UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO FACULDADE DE DIREITO

DIREITO CIVIL POSSE: Teorias que procurarem explicá-la quanto aos

fundamentos e aos elementos que a constituem

Henrique Eduardo de Oliveira Barros

Cuiabá-MT Janeiro/2003

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Sumário

Introdução ...................................................................................................................... 3

Posse. Evolução Histórica. ............................................................................................. 5

Teoria de Niebuhr. ......................................................................................................... 5

Teoria de Ihering sobre a Origem da Posse. .................................................................... 6

Significado da Palavra Posse .......................................................................................... 7

A Posse no Direito Romano ........................................................................................... 8

A posse no Direito Germânico. ..................................................................................... 10

A idéia de posse no Direito Canônico ........................................................................... 11

Teorias sobre a Posse. .................................................................................................. 13

Teoria de Savigny (subjetiva): ...................................................................................... 14

Teoria de Ihering (Objetiva): ........................................................................................ 16

Outras Teorias. A Concepção de Sailleles. .................................................................... 19

Teorias Sociológica de Perozzi ..................................................................................... 20

Teoria da Custódia ....................................................................................................... 20

CONCLUSÃO ............................................................................................................. 22

BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................... 24

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Introdução

O objetivo deste pequeno estudo é apresentar as teorias existentes sobre os

elementos e fundamentos do instituto da Posse. Através de um estudo preliminar, percebemos

que antes de apresentar as teorias propriamente ditas, que se sobressaíam na explicação dos

elementos e fundamentos do estudo jurídico da Posse, tornava-se necessário uma breve

explicação sobre o instituto.

A melhor maneira encontrada para fazer isso, foi apresentando uma breve

evolução histórica do instituto da Posse. Dessa forma, procuramos demonstrar sua evolução

através do Direito Romano, que constitui a base sobre a qual os doutrinadores mais

consagradas elaboraram suas teorias sobre a Posse: a saber RUDOF VON IHERING E

SAVIGNY.

IHERING como maior defensor da teoria objetivista e SAVIGNY o que

melhor traduziu a teoria subjetivista. Como veremos no decorrer do trabalho, tais conceitos e

fundamentos serão devidamente explicados, assim como uma breve visão da etimologia da

palavra posse. Demonstramos também a visão no Direito Germânico e no Direito Medieval e

Canônico e sua influência sobre o desenvolvimento do conceito e evolução do instituto da

Posse.

A maior dificuldade neste trabalho, foi a de constatar que diversos

doutrinadores trazem as mesmas informações sobre o assunto, de modo que apresentá-lo de

uma forma coloquial ou diversa da qual já foi apresentada se torna uma tarefa quase

impossível.

Entretanto, conseguimos reunir o pensamento de doutrinadores do porte de

MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, ARNOLD WALD, SILVIO RODRIGUES,

WASHINGON DE BARROS MONTEIRO E MARIA DE HELENA DINIZ, compilando

neste trabalho detalhes cuidadosamente escolhidos para enriquecer este trabalho com

informações úteis, que não seriam encontradas em uma obra isolada de qualquer dos autores.

Com a intenção de enriquecer o trabalho, procuramos também apresentar

outras visões sobre a Teoria da Posse, além das objetivistas e subjetivistas, tais como as

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teorias sociológicas de PEROZZI da qual não obtivemos muito sucesso em virtude da

escassez do material bibliográfico, somente uma pequena notícia em artigo da Internet. E

também da apropriação econômica de SALEILLES, que SERPA LOPPES nos traz breve

relato.

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Posse. Evolução Histórica.

Para entendermos melhor os fundamentos e os elementos que constituem a

posse através das teorias que procuram explicá-la urge fazer uma breve retrospectiva

histórica. No dizer de SERPA LOPES (1964, pg. 101):

“...A exata percepção do problema da posse, cujo ponto culminante assenta precisamente no modo de encarar êsses dois elementos - corpus e animus - torna imprescindível a apreciação de sua concepção, desde o Direito Romano até os nossos dias”. (grifo nosso).

De fato, MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 27) por exemplo, inicia o

estudo da Posse demonstrando a controvérsia existente sobre sua origem, dizendo não haver

um entendimento harmônico a esse respeito. A despeito de existirem diversas versões

conhecidas sobre a origem da posse, ela sintetiza em dois grupos representadas pela teoria de

Niebuhr, adotada por Savigny e pela teoria propugnada pelo jurista Ihering.

WHASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (1970, pg. 21) evidencia a

diferença entre esses dois grandes grupos: “...Para o primeiro, a posse tornou-se conhecida

em direito antes dos interditos e para o segundo, ela constitui mera conseqüência do

processo reivindicatório”.

Teoria de Niebuhr.

A teoria de Niebuhr se destaca entre aquelas que propugnam que a posse

tornou-se conhecida antes dos interditos. É ainda, MONTEIRO ( 1970, pg. 21) que de melhor

forma nos resume essa teoria:

“... dos terrenos que os romanos iam conquistando com as guerras, parte reservavam para edificação de cidades e parte distribuíam entre os cidadãos, Mas as constantes vitórias ampliavam, cada vez mais, as extensões destinadas à abertura de novas cidades, tornando inaproveitadas e improdutivas. Dotados de extraordinário espírito prático, resolveram êles lotear essas áreas em pequenas propriedades, denominadas possessiones,

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atribuídas aos cidadãos, a título precário. Os concessionários dessas terras não podiam invocar a reivindicação para a respectiva defesa, como o titular da propriedade. Todavia, como não seria curial deixá-los indefesos, criou-se o processo especial e próprio para a proteção de terras assim concedidas. Êsse processo veio a ser o interdito possessório. Como se depreende, por essa concepção, a posse nasceu antes dos interditos.”

Ao diferenciar Posse e Detenção, sendo esta situação material “sem efeitos

jurídicos” e àquela situação material “com efeitos jurídicos” ARNOLD WALD (1970, pg. 44)

nos dá a exata noção dos interditos possessórios no direito romano:

“Os interditos, que têm origem administrativa, surgiram, na história do direito romano, como uma ordem emanada do pretor de não fazer violência (vim fieri veto), constituindo a proteção interdital ou possessória a garantia daquele que provou a posse, independentemente da existência de qualquer direito real. Os interditos são pois ações possessórias vinculadas a uma simples situação de fato...”

Entretanto, a Teoria de Nieburh foi ferozmente combatida por Ihering que

defende a tese de que a posse teve como origem mera conseqüência do processo

reivindicatório.

Teoria de Ihering sobre a Origem da Posse.

Para melhor compreendermos melhor a teoria de Ihering vamos nos socorrer

dos ensinamentos de MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 27):

“Já a teoria de Ihering explica o surgimento da posse na medida arbitrária tomada pelo pretor, que, devido a atritos eclodidos na fase inicial das ações reivindicatórias, outorgava, discricionariamente, a qualquer dos litigantes, a guarda ou a detenção da coisa litigiosa. Todavia, essa situação provisória foi-se consolidando em virtude da inércia das partes; como conseqüência disso aquele que tivesse sido contemplado com a medida provisória, determinada pelo pretor, passava a não ter mais qualquer interesse no prosseguimento da a ação reivindicatória, uma vez que a situação praticamente já lhe assegurava o domínio. A parte contrária, ante a posição inferior a que ficara relegada, interessava-se também pela pretensão de ver decidida a reivindicatória, pois a situação de fato declarada

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em favor do antagonista por si só já tornava praticamente inoperantes quaisquer meios de prova a seu favor.”

Um breve quadro sinótico é nos apresentado por MARIA HELENA DINIZ(

1994, pg. 28) que nos dá uma visão simplificada sobre a origem da posse:

tórioreivindica processo do iaconseqüênc é posseA Ihering de Teoria )o.possessóri interdito pelo protegido fato de

estado umser a passando romanospor tadas-conquis terrasde precário, títuloa buição

-distri a comsurgiu posseA

Niebuhr de Teoria )POSSEDA ORIGEM

b

a

Não obstante MONTEIRO (1970, pg. 23) declarar que a controvérsia entre

os dois grupos de teoria apesar de ainda subsistir têm interesse somente para os romanistas,

ficamos com a visão já citada de SERPA LOPES, para quem a perquirição dos aspectos

históricos é imprescindível para o entendimento dos elementos da posse.

Significado da Palavra Posse

Nesse passo, destacamos os vários significados que a palavra posse pode

apresentar. Para MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 29) o vocábulo “posse”, é muitas vezes

empregado em sentido impróprio para designar: propriedade; condição de aquisição de

domínio; domínio político; exercício de um direito; o compromisso de um funcionário público

e por fim o poder sobre uma pessoa.

Na sua tentativa de esclarecer a noção de posse, SERPA LOPES (1964, pg.

85), recorre a etimologia da palavra posse e nos ensina que existem dois sentidos dados a essa

palavra, o primeiro viria de SEDIBUS:

“Denominou-se posse, como diz também Labeão, de SEDE, como se dissera POSIÇÃO, porque naturalmente é mantida por quem nela se acha; à qual chamam os gregos detenção”

Em segundo partiria da palavra A PEDIBUS:

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“...Traduz êsse poder material físico do homem sobre a coisa, pondo de lado o elemento espiritual - animus rem sibi habendi...”

Conclui SERPA LOPES, que empregar-se o têrmo sedibus em lugar de

pedibus, importa em se dar à palavra possessio um sentido não material senão de um

assenhoreamento, um senhorio jurídico, originando-se, assim, a palavra posse de posse, potis,

ou pote sedo.

Assim, a palavra possessio provém de potis, radical de potestas, poder; e

sessio, da mesma origem de sedere, significa estar firme, assentado. Indica, portanto, um

poder que se prende a uma coisa.

Em nota de rodapé, WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO(1970, pg.

17), nos informa:

“1. É controvertida a origem etimológica desse vocábulo. Para TORRENTE (Manuale di Diritto Privado, pág. 287), a palavra advém do latim pote ou potis sedeo (ou senhor). Para LABEÃO procede de positio. Para outros, enfim, a palavra decorre de posse, o imediato contacto com uma coisa, a física disponibilidade desta. A correspondente palavra alemã Bezits deriva de sitzem (estar sentado) (LOMACO, Instituzionei di Diritto Civile, 3/512)”.

A Posse no Direito Romano

Segundo SERPA LOPES (1964, pg. 102) o corpus e o animus eram

elementos integrantes da posse:

“O primeiro consistia na disponibilidade da coisa, isto é, uma tal relação com a coisa que, na economia e na consciência social, permitisse, consoante a sua diversa natureza, agir sôbre ela quando se quisesse; o segundo, a intenção de tê-la como própria. O primeiro elemento, o material, era manifestado pelos romanos com as expressões tenere ou detinere, esse in possessione, possessio naturalis ou corporalis, possessio ou possidere corpore; o segundo, o elemento espiritual, animus ou affectio possidendi, animus rem sibi habendi, posteriormente sintetizados pelas palavras animus possidendi e corpus”

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Segundo MONTEIRO( 1970, pg. 23) não havia posse de direitos pessoais,

pois a posse em Roma consistia, exclusivamente, no contato físico com a coisa, não obstante

alguns editos de Cláudio e em certos textos do Digesto se faça alusão à posse do estado de

liberdade que não deixa de ser um direito pessoal.

É no entanto ARNOLD WALD (1970, pg. 56) que nos oferece uma visão

mais ampla sobre a história do direito romano com referência à posse, sintetizando do

seguinte modo: Período Pré-Clássico, Período Clássico e Período Pós Clássico.

Assim, segundo WALD no Direito Romano existiam três casos de posse ad

interdicta, que era as do precarista, do credor pignoratício e do sequestrário, e um caso de

posse ad usucapionem que era a do adquirente imperfeito. Haviam ainda numerosas hipóteses

de detenção, dentre as quais destaca as referentes aos locatários, comodatários e aos

depositários. O problema consistia em explicar porque o comodatário, o locatário e outros

tinham apenas a detenção, enquanto o precarista, o credor pignoratício e o sequestrário tinham

a posse.

Nos ensina ARNOLD WALD (1970, pg. 51) que na época pré-clássica,

conheciam os romanos o usufructus possessio, que era uma concessão temporária do ager

publicus, de caráter administrativo e revogável a qualquer tempo. Não havia contrato e o

precarista não exercia qualquer direito sobre a gleba, no entanto necessitava de remédio

judicial para evitar turbação por parte de terceiros. Desta feita, o pretor recorria aos interditos

para assegurar os direitos dos precaristas e visavam evitar a pratica de atos violentos. Tal

proteção se estendeu a um instituto de direito privado denominado precarium, em virtude do

qual os patrícios concediam certas terras aos seus clientes. Desta forma a primeira posse

conhecida no direito romano era pois revogável e seu único efeito era a proteção interdital

(1970, pg. 52). Nesta mesma época surge a figura do adquirente imperfeito, que obtivera

determinada coisa, sem a solenidade necessária determinada pelo direito antigo no seu

formalismo, ou que a recebera de quem não era seu legitimo dono (a non domino), passou a

ter uma posse irrevogável que levava ao usucapião. O Credor Pignoratício e o Sequestrário

vieram a ter proteção análoga a do precarista no período Pré-Clássico.

No período Clássico, ou seja na fase republicana, desaparecem as

concessões do ager publicus e a transformação social e econômica sofrida pela sociedade

romana faz escassear o precarium de terras cedidas pelo patres familias. Nessa época, a

situação do sequestrário se aproxima mais e mais da do depositário, a quem o direito romano

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recusava a posse. Assim, os casos de posse revogável e finalidades puramente interdital foram

desaparecendo.

Na fase Clássica predominou o adquirente imperfeito como caso típico de

posse, ou seja posse irrevogável que se transforma em propriedade em virtude de usucapião.

Nesse passo passou o adquirente imperfeito a gozar também de proteção interdital, enquanto

sua posse não se transformasse em propriedade. Com o tempo, estendeu-se a proteção

possessória ao proprietário, como medida enérgica e eficaz utilizada pelo , pois tem maior

facilidade em provar a sua posse, do que seu título.

ARNOLD WALD (1970, pg. 55) continua nos ensinando que é na época

pós-clássica a distinção dominante deixa de ser entre a posse revogável e a irrevogável, ou

entre a posse e a detenção. Nesse período prepondera o elemento moral e subjetivo. Posse é a

do proprietário e do adquirente imperfeito, estando vinculada a um título e à boa fé.

A posse no Direito Germânico.

De acordo com SERPA LOPES (1964, pg. 103) a posse Germânica se

assemelha à romana e apresenta-se como um fato. Entretanto etimologicamente no para os

bárbaros a denominação posse foi a de Gewere, do gótico vasjan, que significa vestir.

Entretanto, a idéia central era a de um senhorio e do direito que nêle se concentrava: um poder

de fato, que conjuntamente simbolizava a imago domini.

Nesse sentido, SERPA LOPES nos apresenta a diferença fundamental entre

a posse no Direito Germânico e do Direito Romano:

“Força é observar, porém, que no Direito germânico antiquíssimo, a propriedade individual era obumbrada e sobrepujada pela propriedade em comunhão, de modo que carecia de importância. Era uma situação diversa da do Direito Romano, onde preponderava a propriedade individual. Por isso, no Direito germânico, sendo a posse apenas uma manifestação exterior do direito, correspondentemente em valor ao próprio direito representado, não podia por si mesma ser aparelhada de proteção”

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Assim o Direito Germânico encarava a posse como manifestação exterior da

propriedade, e de início não conheceram senão uma propriedade só e uma forma exclusiva de

posse, qual seja a do proprietário. Entretanto, na época carolíngia, a propriedade foi sendo

fracionada entre o senhor da coisa e o denominado livelário, passou-se então diversamente do

Direito Romano a negar ao animus domini o papel de elemento qualificador exclusivo do

possuidor, senão, em geral de todo aquêle que tivesse a fruição das coisas, isto é, quem tivesse

o animus sibi habendi.

A idéia de posse no Direito Canônico

É nas palavras de ARNOLD WALD (1970, pg. 45) que encontramos uma

breve e simples explanação sobre evolução operada no conceito de posse no período medieval

e canônico:

“... Com a espiritualização da posse, houve um momento histórico, especialmente no direito medieval e canônico, em que se reconheceu a posse não apenas de coisas e de direitos reais mas também a posse de estado (posse de estado de filho legítimo e enfim a posse de direitos pessoais (quase possessio) que se concretizou na concessão dos interditos ao ocupante de função pública ou de cargo eclesiástico.”

Já SERPA LOPES (1964, pg. 104) destaca que houve uma radical

transformação da concepção de posse por força de um novo sentido trazido pelas leis

canônicas:

“Tal transformação manifestou-se em duas direções: primeiro, pelo alargamento da posse, cujo conceito ampliou-se para compreender não só as coisas corpóreas como ainda os próprios direitos; em segundo lugar, quanto a certos princípios inerentes à espoliação, por haver consagrado a exceptio expolii...”

Assim, a revolução trazida pelo direito canônico foi no sentido de ampliar a

idéia de posse para torná-la aplicável a tôda espécie de direitos. Segundo ARNOLD WALD

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(1970, pg. 58) esta evolução se processou no sentido de admitir a posse de todo e qualquer

direito:

“Situações oriundas de contratos, como a do locatário, do comodatário, do depositário, passaram a merecer a proteção possessória também invocada para a defesa do status de indivíduo dentro da família, da sua condição de filho legítimo ou de marido e mulher, ou de sua posição na sociedade medieval, como nobre, membro do clero, titular de algum diploma ou profissional liberal.”

Como exemplo SERPA LOPES( 1964, pg. 105) nos informa que:

“O Direito Canônico chegou mesmo a estender a noção de posse aos direitos conjugais: quando a nulidade de um casamento era pedida, o exercício dos direitos conjugais era mantido provisoriamente, enquanto a nulidade não era reconhecida.”

Já a exceptio spolli ainda conforme SERPA LOPES (1964, pg. 106) tinha

em vista os casos de expulsão de Bispos de suas sedes:

“Quando se promovesse uma ação contra eles, civil ou penalmente, dispunham de uma exceção prejudicial, isto é, podiam pedir o restabelecimento nas suas sedes e só quando tal reposição se desse poderia ter lugar a intervenção do juízo civil ou penal. Com o tempo, a exceção se converteu em ação, pois facultou ao Bispo, no caso de ser espoliado, o poder de agir diretamente contra o responsável pela sua espoliação. Em breve o que nasceu como um privilégio dos Bispos foi estendido a todo aquêle que viesse a se encontrar em tal situação, podendo agir contra os terceiros detentores da coisa espoliada.”

Por fim, sobre o direito canônico, conclui ARNOLD WALD(1970, pg. 61)

que “essas idéias iriam sofrer importantes modificações com o advento do liberalismo e a

volta às concepções romanistas que novamente dominam a dogmática alemã do século XIX”.

Nesse passo, afirma ainda que com relação à posse, a doutrina escolheu um caminho eclético

entre o direito romano clássico, que reduzira o campo da proteção possessória aos direitos

reais, e o direito intermédio, que o estendera a tôdas as espécies de proteção.

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Teorias sobre a Posse.

MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 30), afirma serem duas grandes

escolas que pretende delimitar à posse quanto ao seu sentido técnico ou próprio: A Teoria

Subjetiva e a Teoria Objetiva.

No mesmo passo, WHASHINGTON DE BARROS MONTEIRO (1970, pg.

17) nos ensina:

“Na explicação de seu conceito surgiram numerosas teorias, que, entretanto, se reduzem a dois grupos: as teorias subjetivas e as teorias objetivas. À frente das primeiras se acha SAVIGNY, enquanto das segundas se coloca IHERING, os dois grandes gênios realizadores de tôda a doutrina possessória”

Nesse sentido seguem além dos autores citados SERPA LOPES (1964, pgs.

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“Fundamentalmente tôda discussão versa sobre a configuração jurídica desses dois elementos: o corpus e animus. Podemos afirmar sem receio, encontrar o centro desse prélio nas duas grandes teorias de SAVIGNY e de IHERING; a primeira, traduzindo a teoria chamada subjetiva; a segunda, a concepção objetiva.”

SILVIO RODRIGUES (1988, pg. 18) falando sobre a posse escreve:

“Em compensação, entre os modernos, muitas teorias surgiram, procurando explicar o instituto. Dentre estas, merecem especial destaque a teoria subjetiva de SAVIGNY e a teoria Objetiva de IHERING.”

De fato, não obstante o tema relativo a Posse seja extenso e controvertido,

todos os doutrinadores pesquisados concordam nesse ponto: a divisão nessas duas escolas de

pensamento relativo a posse, quais sejam a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva, propugnadas

por Savigny e Ihering respectivamente.

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Teoria de Savigny (subjetiva):

SILVIO RODRIGUES (1988, pg. 18), nos revela a essência da Teoria de

Subjetiva proposta por Savigny:

“A posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.

Os dois elementos são indispensáveis para que se caracterize a posse, pois se faltar o corpus, inexiste relação de fato entre a pessoa e a coisa; e, se faltar o animus, não existe posse, mas mera detenção.”

No entanto, é através dos ensinamentos de SERPA LOPES (1964, pg. 110)

que encontramos uma síntese mais apurada da doutrina de Savigny, possibilitando

compreender o porquê de ser denominada Teoria Subjetivista:

“Em síntese: a teoria de SAVIGNY fundamentalmente apoia-se na conjugação dêsses dois elementos: o corpus e o animus. O corpus é um fato físico correspondente ao fato jurídico da propriedade, enquanto o animus possidendi representa a intenção de exercer o direito de propriedade. Mas esta noção não basta, pois o detentor da coisa pode ter essa intenção de duas maneiras diferentes: pode ter em vista o exercício do direito de propriedade de outrem ou fazê-lo no próprio interesse.

Na primeira hipótese falta o animus possidendi, necessário para transformar a detenção em posse; na segunda hipótese, caracteriza-se a posse, porque o animus possidendi outra coisa não é senão o animus domini ou o animus sibi habendi.

Daí a razão de se denominar a doutrina de SAVIGNY como sendo subjetivista, por isso que, embora o corpus seja integrante do conceito de posse, todavia o elemento decisivo na sua qualificação como posse assenta nesse animus sibi habendi.”

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WASHINTON DE BARROS MONTEIRO (1970, pg. 17/18) nos explica

que antes de SAVIGNY era bastante confusa a doutrina subjetivista. Revela-nos mais, ou

seja, que o próprio conceito de animus e de corpus sofreram mutações dentro da própria

teoria subjetivista. No primeiro caso evoluindo do concernente ao domínio, para abranger os

direitos reais e finalmente para “sustentar a possibilidade de posse sôbre coisas incorpóreas”.

Com relação ao elemento corpus de simples “contacto físico com a coisa” para abranger a

mera possibilidade de exercer esse contacto, tendo sempre a coisa à sua disposição.

De acordo com o pensamento de MARIA HELENA DINIZ(1994, pg. 31),

em linhas gerais para a teoria subjetivista:

a) a posse só se configura pela união de corpus e animus b) a posse é o poder imediato de dispor fisicamente do bem, com o animus sibi habendi, defendendo-a contra agressões de terceiros; c) a mera detenção não possibilita invocar os interditos possessórios, devido à ausência do animus domini.

Se na teoria subjetivista somente a conjugação de ambos elementos corpus e

o animus é que configuravam a posse, e o elemento decisivo nesta relação era o animus

domini, ou animus sibi habendi a ausência deste último configurava mera detenção. De fato,

simplificando esse pensamento ARNOLD WALD (1970, pg. 47) nos apresenta a seguinte

equação:

“Para SAVIGNY: Detenção = corpus Posse = corpus + animus (domini)”

WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO( 1970, pg. 17) nos informa

que a teoria subjetivista de SAVIGNY veio a constituir “pomo da discórdia” provocando

dissensão doutrinária sem precedentes no mundo jurídico. Já para MARIA HELENA DINIZ

(1994, pg. 31):

“Essa teoria de fundamento subjetivista marcante teve grande receptividade nas legislações do século XIX. Atualmente não condiz com a mentalidade jurídica moderna. não merecendo ser acolhida pelo mundo do direito.”

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De fato como já foi ressaltado duas são as teorias que procuram explicar a

posse de acordo com seus elementos, e é a Teoria Objetivista que vêm contrapor o

pensamento de SAVIGNY na pessoa de RUDOLF VON IHERING repelindo principalmente

a imprescindibilidade desse elemento subjetivo que carateriza a Teoria Subjetivista.

Teoria de Ihering (Objetiva):

A Teoria Objetiva considera que a posse é a condição do exercício da

propriedade. Critica veementemente Savigny, para ele a distinção entre corpus e animus é

irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o

proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

É MARIA HELENA DINIZ (1994, pg. 31) que nos dá uma noção bem clara

da distinção entre a Teoria Objetivista e a Teoria Subjetivista:

“A Teoria objetiva, de Ihering, por sua vez, entende que para constituir a posse basta o corpus, dispensando assim o animus e sustentando que esse elemento está insito no poder de fato exercido sobre a coisa.”

Através de uma narrativa mais interessante ARNOLD WALD (1970, pg.47)

nos apresenta sua visão sobre essa distinção:

“....pois nada há de mais difícil do que saber da intenção ou do animus daquele que exerce o poder material sôbre certa coisa. O animus, que SAVIGNY encontrara nas fontes romanas, é para IHERING apenas a consciência de estar exercendo o poder material sôbre a coisa, consciência que inexiste havendo falta de vontade, como por exemplo sicuti si quis dormienti rem in manu ponat. Evidentemente se alguém recebe uma coisa enquanto está dormindo, não exerce sôbre ela poder, havendo somente um contato material, sem qualquer repercussão jurídica. Para IHERING, tôda situação material de poder exercido conscientemente sôbre uma coisa importa em posse, salvo se a lei, por motivo de ordem prática, determinou o contrário.”

Assim como os demais doutrinadores, não se afasta SILVIO RODRIGUES

(1988, pg. 18/19), ao procurar distinguir ambas as teorias:

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“Teoria objetiva de Ihering - este jurista considera, de início, que a posse é a condição do exercício da propriedade, pois esta, sem aquela, é como um cofre sem chave.

IHERING dirige a SAVIGNY veemente crítica. A seu ver a distinção entre corpus e animus é irrelevante, pois a noção de animus já se encontra na de corpus, sendo a maneira como o proprietário age em face da coisa de que é possuidor.

Posse não significa apenas a detenção da coisa; ela se revela na maneira como o proprietário age em face da coisa, tendo em vista sua função econômica, pois o animus nada mais é do que o propósito de servir-se da coisa como proprietário.”

Entretanto, no mesmo passo SILVIO RODRIGUES(1988, pg. 19), continua

exemplificando nos contando o caso do lavrador que deixa sua colheita no campo. Não tem o

lavrador poder físico sobre a coisa mas conserva a sua posse, pois, é dessa forma que age o

proprietário em relação a ela. Porém, se o mesmo lavrador deixar uma jóia no campo, não

mais conserva a posse sobre ela, pois, não é a forma que o proprietário age em sua relação.

A tarefa de tentar não ser repetitivo é quase impossível, por isso somos

obrigado a voltar ao que foi explicado sobre detenção na visão subjetivista. Foi visto que a

ausência do animus é que caracterizava a situação de detenção e descaracterizava a posse.

Deste modo, resta-nos o seguinte problema: se para a Teoria de IHERING o elemento animus

não é imprescindível na caracterização da posse, o que a distingue da detenção? De outro

modo o que diferencia a posse da detenção na teoria objetivista?

É ARNOLD WALD (1970, pg. 47/48) que lança luzes sobre este problema.

Segundo este autor, para a teoria objetivista de IHERING: “Tôda situação material é pois

posse, salvo se a legislação, atendendo à causa que ocasionou o poder de fato (causa

detentionis) a considera como simples detenção. É a lei portanto, que por determinação

expressa exclui a proteção possessória, atendendo às “circunstâncias peculiares” da causa

detentiones que distingue a posse da detenção. A equação de ARNOLD WALD sobre a posse

na visão objetivista fica desta forma então:

“Posse = Corpus

Detenção = Corpus - causa detentiones (causa excludente da

posse)”

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Uma importante informação no trabalho do autor ARNOLD WALD (1970,

pg. 55) nos remete à importância do estudo da evolução histórica do conceito de posse, que

principiou esse trabalho, para entender a diferença entre o pensamento objetivista e o

subjetivista. Ele nos afirma que SAVIGNY e IHERING basearam e fundamentaram seus

estudos à luz do direito romano (pg. 49) e que a diferença na conclusão dos seus trabalhos se

deve ao fato de corresponderem a duas fases distintas da história do direito romano (pg. 51).

O primeiro (SAVIGNY) apresentou sua teoria fundamentada no direito clássico e pós

clássico onde predominava o “elemento moral e subjetivo” (pg. 55), e o segundo (IHERING)

se baseou na época pré-clássica do direito romano quando surgiu a proteção interdital, que

visavam evitar a prática de atos violentos (pg. 51), onde a posse constitui uma situação de

fato, merecedora da proteção legal, embora não seja considerada como direito real ou

obrigacional (pg.53).

Em síntese SILVIO RODRIGUES (1988, pg. 20) resume as características

da Teoria Objetiva de IHERING:

a) a posse é condição de fato da utilização econômica da propriedade; b) o direito de possuir faz parte do conteúdo do direito de propriedade; c) a posse é um meio de defesa da propriedade; d) a posse é uma rota que leva à propriedade.

Para complementar esse pequeno estudo sobre a teoria objetivista sobre a

posse, salientamos que SERPA LOPES (1964, pg. 113/114) nos apresenta 7 (sete) princípios

fundamentais da teoria de IHERING, dos quais destacamos apenas o primeiro a título

exemplificativo:

“1º) O Direito Romano admite a posse em muitos casos em que não existe vigilância pessoal sôbre a coisa, nem meios reais de segurança, porque a dominação da coisa não se funda numa barreira física, senão numa barreira jurídica, pois a posse se concede, não para se ter em conta a satisfação de um poder físico sôbre uma coisa, senão para tornar possível o seu uso econômico”

A importância do trabalho de IHERING está no fato de suas conclusões de

ordem prática terem influenciado os Códigos Modernos. De fato, o Código Civil Brasileiro

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(1916) adotou a teoria de Ihering no artigo 485 que, caracterizando a pessoa do possuidor,

fornece os elementos para extrair-se o conceito legal de posse: "Considera-se possuidor todo

aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio,

ou propriedade." No novo Código. Não obstante, “em um e outro lance revele ainda

persistência das idéias de SAVIGNY, como acontece com o art. 493, ao prever a aquisição da

posse pela apreensão da coisa” Washington de Barros Monteiro (1970, pg. 19).

Outras Teorias. A Concepção de Sailleles.

Como já dissemos anteriormente, as diversas teorias sobre a posse se

dividem em dois grandes grupos as objetivistas e as subjetivistas dos quais os expoentes

máximos que se contrapõe são os alemães IHERING e SAVIGNY, sobre as quais já

apresentamos uma boa visão nos tópicos anteriores. No entanto a proposta deste trabalho é

apresentar as diversas que pretendem explicar a posse quanto aos seus elementos e

fundamentos.

Nesse passo apresentamos a Concepção de Saleilles, conforme nos ensinada

por SERPA LOPES (1964, pg. 114), como forma de enriquecimento no conteúdo deste

trabalho. Através da Obra De La Possession des meubles publicada em 1907, onde Saleilles

publicou três estudos, o primeiro relativo à la theoria possessoire objective e os dois outros

em tôrno da regra: en fait de meuble possessione vaut titre e l’action en revendication de

possessione, que SERPA LOPES nos apresenta suas conclusões:

“...SALEILLES dá uma noção muito ampla e fluída do elemento corporal da posse e deixa de lado a condição tradicional do animus domini. Quanto ao corpus, SALEILLES não só se afasta da velha teoria que exigia uma apreensão material, como igualmente a idéia de SAVIGNY, que se tornou clássica, de uma possibilidade atual, direta, imediata e exclusiva de dominação. Embora aderindo à concepção de IHERING, todavia êle não o faz integralmente; recusa reconhecer no corpus uma exteriorização da propriedade; adota um critério muito próximo ao de IHERING, porém dá-lhe maior amplitude e exclui tôda idéia de propriedade: a posse de uma coisa é simplesmente a utilização econômica da coisa, sua afetação a uma destinação econômica.”

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Continua então, diferenciando o posicionamento de IHERING e

SALEILLES sob o ponto de vista de que o primeiro vê na posse uma relação jurídica de

propriedade e o segundo uma vinculação econômica, que pretende ser jurídica, porém que

não se casa necessariamente a um estado jurídico legal.

Segundo FRANCISCO BARROS DIAS (Juiz Federal (RN) Professor da UFRN e da ESMARN) em artigo “Instrumentos de Defesa da Posse e da Propriedade” a concepção de SALEILLES configura-se pela “consciência social”, onde o juiz deve verificar se há posse pela apropriação econômica, afirmando ainda mais que as teorias de IHERING e de SAVIGNY:

“Essas teorias, embora de suma importância ao se analisar o instituto da posse, não sobrevivem com as concepções atuais das teorias sociológicas de PEROZZI e da apropriação econômica de SALEILLES.”

Tal afirmação contundente, não nos permite uma crítica abalizada uma vez

que encontrei pouco material bibliográfico sobre tais teorias de SALEILLES e nenhum sobre

a de PEROZZI. Entretanto, confrontando com toda a riqueza da obra de IHERING e

SAVIGNY, propalada e explanada por todos os doutrinadores pesquisados e citados no corpo

deste pequeno estudo quer me parecer um tanto quanto imprópria ou descuidada.

Teorias Sociológica de Perozzi

Teoria da Custódia

É ainda SERPA LOPES(1964, pg. 109) que continua a enriquecer este

trabalho nos informando sobre a teoria da custódia:

“A teoria da custódia foi exposta por SAVIGNY, visando um possível ataque à sua concepção em certos casos aos quais ela não se ajustaria ou entraria em conflito. Dá-se essa circunstância, quando, v.g., alguém compra um objeto e o vendedor assume a obrigação de o entregar, digamos, no domicílio do comprador. Essa idéia de custódia ou depósito, pressupõe o seguinte: 1º) desnecessidade de a coisa comprada permanecer em nossa presença, após o contrato de aquisição; 2º) desnecessidade de o adquirente encontrar-se em seu domicílio no momento da entrega da coisa;

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3º) o fato puro e simples do depósito na sua casa constitui atribuição da posse”

Percebe-se que o próprio SAVIGNY, já antevia problemas com relação a

sua concepção da concomitância dos elementos corpus e animus. O que de certa forma

justifica a própria evolução destes conceitos, já comentada em tópico anterior.

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CONCLUSÃO Inovar nesta seara e com este tema é uma obra quase impossível. Realmente é

tarefa para gigantes da área doutrinária jurídica. Não obstante, cremos que a pequena

pretensão deste trabalho atingiu seus objetivos, quais sejam, os de apresentar as principais

teorias que determinam os elementos e fundamentos que constituem a posse.

O esforço realizado para compilar o material disponível sobre o assunto,

demonstrou ser muito gratificante. Foi possível perceber que alguns autores como por

exemplo Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, pouco ou nada falam sobre a evolução

histórica do instituto da posse principalmente no Direito Romano, sem no entanto olvidar a

importância do Direito Canônico e Medieval e ainda o Germânico.

Na verdade não há nenhum demérito nisso uma vez que tais obras se prestam a

apresentar de uma forma didática ao aluno os conceitos fundamentais e básicos do Direito das

Coisas e cumprem muito bem seu papel.

Entretanto, as concepções apresentadas por Miguel Maria Serpa Lopes e

Arnold Wald permitiu uma visão mais ampla do contexto histórico do elemento posse,

sobretudo entender as causas que levam a dissensão da Teoria Subjetiva e da Teoria Objetiva.

Ademais, suas implicações práticas sobretudo sobre a predominância do pensamento

objetivista nos códigos atuais.

Demonstra-se que a unanimidade é uma característica difícil de ser alcançada

no Direito, o que contribui para a evolução do pensamento jurídico. Existindo sempre aqueles

que discordam de pensamentos consagrados, tornando a vida jurídica uma dialética constante

que produzirá sempre uma evolução, de acordo com a sociedade em que se desenvolve.

Percebe-se que o tempo é elemento indispensável para uma análise mais

profunda para tópicos de tão relevante interesse. Não podemos deixar de olvidar que a posse

pode levar a propriedade, e esta é a base estrutural das atuais sociedades ocidentais

capitalistas, o que revela a importância em entendê-la com profundidade.

Nesse passo creio que este trabalho permitiu conhecer o pensamento de

diversos doutrinadores sobre a evolução histórica do instituto da posse; sobre seus

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fundamentos; sobre seus elementos constitutivos tais como animus e o corpus e as relações

daí existentes; sua distinção da mera detenção e da propriedade; demais teorias que explicam

sua origem e suas contradições.

Digo mais, na verdade, o conhecimento adquirido na realização desse trabalho

certamente extrapola os limites que o circunscrevem. Isto se dá porquê ao delimitar e

selecionar as informações que são imprescindíveis para compô-lo a fim de não fugir de seu

escopo, muitas outras informações úteis são apreendidas e assimiladas pelo

analista/compilador.

Seria interessante que o tempo não urgisse, e que recursos maiores houvessem

para fazer uma análise mais apurada

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BIBLIOGRAFIA

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Direito das Coisas. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 1988. 5 v. DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994. 4v. MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Coisas. 8ª ed. rev. amp. São Paulo: Saraiva, 1970. 432 p. WALD. Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. 2ª ed. rev. amp. São Paulo: Sugestões Literárias S/A, 1970. 295p. LOPES. Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil (Direito das Coisas: Princípios gerais, posse, domínio e propriedade imóvel). 3ª ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos s/a, 1964. 6v. DIAS. Francisco Barros. Instrumentos de Defesa da Posse e Da Propriedade (Algumas considerações tópicas). Juiz Federal (RN) Professor da UFRN e da ESMARN Disponível em: <http:// >. Acesso em: 13 janeiro 2003.