01 - Anamtra n. 45 - Aberturas · 2015-02-10 · ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA ... Ação rescisória e ação anulatória na Justiça do Trabalho ... O modelo cooperativo

REVISTA

TRABALHISTA

Direito e Processo

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TRABALHISTA

Direito e Processo


© CopyrightRevista Trabalhista

Revista trabalhista : direito e processo. — Ano 1, v. I, n. 1 (jan./mar. 2002 –). — Brasília : Anamatra ; Rio de Janeiro ; Forense. v. : 28 cm. Trimestral. Descrição baseada em: Ano I, v. I, n. 1 (jan./mar. 2002). Numeração sequencial reformulada em 2008 para: Ano 7, n. 28, não havendo interrupção. A partir do Ano 7, n. 25 a edição está sob a responsabilidade da LTr Editora e Anamatra. Inclui doutrina, pareceres, jurisprudência, legislação, estudos e comentários.

ISSN 1677-2784 1. Direito do trabalho — Brasil. 2. Jurisprudência trabalhista — Brasil. 3. Legislação trabalhista — Brasil. I. Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra).

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Proibida a reprodução total ou parcial, bem como a reprodução de apostilas a partir desta Revista, de qualquer forma ou por qualquer meio eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográ� cos, de fotocópia e de gravação, sem permissão expressa do Editor (Lei n. 9.610, de 19.2.1998).

© T o d o s o s d i r e i t o s r e s e r v a d o sR

EDITORA LTDA.Rua Jaguaribe, 571 – CEP 01224-001 – Fone (11) 2167-1101

São Paulo, SP – Brasil – www.ltr.com.br

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ANO 12 • N. 45 • JANEIRO • FEVEREIRO • MARÇO • 2013 • ISSN 1677-2784

PRESIDENTE ANAMATRA

PAULO LUIZ SCHMIDT

CONSELHO EDITORIAL ANAMATRA

ALEXANDRE TEIXEIRA DE FREITAS BASTOS CUNHA

Doutor pela Universidad Complutense de Madrid.Desembargador Federal do Trabalho do TRT da 1a Região – RJ.

ANDRÉ MACHADO CAVALCANTI

Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Membro Beneméritodo Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário. Professor de Direito do Trabalho do Curso dePós-Graduação em Direito e Processo do Trabalho da Amatra 12. Professor honoris causa da

Academia Catarinense da Advocacia Trabalhista. Professor Convidado-Permanente da Escola Superior de Advocacia da OAB/SC. Juiz Titular da 7a Vara do Trabalho de Florianópolis – 12a Região/SC.

CARLOS ALBERTO PEREIRA DE CASTRO

Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Membro Benemérito do Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário. Professor de Direito do Trabalho do Curso de Pós-Graduação em Direito e Processo

do Trabalho da AMATRA 12. Professor honoris causa da Academia Catarinense da Advocacia Trabalhista. Professor Convidado-Permanente da Escola Superior de Advocacia da OAB-SC.

Juiz Titular da 7a Vara do Trabalho de Florianópolis – 12a Região (SC).

CLEBER LÚCIO DE ALMEIDA

Graduado pela Faculdade de Direito da UFMG. Mestre em Direito pela PUC/SP. Doutor em Direitopela Faculdade de Direito da UFMG. Professor dos cursos de graduação e pós-graduação da PUC/MG.

Juiz do Trabalho Titular da 21a Vara do Trabalho de Belo Horizonte – 3a Região (MG).

GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO

Livre-Docente e Doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Juiz titular da 1a Varado Trabalho de Taubaté-SP. Professor Associado do Departamento de Direito do Trabalho e da

Seguridade Social da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

GUILHERME GUIMARÃES LUDWIG

Juiz do Trabalho do TRT da 5a Região/BA. Doutorando e Mestre em Direito Público pela Universidade Federal da Bahia/ UFBA. Extensão universitária em Economia do Trabalho pelo CESIT/UNICAMP.

Professor de Direito e Processo do Trabalho na Universidade do Estado da Bahia/UNEB. Coordenador Executivo da Escola da Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 5a Região/EMATRA 5. Membro do Conselho Consultivo da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região

(2005-2011; 2013-).

JOSÉ APARECIDO DOS SANTOS

Mestre e Doutorando em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná.Juiz titular da 17a Vara do Trabalho de Curitiba-PR.


NARBAL ANTÔNIO DE MENDONÇA FILETI

Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí. Especialista em Teoria e Análise Econômica e em Dogmática Jurídica. Professor do Curso de Graduação em Direito da Unisul –

Universidade do Sul de Santa Catarina. Professor em Cursos de Pós-Graduação Lato Sensu.Professor Convidado-Permanente da Escola Superior de Advocacia da OAB/SC.

Membro da Comissão Técnico-Científi ca da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da12a Região/SC (2006-2007). Juiz titular da 2a Vara do Trabalho de Tubarão – 12a Região/SC.

REGINALDO MELHADO

Doutor em Direito pela Universidade de Barcelona, com revalidação pela USP (Universidade de São Paulo).Juiz titular da 6a Vara do Trabalho de Londrina.

Professor Adjunto da Universidade Estadual de Londrina.


REVISTA TRABALHISTA DIREITO E PROCESSO — ANO 12 — N. 45 7

Sumário

Abreviaturas e siglas usadas ............................................................................................. 9

Editorial ............................................................................................................................ 11

Regras para publicação de artigos e Acórdãos/Sententas ................................................. 13

Doutrina

Princípios, Constituição e racionalidade discursiva: refl exões úteis para o intérprete juslaboralS. Tavares Pereira e Cláudia Rosane Roesler ..................................................................... 17

O Direito Civil e a sua aplicação ao Direito do Trabalho: abordagem histórica e dogmáticaAngelo Antonio Cabral e Mariana Del Mônaco ............................................................... 25

Responsabilidade (objetiva) do empregadorAlmiro Eduardo de Almeida e Valdete Souto Severo ........................................................ 39

Ação rescisória e ação anulatória na Justiça do TrabalhoCarmen Regina Knapp Cedeira e Marcelo Azevedo Chamone ......................................... 52

O modelo cooperativo e o processo do trabalhoLuiz Ronan Neves Koury ................................................................................................... 102

Los titulares del derecho a no ser discriminado en el acceso al empleo por razón de nacionalidad en el ordenamiento jurídico de la Unión EuropeaDaniela da Rocha Brandão ............................................................................................... 109

O juiz e a governança do Poder Judiciário: do modelo burocrático ao democráticoLuciano Athayde Chaves ................................................................................................... 128

Sobre a perspectiva crítica à luz da aplicação da Súmula n. 268 do TST na processualística trabalhistaGeovane de Assis Batista ................................................................................................... 146

A função revisora dos tribunais — a questão da valorização das decisões de primeiro grau — uma proposta de lege ferenda: a sentença como primeiro voto do colegiadoBen-Hur Silv eiraClaus, Ari Pedro Lorenzetti, Ricardo Fioreze, Francisco Rossal de Araújo,Ricardo Martins Costa e Márcio Lima do Amaral ........................................................... 170


8 REVISTA TRABALHISTA DIREITO E PROCESSO — ANO 12 — N. 45

Jurisprudência

— Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho

— Acórdãos de Tribunais Regionais do Trabalho

Acórdão do Tribunal Superior do Trabalho ................................................................... 185

Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região ................................................................ 194


Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região .................................................................. 258


Índice Geral ..................................................................................................................... 293



Abreviaturas e Siglas Usadas

ABNT .................................................. Associação Brasileira de Normas Técnicas

ADCT/ano (ano com 4 dígitos) ........ Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

CC ....................................................... Código Civil

CCB ..................................................... Código Civil Brasileiro

CDC .................................................... Código de Defesa do Consumidor

CF ........................................................ Constituição Federal

CLT...................................................... Consolidação das Leis do Trabalho

CNC .................................................... Consolidação das Normas da Corregedoria

CP ....................................................... Código Penal

CPC ..................................................... Código de Processo Civil

CPP ..................................................... Código de Processo Penal

CTB ..................................................... Código de Trânsito Brasileiro

CTN .................................................... Código Tributário Nacional

DOE .................................................... Diário Ofi cial do Estado

DOU ................................................... Diário Ofi cial da União

EC ....................................................... Emenda Constitucional

ECA ..................................................... Estatuto da Criança e do Adolescente

FGTS ................................................... Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

INSS .................................................... Instituto Nacional do Seguro Social

MP ...................................................... Medida Provisória

NBR .................................................... Norma Brasileira Regulamentada

OIT...................................................... Organização Internacional do Trabalho

STF ...................................................... Supremo Tribunal Federal

STJ ....................................................... Superior Tribunal de Justiça

TJ ......................................................... Tribunal de Justiça

TRT ..................................................... Tribunal Regional do Trabalho

TST...................................................... Tribunal Superior do Trabalho




EditorialO número 45 da Revista Trabalhista Direito e Processo traz diversos artigos e decisões sobre

temas controvertidos na jurisprudência dos tribunais pátrios, além de outros com enfoque no direito processual e suas contradições emanadas das lacunas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho — CLT e da consequente aplicação supletiva do Código de Processo Civil.

Entretanto, chamam a atenção algumas considerações sobre a função revisora dos tribunais e o necessário prestígio às decisões de primeiro grau na certeza de que o juiz de primeira instância detém as melhores condições de decidir em litígios que requerem a produção de provas orais.

Diversos aspectos são abordados nesses trabalhos para justifi car a limitação da atuação revisora dos órgãos de segundo grau, dentre eles o entendimento de que não existe provi-mento jurisdicional ideal, e sim razoável, sendo sufi ciente a sua fundamentação em termos adequados.

Tal conclusão, a par de prestigiar o julgador primeiro, desestimula os recursos protelatórios e possibilita a celeridade e a efetividade processuais.

O tema, dada a sua importância, será objeto de publicação coletiva pela Anamatra, devendo o seu lançamento ocorrer por ocasião do XVII Conamat – Congresso Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho. Nesse evento serão discutidos aspectos da judicatura trabalhista e do Poder Judiciário brasileiro, sendo oportuno o debate sobre a ideia defendida nos três trabalhos que compõem essa Revista.

Conclamam-se, assim, os operadores do Direito à refl exão sobre essas questões.

A Comissão Editorial




Regras para publicação deartigos e Acórdãos/Sentenças1. Da fi nalidade

1.1. A Revista Trabalhista Direito e Processo tem por fi nalidade promover o debate e a refl exão crítica sobre os principais temas de competência da Justiça do Trabalho. Para tanto, se propõe a divulgar a produção científi ca de magistrados do trabalho, procuradores do trabalho e advogados, bem como de outros profi ssionais do Direito.

2. Da Comissão Editorial2.1. Caberá à Comissão Editorial da Revista analisar, aprovar e selecionar as sentenças, os

acórdãos e os artigos científi cos a serem publicados.

2.2. Da decisão da Comissão não caberá pedido de reconsideração ou recurso.

3. Do encaminhamento3.1. As sentenças, os acórdãos e os artigos científi cos deverão ser encaminhados virtualmente

apenas para endereço eletrônico que constará em cada edital que será publicado no sítio da Anamatra na internet, sob a forma de anexo à mensagem eletrônica.

3.2. O encaminhamento dos artigos científi cos autoriza automaticamente a publicação. Caso opte pela posterior desautorização, o autor deverá proceder à comunicação pelo mesmo endereço eletrônico constante no subitem anterior, até o prazo de dez dias antes do encaminhamento do material pela comissão à editora.

3.3. Da mensagem eletrônica, deverá constar o endereço completo (residencial ou profi ssional) do autor para posterior encaminhamento de um exemplar com o trabalho publicado.

4. Das Sentenças e dos Acórdãos — Requisitos4.1. As sentenças e os acórdãos encaminhados para publicação poderão versar sobre qualquer

matéria.

4.2. Os acórdãos estão limitados ao máximo de três por desembargador ou ministro.

4.3. As sentenças e os acórdãos deverão ser remetidos, obrigatoriamente, acompanhados da data de publicação no Diário Ofi cial ou com a indicação da audiência em que foram publicados, constando, inclusive, o número dos autos do processo em que foram proferidos.

4.4. Já tendo sido publicada a sentença ou o acórdão, o prolator/relator deverá, obrigatoria-mente, indicar em que veículos houve a publicação.

5. Dos artigos científi cos — Requisitos5.1. Os artigos científi cos terão tema livre, devendo ser, preferencialmente, inéditos no Brasil.

5.2. Os artigos científi cos deverão ser encaminhados devidamente corrigidos do ponto de vista ortográfi co.



5.3. Os artigos científi cos observarão, obrigatoriamente, os seguintes requisitos:

5.3.1. conterão entre cinco e trinta páginas, preparados em formato Microsoft Word;

5.3.2. os textos conterão, obrigatoriamente, a seguinte estrutura: a) título (e subtítulo, se houver); b) nome do autor; c) qualifi cação sucinta do autor (em nota de rodapé); d) resumo em português, com o máximo de duzentas palavras; e) mínimo de três e máximo de seis palavras--chaves que representem o conteúdo do texto; f) sumário; g) introdução; h) corpo do texto; i) considerações fi nais; j) referências bibliográfi cas; e k) data de elaboração, devendo ser, preferen-cialmente, recente;

5.3.3. a referência ao autor do artigo (subitem 5.3.2, alínea “b”) deverá conter os dados relativos à sua maior titulação acadêmica, além do cargo que ocupa na respectiva Região da Justiça do Trabalho, com indicação do Estado da Federação em caso de magistrado ou de membro do Ministério Público do Trabalho. O autor, se for o caso, deverá identifi car-se como mestrando ou doutorando, assumindo a obrigação de lançar a publicação no seu currículo plataforma LATTES mantido no site do CNPQ: <http://www.cnpq.br>;

5.3.4. as citações deverão ser feitas em sistema de nota de rodapé, de acordo com as normas atualizadas da ABNT; não serão aceitos trabalhos com citação do tipo autor-data;

5.3.5. as referências bibliográfi cas deverão vir no fi nal do texto;

5.3.6. as citações de textos de outros autores que ultrapassem três linhas devem ser feitas em parágrafo apartado, com recuo de 4 cm e sem aspas; as demais citações deverão vir no corpo do texto, entre aspas;

5.3.7. com o encaminhamento dos artigos, os seus autores automaticamente autorizam a Ana-matra e a LTr Editora a realizar pequenas correções gramaticais que não alterem o teor do trabalho.

6. Da não observância dos requisitos formais

6.1. Os trabalhos que não observarem as normas deste edital, especialmente as formais, serão devolvidos aos seus autores, para readequação em oito dias, sob pena de não publicação.

7. Disposições gerais

7.1. O encaminhamento das sentenças, dos acórdãos e dos artigos científi cos autoriza auto-maticamente a sua publicação (ver subitem 3.2).

7.2. As sentenças, os acórdãos e os artigos científi cos recebidos para seleção não serão de-volvidos e poderão ser publicados em números posteriores do periódico, a critério da Comissão Editorial, permanecendo no banco de dados da Revista, sendo desnecessária nova autorização do prolator/relator/autor.

7.3. Caso o remetente não concorde com a publicação nos números posteriores da Revista, deverá informar expressamente na mensagem de encaminhamento.

7.4. O conteúdo dos artigos científi cos é de responsabilidade exclusiva de seus autores.

7.5. Não haverá nenhuma retribuição pecuniária pelos artigos enviados ou publicados, uma vez que a simples remessa para publicação importa a renúncia dos direitos autorais de natureza patrimonial.

Comissão Editorial da Revista Trabalhista Direito e Processo





Princípios, Constituição e racionalidade discursiva: refl exões úteis para o intérprete juslaboralS. Tavares Pereira(*) e Cláudia Rosane Roesler(**)

Resumo:

Este artigo trata (a) da indispensabilidade dos princípios para a permanência dos textos constitucionais; e (b) dos problemas enfrentados para os concretizar, em consonância com a evolução da realidade. Interessa, portanto, muito diretamente, ao mundo juslaboral. Baseia-se em pesquisa bibliográfi ca de obras de autores nacionais e estrangeiros. O Cons-titucionalismo introduziu a pretensão de durabilidade das Constituições, apesar de os sistemas sociais se complexifi carem social, axiológica e politicamente. Conciliar regulação e sistemas sociais pluralistas cambiantes exigiu o engenho principiológico. A ductibilidade dos Princípios advém de sua reconstrução hermenêutica. Como pautas abertas, eles exigem a especifi cação de conteúdos pela via interpretativista. Isso torna imperiosa a especifi cação de mecanismos racionais de garantia de conteúdos em consonância com os valores e aspirações vigentes. O artigo realça o esforço da Teoria da Argumentação Jurídica e da Ética do Discurso para proporcionar mecanismos de construção consensual, sob a égide dos valores em jogo, considerados relevantes pelos sujeitos atuantes no procedimento argumentativo. Evita-se, assim, a dependência da consciência individual de um sujeito julgador e de sua capacidade interpretativa e viabiliza-se o alcance de conteúdos corretos, racionais, qualifi cáveis como universais no espaço procedimental-discursivo, dominado pela Ética.

Palavras-chave:

Constituição — Princípio — Racionalidade discursiva.

Índice dos Temas:

1. Introdução

2. A indispensabilidade dos princípios para a permanência temporal das ordens consti-tucionais

(*) Mestre em Ciência Jurídica pela Univali/SC. Juiz do Trabalho aposentado do TRT da 12a Região.

(**) Doutora em Filosofi a e Teoria Geral do Direito pela Universidade de São Paulo/USP. Professora da Facul-dade de Direito da Universidade de Brasília – UnB. Pesquisadora do CNPq.

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3. A problemática posta por uma ordem principiológica

4. O espaço procedimental-discursivo como base racional de controle das decisões judiciais calcadas em princípios

5. Considerações fi nais

6. Referências bibliográfi cas

1. Introdução

Os avanços teóricos do pós-positivismo levaram à distinção entre regras e princípios. Não há o que dizer das regras, que já tinham sido classifi cadas em primárias e secundárias por Hart(1), no primeiro movimento contrário à concepção de um Direito erigido a partir de unidades atômicas uniformes. Mas uma verda-deira revolução operou-se com a inclusão dos princípios na teorização das ordens jurídicas e com o reconhecimento do seu caráter nor-mativo.

A necessidade de dar aos princípios o tratamento de Direito foi demonstrada por Dworkin, segundo Bonavides, deixando de lado as velhas concepções positivistas(2). A Nova Hermenêutica recepcionou as “[...] tendências axiológicas de compreensão do fenômeno constitucional, cada vez mais atado à consideração dos valores e à fundamentação do ordenamento jurídico”(3). Os princípios ganharam normatividade e foram erigidos à condição de paradigmas dos ordenamentos jurídicos.

Por outro lado, a constituição como baliza do Direito, ou como Direito fundamental, é um fato nos Estados contemporâneos oci-dentais. Como realça Habermas, o primado técnico-jurídico da constituição diante da lei integra a sistemática dos princípios do Estado

(1) “As regras do primeiro tipo impõem deveres, as re-gras do segundo tipo atribuem poderes, públicos ou privados.” HART, H. L. A. O conceito de direito. 2. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1994. p. 91.

(2) Princípios e regras criam obrigações jurídicas. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 238.

(3) Idem.

de Direito, embora ela signifi que apenas uma antecipação relativa do conteúdo das normas constitucionais(4). Combinando as duas ideias, o interpretativismo(5) dworkiano advoga o império da constituição pela via integrativa centrada nos princípios.

Se os princípios ganharam força normativa e passaram a ser terçados para fundamentar decisões, torna-se imperioso repensar a questão da discricionariedade judicial(6). Instrumentos devem ser proporcionados a quem decide, sob a forma de critérios inovadores de interpre-tação e aplicação do Direito, para a operação jurídico-racional do arcabouço normativo, em sintonia com a vontade da Constituição, captada segundo a concepção singular de Dworkin(7). Na lacuna da regra ou na sua falta, a solução dos casos, pela via aberta e sistêmica da força normativa dos princípios, exige técnicas e disposições especiais.

(4) HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre factici-dade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 166.

(5) “[...] Dworkin põe acento no direito objetivo: para ele, há uma constituição verdadeira em cuja interpretação deve esforçar-se a política democrática.” Informação do apresentador da transcrição de programa de televisão, transmitido na Alemanha, sob o título ¿IMPERA EL DERECHO SOBRE LA POLÍTICA?, envolvendo debate entre Jürgen Habermas e Ronald Dworkin, com me-diação de Klaus Günther. Disponível em: <http://www. utdt.edu/departamentos/derecho/publicaciones/rtj1/primeraspaginas/index.htm> Acesso em: 19 set. 2005.

(6) DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito. São Paulo: Landy, 2003. p. 54.

(7) Veja-se o capítulo IX de O império do Direito, no qual o fi lósofo destrói as velhas concepções atinentes à interpretação da lei com base na vontade do legisla-dor, demonstrando os dramas do juiz Hermes (menos perfeito) ao pautar-se por elas. DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 377-424.



2. A indispensabilidade dos princípios para a permanência temporal das ordens constitucionais

Uma base constitucional erigida exclusiva-mente sobre normas-regras seria infl exível e não permitiria a “releitura atualizante”, preco-nizada por Gadamer(8) e captada por Dworkin, a qual é indispensável para a permanência temporal das normas postas. A Constituição deve unir abertura e amplitude de normali-zação jurídica com determinação obrigatória, segundo Hesse, pois isso possibilita atender à transformação histórica e à disparidade das condições de vida, o que é indispensável para a estabilização “[...] capaz de preservar a vida da coletividade de uma dissolução em mudanças permanentes, imensas e que não mais podem ser vencidas”(9). Assim se obtém o que Hesse chama de mobilidade constitucional(10).

Não é outro o entendimento de J.J. Gomes Canotilho. Referindo-se ao sistema jurídico do Estado de direito democrático português, afirma-o um sistema normativo aberto de regras e princípios. A juridicidade advém da dinâmica inerente ao sistema de normas que o representa. É aberto porque “[...] tem uma estrutura dialógica [...], traduzida na dispo-nibilidade e ‘capacidade de aprendizagem’ das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertasàs concepções cambiantes da ‘verdade’ e

(8) GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justifi cação e aplicação. São Paulo: Landy, 2004. p. 267.

(9) HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luiz Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998. p. 45.

(10) Aliás, como adverte Habermas, o traço característico das novas constituições, muitas delas nascidas de revoluções políticas exitosas, é levar a pensar erronea-mente em normas estáticas, resistentes ao tempo e às transformações históricas. Toda constituição, entretanto, “[...] é um projeto cuja durabilidade depende de uma interpretação constitucional continuada, desencadeada em todos os níveis da positivação do direito”. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, p. 166.

da ‘justiça’ [...]”(11). Feito de normas para estruturar expectativas referentes a valores, programas, funções e pessoas, diz-se também normativo, continua o mestre português. E conclui ser um sistema de regras e princípios porque as normas podem “[...] revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras”(12).

Os princípios juridicamente válidos extra-polam o conceito positivista do Direito pois, estruturalmente, tornam obrigação jurídica a busca de concretização, ainda que aproxima-tiva, de um ideal moral. Princípios, como o da dignidade da pessoa humana, da liberda-de, da igualdade, da democracia e do Estado Social, estabelecem uma forçosa relação entre direito e moral e exigem, em casos de colisão ou vaguidade, lidar com as noções de Direito, como é, e Direito como deveria ser(13). O Di-reito deve instituir-se como um vir a ser em constante otimização, sem ponto de parada ou interrupção. Os princípios exigem, dos agentes políticos, sejam legisladores sejam aplicadores, uma perspectiva de contínuo e inesgotável aprimoramento da realidade social(14).

Para Alexy, princípios, ao contrário das regras(15), são comandos de otimização que

(11) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1995. p. 1.145.

(12) Idem.

(13) DREIER, Ralf apud DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do direito, p. 151-152.

(14) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teo-ria da Constituição, p. 1147. “Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos [...].”

(15) As regras são diferentes e contêm mandados absolu-tos. Cumpri-las signifi ca fazer exatamente o que nelas está determinado, pois que se supõe tenham nascido da consideração das possibilidades jurídicas e fáticas envolvidas. GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justifi cação e aplicação, p. 313. No mesmo sentido, leia-se J. J. Gomes Canotilho: “[...] as regras são normas que prescrevem imperati-vamente uma exigência [...] que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); [...] a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se.”



determinam que se realize algo na maior medida possível, em consonância com as condições jurídicas e reais existentes(16). Assim com-preendidos, os princípios são norma prima facie(17), não contendo mandados absolutos ou defi nitivos. São razões de ação que podem ou não prevalecer, segundo a força das razões que se lhe anteponham, no deslinde do caso concreto.

A dinâmica social evidencia que o recurso aos princípios é indispensável, portanto, para a formulação positiva de uma ordem normativa que se pretenda moldável e duradoura, já que “nenhum programa coerente pode valer por tanto tempo e para tantas pessoas[...]”(18). Por isso, o intérprete deve captar o conteúdo da norma em consonância com a situação na qual se encontra (o intérprete) e em que se forjou seu pensamento e se constituiu seu saber(19). O que não signifi ca fazer prevalecer a visão pessoal, frise-se.

Pelo visto, Canotilho conclui que um mo-delo ou sistema fundado exclusivamente em regras apresentaria limitada racionalidade prática. Conseguir-se-ia, diz ele, um sistema de segurança, mas hermético e incapaz de sofrer a necessária evolução proporcionada por um siste-ma aberto, que permita “[...] respirar, legitimar, enraizar e caminhar o próprio sistema”(20).

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1147.

(16) ALEXY, Robert; GARZON VALDES, Ernesto. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1993. p. 86-87.

(17) “A distinção entre normas que mandam fazer algo ape-nas consoante uma suposição genérica e normas que mandam fazer algo de modo absoluto ou defi nitivo, é um tema seguidamente discutido na fi losofi a moral. Por meio dessa distinção tenta-se resolver um problema típico que aparece sempre quando se trata implicita-mente de argumentações de adequação: a colisão de normas.” GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justifi cação e aplicação, p. 305.

(18) DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 488.

(19) HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 61.

(20) CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.148-1.149.

3. A problemática posta por uma ordem principiológicaA natureza desse tipo específi co de norma,

o princípio, atrai o problema especial dos confl itos de pretensões nele escudadas, subs-tancialmente diverso do litígio calcado em regras(21). Normas principiológicas precisam ser conciliadas no discurso de aplicação e a não aplicação de uma, de nenhum modo, importa sua invalidação no ordenamento jurídico. Os princípios incluem a possibilidade de colisões, de acordo com a sua estrutura aberta, ambos permanecendo válidos, mesmo se um dos dois tiver de ceder às circunstâncias concretas(22).

Ressalte-se que princípios jamais são postos em dúvida quanto à validade, num discurso de aplicação (solução). Como comandos de otimização, concretizáveis na maior medida possível, segundo as possibilidades jurídicas e reais existentes, os princípios precisam ser considerados, no caso concreto, de outra for-ma, mediante um exercício de sopesamento ou ponderação. Busca-se a solução que conjugue,

(21) Se o confl ito se arquiteta a partir de regras, a solução exige a eliminação de uma ou a introdução de cláu-sula de exceção em qualquer delas e supõe juízos de validade. Problematiza-se a possibilidade de existência da regra, no bojo do ordenamento, seja pelo aspecto formal, seja pelo substancial. “Alexy conclui, deste comportamento diversifi cado de colisão, que, para princípios, só será decisiva a dimensão do peso, e isso segundo as respectivas circunstâncias especiais de cada caso. Regras, contrariamente, colidem na dimensão da validade, com a consequência de que, afi nal, somente uma das duas poderá ser válida.” GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justifi cação e aplicação, p. 314-315, e CA-NOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.147.

(22) GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justifi cação e aplicação, p. 315 e CANO-TILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1.147, destacando a natureza confl itual dos princípios. Como adverte Hesse, “na medida em que as determinações, que protegem a ambos, em seu alcance material cruzarem uma a outra, ou colidirem uma com a outra [...]”, deve-se promover a produção de concordância prática, coordenando proporcional-mente os direitos e bens jurídicos envolvidos. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 255.



da melhor forma, as ordens principiológicas e dê concretude, na maior medida possível, aos dois comandos. O que poderia signifi car, inclu-sive, a plena prevalência de um, em detrimento do outro, num caso específi co.(23)

Sumarizando, pode-se dizer, com Duarte, que “as regras ou são aplicáveis ou bem não o são. Por sua vez, os princípios do direito exercem uma função de ponderação no deba-te interpretativo para a fi xação do conteúdo normativo então mais ou me nos a concretizar”. (24) O que evidencia os desafi os hermenêuticos suscitados pela normatividade atribuída aos princípios pelo neoconstitucionalismo.

4. O espaço procedimental-discursivo como base racional de controle das decisões judiciais calcadas em princípios

O fi lósofo alemão Robert Alexy ocupou-se diretamente da colisão de princípios. Sua solu-ção para tais confl itos é inovadora em relação às abordagens, propostas anteriormente, por decisionistas e positivistas(25). Ele investe esforço para a produção de critérios de racionalidade voltados ao controle da decisão jurídica.(26)

(23) “Em casos especialmente formados como uma colisão de posições de direitos fundamentais diferentes, pode, no quadro da coordenação proporcional, tornar-se ine-vitável, ao fi m e ao cabo, deixar recuar completamente um direito [...].” HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, p. 256.

(24) DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e corre-ção normativa do direito, p. 56.

(25) Os decisionistas pregam um procedimento processual-jurídico dominado pela subjetivida de do decisor, em que a verdade dos fatos ocupa papel menor e o controle público é restrito, donde a evidente falta de racionalidade; os positivistas defendem a justifi cação da decisão por seus pressupostos jurídicos e fáticos, mas com a prevalência de mecanismos racionalistas do juízo e com desatenção à atividade essencial do juiz, de fi xação justifi cada das premissas da decisão. ATIENZA, Manuel. As razões do direito. 2. ed. São Paulo: Landy, 2002. p. 25 e, também, DUARTE, Écio Oto Ramos. Teoria do discurso e correção normativa do Direito, p. 56, nota 82.

(26) “A teoria padrão da argumentação jurídica se situa [...] no contexto de justifi cação dos argumentos, e em

Como adverte Günther, é de se perguntar se há como explicitar critérios racionais para a aplicação de normas. Não se pode manter na indeterminação esta explicitação e socorrer--se da suposição de existência de alguma faculdade de julgar. “Todo o projeto de uma ética cognitivista dependerá de que ela não só consiga sugerir um procedimento capaz de avaliar boas razões para as normas, que sejam de obrigatoriedade geral, mas também que saiba se pronunciar sobre a aplicação de tais normas em situações concretas.”(27) Por isso, Alexy pretende proporcionar a quem decide pautas interpretativas efi cazes para orientar a eleição racionalmente fundamentada dos enunciados argumentativos conducentes à conclusão. A discricionariedade do julgador, aceita por uns e pregada por outros, é encarada como um problema(28) que, se não pode ser totalmente eliminado, pode ser minorado. O processo lógico deve jungir-se, nos discursos de aplicação, não mais ao mero cumprimento dos ditames lógico-dedutivistas clássicos, mo-nologicamente conduzidos.

geral costuma ter pretensões tanto descritivas quanto prescritivas; trata-se, portanto, de teorias (como as de Alexy ou de MacCormick [...] ) que pretendem mos-trar como as decisões jurídicas se justifi cam de fato e também [...] como deveriam elas ser justifi cadas.” ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 24-25.

(27) GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no direito e na moral: justifi cação e aplicação, p. 32. Luhmann, ao tratar dos processos judiciais, em obra da década de 60, defendia a diferenciação do papel do juiz. “Ele tem de ser eximido da consideração de outros papéis que o podem motivar para decisões defi nidas, como membro duma determinada família ou camada social, duma igreja ou seita, dum partido, dum clube, dum bairro.” Essa isenção, segundo Luhmann, deve ser institucionalizada como obrigação para se alcançar uma decisão objetiva e imparcial. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo procedimento. Trad. de Maria da Conceição Côrte-Real. Brasília: UnB, 1980. p. 57.

(28) “As teorias interpretativas de cada juiz se fundamen-tam em suas próprias convicções sobre o ‘sentido’ — o propósito, objetivo ou princípio justifi cativo — da prática do direito como um todo, e essas convicções serão invevitavelmente diferentes, pelo menos quanto aos detalhes, daquelas de outros juízes.” DWORKIN, Ronald. O império do direito, p. 110.


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