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INTRODUÇÃO AO ESTUDO DE DIREITO I.
Faculdade Raimundo MarinhoFaculdade Raimundo Marinho
Campus Penedo Campus Penedo 2011-1 FCJAL 2011-1 FCJAL
Prof. Mário Jorge S. Lessa.
www.mariojslessa.com.br
Curriculum
Mário Jorge Santos LessaPromotor de Justiça Aposentado
Graduação – CESMACPós-Graduação: Especialista Direito e Processo
Penal - CESMAC Professor de:
IED I, D. Processo Penal II, Penal IV,Ciências Políticas e Antropologia – Fcjal.
Direito Civil e Comercial – Fcsap. Procurador-Geral do Município de Igreja Nova (AL).
Advogado militante
Plano de Aula1º. Período Direito
Janeiro/2011
Ementa.Ementa.
Introdução ao Estudo de Direito I.Introdução ao Estudo de Direito I.
Ementa
O Homem e as exigências de sua natureza. Direito Objetivo, Direito Subjetivo, Direito Natural, Direito Positivo.
Definição, Fundamentos e fins. Estrutura Lógica das Normas Jurídicas. A Relação Jurídica. A Técnica do Direito.
Evolução das Espécies
AntropogêneseAntropogênese
A evolução humanaAntropogêneseHomo sapiensEspécie distinta hominídeosOs grandes macacosMamíferos placentáriosAntropologia físicaPrimatologiaArqueologia Linguística Genética
Evolução Humana – antropogêneseantropogênese
Evolução Humana - Charles Darwin
O Homem Atual - sua AlimentaçãoO Homem Atual - sua Alimentação
Charles Robert Darwin
O Inglês Charles Robert Darwin.
* 12.02.1809, +19.04.1882.Origem das espécies.
Naturalista britânico. Evolução das espécies.Seleção natural e sexual.Paradigma fenômenos na Biologia.
Origem das Espécies (1859).Ancestral comum.Seleção natural.Explicação científica da diversidade de
espécies na natureza.Escreveu sobre plantas e animais.1891 - Descendência do Homem e Seleção
em relação ao Sexo.
A evolução x criacionismo
A evolução humana.Linha do tempo.Versículos da Bíblia.A costela de Adão - o cromossomo.Evolução homem macaco. Divergências ciência – religião.
Evolução Humana
Ramapitheco – (14 milhões Ramapitheco – (14 milhões de anos).de anos).
Vivia em árvores.Vivia em árvores. Australopitheco – (3 milhões Australopitheco – (3 milhões
de anos).de anos). Volume cerebral – metade.Volume cerebral – metade. Andava em pé.Andava em pé. Usavam as mãos.Usavam as mãos. Colhiam frutos.Colhiam frutos. Pedras e paus - abate Pedras e paus - abate
pequenos animais.pequenos animais.
Os australopitecos (Australopithecus) (do Latim australis “do sul”, Grego pithekos “macaco”) ou “macaco austral”.
Gênero de diversos hominídeos extintos, bastante próximos aos do gênero Homo.
Lucy (Lucy (Australopithecus afarensis)Australopithecus afarensis) mais completo encontrado.mais completo encontrado.Cerca de 3,2 milhões de anos.Cerca de 3,2 milhões de anos.Descoberto - Etiópia (1974). Descoberto - Etiópia (1974). Esqueleto de um indivíduo adulto, Esqueleto de um indivíduo adulto, fêmea.fêmea.Caminhava sobre duas pernas.Caminhava sobre duas pernas.Era bípede.Era bípede.
Homo habilis - Primeira forma humana (2 milhões) de anos.
Fabricava suas ferramentas quebrando lascas de pedra.
Nos sítios arqueológicos foram encontrados vestígios das cabanas que construíram.
Homem Atual
Homo sapiens sapiens. 35 mil anos - o Homem
de Cro-magnon (Grande Buraco).
Fisicamente é igual ao homem atual.
Seu cérebro era bem desenvolvido.
Ocupou todas as partes da Terra.
Grupos de caçadores e coletores.
Homem de Cro-Magnon (grande buraco)
No ano de 1868 - Foram No ano de 1868 - Foram descobertos esqueletos na descobertos esqueletos na FrançaFrançaViviam há 40.000 anos atrás. Viviam há 40.000 anos atrás. Características:Características:Robusto, 1,80 m altura.Robusto, 1,80 m altura.Traços físicos do homem Traços físicos do homem atual.atual.
Os utensílios e sinais da civilização Possuíam uma inteligência mais evoluídaHomo sapiens (homem sábio).
Características - Cro-Magnon
Poliam a pedra.Esculpiam em madeira e osso.Faziam esculturas de animais.Fabricavam: arpões, anzóis, lanças e agulhas;Costuravam suas roupas de pele;Tinha sepulturas coletivas.
No criacionismoNo criacionismo
No criacionismo a criação divina do mundo se baseia no 1º Livro Gêneses.
Faz parte do Pentateuco ou Torá, os cinco primeiros livros bíblicos
Deus, perfeito, incriado, que existe por si só e não Deus, perfeito, incriado, que existe por si só e não depende da existência do Universo, é o elemento depende da existência do Universo, é o elemento central da estrutura criacionista. central da estrutura criacionista.
Exercendo seu infinito poder criativo, ele criou o Exercendo seu infinito poder criativo, ele criou o Universo em seis dias e no sétimo descansou.Universo em seis dias e no sétimo descansou.
No primeiro dia - Ele fez a luz e separou o dia da noite;
No segundo dia, Ele criou o céu;No terceiro dia, fez a terra e o mar, as
árvores e as plantas; No quarto dia, o Sol, a Lua e as estrelas; No quinto dia, os peixes e as aves; e,No sexto dia, Ele criou os animais e, por fim,
o homem e a mulher (Adão e Eva) à sua imagem e semelhança.
O Jardim do Éden – No criacionismo
No Gênesis, no jardim do Éden, Deus fez toda a espécie de árvores agradáveis à vista e de saborosos frutos para comer. Nele também colocou, ao centro, a Árvore da Vida e a Árvore da Ciência do Bem e do Mal.
A árvore do conhecimento tinha um fruto que, comido por Eva, manipulada pela serpente (simbolizando satanás) devia ser bom para comer, pois era de atraente aspecto e precioso para a inteligência.
A idéia de fruto proibido vem do fato de que Deus teria proibido a Adão e Eva de comerem o fruto da árvore do conhecimento do bem e do mal.
A Primeira Pena - Criacionismo
Deus, chamado por Adão e Eva, quando estes saem de trás de uma arvore. Estavam usando folhas de parreiras.Deus expulsa-os do Paraíso.
Na Evolução - Pedra do Ingá (PB) - BrasilNa Evolução - Pedra do Ingá (PB) - Brasil
Sítio Arqueológico de Ingá - Paraíba
Histórico da paleoantropologiaHistórico da paleoantropologia
As primeiras Sociedades na evolução
Prólogo
Prólogo.Associavam em grupos.Criaram normas de comportamento.Ordem natural.Conjunto de normas as limitações de suas
atividades. Objetivo à paz social.
A Origem da Sociedade
A vida em sociedade. Benefícios ao homem.Limitações - afeta a sua própria liberdade.Viver em sociedade - ato de vontade.A própria natureza do homem leva a
limitações impostas pela vida social.
Sócrates 469 a 399 a. C. (Formação das Sociedades)
A Filosofia para a subversão.
Sócrates não deixou nada escrito, o que sabemos foi copilado pelo seu discípulo Platão.
Nasceu em Atenas.Seu pai era escultor e sua mãe parteira.Lutou na Guerra do Peloponeso contra Esparta.Conta-se que andava com trajes simples por Atenas perdido em pensamentos.
Platão 427 a 347 a.C (Filosofia da cidade Pura))
Filho de uma família de aristocratas, começou seus trabalhos filosóficos após estabelecer contato com outro importante pensador grego: Sócrates.
Platão seguidor e discípulo de Sócrates. Em 387 a.C, fundou a Academia, uma escola de filosofia com o propósito de recuperar e desenvolver as idéias e pensamentos socráticos. Convidado pelo rei Dionísio, passa um bom tempo em Siracusa, ensinando filosofia na corte.
Platão, na sua obra “A Republica”, faz referencia a uma organização social constituída racionalmente, sem qualquer menção à existência de uma necessidade natural.
O que se tem na verdade é a proposição de um modelo ideal, à semelhança o que fariam mais tarde os utopista do séc. XVI, que isenta dos males e das deficiências que viam em todas as sociedades.
Aristóteles Sec. IV a.C
O homem é ser social por natureza.
É um animal político. Os irracionais também vivem
em permanente associação meramente por instinto.
Só o homem possui: RazãoPossui Sentimento: do bem e do mal; do justo e do injusto.Estas são as diretrizes da organização estatal.A aceitação da própria existência do Estado.
Roma - Marcus Túllius Cícero
Marco Túlio Cícero Filósofo, Orador, Escritor, Advogado e Político Romano.“A primeira causa de agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociedade em todos inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva a procurar apoio comum”.
Santo Tomás de Aquino
Afirmava que “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais”.Afirmava ainda que a vida solitária é exceção, que pode ser enquadrada numa de três hipóteses: excellentia naturae - indivíduos notavelmente virtuoso, que vive em comunhão com a própria divindade, v.g.: os santos eremitas
Corruptio naturae, referente aos casos de anomalia mentalMala fortuna, quando por acidente, nos casos de naufrágio ou de alguém perdido numa floresta, passa a em isolamento
Oreste Ranelletti, in Insituzioni di Diritto Pubblico, Parte Geral, p. 3, citado por Dalmo de Abreu Dallari, p. 11, verbo ad verbo: “o homem é induzido fundamentalmente por uma necessidade natural, porque o associar-se com os outros seres humanos é para ele condição essencial de vida”.
Conclusão: “a sociedade é o produto da conjugação de um simples impulso associativo natural e da cooperação da vontade humana”.
Tinha um parâmetro com os contratualista seria a total submissão da vida social à razão e à vontade.
O homem vive inicialmente em “estado de natureza” designando-se por esta expressão não só os estágios mais primitivos da história mas, também, a situação de desordem que se verifica sempre que os homens não tem suas ações reprimidas.
A Primeira Sociedade
Jean Jacques Rousseau, filósofo e literato suíço de língua francesa, ligado aos filósofos franceses do iluminismo, em suas elucubrações ensina que:
A mais antiga das sociedades, e a única natural, é a sociedade da família.
Os filhos permanecem ligados ao pai apenas pelo período de tempo que deles necessitam para se manter.
Tão logo essa necessidade cesse, o laço natural se dissolve.
Os filhos, eximidos da obediência devida ao pai, isento dos cuidados que deve aos filhos; todos se estabelecem igualmente na independência.
Se continuam a permanecer unidos, já não é mais naturalmente, mas voluntariamente, e a própria família se mantém somente por convenção.
Resta deduzido que a família é o primeiro modelo de sociedade política, pois quando finda o vinculo natural, ao permanecerem unidos, pais e filhos agem voluntariamente.
Os filhos eximidos da obediência devida ao pai, e este isento dos cuidados que devem ter com os seus rebentos.
Cada um pode assumir o controle de sua vida, seu livre arbítrio.
Dalmo Dallari, afirma que o homem consciente das leis celebra um contrato, que é a mútua transferência de direitos, estabelecendo a vida em sociedade cuja preservação depende da existência de um poder visível, que é o Estado.
O Estado lhe dá proteção e defesa, em troca o indivíduo renuncia a auto-preservação, limitando-se a obediência as normas estatais.
O Estado, um grande e robusto homem artificial, uma pessoa de cujos atos se constitui em autora uma grande multidão, mediante pactos recíprocos de seus membros, com o fim de que essa pessoa possa empregar a força e os meios de todos, como julgar conveniente, para assegurar a paz social e a defesa ao bem comum.
O Contrato Social - Rousseau
A mais antiga de todas as sociedades, e a única natural, é a sociedade da família.
Os filhos permanecem ligados ao pai apenas pelo período de tempo que dele necessitam para se manter. Tão logo essa necessidade cesse, o laço natural se dissolve.
Os filhos, eximidos da obediência devida do pai, e o pai, isento dos cuidados que deve aos filhos; todos se estabelecem igualmente na independência.
Se continuam a permanecer unidos, já não é mais naturalmente, mas voluntariamente, e a própria família se mantém somente por convenção.
Essa liberdade comum é uma consequencia da natureza do homem.
Sua primeira lei consiste em proteger a própria conservação, uma vez que seus primeiros cuidados são aqueles que deve a si próprio.
A família é, pois, o primeiro modelo, pode-se dizer, das sociedades políticas.
O chefe é a imagem do pai, o povo é a imagem dos filhos e todos, nascidos iguais e livres, não alienam a liberdade a não ser para sua utilidade.
“Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja com toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado e pela
qual cada um, unindo-se a todos, não obedeça portanto a si mesmo e permaneça tão livre como anteriormente”.
Esse é o problema fundamental, cuja solução é dada pelo contrato social.
“Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob o supremo comando da vontade geral e haverá de receber ainda cada membro como parte indivisível do todo.” – Rousseau.
Mirabette, nos ensina que a vida em sociedade exige um complexo de normas disciplinadoras que estabeleçam um convívio harmônico entre os indivíduos que compõem esta sociedade.
Ao conjunto destas regra de ordenamento social, é o que denominamos de direito positivo.
O direito positivo estabelece os princípios gerais e os pressupostos para a sua aplicação em caso de violação.
O Direito Positivo
Embora não apresentassem as notas essenciais que a ciência moderna atribui ao mundo jurídico.
Sendo ainda um complexo indiferenciado, no qual só mais tarde irão definir-se, como corpos distintos.
O sentimento religioso, a moral, apoiando em todas normas de caráter costumeiro, anônimas, criadas e crescidas por impulso espontâneo da consciência coletiva, norteavam o empírico direito positivo.
Ubi societas ibi jus
A esse conjunto normativo foi dado, por extensão, o nome de direito positivo, mormente quando aflora da fórmula derivada do latin:
“Ubi societas ibi jus - onde está a sociedade está o direito”.
Essas normas ajustam-se a conduta das sociedade primitivas a um padrão comum.
É o padrão que convém à unidade e coesão do grupo social.
Dessa sorte, ao erigir à categoria comportamental dos grupos buscava-se a preservação, a garantia e a tutela do bem social, como escopo de proteção e garantia.
O homem é um animal sujeito as leis que regem a sociedade (soccii), voltadas à sobrevivência ou a perpetuação da espécie.
Se ele mata, buscam as razões que levaram ao desvio de conduta: Se biológicas (vida); Mesológicas (meio Ambiente); Sociológicas (convivência social).
O homem é, em suma, um bruto, que se encontra disposto a promover o embate contra aqueles que contrariam e atrapalham suas ambições.
Surgem daí o embate entre as classes, buscando cada qual o seu espaço.
O que nos leve a certeza, de que não importa a razão, pois a índole humana é selvagem e egoísta.
História do Direito
Claude du Pasquier, in Introduction à la Théorie Génerale et à Philosophie du Droit (1937), 3ª ed., Neuchatel/Paris – Usou uma metáfora para se reportar sobre a busca da fonte do direito:
“Se alguém procurasse a nascente de um rio, a delimitar o exato ponto em que as águas surgem das profundezas da terra dando origem a um curso d`água. Ali encontraria a Fonte”.
Evolução do Direito
Julio Fabbrinni Mirabete, eminente mestre, preleciona que “a história do Direito é a história da humanidade”.
O direito surgiu com o próprio homem e o tem acompanhado através dos tempos, pois dele nunca se afastou, mormente quando o crime, qual sombra sinistra, sempre esteve ao seu derredor.
A evolução do Direito, fica sempre subordinada à idéia de que a história do Direito Penal e a Justiça Criminal confundem-se com a própria história da humanidade, pois tendo nascido com o próprio homem irá acompanhá-lo, continuamente, através dos tempos.
“Apesar de todas as utopias, idealismos e métodos ou técnicas de prevenção e repressão, o crime, como uma sombra sinistra e dolorosa, jamais se afastará do ser humano, como os outros males sociais como a doença, a miséria e a própria morte”. (Roque de B. Alves).
ROQUE DE BRITO ALVESDoutor em DireitoCoordenador do curso de direito da SOPECE, Membro da Academia Pernambucana de LetrasA CIÊNCIA CRIMINAL. 1. ed. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 1997. v. 1.
O Surgimento do Direito
O Direito surgiu com a evolução humana, pois, vem o homem reagindo à agressão.
Esta reação já era encontrada nos clãs e nas tribos primitivas, gerando as relações totêmicas.
Quando houvesse a quebra de algum tabu (proibição sagrada, ligada às religiões primitivas), instituiu-se punições para aplacara a ira dos deuses.
O homem não tendo condições de explicar os fenômenos naturais, passou a relacioná-los aos deuses, que agiam de acordo com os gravames e as condutas dos grupos sociais.
Viviam os grupos sociais envoltos em ambiente mágico (vedas) e religioso.
A peste, a seca, e todos os fenômenos naturais eram tidos como manifestações maléficas resultantes das forças divinas (totem).
Os deuses encolerizados pela pratica de atos contrários às normas de comportamentos exigiam reparação.
Para aplacar a ira dos deuses, os grupos sociais criaram uma série de proibições de cunho religiosos, sociais e políticas, que ficaram conhecidas como tabus.
Num segundo momento, de formação histórica da sociedade, a pena passou a ser associada aos aspectos religiosos dos clãs e tribos, havendo estreita ligação entre crenças e punições, passando o crime a ser visto como uma ofensa aos deuses, capaz de fazer recair sobre o grupo as mais nefastas conseqüências.
A aplicação de determinadas penas aos ofensores era, então, considerada como reação social, como forma de reparação às divindades, a fim de evitar que sua ira recaísse sobre o conjunto da comunidade.
As infrações a estas normas (infrações totêmicas) sempre levava as reprimendas, as quais permitiam que a coletividade através das punições desagravassem a entidade ultrajada, gerando-se daí, o que modernamente denominamos de pena e crime.
O Primeiro ordenamento.Moisés, os Hebreus e os X Mandamentos.
A primeira Lei
A Violência envolvia os indivíduos e o seu grupo social, com sangrentas batalhas, causando muitas vezes a completa eliminação dos grupos rivais.Para evitar a dizimação das tribos, surgiu a Lei de Talião, determinando a relação proporcional ao mal praticado: olho por olho dente por dente, sendo este o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal.
A Lei do Talião
SENTIDOS DA PALAVRA: DIREITO1 – Justo.2 - O poder de se exercer uma faculdade.3 - O estudo de um aspecto da norma
jurídica.4 – Algo que designa o próprio saber
jurídico.
Conceito de Direito
Direito - é o ramo das ciências sociais aplicadas que tem como objeto de estudo o conjunto de todas as normas coercitivas que regulamentam as relações sociais, ou seja, são normas que disciplinam as relações entre os indivíduos, desses para com o Estado e do Estado para com seus cidadãos, por meio de normas que permitam solucionar os conflitos.
O Direito constitui-se numa das Ciências Sociais cujo objeto não está no indivíduo, diretamente, mas no estudo das regras e princípios que disciplinam as relações humanas.
A definição exata de Direito nunca foi ponto pacífico entre os pensadores.
O mestre alemão Claus Roxin – Direito: é o ramo da ciência jurídica que define os pressupostos e as conseqüências da infração.
Roxin introduziu a intervenção mínima do Estado ou principio da insignificância no Direito Penal.
O Direito ao longo da História teve diversas formas de conceituação; como ciência (área de conhecimento) foram aceitas, e logo após abandonadas;
A própria evolução do direito - o proibido hoje, poderá não ser amanhã.
O direito é cíclico, mutável, inovador, etc. Muda de acordo com o tempo e as novos conceitos de vida e progresso.
O Direito como Inspiração Divina
O Direito já foi visto como algo de “inspiração divina”, ou tendo como fonte a “natureza”. É o direito natural.
Todavia, como ciência, tem sempre como algo que tende a realizar a Justiça através de regras e do elemento coercitivo imposto pelo Estado, que o diferencia das demais normas sociais (éticas, morais e religiosas).
No Direito Romano
O Direito é arte das coisas humanas (humanum est), brilhantemente traduzida pelo jurisprudente romano Celso:
Ius est ars boni et aequi - “o direito é a arte do bom e do justo”.
O justo, traduz a idéia de equitativo, de equânime, de igualdade, de justiça.
A alguém o que merece.
A idéia de justiça que pode ser maximizada pela afirmação do jurisprudente romano Ulpiano:
“La justitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi” – “justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o que é seu”.
Domicio Ulpiano (Domitius Ulpianus)
“A Justiça é a constante e perpétua vontade de dar a cada um o seu direito”.
Domicio Ulpiano (Domitius Ulpianus)
Ulpiano - jurisconsulto clássico romano, nascido em Tiro, na Fenícia, caracterizado por seu espírito humanista e eqüitativo;
A sua obra foi fundamental na evolução do direito romano e bizantino (Otomano).
Viveu desde a juventude em Roma, ocupando cargos administrativos nos reinados de Sétimo Severo (146-211), Caracalla (188-217) e Alexandre Severo (209-235).
Foi assessor do jurista imperial Papiniano (205 a 211).
Ulpiano foi o conselheiro responsável pelas petições.
Introduziu em Roma a tolerância para com os cristãos.
Influenciou o Direito Romano e o seu desenvolvimento, tendo como base as obras dos juristas: Gaio, Papiniano, Modestino e Tribuniano.
O juristas Gaio, Papiniano, Modestino e Tribuniano, convenceram o Imperador Romano Marcus Aurelius Antoninus, conhecido por Caracalla (211-217) a estender o direito de cidadania a todos os habitantes das províncias, ou seja: distribuindo iqualdade de direitos, dos patrícios, plebeus e escravos conquistados.
Marcus Aurelius Antoninus, Caracalla
Caracalla nasceu em Gália no ano 186 d.C. Era o filho mais velho de Séptímio Severo e da futura imperatriz e membro da aristocracia síria Julia Domna.
Foi o sucessor de seu pai, que, na época de seu nascimento, era ainda o governador da Gália Lugdunense.
Senatus Populusque Romanus“O Senado e o Povo Romano”.
Limites do Império Romano
O Direito na França
Revolução Francesa
Os acontecimentos que, entre 5 de maio de 1789 à 9 de novembro de 1799, alteraram o quadro político e social da França.
Começa com a Queda da Bastilha e se encerra com o golpe de estado dado por Napoleão Bonaparte.
Teve origem com a insatisfação do povo contra os privilégios do clero e da nobreza.
Foi influenciada pelos ideais do Iluminismo e da Independência Americana (1776).
Revolução Francesa
Antecedentes/causas: Maior população da Europa Ocidental (25 milhões). 80% rural. Absolutismo parasitário. Luís XVI e Maria Antonieta.
Movimentos:
Festas, banquetes, guerras inúteis, tratados desvantajosos.
Estratificação Social
97%
2%
1% 1º ESTADO: CLERO
2º ESTADO: NOBREZA
3º ESTADO: BURGUESIA + CAMPONESES + SANS CULOTES (artesãos, trabalhadores e pequenos proprietários: obrigações e impostos.
Terras, cargos prestígio, privilégios, e isenção fiscal
1º - Estado – Clero;2º - Estado – Nobreza;3º - Estado:– Burguesia;– Camponeses;– Sans-culotte
Os trajes de um típico sans-culotte era composto por:O pantalon (calças compridas) - em vez de culottes utilizada pelas classes mais alta o carmagnole (casaco curto); O barrete vermelho da liberdade;Sabots (sapatos de madeira).
O Desenvolvimento do Ordenamento Civil brasileiro
No aspecto do Direito Civil, as Ordenações Portuguesas: Manuelina, Afonsina e Filipinas, com algumas modificações, vigoraram até o Código Civil de 1916, que entrou em vigor no dia 1 de janeiro de 1917, que em seu artigo 1807, dizia, verbis:
“Ficam revogadas as Ordenações, Alvarás, Leis Decretos, Resoluções, Usos e Costumes concernentes às matérias de direito civil reguladas neste Código”.
Noções Elementares do Direito
No Direito Objetivo (norma agendi) – Direito enquanto norma.
É a norma jurídica (Estrutura Normativa). Já no Direito Objetivo (norma agendi) - é um
conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção em caso de sua violação.
O Direito de todos.
Direito Objetivo - é a regra social obrigatória imposta a todos, quer seja sobre a forma de lei ou mesmo sob a forma de um costume, que deva ser obedecido, é a norma agendi (norma de agir), reguladora de todas ações do homem, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, ou públicas, e particulares.
Diz-se que o Direito Objetivo é a norma, ou o conjunto de normas. É a expressão objetiva do Direito.
É a norma, ou conjunto de normas que constitui padrão de comportamento, em razão do qual se dirá se uma conduta é correta ou incorreta no plano jurídico.
O Direito Objetivo é previsão de fatos e padrão para a avaliação destes.
Direito Subjetivo
No Direito Subjetivo (facultas agendi) – é o poder e faculdade outorgados às pessoas e às instituições, para que possam defender as relações jurídicas, de qualquer ordem, que afetam a seu patrimônio ou a sua própria existência, quando ameaçados ou turbados.
O Direito Subjetivo não tem por base a vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurídica tornar efetiva a proteção do direito.
Teoria Garantista Estatal
A Teoria da Garantia Estatal busca no fundamento do Direito Subjetivo a garantia judiciária nas relações jurídicas.
O Direito Subjetivo se baseia, não na vontade, nem na garantia, mais no interesse.
O Direito Subjetivo nada é mais do que a garantia conferida pelo Direito Objetivo, que será postulado quando a ordem é violada.
O Direito Subjetivo deixa de ser algo próprio, posto que a garantia decorre da obrigação e não de alguma faculdade subsistente por si.
O Direito subjetivo é o direito de alguém. Hugo de Brito Machado, in Introdução ao
Estudo de Direito, 2ª Ed. Editora Atlas S.A., 2004: “É o Direito visto em sua subjetividade, vale dizer, ligado a alguém que é seu titular, que é o seu dono”.
O direito subjetivo decorre do direito objetivo, que foi violado.
É a incidência da norma ou prescrição jurídica sobre um fato anti-jurídico.
É o efeito que a incidência da norma jurídica produz para alguém, para um detentor do direito que foi violado.
A esse efeito da incidência de uma ou de algumas normas é o direito subjetivo.
O Direito Subjetivo é tão-somente o efeito da incidência da norma, ou de algumas normas, sobre um ou vários fatos.
Diz-se subjetivo porque é sempre vinculado a alguém, que é o seu titular.
Nesse sentido está a palavra quando alguém diz que tem esse ou aquele direito.
O direito é de alguém. Tem um sujeito e deve ser visto em função de um sujeito.
Dicotomia
Dicotomia de dicótomo. s. f., divisão em duas partes; classificação que se baseia na divisão e subdivisão sucessiva em dois; fase em que a Lua apresenta metade do seu disco.
O Bem e o Mal.É o método de classificação em que cada
uma das divisões e subdivisões não contém mais de dois termos.
No Direito
Direito Objetivo e Direito Subjetivo – origem da dicotomia.
A dicotomia pretende realçar que o direito é um fenômeno objetivo, que não pertence a ninguém socialmente.
É um dado cultural composto de normas. É também um fenômeno subjetivo que faz
dos sujeitos titulares de poderes, obrigações, faculdades, estabelecendo entre eles relações de equilíbrio.
A palavra direito possui várias acepções:
Direito objetivo: regra imposta. V.g.: Respeitar as normas de trânsito é um direito objetivo imposto ao indivíduo.
Direito positivo: conjunto de regras jurídicas em vigor em um Estado em determinada época.
Direito natural: ordenamento ideal, simbolizando o sentimento de justiça da comunidade.
O Dever Jurídico e a responsabilidade
É importante aduzir que existe uma distinção entre dever jurídico e a responsabilidade.
No linguajar comum ou coloquial, costuma-se dizer que é responsável a pessoa que normalmente cumpre seus deveres.
Ser responsável, assim, é ser cumpridores de seus deveres.
Todavia se ser responsável é ser cumpridor de suas responsabilidades. Dever e responsabilidade são coisas distintas.
Dever Jurídico no dizer de Hugo de Brito Machado, in Obra citada: “Tal como o direito subjetivo, o dever jurídico é um resultado da incidência de uma norma jurídica. Não existe nenhuma diferença essencial entre um direito e um dever jurídico. A diferença é valorativa. Tudo que constitui direito subjetivo de alguém será, necessariamente, dever jurídico. Situa-se no mundo da liberdade jurídica”.
Responsabilidade
A responsabilidade situa-se no mundo da coação jurídica. É o estado de sujeição no qual a lei coloca alguém, por isso mesmo responde pelo não-cumprimento do dever, seja esse dever próprio ou alheio.
A titularidade de direitos e de deveres é inerente à personalidade; por isso, toda pessoa pode ser titular de direitos e de deveres na ordem civil (art. 1º do Código Civil).
A responsabilidade é inerente à capacidade jurídica, necessária para que as pessoas possam assumir deveres e exercer direitos.
Por isso mesmo, existem pessoas absolutamente incapazes, e pessoas incapazes relativamente a certos atos ou a maneira de os exercer (arts. 3º e 4º, do Código Civil).
Das Pessoas Naturais
Art. 1º do Código Civil - Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Entrou em vigor, em 10 de janeiro de 2003 (art. 2.044), aduz:
“Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”.
Absolutamente incapaz
Art. 3º do NCC: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;II – os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para a pratica desses atos;
III – os que, mesmo por causas transitória, não puderem exprimir sua vontade.
Relativamente incapaz
Art. 4º, do NCC: São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV – os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.
A Maioridade
A menoridade e a impunidade
A impunidade de menores é o que revolta a sociedade brasileira e, talvez seja essa “brecha” na lei que ninguém explica o motivo que menores não são punidos. Por esse motivo é que busca-se no Brasil uma solução para o problema da violência, inicialmente precisamos tomar uma atitude, e a redução da maioridade é um passo, ou seja, a redução da maioridade pode até intimidar jovens a cometerem crimes hediondos e outros do gênero, mas com certeza não resolverá o problema da violência no Brasil.
Maioridade
Art. 5º, NCC: A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos.
II – pelo casamento;III – pelo exercício de emprego público
efetivo;IV – pela colação de grau em curso de
ensino superior;V – pelo estabelecimento civil ou comercial,
ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor dezesseis anos completos tenha economia própria.
Termino da Existência Civil
Art. 6º, do NCC: A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. (Inventário).
Morte Presumida
Art. 7º, NCC: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:
I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;
II- se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o termino da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.
Elementos do Direito - Tópicos
Sujeito de Direito – aquele que tem a possibilidade de fazer valer o que está previsto na norma, em virtude de ter concretizado em seu desfavor uma situação prevista na norma jurídica.
Conteúdo do Direito – o que está previsto em norma, estabelecendo uma sanção.
Objeto do Direito - Objeto é o elemento sobre o qual incide uma ação, denominada de efeito imediato.
Proteção do Direito – garantia que existe e que leva a exigir o que está estabelecido em norma.
Teoria da Vontade – é o poder ou domínio da vontade livre do homem que o ordenamento protege e confere.
Teoria do Interesse – o interesse é protegido pelo ordenamento jurídico.
Direito Positivo e Direito Natural
Se o Direito a Vida não fosse reconhecido pelo Estado, ainda assim seria reconhecido pelo Direito Natural.
Direito Natural – existe independente da vontade do homem.
Concepção Tomista – São Tomás Aquino dizia que o Direito Positivo deveria estar subordinado ao Direito Natural.
Direito Positivo
Tercio Sampaio Ferraz Jr., in Introdução ao Estudo do Direito, 5ª Ed. Editora Atlas S.A. SP 2007, nos ensina que:
“Direito Positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida Social de determinado povo em determinada época”.
O Direito Positivo tem seu suporte fático, no preceito:
“A partir do faz o bem e evita o mal, totalmente evidente à sua consciência, estrutura-se, num sistema lógico de conseqüências, verdadeiro código jurídico, paradigma ideal de todos os códigos positivos”.
Diretamente ligado ao conceito de vigência, o Direito Positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie.
Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o Direito Natural.
As duas principais teorias acerca das relações entre o Direito e o Estado divergem quanto à natureza do direito positivo.
Para a teoria dualística do direito, Estado e Direito Positivo seriam duas realidades distintas.
Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o Direito Positivo ao Estado que o produz.
Há também uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o Direito Positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao lado do direito Canônico e outros.
Direito Natural
Direito Natural (do latim lex naturalis) é uma teoria que postula a existência de um direito cujo conteúdo é estabelecido pela natureza e, portanto, é válido em qualquer lugar.
A expressão “Direito Natural” é por vezes contrastada com o Direito Positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite ser usado, por vezes, para criticar o conteúdo daquele Direito Positivo.
Para os jusnaturalistas (juristas que afirmam a existência do Direito Natural), o conteúdo do Direito Positivo não pode ser conhecido sem alguma referência ao Direito Natural.
A teoria do Direito Natural abrange uma grande parte da filosofia de Tomás de Aquino e exerceu uma influência profunda no movimento do racionalismo jurídico do século XVIII, quando surge a noção dos direitos fundamentais, e no desenvolvimento da common law.
O Direito Natural é deduzido da vontade de Deus.
Lei Natural – lei que rege o processo natural das coisas, como acontecem de acordo com a natureza.
Lei Positiva – estabelecida pelo homem, porém para que seja justa, tem que ter a subordinação da Lei Natural.
Direitos Reais – são aqueles que autorizam o uso e gozo imediato de uma coisa, garantindo ao titular a faculdade de obter a entrega ou restituição do objeto em face de qualquer um que dele tenha se apossado. V.g.: o esbulho, a reintegração, etc.
Direitos Pessoais – corresponde a uma pretensão inerente a uma pessoa.
Inicio da Personalidade Civil
A personalidade civil começa do nascimento com vida, mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro (art. 2º do Novo Código Civil).
É condição sine qua non que a criança se separe completamente do ventre materno.
Ainda não terá nascida enquanto permanecer ligada pelo cordão umbilical.
Os recém nascidos e os loucos têm somente a capacidade de direito, pois esta capacidade é adquirida assim que a pessoa nasce.
Eles podem, v.g., exercer o direito de herdar.
Mas não têm capacidade de fato, ou seja, não podem exercer o direito de propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados pelos pais ou curadores.
Docimasia Hidrostática de Galeno
O recém-nascido É necessário ainda que a criança recém-
nascida haja dado sinais inequívocos de vida, com vagidos e movimentos próprios.
A respiração, evidenciada pela docimasia hidrostática de GALENO, constitui concludente de que a criança nasceu com vida.
Requer a lei, portanto, dê o infante sinal inequívocos de vida, após o nascimento, para que se lhe reconheça personalidade civil e se torne sujeito de direitos, embora venha a falecer instantes depois.
Se a criança nasce morta, não chega a adquirir personalidade, não recebe nem transmite direitos.
Se nasce com vida, ainda que efêmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos. A lei civil pátria afastou as questões relativas à viabilidade e forma humana.
Se o infante nasceu com vida, torna-se sujeito de direitos, ainda que a ciência a condene à morte pela precariedade da sua conformação.
Para o mundo jurídico o ser pessoa humana implica, antes de tudo, o ser Homem Vivo, independente do lapso temporal que medeia o nascer com vida e o perecimento.
Docimasia hidrostática – baseia-se essa prova no princípio de que o feto, depois de haver respirado, tem os pulmões cheios de ar. Assim, imerso em água, eles sobrenadam, o que não sucede com os pulmões que não respiram.
É de bom alvitre observar que, se o reconhecimento da pessoa humana está condicionado ao nascimento com vida, como fato gerador de sua juridicidade, a existência uterina ressalva-lhe certos direitos que titulariza na qualidade de sujeito – direitos do nascituro.
Se a mãe puder exercer o pátrio familiar, comprovando a sua gravidez, pode ser investida judicialmente na posse dos direitos sucessórios que caibam ao nascituro.
Pessoa Jurídica
A pessoa representativa de um ato jurídico é a pessoa jurídica, uma vez que sua existência não está condicionada a nenhum fenômeno natural (nascer com vida).
Aparece na esfera do Direito como decorrência da exteriorização consciente de vontade do Homem. V.g.: Empresa, etc.
Ao constituírem a pessoa jurídica “os homens praticam atos prévios, que são os dados fáticos, com que operam”.
Normas
As normas são produtos da vontade, não da inteligência, e dirigem-se como comandos preceptivos ou proibitivos a destinatários providos igualmente de vontade livre.
A norma contém um dever fazer ou não fazer. Obriga.
Constitui a obrigação de conformar o seu comportamento com o modelo descrito abstratamente na norma.
Existem as normas permissivas e atributivas.
Impõe direito de fazer ou não fazer. Este imperativo não é pessoal, mas
resultado de um juízo cognitivo, obrigatório.Verdadeiramente significa que é justo que é
bem que se proceda de certo modo.O juízo de valor da norma comando.
É evidente que se não manda por mandar, mas para determinar certo comportamento para obter determinados fins ou tutelar certos interesses.
Simplesmente, num imperativo logicamente deduzido, não há juízo de valor em que assente e se baseie a vontade.
O justo ou injusto é como tal de considerar porque ordenado, ou porque proibido.
Não se proíbe porque injusto; é injusto porque se proibiu.
O conhecimento da lei. A ação objeto material terá de ser a ação voluntária. Só a vontade desobedece à norma.
Este se propõe voluntariamente, livremente (não está subordinado causalmente) a realização de fins conformes ou desconformes com a razão, ou com o direito.
No primeiro caso a sua atividade tem valor moral positivo; no segundo caso valor moral negativo.
Mas o homem é eminentemente social. E por isso o modo da sua realização implica uma via e uma vida não coletiva, nem predominantemente individual, mas social.
O bem último e final que qualifica positivamente a sua atividade é, na composição da vida coletiva, um bem comum dos que a compõem.
O bem comum é o objeto da Justiça, ou a própria Justiça considerada do ponto de vista objetivo.
Justiça é, pois, a designação do valor moral supremo na vida social, na atividade intersubjetiva, na relacionação de uns com os outros, de todos com cada um, ou de cada um com todos.
Fontes do Direito
Norma - Comando, regra de conduta.Lei - norma escrita. Classificação das leis segundo a hierarquia:Leis constitucionais: Reunidas na CF
(Traçam elementos estruturais do Estado e da Nação e definem os direitos fundamentais do homem, considerado indivíduo e cidadão).
Leis complementares: Regulamentam a CF; Ex: Norma que concede direito de greve.
Classificação das leis (norma jurídica):Classificação das leis (norma jurídica):
Leis Ordinárias: Todas as outras leis Votadas e promulgadas pelo Poder Legislativo, na pessoa de seus vereadores, deputados e senadores;
• Gerais: cuidam de vários campos de atuação humana ao mesmo tempo. Ex: CC
• Especiais: Regulamentam determinada atividade, especificamente. Ex: Lei de Greve, Estatuto da OAB, etc.
• Se tratar do mesmo assunto, a lei especial prevalece sobre a geral.
Classificação das leis segundo território
Federais - elaboradas pelo Congresso Nacional, aplicando-se a todo o país. V.g.: o NCC, a CLT, etc.
Estaduais - promulgadas pela Assembléia Legislativa. Destinam-se ao território estadual ou a parte dele. Ex: Lei do ICMS, Constituição Estadual, etc.
Municipais: Votadas pelas Câmaras, aplicando-se ao território da cidade em questão. Ex: Lei Orgânica Municipal, Lei do IPTU, etc.
Classificação das leis segundo sua força Classificação das leis segundo sua força obrigatória:obrigatória:Leis Imperativas (cogentes) – estabelecem
princípios de observância obrigatória, necessários à manutenção da ordem pública.
Leis dispositivas - Estabelecem princípios não obrigatórios, referentes a direitos disponíveis.
Leis interpretativas - Explicam o conteúdo de outras leis, para que sejam aplicadas de forma equânime. V.g.: Decretos, Portarias, Regulamentos, etc.
Leis Ordinárias
Lei Ordinária - é um ato normativo primário e contém, em regra, normas gerais e abstratas.
Embora as leis sejam definidas, normalmente, pela generalidade e abstração (lei material), estas contêm, não raramente, normas singulares (“lei formal” ou “ato normativo de efeitos concretos”).
Lei Material
Lei em sentido material é expressão utilizada para definir qualquer conjunto de normas gerais e abstratas (aplicável a um número indefinido e indeterminável de pessoas e a um número indefinido e indeterminável de situações futuras) de caráter obrigatório (ressalve-se que, a rigor, somente as normas imperativas, que determinam ou proíbem uma conduta, são obrigatórias.
Lei Formal
Lei em sentido formal é todo ato emanado do Poder Legislativo (devendo, de regra, ser sancionado pelo Poder Executivo), no uso de competência constitucionalmente definida, seguindo procedimento igualmente previsto na Carta Política, seja qual for o seu conteúdo.
Fundamental para caracterizar a lei em sentido formal é o órgão que a edita e o procedimento utilizado; o conteúdo é inteiramente irrelevante.
Leis Delegadas
Lei Delegada (art. 59, IV e 68 da CF) - é um ato normativo elaborado pelo Presidente da Republica, com a autorização do Congresso Nacional para casos de relevância e urgência, quando a produção de uma lei ordinária levaria muito tempo para dar uma resposta à situação.
O Presidente solicita a autorização, e o congresso, julgando adequado o período, fixa os limites da lei delegada.
Depois de criada a lei pelo Presidente, ela é remetida ao congresso para avaliação e aprovação.
Podem se utilizar deste expediente os Governos dos Estados Brasileiro.
Leis Complementares
Lei Complementar é uma lei que tem como escopo:
Complementar:Explicar:Adicionar algo à Constituição.Á guisa de exemplificação podemos trazer a
colação as leis Complementares da Magistratura e do Ministério Público.
A lei complementar como o próprio nome diz tem o propósito de complementar, explicar ou adicionar algo à constituição, e tem seu âmbito material predeterminado pelo constituinte; já no que se refere a lei ordinária, o seu campo material é alcançado por exclusão, se a constituição não exige a elaboração de lei complementar então a lei competente para tratar daquela matéria é a lei ordinária.
Finalidade do Direito
No entender de Paulo Nader, o direito se propõe à realização da segurança segundo os critérios da justiça.
Outros autores sustentam que o direito visa à realização do Bem Comum ou a Paz Social, sendo esta uma resultante do somatório da justiça geral, distributiva e social.
Observamos que os autores citados são unívocos ao afirmarem que a segurança e a justiça constituem o fim precípuo do direito, neles incluídos a paz social e o bem comum (sob a ótica do desenvolvimento social).
Podemos assim concluir que a justiça deve ser entendida, ao menos até aonde caminhou o desenvolvimento da ciência e da filosofia jurídica, como uma das finalidades do direito.
O Direito
O Direito tem um pé na realização da vida social e outro na organização do caos da natureza.
Em relação à característica do direito também existe divergências doutrinárias, entretanto, consagra-se na doutrina majoritária, basicamente, as seguintes:
a) direitos inatos; b) vitalícios;
c) absolutos; d) relativamente indisponíveis; e) extra patrimoniais; e,f) intransmissíveis.
Direito inato - o próprio vocábulo inato significa aquilo que nasce com o indivíduo, congênito.
Assim, afirma-se que os direitos da personalidade são inatos aos homens, pertencem à sua natureza.
Isso porque existe desde que a pessoa existe, os direitos à vida, à honra, à liberdade não surgem posteriormente, derivados de alguma manifestação de vontade, como normalmente acontece com os demais direitos subjetivos.
Direitos vitalícios – relativos a determinadas funções da vida pública.
V.g.: o Juiz, o Promotor, etc.Direitos Absolutos – aquele que confere a
vantagem, a todos os outros indivíduos da sociedade.
V.g.: O proprietário de uma casa, tem sobre ela o domínio, i.e., o direito de propriedade.
A vantagem, que lhe é conferida pelo Direito, é a de usar, gozar, fruir e dispor da coisa que lhe pertença.
Este direito Erga omnes (do latim erga “contra”, e omnes, “todos”), é usada principalmente no meio jurídico para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos, sem distinção.
Direitos Indisponíveis - são os direitos relativamente disponíveis, visto que a indisponibilidade não é absoluta, pois varia de acordo com o direito da personalidade em questão.
V.g.: quanto ao direito à imagem e ao recato, uma pessoa não pode ser fotografada despida e as fotos publicadas sem sua autorização.
Todavia nada impede que uma mulher celebre com uma revista um contrato de trabalho fotográfico, em que posará em trajes menores, permitindo a disponibilidade do direito à imagem e ao recato.
Outro exemplo é o de que nada impede que uma pessoa sirva de alvo para o atirador de facas em um circo, expondo a sua integridade física e sua vida.
O mesmo se diga do lutador de boxe.Também as hipóteses de transplantes de
órgãos, como o de rins entre vivos, em que ocorre a perda de um membro ou função.
Direito extra patrimoniais - Dano moral é uma lesão a direitos extra patrimoniais da pessoa, violando a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem ou outros direitos da personalidade.
Os direitos da personalidade são, por excelência, direitos extras patrimoniais e aí se indaga se nos casos de lesão à eles, caberia pedido de reparação pelos danos sofridos.
Apesar de não se poderem avaliar monetariamente tais direitos, são certo e pacífico na doutrina a admissão da reparação por danos extra patrimoniais ou danos morais.
Esta reparação não será por equivalência (como ocorre nos danos patrimoniais), mas, sim compensatória, visando a atenuação do sofrimento da vítima.
Direitos Intransmissíveis
A intransmissibilidade dos direitos da personalidade, quer inter vivos, quer mortis causa. Com a morte não se transmite a honra, a liberdade etc.,
Os direitos da personalidade são aquelas qualidades que se agregam ao homem, representando os direitos mais íntimos e fundamentais do ser humano, sendo intransmissíveis, irrenunciáveis, extra-patrimoniais e vitalícios, comuns da própria existência da pessoa.
Art. 11 do CC
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
São intransmissíveis, isto é, em regra não cabe cessão de tais direitos, seja de forma gratuita ou onerosa.
Não podem ser objeto de alienação, de cessão de crédito ou débito, de transação ou compromisso de arbitragem.
A doutrina e a jurisprudência, reconhecem a disponibilidade relativa dos direitos da personalidade, posto que, o direito da personalidade não é disponível no sentindo estrito, sendo transmissíveis apenas as expressões do uso do direito da personalidade.
V.g.: um cantor fecha um contrato com uma gravadora para explorar suas musicas. Com sua morte os seus descendentes podem continuar.
Os direitos da personalidade também não podem ser objeto de renúncia por seu titular.
Outro exemplo: na hipótese de ofensa a pessoa já falecida, é atribuir legitimidade aos parentes ou cônjuges para demandar a reparação pela ofensa à pessoa falecida, ressaltando que não seria a personalidade que subsistiria após a morte, mas sim a sua proteção.
Arbitragem
A arbitragem hoje se constitui no meio mais rápido e fácil de solução dos conflitos, graças à elevada especialização e aos conhecimentos dos julgadores.
É uma forma alternativa de composição entre as partes, por meio da intervenção de terceiro indicado por elas e gozando da absoluta confiança de ambas.
Com o acordo e a sua assinatura, tem caráter obrigatório, com efeito de sentença.
O que é o Direito?
Para o homem em geral, direito é a lei, o decreto, a circular e a portaria que se lhe impõem, dos quais ouve falar em forma vaga e em circunstâncias especiais, que deve obedecer ainda que nunca os tenha lido nem saiba onde se encontrem.
É imperioso não confundir direito com lei. Pois o direito é lato sensu. E a Lei é strictun sensu.
Por vezes, a palavra lei é usada para designar o direito, mas geralmente refere-se apenas a uma das fontes do direito.
Não se pode desconhecer a lei, o seu conteúdo exato, preciso, verdade é que há em sua consciência, à plena luz da evidência, um sistema de princípios fundamentais que disciplinam o agir.
Premida entre a plena evidência dos primeiros princípios da ordem fática, da qual participa em comum com cientistas e filósofos do Direito, e a impressão de relativismo que o Direito Positivo lhe deixa:
as Leis; os Decretos; e,as Circulares.
Relação Jurídica
A subjetivação das normas ou regras jurídicas. O objeto material do direito, do direito “objetivo”, é constituído pela vida social.
Ao reconhecer como legítima a persecução de interesses individuais ou coletivos e ao impor deveres correspondentes, a ordem jurídica engloba nas malhas da sua regulamentação relações entre os homens.
A relação entre os homens na vida social é extraordinariamente complexa, corresponde à organização também complexa da própria sociedade.
Os homens não têm apenas direitos e deveres recíprocos, de um para com outro (deveres de justiça comutativa).
Podemos dizer, que:
Justiça Distributiva – são os direitos e deveres do todo social com seus pares, que é elemento ou parte desse todo; e,
Justiça Social - cada um de per si, com o todo de que faz parte.
Daí deduzimos que:
Dentro da sociedade mais perfeitamente organizada, do Estado, coexistem e vivem, como um todo, agrupamentos que prosseguem interesses que se integram ou relacionam com o bem comum, mais geral de toda a sociedade, e se relacionam também com interesses individuais que aglutinam ou coordenam. V.g.: a segurança pública.
O reflexo da regulamentação da ordem jurídica na organização social pode ser explicado por conceitos instrumentais diversos.
O conceito de relação jurídica prevaleceu na teorização da ciência jurídica.
Por mais simples, e também porque sendo o direito privado o setor da ordem jurídica mais aperfeiçoado na sua dogmática, aí se revela de grande utilidade para expressar todo o setor da vida jurídica dominado pela iniciativa e liberdade individuais.
No seu significado mais simples a relação jurídica é toda a relação social regulada pelo direito.
Mas só a noção mais simples e originária nos importa para explicar o modo de traduzir em fórmula técnica, a estrutura da vida jurídica, isto é, dos fatos sociais, enquanto qualificados juridicamente.
A relação jurídica destina-se a fornecer uma fórmula para melhor compreender o modo de subjetivação das normas jurídicas, isto é, o modo como atua a regulamentação da lei sobre a vida social.
A vida social é naturalmente uma sucessão de fatos.
Fatos:
1 - a relação jurídica não pode, por isso, considerar-se estaticamente, mas na sua dinâmica;
2 - a vida social é movimento e mutação e este dinamismo reflete-se no nascimento, modificação e extinção das relações jurídicas.
O conteúdo da relação jurídica é constituído pelo direito subjetivo, que a norma assegura, e pelo correspondente dever que impõe.
Garantia da Relação Jurídica
É o nome dado a este elemento da relação jurídica que revela o propósito primacial de análise das relações de direito privado.
O direito caracteriza-se pela coercibilidade que acompanha os seus preceitos.
A infração dos deveres que as normas jurídicas impõem, segue-se um procedimento sancionatório quando será aplicado as sanções jurídicas.
V.g.: A sanção em matéria de direito privado não atua geralmente por iniciativa direta do Estado, mas por solicitação dos titulares dos correspondentes direitos subjetivos violados (Representação, etc.). Neste caso toma a forma de uma reparação.
Da garantia de obter coativamente a realização do interesse reconhecido por lei, ou indenização equivalente.
Na ordem jurídica em geral, porém, haverá que distinguir sanções jurídicas de diferente natureza e incluir por isso na explanação deste elemento aspecto que ultrapassam a esfera da simples “garantia” (mormente a responsabilidade penal).
Sujeitos da Relação Jurídica
O homem e o conceito de personalidade jurídica; direitos da personalidade.
O direito existe entre os homens e para os homens, porque seres racionais e sociais.
Os homens são os titulares de direitos e obrigações e, em conseqüência, sujeitos ativos e passivos de relações jurídicas.
A susceptibilidade de direitos e obrigações inerentes a todos os homens, constitui a sua personalidade jurídica, cujo conteúdo é também designado por capacidade de gozo de direitos.
O conceito de personalidade jurídica, no seu significado substancial, derivará da própria natureza do homem.
Este não recebe a sua substância de um reconhecimento jurídico, antes constitui o substrato e pressuposto da realidade jurídica.
E assim os modos de ser do homem, as qualidades que o caracterizam como suporte da própria realidade jurídica, têm particular relevo na organização da vida social.
A essas qualidades ou modos de ser do homem designava o velho Código Civil por direitos originários e o Código atual por direitos de personalidade.
Verdadeiramente não se trata de “direitos” em sentido próprio, pois que o seu objeto não está fora do próprio homem, mas constituem as qualidades indispensáveis para participar na vida moral e jurídica.
Normas Valiosas
Normas valiosas – aqueles que além das instâncias de validade, trazem as instâncias de valor da ordem de transcendência:
Justiça; e,Legitimidade.
Estruturas Lógica da Normas Jurídicas
Normas válidas aquelas que preenchem as instâncias de:
Validade; Juridicidade; Positividade; Vigência; e, Eficácia.
Normas válidas - tem ela a capacidade de gerar deveres para as pessoas a que ela se dirige, o que é diferente de gerar obediência.
A obediência é uma questão de fato, que não está ligada necessariamente com a obrigatoriedade.
Muitas normas obrigatórias são freqüentemente desobedecidas, como a que estabelece a proibição do aborto.
O princípio da juridicidade consiste, na conformidade do ato não só com as leis, decretos, atos normativos inferiores (v.g. regulamentos, portarias), como também com os princípios que estão contidos no ordenamento jurídico.
Engloba o princípio da legalidade e acrescenta a este a necessidade de observância ao ordenamento jurídico como um todo.
Os juristas propõem a substituição do princípio da legalidade pelo princípio da juridicidade:
A noção de juridicidade, além de abranger a conformidade dos atos com as regras jurídicas, exige que sua produção (a desses atos) observe – não contrarie – os princípios gerais de Direito previstos explícita ou implicitamente na Constituição.
A vigência não se confunde com a validade, posto que pode haver uma norma jurídica válida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis ou quando o dispositivo legal é revogado, embora continue vinculante para os casos pretéritos.
V.g.: O CC.
A eficácia - é a relação entre os resultados obtidos e os objetivos pretendidos, ou seja, ser eficaz é conseguir atingir o objetivo para qual foi criada a norma.
V.g.: Lei dos Crimes hediondos.
O que é Justiça?
Hans Kelsen: Quando Jesus admitiu ser rei, disse: Nasci e vim a este mundo para dar
testemunho da verdade. Ao que Pilatos perguntou: o que é a verdade? Cético, o romano não esperava resposta a
essa pergunta, e o Santo também não a deu.
Dar o testemunho da verdade não era o essencial (...) nascera para dar testemunho da justiça (...) aquela que Ele desejara concretizar no reino de Deus e pela qual morreu na cruz... uma questão bem mais veemente...mais discutida do que nenhuma outra, pelas mentes mais ilustres, de Platão a Kant (...) para as quais vale o resignado saber de que o homem nunca encontrará resposta definitiva; deverá apenas tentar perguntar melhor.
Justiça
O termo justiça (do latim justitia, por via semi-erudita), de maneira simples, diz respeito à igualdade de todos os cidadãos.
É o principio básico de um acordo que objetiva manter a ordem social através da preservação dos direitos em sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou na sua aplicação a casos específicos (litígios).
Deusa Têmis
Na Mitologia
Têmis quando ainda criança, foi entregue por Gaia aos cuidados de Nix, que acabara de Gerar Nêmesis.
O objetivo de Gaia, era proteger Têmis do enlouquecimento de Urano. Porém Nix estava cansada, pois gerara incessantemente seus filhos. Então Nix entrega sua filha Nêmesis, e a sobrinha Têmis aos cuidados de suas mais velhas filhas, as Deusas Moiras (Cloto, Laquésis e Atropo).
Têmis foi a segunda esposa de Zeus, depois de Métis e antes de Hera.
Ela temperou o poder de Zeus com muita sabedoria e com seu profundo respeito pelas leis naturais.
Além de esposa e conselheira, Têmis foi também mentora de Zeus.
Representada em Roma por uma estátua com olhos vendados, visa seus valores máximos onde “todos são iguais perante a lei” e “todos têm iguais garantias legais”, ou ainda, “todos têm iguais direitos”.
A justiça deve buscar a igualdade entre os cidadãos.
Têmis - Deusa Grega guardiã dos juramentos dos homens e da lei, costumeiro invocá-la nos julgamentos perante os magistrados.
Legitimidade
O termo legitimidade interessa precipuamente à ciência política, mas também é importante a todas as ciências humanas.
A palavra pode designar uma série de situações.
Desde a autenticidade de algum documento até a justificação com a vontade geral, por meio da lei.
A Técnica do Direito
A técnica do Direito consiste em aplicar regras a casos.
Porém, que quer dizer “aplicar uma regra”?Uma regra é um enunciado de duas partes:
condição e conseqüência. Ela prevê certa situação (condição) em que
deve ser tomada certa providência (conseqüência).
Uma regra se aplica a uma a providência que ela prescreve na situação fática.
V.g.: a regra do homicídio simples, Art. 121 “caput”. Matar alguém: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. A regra do homicídio simples diz que àquele que matar alguém (condição/situação) deve ser imposta uma pena de reclusão de 6 a 20 anos (conseqüência/providência). Não mais.
Contudo, em várias situações a aplicação da regra pode tornar-se difícil.
Podem surgir dúvidas sobre a regra que se deve aplicar, sua interpretação e sua aplicação.
Qual a regra a aplicar? Há duas situações típicas que causam
dúvida sobre a regra a aplicar. A primeira é a lacuna. Diz-se que a Lei possui uma lacuna quando
há um caso cuja solução não está prevista em nenhuma das suas regras.
A técnica jurídica recomenda solucionar a lacuna apelando para a analogia, os costumes, a eqüidade e os princípios gerais do Direito.
Nenhum deles, contudo, constitui uma solução “mecânica”.
Todos eles fornecem mais que uma alternativa inicial e todos exigem uma justificação cuidadosa e trabalhosa.
A segunda situação que causa dúvida sobre a regra a aplicar é o conflito de regras.
Diz-se que há um conflito de regras quando regras cujo âmbito pessoal, material, espacial e temporal coincidem prescrevem para o mesmo caso soluções inconciliáveis entre si.
A técnica jurídica prescreve uma solução “mecânica” para o conflito de regras, com a aplicação de três critérios formais de precedência: tempo, hierarquia e especialidade.
Contudo, conflitos entre os critérios podem tornar alguns casos indecidíveis. Isso se agrava pela tendência atual de decidir conflitos de regras segundo critérios materiais.
Qual a interpretação da regra?Normalmente se diz que alguém interpreta
alguma coisa quando extrai e compreende seu significado.
Essa é uma noção muito popular, mas muito enganosa.
Ela supõe que as coisas já têm significados dentro delas, que o intérprete colhe e traz à luz para serem apreciados.
Essa concepção torna difícil de explicar por que existem erros de interpretação, por que existem diferentes interpretações para uma mesma coisa e por que às vezes é tão difícil decidir qual delas é melhor que as outras.
Por isso, devemos adotar uma maneira mais pragmática de definir o que é a interpretação.
A solução que a técnica jurídica fornece para esses problemas é o uso dos cânones de interpretação:
interpretação literal;interpretação segundo a intenção do
legislador;segundo a história do instituto;segundo a conexão com outras regras;segundo o propósito da lei, etc.
Aqui novamente nenhuma das soluções pode ser considerada “mecânica”:
todas admitem várias alternativas de aplicação e podem entrar em conflito umas com as outras.
A regra deve ser aplicada? Como?
Há dois problemas no campo da aplicação stricto sensu:
o problema da subsunção; e,o da concretização da decisão.
Subsunção é o “liame” do caso na regra interpretada, de modo que o problema da subsunção consiste em saber se certo caso se enquadra ou não em certa regra jurídica.
Problemas de moralidade e legitimidade. Outros problemas de aplicação de regras
são as questões normativas de moralidade e legitimidade.
A questão da moralidade pode ser posta em âmbito geral ou especial.
No âmbito geral, pode-se perguntar se, para serem corretas juridicamente, as decisões jurídicas devem ser corretas moralmente.
Alguns dirão que não, que a exigência de conformidade com o Direito vigente pode obrigar a decisão jurídica a reproduzir as injustiças das Leis.
Outros dirão que sim, porque o Direito tem um propósito geral de justiça e oferece meios de chegar sempre à decisão mais justa.
Constituição
É a lei fundamental de uma Nação. É um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.
Em síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitucionais de um Estado.
Forma: é um complexo de normas.Conteúdo: a conduta humana motivada
(como sustentáculos) das relações sociais.Finalidade: a realização dos valores que
apontam para o existir da comunidade.Causa Criadora: o poder que emana do
povo. Do Povo, Pelo Povo e Para o Povo.
Conjunto de Valores: A Constituição não pode ser compreendida
e interpretada, se não tivermos em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que a integra.
As Constituições no Brasil
O Brasil já teve 7 Constituições, a saber:
1 – Constituição Federal de 1824Autocrática: LiberalGoverno Monárquico: vitalício e hereditário Estado Unitário: Províncias (Estados) sem
autonomia4 poderes: Legislativo, Executivo, Judiciário
e Moderador (Soberano).
Comentários: O controle de constitucionalidade era feito pelo próprio Legislativo; União da Igreja com o Estado, sob o catolicismo.
Foi chamada de “a Constituição da Mandioca”.
Uma comissão composta de seis deputados, liderados por Antônio Carlos de Andrada e Silva, irmão de José Bonifácio.
Elaboram um anteprojeto, que deveria ser à base da Constituição.
Foi apresentado para discussão na Assembléia em setembro de 1823.
Continha 272 artigos, inspirados parcialmente nos ensinamentos dos filósofos iluministas, dos quais se pode destacar o princípio da soberania nacional e o liberalismo econômico.
Constituição Federal de 1891
Democrática: LiberalGoverno RepublicanoRegime - PresidencialistaFederalista: autonomia de Estados e
Municípios.Introduziu o controle de constitucionalidade
pela via difusa, inspirado no sistema jurisprudencial americano.
Separou o Estado da Igreja. Tornando um estado laico.
Constituição Federal de 1934
Democrática: Liberal-Social
Governo Republicano – Presidencialista
Federalista: autonomia moderada.
Manteve o controle de constitucionalidade difuso e introduziu a representação interventiva.
Constituição Federal de 1937
Ditatorial: Liberal-Social
Governo Republicano – Presidencialista (Ditador – Getúlio Vargas)
Federalista: autonomia restrita.
Implantou-se a Legislação trabalhista.
Constituição semântica, de fachada (uma verdadeira Carta Política de conteúdo inverso ao das Constituições Sociais, visto que ela é um instrumento utilizado em favor do agente detentor do poder político para que permaneça na atuação deste poder.
Esse tipo de Constituição afronta diretamente os direitos humanos e suas liberdades públicas, especificamente àqueles de primeira geração, que se referem aos direitos civis e políticos do ser humano enquanto ser social.
Ficou conhecida como constituição “a Polaca”, em uma alusão a Polônia.
Constituição Federal de 1946
Democrática: Social-Liberal
Governo Republicano – Presidencialista
Federalista: ampla autonomia
Estado Intervencionista (Emenda Parlamentarista/1961; Plebiscito/1963 - Presidencialismo;
Revolução Militar – 31.03.1964
Golpe Militar/1964 – Início da Ditadura. Controle de constitucionalidade difuso e concentrado, este introduzido pela EC nº 16/65.
Suspendeu os direitos e garantias individuais. Etc.
Constituição Federal de 1967
Ditatorial: Social-Liberal 67
Governo Republicano – Presidencialista (Ditador)
Federalista: autonomia restritaAto Institucional nº 5/1969 – AI 5.
Uma verdadeira carta constitucional: 217 artigos aprofundando a Ditadura: autorizou o banimento; prisão perpétua e pena de morte; supressão do mandado de segurança e do habeas corpus; suspensão da vitaliciedade e inamovibilidade dos magistrados; cassação nos 3 poderes.
Manteve o controle de constitucionalidade pela via difusa e concentrada.
Constituição Federal de 1988
Democrática: Social-Liberal-SocialGoverno Republicano – PresidencialistaFederalista: ampla autonomiaDireitos e garantias individuais: mandado de
segurança coletivo, mandado de injunção, habeas data, proteção dos direitos difusos e coletivos; Aprovada com 315 artigos, 946 incisos, dependendo ainda de 200 leis integradoras.
Fase atual:Neoliberalismo e desconstitucionalização
dos direitos sociais. Considerada “Constituição Cidadã”.Já sofreu inúmeras emendas.
Princípios Fundamentais
Indisolubilidade.Art. 1º A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;V - o pluralismo político.Parágrafo único. Todo o poder emana do
povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Poderes da União
Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Classificação da Constituição
Quanto ao conteúdo:
Formal: regras formalmente constitucionais, é o texto votado pela Assembléia Constituinte, estão inseridas no texto constitucional.
Material: regras materialmente constitucionais, é o conjunto de regras de matéria de natureza constitucional, isto é, as relacionadas ao poder, quer esteja no texto constitucional ou fora dele.
Quanto a Forma
Escrita: pode ser:Sintética (É aquela de texto resumido, que
se limita a estabelecer os princípios e as normas gerais de regência do Estado, organizando-o e limitando seu poder, cujo exemplo é a Constituição Americana, que contém poucas dezenas de artigos); e,
Analítica (expansiva, como a Constituição do Brasil).
A ciência política recomenda que as constituições sejam sintéticas e não expansivas como é a brasileira.
Não escrita:É a constituição cujas normas não constam
de um documento único e solene, mas se baseie principalmente nos costumes, na jurisprudência e em convenções e em textos constitucionais esparsos.
Dogmática:
É Constituição sistematizada em um texto único, elaborado reflexivamente por um órgão constituinte; é escrita. É a que consagra certos dogmas da ciência política e dos Direitos dominantes no momento.
Histórica: É sempre não escrita e resultante de lenta
formação histórica, do lento evoluir das tradições, dos fatos sócio-políticos, que se cristalizam como normas fundamentais da organização de determinado Estado. Como exemplo de Constituição não escrita e histórica têm a Constituição do Reino Unido da Grã Bretanha e da Irlanda do Norte. (Magna Carta - datada de 1215).
A Constituição Escrita é sempre dogmática; e a não escrita é sempre histórica.
Quanto a sua origem
Processo de positivação:Promulgada: Aquela em que o processo
de positivação decorre de convenção, são votadas, originam de um órgão constituinte composto de representantes do povo, eleitos para o fim de elaborá-las. Ex.: Constituição de 1891, 1934, 1946, 1988.
Outorgada:
Aquela em que o processo de positivação decorre de ato de força, são impostas, decorrem do sistema autoritário.
São as elaboradas sem a participação do povo. V.g.: Constituição de 1824, 1937, 1967, 1969.
Pactuadas: São aquelas em que os poderosos pactuavam um texto constitucional, o que aconteceu com a Magna Carta de 1215 (documento de 1215 que limitou o poder dos monarcas da Inglaterra, especialmente o do Rei João, que o assinou, impedindo assim o exercício do poder absoluto).
OBS:A expressão Carta Constitucional é usada
hoje pelo STF para caracterizar as constituições outorgadas. Portanto, não é mais sinônimo de constituição.
Quanto à estabilidade ou mutabilidade
Imutável:Constituições onde se veda qualquer alteração, constituindo-se relíquias históricas – imutabilidade absoluta.
Rígida: Permite que a constituição seja mudada mas, depende de um procedimento solene que é o de Emenda Constitucional que exige 3/5 dos membros do Congresso Nacional para que seja aprovada.
Flexível: A constituição flexível é aquela que pode ser livremente modificada pelo legislador, segundo o mesmo processo de elaboração das leis ordinárias. Em regra, são flexíveis as constituições não escritas, mas também há exemplos de constituições escritas flexíveis, como foram as Constituições francesas de 1814 e 1830 e a Imperial italiana de 1848 (Estatuto Albertino).
Semi-rígida:A constituição semi-rígida é aquela que
contém uma parte rígida e outra flexível, isto é, uma parte que somente pode ser modificada mediante processo especial e mais solene que o ordinário, e outra alterável pelo mesmo processo legislativo ordinário.
Normas Constitucionais - Classificação
Eficácia - todas as normas constitucionais são dotadas de eficácia.
Aplicabilidade - é a qualidade daquilo que é aplicável.
Logo, todas as normas constitucionais são aplicáveis, pois todas são dotadas de eficácia jurídica.
Poder Constituinte
Definição: É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado.
O Poder constituinte é o poder que emana do povo, tudo pode.
Titularidade do Poder Constituinte: é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo. Logo, a vontade constituinte é a vontade do povo expressa por meio de seus representantes.
Emenda à Constituição
Emenda à Constituição: A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I) de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II) do Presidente da República;III) de mais da metade das Assembléias
Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
Bibilografia
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NASCIMENTO, Walter Vieira do. Lições de Historio do Direito. Rio de Janeiro, Zahar, 1995
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Biblioteca Complementar:FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio.
Introdução ao Estudo do Direito. 5ª Edição. Ed. Atlas. São Paulo 2007.
MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao Estudo de Direito. Ed. Atlas. 2ª Ed. São Paulo 2004.
