente demanda por comodidades e utilidades
públicas, por parte dos administrados, e a constante assunção do Estado de
atividades antes sob responsabilidade dos particulares, aliadas à escassez derecursos públicos, têm tornado mais difíceis os esforços diretos da
Administração Pública para propiciar à coletividade serviços adequados às
suas necessidades.
Essa realidade vem acentuando a prática do repasse da
titularidade e da execução desses serviços a terceiros, estranhos, ou não, à
19 MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 316.20 DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas. 2002. p. 99.21 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de direito administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris. 2005. p. 261.
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Administração Pública, que se responsabilizam pela sua prestação à
comunidade, conforme regras estabelecidas pelo Estado. Destarte, ao lado da
prestação direta pela qual se responsabiliza tradicionalmente a Administração
Pública, há, ainda a possibilidade de uma outra possibilidade de prestação dos
referidos serviços.
Nesse sentido, dispõe o art. 175, da Constituição Federal, que
incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Assim, duas são as possíveis formas de oferecimento dos
serviços públicos: a direta, onde o próprio Estado – ou pessoa jurídica de sua
estrutura, realiza a prestação do serviço; e a indireta, em que o Poder Público,
valendo-se do poder de outorga, transfere a particular a responsabilidade por
tal ação, por intermédio da concessão, da permissão, ou da autorização de
serviço público, conforme o caso.
2.3 Concessão e Permissão de Serviço Público
Expôs-se acima que os serviços públicos postos à disposição da
população, pode ser prestado diretamente pelo Estado, de maneira
centralizada, ou por intermédio de particulares, de maneira descentralizada,
que fazem as vezes do poder Público, por intermédio da concessão e da
permissão de serviço público. Veremos aqui as características de cada um
deles.
A concessão e a permissão constituem formas pelas quais se
descentraliza a execução de serviços públicos. São, assim, instrumentos a
serviço do Estado para ofertar utilidades que supram as necessidades dos
cidadãos e tais institutos estão previstos no texto da Carta Magna, em seu art.
175, afirmando que incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou
sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos. Assevera, ainda, o mesmo dispositivo, que a lei
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disporá sobre: o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação,
bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão
ou permissão; os direitos dos usuários; a política tarifária; e a obrigação de
manter serviço adequado.
Nesse diapasão, entende-se por serviço público concedido
aquele que é executado pelo particular, em seu nome e por sua conta e risco,
segundo cláusulas contratuais fixadas, mas alteráveis unilateralmente pelo
Poder Público, desde que obedecido o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em regra,
mediante taxa ou tarifa.
Conforme conceitua Meirelles22,
Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, naforma autorizada e regulamentada pelo executivo. O Contrato deconcessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso,comutativo e realizado intuitu personae . Com isto se afirma que é umacordo administrativo (e não um ato unilateral da Administração), comvantagens e encargos recíprocos, no qual se fixam as condições deprestação do serviço[...]. Sendo um contrato administrativo, como é,fica sujeito a todas as imposições da Administração necessárias à
formalização do ajuste, dentre as quais a autorização governamental,a regulamentação e a licitação.
É de frisar que o esse instituto pode abarcar duas formas de
prestação de utilidade pública: as obras e os serviços públicos.
Diferenciando tais institutos, assevera o mestre Celso Antonio
Bandeira de Mello23 que,
Obra pública é a construção, reparação, edificação ou ampliação deum bem imóvel pertencente ou incorporado ao domínio público.[...]De fato, serviço público e obra pública distinguem-se com grandenitidez, como se vê da seguinte comparação:a) a obra é, em si mesma, um produto estático; o serviço é umaatividade, algo dinâmico;b) a obra é uma coisa: o produto cristalizado de uma operaçãohumana; o serviço é a própria operação ensejadora do desfrute;c) a fruição da obra, uma vez realizada, independe de uma prestação,é captada diretamente, salvo quando é apenas o suporte materialpara a prestação de um serviço; a fruição do serviço é a fruição daprópria prestação; assim, depende sempre integralmente dela;
22 MEIRELLES. Hely Lopes. op. cit. p. 363.23
MELO. Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p. 621.
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d) a obra, para ser executada, não presume a prévia existência de umserviço; o serviço público, normalmente, para ser prestado,pressupõe uma obra que lhe constitui o suporte material.
Ressalte-se que no caso de concessão de serviço público, o
Estado não transfere a titularidade do referido serviço ao particular, apenas lhe
delega esta função, podendo, a qualquer tempo e desde que o interesse
público assim exija, retomar o objeto da concessão, garantindo-se ao particular,
quando este não der causa à encampação, indenização decorrente dos danos
emergentes e lucros cessantes.
Com o fito de facilitar o cumprimento do disposto no Art 175 da
CF, foi editada a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que regulamenta os
incisos do referido dispositivo, além de trazer conceitos acerca das concessõese permissões. Nela há distinção entre concessão não precedida de obra
pública e concessão precedida de obra pública.
A primeira refere-se à delegação da prestação do serviço, feita
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à
pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
Também nesse sentido, Carvalho Filho24
conceitua o referidoinstituto como “o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública
transfere à pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de certa
atividade de interesse coletivo, remunerada através do sistema de tarifas pagas
pelos usuários.”.
Já a concessão precedida de obra pública consiste na construção
total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de
quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente,mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por
sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço por prazo
determinado. Nesse caso incluem-se as concessões de construção e
conservação rodoviárias, onde o concessionário é remunerado pela cobrança
do pedágio.
24CARVALHO FILHO. José dos Santos. op. cit. p. 296.
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Ainda assim, estabelece Carvalho Filho25 que concessão de
serviço público precedida de obra pública é,
[...] o contrato administrativo através do qual o Poder Público ajustacom a pessoa jurídica ou consórcio de empresas a execução dedeterminada obra pública, por sua conta e risco, delegando aoconstrutor, após a conclusão, sua exploração por determinado prazo.
Além da concessão, o Estado lança mão de uma outra
modalidade de prestação indireta dos serviços públicos por pessoa de direito
privado; é a denominada permissão.
A Lei nº 8.987/95 conceitua permissão de serviço público como a
delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços
públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.
Ainda conceituando a permissão, assenta Celso Antonio Bandeira
de Mello26 que,
Permissão de serviço público, segundo conceito tradicionalmente
acolhido na doutrina, é o ato unilateral e precário, intuitu personae ,através do qual o Poder Público transfere a alguém o desempenho deum serviço de sua alçada, proporcionando, à moda do que faz naconcessão, a possibilidade de cobrança de tarifas dos usuários.
Originalmente, a permissão serviria para satisfazer necessidades
públicas transitórias e que não demandassem vultosos investimentos do
particular. No entanto, atualmente, tal possibilidade tem sido aplicada em
situações que, a priori, não caberia tal instituto, por demandarem altos
investimentos e revestirem-se de grande importância e longa duração.
25 CARVALHO FILHO. José dos Santos. Op. cit. p. 298.26
MELO. Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p. 692.
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3. O PEDÁGIO NAS CONCESSÕES DE RODOVIAS NO BRASIL
Neste ponto, passaremos a discorrer sobre os aspectos jurídico-
legais que regem o tema. Estabelecendo conceitos e diferenciações de
institutos, com base na doutrina, na jurisprudência e nos diplomas legais
pátrios.
Como se sabe, pedágio é a denominação atribuída a uma
cobrança passível de ser exigida dos usuários de via pública, a fim de
acobertar despesas de construção, remunerar os trabalhos ali implicados ou
relativos à sua permanente conservação, bem como serviços complementares
disponibilizados a quem dela se utilize. De fato, ainda que a utilização de
pedágio não seja forma remuneratória exclusiva das concessões de obra
pública, ela é a modalidade remuneratória especificadora da concessão de
obra pública viária.
No que tange à natureza jurídica do valor pago a título de pedágio
cobrado pelo uso das rodovias públicas, várias são as correntes que tentam
determiná-la. Em que pese o respeito a todas as posições doutrinárias, o
objetivo do presente trabalho é propor uma consideração ancorada emconceitos eminentemente do direito público, analisando institutos do direito
constitucional, do direito administrativo e do direito tributário, sem, contudo, ter
a pretensão de esgotar o assunto, o que, aqui, não seria possível.
E foi por isso que linhas acima expusemos acerca da
configuração jurídica do tributo e sua classificação em diferentes modalidades;
do regime jurídico de direito público a que está submetida a atuação dos
órgãos e entidades da Administração Pública; e, finalmente, sobre a questãorelativa à prestação dos serviços públicos, com ênfase nos institutos da
concessão e da permissão. Isso tudo com a finalidade de chegarmos nesse
ponto aptos a discorrer sobre a natureza jurídica do pedágio, expondo as
diversas correntes sobre o tema e, ao fim, apontar aquela que se apresenta
como a mais consentânea à realidade da sociedade de hoje.
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3.1 Conservação de vias públicas e repasse à iniciativa privada
Como já exposto, vê-se que as vias e estradas públicasconstituem-se em obras de grande relevância para a vida da coletividade. Na
verdade, são o resultado de obras públicas indispensáveis ao dia-a-dia das
pessoas, pois não há como imaginar o funcionamento de indústrias, a prática
do comércio, a distribuição de produtos de primeira necessidade, a locomoção
de pessoas e riquezas no território nacional, sem que haja as vias de tráfego
ligando diferentes localidades e regiões. Tamanha é a relevância dessas vias
terrestres que sua construção constitui-se, inclusive, em aspecto importante de
propostas de governos, principalmente no Brasil, onde, aproximadamente 62%
de todo o transporte nacional é realizado por rodovias27.
Ocorre que, inúmeras vezes os custos para atender à construção
e manutenção dessas vias são elevados, demandando do Estado o
investimento de vultosas somas nessa atividade, em detrimento, muitas vezes,
de outras necessidades básicas e não menos importantes como a educação, a
saúde e a segurança.
Dessa crescente necessidade teve início a prática de repassar o
encargo de construção e manutenção de vias para a iniciativa privada. Essa
prática é comum não só no Brasil, mas, também, noutros países,
principalmente naqueles em processo de desenvolvimento. Surge, assim, a
iniciativa de conceder a manutenção e conservação de rodovias à iniciativa
privada, mediante procedimento licitatório próprio, após a devida autorização
legislativa para essa transferência.
Conforme exposto, o Estado é o titular dos serviços públicos,
delegando apenas seu exercício a entidades privadas ou vinculadas ao ele,
tendo o pedágio, como principal fonte remuneratória das concessões de
rodovias, além das receitas alternativas, complementares, acessórias e os
projetos associados, previstos pela Lei 8.987/95.
O contrato de concessão de rodovia é definido por Meirelles
(2002, p. 370) como: “[...] documento escrito que encerra a delegação do poder
27 MENDONÇA. Cláudio. Transporte rodoviário: por que o Brasil depende tanto desse sistema.
Disponível em: http://educacao.uol.com.br/geografia/ult1701u50.jhtm. Acessado em: 19 dez 2009.
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concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da
exploração, estabelecendo os direitos e deveres das partes e dos usuários do
serviço”.
Resumindo, cabe ao Estado, precipuamente, a conservação e
manutenção das vias públicas. No entanto, com vistas à maior economicidade
na prestação dos serviços, ou a uma mais adequada prestação dessas
utilidades, ele poderá delegar essa atribuição a entidades privadas, utilizando-
se do instrumento da concessão.
3.2 Licitação e regime jurídico da concessão de rodovias
Explicitada a possibilidade de concessão de serviços de
construção, conservação e manutenção de rodovias, cabe-nos agora discorrer
sobre o regime jurídico aplicado ao tema.
Dessa forma, saliente-se que a exploração das vias terrestres
pela iniciativa privada por intermédio da concessão deve, obrigatoriamente, ser
precedida de autorização legislativa e, em todos os casos, de procedimento
licitatório, em observância aos princípios constitucionais que regem a
administração, sob pena de nulidade absoluta do ato.
Por isso, entendem-se como requisitos essenciais de validade do
ato concessório a necessidade de lei autorizadora da transferência dessa
competência e procedimento licitatório prévio.
A necessidade de licitação está expressamente prevista na Lei
8.987/95 que determina ser obrigatório o procedimento licitatório prévio no caso
de concessão de serviço público.
Tal necessidade revela o caráter vinculado da concessão da
exploração da infra-estrutura viária, que deve respeitar os princípios e regras
impostos ao administrador público. Nesse sentido, explicita o Professor Celso
Antonio Bandeira de Mello28:
28MELO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit p. 657.
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A existência da pertinente autorização legislativa produzida nasdistintas esferas competentes (federal, estadual, municipal e distrital),como é óbvio, não libera a Administração para escolher, a seu líbito,o concessionário que deseje. Deverá proceder a uma licitação a fimde que se apresentem os interessados, selecionando-se aquele queoferecer condições mais vantajosas.[...]
A Lei 8.947 estabelece em seu art. 2°, como já se viu, que amodalidade licitatória própria das concessões de serviço público (e deobra pública) é a concorrência.[...]A licitação, como, de resto, o menciona o art. 14 da Lei 8.987,realizar-se-á na conformidade do regime próprio de tal instituto, isto é,o previsto na Lei 8.666 de 21.06.1993, atualizada pela Lei 8.883, de08.06.1994, de par com algumas adaptações óbvias e, e certaspeculiaridades.
Importante observação a ser feita refere-se aos critérios de
classificação das propostas dos concorrentes. Além dos critérios estabelecidos
na Lei 8.666/93, a lei das concessões prevê os seguintes critérios:
a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado pela
concessionária;
b) a maior oferta nos casos de pagamento ao poder concedente
pela outorga da concessão;
c) a melhor proposta técnica com preço fixado no edital;
d) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de
menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor
técnica;
e) a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de
maior oferta pela outorga da concessão, com o de melhor técnica;
f) melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de
propostas técnicas; e
g) a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nas letras “a”,
“b” e “f”.
Cabe, ainda, esclarecer que a concessão de rodovias à iniciativa
privada decorre sempre de autorização legislativa, por intermédio de lei
específica, tendo em vista os princípios constitucionais que regem a atuação
administrativa do Estado. Por isso, obrigatoriamente, deve haver uma lei
autorizando essa transferência para a iniciativa privada.
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Nesse sentido, esclarece Berti29 que,
[...] a concessão não é um ato discricionário da AdministraçãoPública, que lhe autorizaria transferir as obrigações relativas à
manutenção de estradas à iniciativa privada a hora que bementendesse, da maneira como lha agradasse, sem respeitar qualquercritério técnico ou jurídico. Ao contrário, há todo um regramento a serseguido; há parâmetros que impõem limites à atuação daadministração Pública.
No que se refere às concessões de rodovias - e conseqüente
cobrança do pedágio, importa observar que o Poder Público deve justificar,
previamente ao lançamento do edital de licitação, a necessidade de outorga,
caracterizando o seu objeto, área de atuação e prazo de exploração pela
concessionária. Feito isto - e observados os critérios acima expostos, o
processo de concessão seguirá os procedimentos da Lei 8.666/93.
3.3 Remuneração do concessionário
Nesse ponto, cabe tratar da forma de remuneração do
concessionário responsável pela rodovia. Aqui, abordaremos três questões
fundamentais para compreensão do tema: as tarifas cobradas, as fontes
paralelas de recursos e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Fundamentalmente, nas concessões a remuneração do
concessionário decorre do preço pago, diretamente, pelos usuários efetivos do
serviço concedido. Para isso, o Poder Público presta um serviço fundamental,
indiretamente, por intermédio de uma empresa ou consórcio de empresas
privadas, escolhidas, com vimos, mediante procedimento licitatório, o que
desonera o Estado de executar determinado serviço.
Aquela empresa, denominada de concessionária, ao fornecer o
serviço, por sua conta e risco, obtém ressarcimento dos investimentos
29 BERTI. Flávio de Azambuja. Pedágio: natureza jurídica. 3. ed. revista e atualizada. Curitiba: Juruá.
2009. p. 156.
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realizados mediante a cobrança, diretamente ao usuário, de um determinado
valor. Sobre o tema esclarece Bandeira de Mello30 que,
Em geral, o concessionário de serviço público (ou da obra pública)explora o serviço (ou a obra pública) mediante tarifas que cobradiretamente dos usuários, sendo daí que extrai, basicamente, aremuneração que lhe corresponde. Isto não exclui a possibilidade deque sejam também previstas outras fontes de recursos para compor-lhe a remuneração.
No que se refere à possibilidade de o concessionário valer-se de
fontes alternativas de receita, a Lei 8.987/95 estabelece em no § 1º, do art. 6º
que, para haver um serviço adequado, é necessário que se tenha em vista a
modicidade das tarifas cobradas. Nesse intuito, o art. 11 do mesmo diploma
legal prevê que no atendimento às peculiaridades de cada serviço público,
poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de
licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas,
complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas à obtenção da modicidade dessas tarifas.
Essas receitas alternativas e complementares advêm,
principalmente, da exploração econômica, pela empresa concessionária, dafaixa de domínio da rodovia. Porém, vale ressaltar, que é inexigível a cobrança
pelo uso da faixa de domínio por outras concessionárias de serviço público,
tendo em vista a falta previsão legal, o que desrespeitaria, ainda, o princípio da
modicidade das tarifas públicas.
Por fim, cabe agora analisarmos a questão do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato de concessão, cláusula obrigatória em
qualquer contrato administrativo.Entende-se por equilíbrio econômico-financeiro a relação de
igualdade constituída pelas obrigações assumidas pelo contratante momento
do ajuste e pela compensação econômica que lhe corresponderá. Tal
possibilidade tem por fundamento evitar que o cumprimento da obrigação
assumida se torne demasiadamente desproporcional à recompensa angariada.
Nas palavras de Berti31
30 MELLO. Celso Antonio Bandeira de. op. cit.31
BERTI. Flávio de Azambuja. op. cit. p. 191.
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Em que pese o fato de tratar-se de um contrato administrativo, valedizer, subordinado aos princípios da supremacia do interesse públicosobre o privado e da indisponibilidade deste mesmo interesse público,a Administração contratante [...] deve respeitar os termos inerentes à
cláusula do equilíbrio econômico-financeiro [...] nas seguintessituações: a) agravos econômicos oriundos das sobrecargasdecididas pelo contratante no uso de seu poder de alteraçãounilateral do contrato; b) agravos econômicos resultantes de medidastomadas sob titulação jurídica diversa da contratual (teoria do fato dopríncipe) [...]; c) agravos econômicos sofridos em razão de fatosimprevisíveis produzidos por forças alheias às pessoas contratantes eque convulsionem gravemente a economia do contrato [...]; d)agravos econômicos provenientes das sujeições imprevistas [...]; e)agravos econômicos resultantes da inadimplência da Administraçãocontratante, isto é, de violação contratual de sua parte [...].
É de vê-se que os motivos que podem dar causa ao reequilíbrio,advêm de situações emergenciais ou de responsabilidade do poder
concedente. Dessa forma, os reajustes periódicos dos valores tarifários devem
ser previstos no contrato, quando possíveis de serem previstos, ou, uma vez
verificado um motivo emergencial ensejador do desequilíbrio, a administração
deve, de pronto, restabelecer o equilíbrio quebrado.
Do exposto, embora o poder concedente possua algumas
prerrogativas, tais como a fiscalização do contrato, o poder de rescisãounilateral, a encampação, etc., por medida de justiça, há que se preservar
também os interesses da concessionária, mormente naquilo que tange à
questão do equilíbrio econômico-financeiro.
3.4 Tributo ou Tarifa?
Tema que suscita grandes controvérsias diz respeito à natureza
jurídica do pedágio. Os debates acerca do tema buscam definir se a referida
exação corresponde a um tributo ou a uma tarifa. E, em se tratando de tributo,
em qual espécie se enquadraria.
A possibilidade dessa cobrança está expressamente prevista na
Constituição Federal em seu art. 150, dispondo que, sem prejuízo de outrasgarantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
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Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas
ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a
cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público.
No intuito de se definir a natureza jurídica do pedágio, uma
primeira corrente sustenta ser ele mais uma subespécie de taxa, tratando-se,
assim, de um tributo. Apegam-se os defensores dessa tese ao fato de a
previsão para a instituição da referida cobrança encontrar-se no Capítulo I, do
Título VI, relativo ao Sistema Constitucional Tributário, da nossa Carta Política.
Essa tese é sustentada, dentre outros, por Luciano Amaro32, que assim dispõe:
Essa disposição deu legitimação constitucional expressa ao pedágio.
Além disso, reconheceu-lhe natureza tributária (por oposição à idéiade que ele traduziria um preço público), pois essa figura está referidanum dispositivo que cuida de tributos, e como exceção a um princípioque limita a criação de tributos.
Na mesma linha de raciocínio, se manifesta o professor Kiyoshi
Harada33, nas seguintes palavras:
Com relação ao pedágio, cobrado nas vias públicas, a sua natureza
tributária ficou claramente estabelecida pelo inciso V, do art. 150 daConstituição Federal de 1988 de sorte que o posicionamento anteriorda doutrina e jurisprudência deve ceder à nova realidade. Diz oreferido texto que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais,ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Portanto, a Carta Política de 1988define, com solar clareza, que pedágio é tributo. Do contrário, aressalva não teria sentido algum. No passado, já tivemos a taxa pelautilização efetiva ou potencial do serviço de conservação de estradascomo a taxa rodoviária única e o selo pedágio. Agora, cobra-seapenas pela utilização efetiva do serviço de conservação de rodovias,
ainda que sob o errôneo regime de direito privado, distorção que cabeao Judiciário corrigir, se vier a ser provocado à luz do novo textoconstitucional.
Em nossa jurisprudência, essa corrente também recebe acolhida.
Neste sentido, julgou o Pretório Excelso, quando da apreciação do Recurso
32 AMARO. Luciano. Op. Cit. p. 48-49.33HARADA. Kiyoshi. Pedágio é taxa e não tarifa. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1428>. Acessado em : 21 dez 2009.
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Extraordinário nº 181475/RS34, interposto pelo Sindicato das Empresas de
Transportes de Carga no Estado do rio Grande do Sul, cuja ementa
transcrevemos abaixo:
CONSITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PEDÁGIO – LEI 7.712, de22.12.88I – Pedágio: natureza jurídica: taxa: CF, art. 145, II, art. 150, V.II – Legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712,de 1988.III – RE não conhecido.(RE 181475 / RS - RIO GRANDE DO SUL – Rel. Min. CARLOSVELLOSO - Julgamento: 04/05/1999)
Com respeito a essa corrente, acreditamos não ser suficiente
para classificação como tributo o fato de a norma estar ou não inserida namencionada parte. Se assim fosse, teríamos que desconsiderar como tributos a
Contribuição para o Salário Educação, previsto no § 5º, do art. 212, da CF,
bem como a contribuição para o PIS, prevista no art 239, do mesmo diploma,
tendo em vista que ambas se encontram fora do capítulo relativo ao Sistema
Constitucional Tributário. Porém, é pacífico na nossa doutrina que tais
contribuições detêm natureza tributária. Dessa forma, vê-se que a classificação
baseada unicamente na disposição geográfica da norma não é suficiente paradeterminar a natureza jurídica do instituto.
Os defensores dessa corrente amparam-se, ainda, no fato de a
cobrança do pedágio estar vinculada à utilização de rodovias conservadas pelo
Poder Público.
Mais uma vez, ousamos discordar dessa tese que, apesar de
lógica, carece de maiores detalhamentos.
A primeira observação que se pode fazer é que, atualmente, aquase totalidade das vias dotadas de pedágio são mantidas e conservadas não
pelo Poder Público, diretamente, mas por empresas privadas sem qualquer
participação de capital público, por intermédio do instituto da concessão,
conforme exaustivamente demonstrado em linhas anteriores.
Uma segunda observação refere-se ao conceito de tributo que,
segundo o CTN, é toda prestação pecuniária, compulsória, instituída em lei,
34 Recurso Extraordinário nº 181475/RS, STF, Segunda Turma, Relator: Min. Carlos VellosoDJU 25.06.1999, p.28.
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não sancionatória e que deve ser cobrada, vinculadamente, pela Administração
Pública. No caso do pedágio os recursos advindos de sua instituição não são
cobrados pela Administração Pública, nem tampouco cobrados pelo particular e
repassados àquela, mas sim cobrados diretamente pelo concessionário e a ele
destinados como forma de ressarcir-se dos investimentos realizados. Nesse
sentido, preleciona Berti (2009, p. 178) que,
Ora pois, se o pedágio é pago à concessionária da estrada, a qual foiescolhida mediante licitação prévia, por certo não há como entenderque o pagamento se dá em benefício do fisco, vale dizer, não é aAdministração Pública, direta ou indireta [...] quem faz a cobrança.
Uma segunda corrente defende ser o pedágio um preço público(tarifa). Os defensores dessa teoria se embasam no fato de o pedágio não ser
criado segundo os critérios adotados para instituição dos tributos, a saber:
criação e alteração por intermédio de lei, vinculação ao princípio da
anterioridade tributária, dentre outros; além de não integrar as receitas que
compõem a lei orçamentária anual. Assim, seria o pedágio uma
contraprestação devida ao particular que, mediante simples contrato
administrativo com o Poder Público, conserva e explora a rodovia.Assim também entende Bandeira de Mello35, citado por Letícia
Queiroz de Andrade, segundo o qual,
O pedágio cobrado pelas concessionárias de rodovias tem caráter detarifa, administrativamente revisível, por ato do próprio executivo,sempre que necessário à preservação do equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Não se trata de modo algum de um tributo(taxa), sujeito aos princípios constitucionais tributários;
Nesse sentido pondera Berti (2009, p. 187) que, “de fato, trata-se
de simples preço público, pois remunera a prestação de um serviço público,
mas não é pago a ente público [...], não sendo instituído ou majorado por lei
nem sujeitando-se às limitações constitucionais tributárias, tais como a
anterioridade.”.
35 ANDRADE. Letícia Queiroz de (Organizadora). Decisões e pareceres jurídicos sobre pedágio. São
Paulo: ABCR. 2002. p. 20.
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Também nesse sentido tem se posicionado parte da nossa
jurisprudência. Como se vê, por exemplo, dos julgados abaixo:
MANDADO DE SEGURANÇA. Insurgência do impetrante contra acobrança de pedágio na entrada para a cidade de Diadema, de quemtrafega pela rodovia dos imigrantes, sentido Capital-Santos, sobalegação de que se trata de taxa e, portanto, incluída na vedação doinciso V, do art. 150, da CF/88. Inocorrência. Não se trata de taxa,mas de preço ou tarifa. Cobrança legal e constitucional.[...]Segurança denegada. Sentença mantida. Recurso improvido.(TJSP – Apelação Cível nº 059.881.5/4-00 – 4ª Câmara de direitopúblico – Rel. Eduardo Braga)36
No mesmo sentido,
PEDÁGIO – COBRANÇA – INTERDIÇÃO DA ESTRADA VELHA DOMAR, OBRIGANDO USUÁRIO DESTA A UTILIZAR-SE DA VIAANCHIETA. Pretendida ilegalidade do pedágio. Preço público, e nãotaxa. [...] Denegação de segurança mantida.(TJSP - Apelação Cível nº 244.842 – Rel. Barbosa Pereira Filho)37
Tal teoria, segundo entendemos, apesar de bem próxima do
conceito ideal de pedágio, possui uma lacuna de grande importância. Essa
lacuna refere-se à possibilidade de o pedágio ser instituído e cobrado,
diretamente, pelo Poder Público, pois, nesse caso, sua instituição e cobrança,
necessariamente, deverão obedecer aos princípios constitucionais que regem a
atividade tributária do Poder Público, além de integrarem as receitas do Estado
na lei orçamentária. Vemos que não é o que ocorre nos modelos de
concessões atuais, pois neles as alterações relativas à cobrança são
avençadas no próprio contrato de concessão, sem necessidade de
obedecerem aos princípios constitucionais tributários.
Assim, apesar de parte da doutrina e da jurisprudência pátrias
reconhecer o pedágio como preço público, é notório que não esclarece
totalmente as dúvidas acerca do tema.
Uma terceira corrente defende que o pedágio é uma figura sui
generis , enfatizando que ele tanto pode ser tributo, como preço público,
dependendo da forma de sua instituição e do ente responsável pela
36 TJSP – Apelação Cível nº 059.881.5/4-00 – 4ª Câmara de direito público – Rel. EduardoBraga. Pub DJ de 25/02/1999. 37 TJSP - Apelação Cível nº 244.842 – Rel. Barbosa Pereira Filho. Pub DJ de 25/09/1975.
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conservação e manutenção da via. Essa tese é defendida, dentre outros, por
Cintra do Amaral e Ricardo Alexandre.
Assim, será preço público quando a manutenção da rodovia
estiver sob responsabilidade de entes privados, por intermédio da concessão
de serviços públicos, subordinando-se ao regime jurídico-contratual
administrativo.
Noutro norte, será tributo, na subespécie taxa de serviço, quando
a referida manutenção estiver, diretamente, sob responsabilidade do Poder
Público, adstrito, assim, aos princípios constitucionais tributários.
Nesse sentido, preleciona Amaral, citado por Andrade (2002, p.
33),
De tudo que foi exposto, concluo:O pedágio pode ser, conforme o caso, taxa ou tarifa. É taxa quando arodovia é explorada diretamente pelo Poder Público, e por estecobrado do usuário. É tarifa quando pago pelo usuário a umaconcessionária de obra pública.
Dessa forma, vê-se, pois, que não há unanimidade na
determinação da natureza jurídica do pedágio. E que cada corrente se utiliza
de critérios variados para o embasamento da definição por eles adotada.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conforme as exposições feitas em linhas anteriores, envolvendotemas típicos do direito público, que vão desde a atividade desenvolvida pelo
Estado para fazer frente às suas despesas, passando por conceitos afetos ao
direito tributário, bem como, por definições de institutos do direito
administrativo, podemos, enfim, estabelecer qual a definição da natureza
jurídica do pedágio entendemos ser a mais acertada.
Se entendêssemos o pedágio como um tributo, seria necessário
enquadrá-lo num de suas espécies.Não nos parece possível classificá-lo como imposto, pois a
receita oriunda dos impostos não é vinculada e não é cobrada em virtude de
uma atuação direta do Poder Público. Já o pedágio, em sua quase totalidade,
tem sua cobrança vinculada a uma atuação de um particular, concessionário de
serviço público, que se vale do valor para fazer frente às despesas na
manutenção da via, bem como para sua remuneração.
No que tange à contribuição de melhoria, também não vemossimilaridade com o pedágio, tendo em vista que aquela é cobrada em virtude
de real valorização imobiliária, decorrente de obra pública, enquanto que a
cobrança do pedágio não se deve a uma possível valorização imobiliária
causada pelas obras que lhe deram causa e, sim, pela efetiva utilização das
vias.
Ao compararmos o pedágio ao empréstimo compulsório, faz-se
necessário relembrar as hipóteses de instituição deste tributo, a saber: a)
atendimento de despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública,
guerra, ou sua iminência; e b) para financiamento de investimento público de
caráter urgente e de relevante interesse nacional. Ressaltando, ainda, que o
valor cobrado é restituído ao contribuinte. O pedágio não se enquadra em
nenhuma dessas possibilidades, pois é cobrado posteriormente à execução
das obras de construção e manutenção das vias, com o objetivo de
ressarcimento das despesas realizadas; e depois de cobrado não a
possibilidade de devolução ao contribuinte.
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Levando-se em consideração as contribuições sociais, sabemos
que elas têm nitidamente a intenção de instrumentalizar a intervenção do
estado no domínio econômico, financiar atividades de entidades fiscalizadoras
de exercício profissional, bem como, subsidiar atividades de interesse social. O
pedágio não serve de instrumento para financiar nenhuma dessas atividades.
Por fim, cabe comparar o pedágio com a taxa. Vimos, linhas
acima, que este tributo é cobrado em duas situações distintas: em razão do
efetivo exercício do poder de polícia; e como contraprestação de uma atividade
prestada ao contribuinte (ou posta à sua disposição), diretamente, pelo Poder
Público.
De antemão, já podemos descartar a primeira possibilidade, pois
na conservação de estradas não há que se falar em poder de polícia. No
entanto, dúvida persiste quanto à possibilidade de enquadramento do pedágio
como taxa de serviço.
Entendemos que quando o próprio poder público conserva uma
rodovia e oferece determinadas utilidades, como a oferta de socorro médico e
mecânico, ele está prestando um serviço, que deve ser remunerado por taxa.
Ao instituir tal cobrança para custeio desses serviços haverá sim um pedágio
com natureza de taxa de serviço, portanto um tributo. Nesse caso, a referida
exação deverá, obrigatoriamente, obedecer a todos os princípios
constitucionais que regem os tributos, bem como fazer parte das receitas
públicas do orçamento.
Porém, se a conservação da via e a prestação das utilidades
estiverem a cargo de concessionários de serviços públicos, como ocorre na
grande maioria das vezes, não há que se falar em pedágio como sendo uma
taxa, mas sim uma tarifa.Dessa forma, de acordo com o raciocínio desenvolvido em todo o
trabalho, e a partir dos pressupostos nele adotados, pode-se concluir que o
pedágio pode tanto revestir a natureza jurídica de tributo, na subespécie taxa,
como de preço público. Assim, acreditamos que a referida exação trata-se, na
verdade, de um instituto bem singular, nos acostando ao pensamento da
terceira corrente, conforme exposto no tópico anterior.
Assim, entendemos que quando a via for explorada, diretamentepelo Poder Público, o pedágio revestir-se-á da natureza de tributo, da sub-
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espécie taxa de serviço, ao qual se aplicarão as normas gerais que regem a
atividade tributária do Estado. Seu fato gerador será o uso, sempre efetivo, de
uma via pública conservada diretamente, pelo Poder Público, seja por órgão da
administração direta, seja por entidade autárquica ou empresa controlada pelo
Estado. A base de cálculo, como as das taxas em geral, será fixada em lei,
devendo guardar uma relação direta com o custo da atuação estatal em que
consiste o respectivo fato gerador.
Noutro norte, quando a via pública objeto da cobrança do pedágio
for explorada por entidade privada, mediante contrato de concessão de serviço
público, a cobrança será preço público. Nesse caso, sua instituição será
autorizada por lei específica, mas suas alterações futuras não estarão sujeitas
às amarras dos princípios constitucionais tributários, podendo ser majorada
mediante simples alteração do contrato de concessão, para a manutenção do
equilíbrio financeiro, desde que essa possibilidade esteja prevista na lei
autorizadora.
Dessa forma, esperamos ter esclarecido o tema proposto com
vistas não à pacificação do assunto, pois o tema é objeto de extensos debates,
mas a expor, em linhas gerais, todas as correntes doutrinárias acerca do
assunto, com suas respectivas justificações, e estabelecer a natureza jurídica
que, segundo nosso entendimento, mais se adequa aos ditames jurídicos
vigentes.
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