03 - Ação Penal

LFG PROCESSO PENAL Aula 03 Prof. Renato Brasileiro Intensivo I 11/02/2009

19.

INVESTIGAO PELO MINISTRIO PBLICO

o tipo do tema que vc tem que saber a prova que est fazendo. Imagine que vc est fazendo prova oral para delegado da polcia civil do DF. O examinador delegado com 48 anos de carreira. A ultima pergunta: O que vc acha do tema investigao do Ministrio Pblico? No pode dizer que concorda com isso, que MP no pode investigar. Defensoria mesma coisa. Mas se for para o MP tem que defender a idia. 19.1. Argumentos contrrios investigao pelo MP a) Atenta contra o sistema acusatrio, pois a partir do momento em que se autoriza que o MP investigue, cria-se um desequilbrio entre a acusao e defesa. Se vc permite que o MP colha toda a prova na fase preliminar, vc estaria criando um certo desequilbrio entre acusao e defesa. b) Para o Ministro Marco Aurlio, a norma constitucional no possibilita que o MP presida o inqurito policial. Cabe ao MP requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de um inqurito policial. Cuidado com isso: o argumento comumente usado esse. O MP no tem atribuio para presidir. Se ele quiser alguma investigao, ele que requisite a instaurao do IPL, ele que requisite as diligncias investigatrias. c) A atividade investigatria exclusiva da polcia judiciria (art. 144, 1, IV, da CF): 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. Ento, muitos se valem deste dispositivo para dizer o qu? Para dizer que as funes de polcia judiciria so exclusivas da PF e que, portanto, o MP no poderia investigar. 19.2. Argumentos favorveis investigao pelo MP a) Se o MP o destinatrio final das investigaes (dominus litis), nada mais lgico do que autorizar que investigue a prtica do delito. Surge nesse ponto, uma teoria que deve ser demonstrada: Doutrina ou teoria dos poderes implcitos. Essa teoria surge na Suprema Corte NOrteamericana. E cuidado para no ficar achando que esses precedentes da Suprema Corte Norteamericana so bobagens porque esse tipo de pergunta cai em prova. Esse precedente surge no caso McCulloch vs. Maryland, de 1819. O que essa doutrina dos poderes implcitos vai nos dizer? Vai dizer o seguinte: 33


Ao conceder uma atividade-fim a determinado rgo ou instituio, a Constituio, implcita e simultaneamente, concede a ele todos os meios necessrios para atingir aquele objetivo. O raciocnio dessa teoria quase que instantneo. Tem que dizer para o examinador, o seguinte: De acordo com a CF, est no art. 129, I, o titular da ao penal o Ministrio Pblico. E se ele possui esse fim, que a propositura da ao penal pbica, deve ser dotado dos meios para atingir esse objetivo e os meios seriam exatamente isso: poder investigar. b) O instrumento a ser utilizado para a investigao do MP, o PIC (Procedimento Investigatrio Criminal). Isso legal de colocar, principalmente para uma prova do MP. Este aqui o instrumento que vai ser usado pelo MP. O que o PIC? Se cai numa prova aberta do MP, tem que saber: PIC: o instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um rgo do MP com atribuio criminal, e ter como finalidade apurar a ocorrncia de infraes penais de natureza pblica, fornecendo elementos para o oferecimento ou no da denncia. Esse o conceito do PIC, c entre ns, quase idntico ao do IPL, s que vai ser um IPL ministerial. O PIC est regulamentado pela Resoluo n 13, do Conselho Nacional do MP. c) Polcia judiciria no se confunde com polcia investigativa. A polcia judiciria a polcia quando auxilia o Poder Judicirio. Isso exclusividade, no mbito da Unio, da Polcia Federal. Polcia investigativa quando investiga a prtica de infraes penais. Cuidado com isso porque vc vai entender que as funes de polcia judiciria so exclusivas, mas sobre a investigao a Constituio no fala nada. Prova disso, o art. 4, nico, do CPP, que categrico e com ele vc j pode dizer que o MP pode investigar: Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo. Doutrina, jurisprudncia: qual a posio? Depende da formao do doutrinador. Se ele advogado criminal, vai dizer que no pode. Se for MP, vai dizer que pode. Vamos anotar a jurisprudncia sobre o tema. Jurisprudncia Para o STJ, possvel a investigao pelo MP. Prova disso, inclusive, o teor da Smula 234, do STJ: Smula 234, STJ: A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia. O STF ainda no tem deciso definitiva: 34


RHC 81323 Nesse Recurso Ordinrio em HC, de 2003, o Supremo manifestou-se contrariamente. Mas depois desse recurso em HC, surge o famoso Inqurito 1968. Esse Inqurito 1968 ficou muito famoso, muito discutido nos manuais. Quem presidiu a investigao foi o MP, envolvendo deputados com uma mfia relacionada com o Ministrio da Sade. O que aconteceu nesse inqurito? Os ministros comearam a discutir, um deles pediu vista e o deputado no foi reeleito. A o inqurito caiu por terra. Nesse inqurito, o Ministro Marco Aurlio manifestou-se contrariamente, porm Joaquim Barbosa, Eros Grau e Carlos Britto manifestaram-se favoravelmente investigao pelo MP. HC 93.224 e tambm o Recurso Extraordinrio 464.893 nesses dois julgados, relatados pelo Ministro Eros Grau, o raciocnio dele foi o seguinte: A atuao do MP na fase investigatria encontra fundamento na legislao infraconstitucional, porquanto o investigado seria titular de foro por prerrogativa de funo e, por sua vez, nesse recurso extraordinrio 464.893, o STF considerou vlido o oferecimento de denncia com base em elementos colhidos pelo MP em um inqurito civil. Nesse caso, considerou vlido com base em inqurito civil. Isso interessante porque se o MP que preside o inqurito na ACP, por que ele no pode usar os elementos a obtidos para oferecer uma denncia? Mesma coisa do ECA. No poderia ele oferecer denncia? Se vc conversar com membro do MP, pode investigar. Outro dia, o professor pegou um caso de um oficial que praticava crimes de leso corporal contra soldado. Nesse caso, a investigao pelo MP consegue mais elementos do que um inqurito policial. complicado tambm deixar crime de tortura em delegacia ser conduzido pela prpria polcia. bom que seja feito pelo MP. Conclumos a primeira fase do programa, que inqurito policial. Vamos segunda, que ao penal.

II AO PENAL35


Quando eu falo em ao penal, entenda comigo o seguinte: todos os temas que estiverem ligados teoria geral do processo, sero aprofundadas em processo civil. Vou colocar, mas no de forma aprofundada. O que nos interessa so as questes relativas ao processo penal.

1.

CONCEITO DE AO PENAL o direito de pedir a tutela jurisdicional relacionada a um caso concreto.

A partir do momento em que o Estado traz para si o exerccio da jurisdio, de aplicar o direito objetivo ao caso concreto, a partir do momento em que o Estado diz pra vc que fazer justia com as prprias mos pode, inclusive configurar um crime, o Estado tem que dar pra vc esse poder. Ento vc entende a ao como um direito, um verdadeiro poder de exigir do Estado a prestao jurisdicional no caso concreto.

2. 2.1.

CARACTERSTICAS DO DIREITO DE AO Trata-se de um direito pblico A atividade jurisdicional que se pretende provocar de natureza pblica.

Por isso que tecnicamente, a expresso ao penal privada estaria errada. Isso porque a ao penal no privada. pblica. Da melhor dizer ao penal de iniciativa privada. Com isso, vc demonstra ao examinador que tem conscincia de que a ao penal um direito pblico pois se dirige ao Estado, exigindo dele a prestao jurisdicional. 2.2 Trata-se de um direito subjetivo Esse direito tem um titular que pode exigir do Estado a prestao jurisdicional. 2.3. Trata-se de um direito autnomo No se confunde com o direito material que se pretende tutelar. Mesmo que, porventura, amanh o juiz venha absolver o acusado, vc no pode dizer que no houve direito de ao. Uma coisa o direito de ao, outra coisa o direito material que est sendo discutido no caso concreto, da dizer-se que o direito de ao autnomo. 2.4. Trata-se de um direito abstrato Independe da procedncia ou improcedncia do pedido. Muitos doutrinadores questionam esse carter abstrato desse conceito de ao. Ser que quando ofereo a denncia, j no tenho que trazer elementos relativos ao caso concreto? Ser, por isso, um direito to abstrato assim? 36


Essas quatro caractersticas sero muito mais aprofundadas pelo processo civil. 3. CONDIES DA AO

So condies ao exerccio da provocao do Poder Judicirio, cuja ausncia impede o direito ao julgamento do mrito. Cuidado com isso porque, na verdade, imagine o seguinte: O MP oferece denncia em um crime de ao penal privada, por exemplo, contra a honra. Pergunto: se o juiz perceber isso, ele, de plano, rejeita a pea acusatria em virtude dessa ilegitimidade, em virtude da ausncia de uma condio da ao. Cuidado com isso porque a ausncia de uma condio da ao no impede o Poder Judicirio de ser manifestar porque, nesse caso, se o MP ofereceu a denncia, o juiz vai ter que se manifestar. Vai haver exerccio de atividade judicante, mas no poder se manifestar sobre o mrito. O que entendo sobre mrito da ao penal? A existncia de um fato delituoso Autoria Esse fato constitui uma ao tpica, ilcita e culpvel

Cuidado com isso! Ou seja, se vc no preenche as condies da ao, no ter direito ao julgamento de mrito. Ou seja, no ter uma deciso do Poder Judicirio quanto materialidade, autoria e carter criminoso da conduta. Se limitar a rejeitar a ao, sem pronunciar-se quanto ao mrito da ao penal. Quando eu falo de condies da ao, gosto de fazer um pequeno parntesis porque o examinador pode perguntar numa prova aberta: qual a diferena entre uma condio da ao (tambm chamada de condio de procedibilidade) e uma condio objetiva de punibilidade? CONDIO DA AO (OU CONDIO DE PROCEDIBILIDADE) 1. Uma condio de procedibilidade est ligada ao direito processual penal.

CONDIO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE 1. A condio objetiva de punibilidade est ligada ao direito material 2. uma condio exigida pela lei para que o fato se torne punvel e que est fora do injusto penal. Chama-se objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente. Encontra-se entre o preceito primrio e secundrio da norma penal incriminadora, condicionando a existncia da pretenso punitiva do Estado.

2. Uma condio imposta para o regular exerccio de ao.

Ento, a condio objetiva de punibilidade est fora de um injusto penal e chamada de objetiva porque independe do dolo ou da culpa e est colocada entre o preceito primrio (leia-se tipo, matar algum) e o preceito secundrio (pena prevista para o delito). Sem o implemento dessa condio, o Estado no pode querer exercer sua pretenso punitiva. 37


Qual a consequncia da ausncia de uma condio de procedibilidade? Ausncia de condio de procedibilidade: consequncias

A consequncia da ausncia de uma condio de procedibilidade tem que ser aferida dependendo do momento do processo, se no incio ou no curso do processo. No incio do processo A ausncia dessa condio de procedibilidade, se verificada, no incio, no momento do oferecimento da pea acusatria, a consequncia uma s: a rejeio da pea acusatria. No curso do processo E se a ausncia for verificada durante o curso do processo? Nossa! caso de ao penal privada. O que o MP est fazendo aqui, no plo ativo? O que o juiz faz? Nesse caso, alguns doutrinadores dizem que possvel usar o Cdigo de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao caso, usando o art. 367, VI, que vai acarretar a extino do processo sem julgamento de mrito. Se vc percebe a ausncia da condio no incio do processo, rejeita a pea. Se no curso do processo, extingue sem julgamento do mrito. Essa deciso: extino do processo sem julgamento do mrito faz coisa julgada formal e material ou somente coisa julgada formal? Formal. Essa deciso s faz coisa julgada formal. Isso significa que, obviamente, se eu removo o defeito, o vcio, nada impede o oferecimento de nova pea acusatria. Ausncia de condio objetiva de punibilidade: consequncias

Mesma coisa: No incio do processo Se o juiz percebe a ausncia de uma condio objetiva de punibilidade logo no incio do processo, o que ele deve dizer? Deve o juiz rejeitar a pea acusatria na medida em que no haveria fundamento de direito para o ajuizamento de ao penal. mais ou menos o seguinte: eu posso oferecer denncia contra algum por uma conduta que no seja tpica? Dizendo que vc chegou atrasado a um compromisso? No. Se ofereo uma denncia por uma conduta que no tpica, o juiz rejeita porque no h fundamento jurdico. A mesma coisa aqui: se no houve condio objetiva de punibilidade, a pretenso punitiva do Estado no pode ser exercida. Isso significa que vc no pode responder a um processo sem o implemento desta condio. No final do processo E se a condio objetiva de punibilidade for verificada ao final do processo? Nesse caso, deve o acusado ser absolvido, dotada a sentena dos atributos da coisa julgada formal e material. Isso caiu na segunda fase do MPF. 38


Exemplos de condies objetivas de punibilidade: . Sentena declaratria da falncia nos crimes falimentares. . Deciso final do procedimento administrativo nos crimes materiais contra a ordem tributria esse caiu na prova do MPF. O STF e o STJ entendem que se vc pratica um crime tributrio (v.g., sonegar IR), enquanto no h uma deciso final no mbito administrativo, a pretenso punitiva do Estado no pode ser exercida (condio objetiva de punibilidade).

Condio de procedibilidade x Condio de prosseguibilidade

Caiu no MPF. Condio de procedibilidade uma condio imposta pela lei para que o processo tenha incio. Condio de prosseguibilidade uma condio para que o processo tenha continuidade. traquila essa diferena. Na hora da condio de procedibilidade, o processo ainda no teve incio. Vc precisa do implemento dessa condio para que o processo tenha incio. A condio de prosseguibilidade necessria para que o processo tenha continuidade, seguimento. Leso corporal leve crime de ao penal pblica condicionada. Vc precisa oferecer a representao. A representao condio de procedibilidade especfica ou de prosseguibilidade? Essa pergunta tima porque qualquer um diria que condio de procedibilidade. Mas a resposta a seguinte: A leso corporal leve, art. 129, do CP, passou a ser crime de ao penal pblica condicionada representao com a Lei dos Juizados, exatamente em virtude do teor do art. 88, da Lei. Se hoje, eu for vtima de um crime de leso corporal leve, a representao, sem dvida alguma uma condio de procedibilidade. E por que? Porque sem a representao, o MP no pode dar incio ao processo criminal. E para os processos penais que estavam em andamento em 1995? Com isso, a resposta melhora. Na poca, havia processos criminais por leso corporal leve em andamento. Entra em vigor uma lei que passa a exgir a representao. Nesse caso, a representao condio de procedibilidade? Quando a lei dos juizados entrou em vigor, a representao funcionava como uma condio de prosseguibilidade para os processos penais que j estavam em andamento, e como uma condio de procedibilidade para os processos que ainda no tinham tido incio. Eu estou falando sobre as condies da ao penal. Essas condies subdividem-se em: Condies genricas e condies especficas. 3.1. Condies GENRICAS da ao penal 39


a)

Possibilidade jurdica do pedido

O pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurdico. Eu, Renato, ofereo denncia contra um menor de 18 anos para que seja condenado pela prtica do art. Do crime 213. Eu posso impor pena privativa de liberdade ao menor de 18 anos pela prtica de um crime? No. Ento, o pedido que estou formulando no encontra amparo no ordenamento jurdico. Ento, vc rejeita a ao penal por ausncia de uma condio da ao penal. b) Legitimidade para agir

a pertinncia subjetiva da ao. Falar sobre legitimidade raciocinar sobre o seguinte: algum bateu no meu carro. Prejuzo de 5 mil reais. Eu vou entrar com a ao. Quem pode entrar com a ao? Contra quem eu posso entrar com a ao? Eu entro contra o causador do acidente. Mas no processo penal, uma coisa a legitimidade no plo ativo, outra a legitimidade no plo passivo. Plo ativo: MP na ao penal pblica e o querelante na ao penal privada. Plo passivo: provvel autor do delito maior de 18 anos (o direito penal tem essa especificidade).

Exemplos: MP oferece denncia em um crime de ao penal privada. O juiz rejeita a pea acusatria porque falta ao MP legitimidade para agir. Cuidado porque a questo da legitimidade passiva, em alguns casos, est dentro do mrito da ao, que dizer, no fui eu o autor do delito, ento o juiz no pode rejeitar. Num caso em que se oferece a denncia contra a testemunha fica evidente, independentemente de qualquer anlise probatria que aquela testemunha no tem legitimidade para ocupar o plo passivo. Se o juiz no rejeitou a pea acusatria no incio, vc extingue o processo, usando o Cdigo Civil: art. 267, VI. (Fim da 1 parte da aula) Legitimao ordinria e legitimao extraordinria Essa idia est posta no art. 6, do Cdigo de Processo Civil: Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei. Legitimao ordinria algum postula em nome prprio a defesa de interesse prprio. Essa a forma comum de legitimao. Legitimao extraordinria (ou substituio processual) Algum postula em nome prprio a defesa de interesse alheio. Isso possvel? Somente nos casos autorizados por lei. A legitimao extraordinria uma exceo. isso o que diz o art. 6, do CPC. Quando essa legitimao extraordinria ocorre no processo penal? A Constituio coloca nas mos do MP a titularidade da ao penal. Ento, quando ele ingressa em juzo, caso de legitimao ordinria. Casos de legitimao extraordinria: a) Ao penal privada o ofendido ingressa em juzo, na defesa do direito de punir do Estado. Quando a vtima entra em juzo com 40


uma queixa, vc age em nome prprio, mas o direito no da vtima porque o direito de punir do Estado. b) Ao civil ex delicto (ao civil indenizatria oriunda do delito) proposta pelo MP em favor de vtima pobre art. 68, do CPP: Art. 68. Quando o titular do direito reparao do dano for pobre (art. 32, 1o e 2o), a execuo da sentena condenatria (art. 63) ou a ao civil (art. 64) ser promovida, a seu requerimento, pelo Ministrio Pblico. O MP vai estar agindo em nome prprio na defesa de um interesse alheio, que o interesse da vtima na reparao patrimonial. Essa reparao interesse disponvel ou indisponvel? disponvel. O MP pode ir atrs de interesses disponveis patrimoniais, de uma vtima individualizada? O art. 68 foi recepcionado pela Constituio? Ao MP, pela CF, cabe a tutela dos interesses individuais indisponveis, interesses coletivos e difusos. No caso do art. 68, o interesse patrimonial que est sendo buscado pelo MP. O art. 68, do CPP, dotado de uma INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA. Como assim? Quando se fala isso, significa que um dia, ser inconstitucional. Hoje ele vale, mas depois ser inconstitucional. Ocorre o seguinte: Nas comarcas em que no houver Defensoria Pblica, o MP pode pleitear em juzo a reparao do dano em favor de vtima pobre (STF RE 135.328). se o STF tivesse dito que esse artigo j era inconstitucional, haveria um srio prejuzo pessoa pobre que no conseguiria obter essa reparao patrimonial. Ele conciliou dessa forma: enquanto no houver Defensoria, o MP poder agir. Com a Lei 11.719/08, pode o juiz, na sentena condenatria, fixar um valor mnimo para a reclamao dos danos materiais causados pela infrao penal. Essa uma novidade, mas que ser estudada no Intensivo II. Agora o juiz j pode fixar um valor. Ento, se na leso corporal culposa, vc trouxer aos autos esses elementos, o juiz j pode fixar um valor. Antes, vc tinha que pegar a sentena e passar para a liquidao. Agora, no. Vc pode executar esse mnimo fixado pelo juiz na sentena condenatria. Sucesso processual

Cuidado porque substituio processual, de modo algum se confunde com sucesso processual. Sucesso processual, para o Processo Penal, o que nos interessa o que est no art. 31, do CPP: Art. 31. No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por deciso judicial, o direito de oferecer queixa ou prosseguir na ao passar ao cnjuge (companheiro), ascendente, descendente ou irmo. Se uma vtima de um delito de ao penal privada vem a bito, seus sucessores podero ingressar com ao penal privada ou, se estiver em andamento, dar prosseguimento. 41


Legitimao ativa concorrente

Mais de uma parte est autorizada a ingressar com a ao, independentemente da valorao do outro. Eu pergunto: Legitimao concorrente, como o prprio nome j diz, concorrente, significa o qu? Quando eu falo em legitimao concorrente, significa que duas pessoas podem entrar em juzo, obviamente que, aquele que entra primeiro, afasta o outro. Quais so os exemplos de legitimao ativa concorrente no processo penal? Em que duas pessoas podem ingressar em juzo? Agora, obviamente, quem ingressa primeiro, afasta o outro (seno seria litispendncia): 1. Na ao penal privada subsidiria da pblica, depois do decurso do prazo para o MP oferecer denncia

Promotor de justia tem o prazo do ru solto de 15 dias para oferecer denncia. Se eu, promotor, no fao isso, o que surge no 16 dia? O direito da ao penal privada subsidiria da pblica. Ou seja, a vtima, vai poder entrar com essa queixa subsidiria. O detalhe o seguinte: neste 16 dia, tanto o MP pode oferecer denncia, quanto a vtima pode oferecer queixa. 2. Comumente citado pela doutrina, o segundo exemplo o da Smula 714, do STF. Pergunto: fofoca em repartio pblica: Esse promotor recebe dinheiro dos investigados para no oferecer denncia, para propor o arquivamento.

Isso soa a qu? Calnia. Eu pergunto: calnia crime contra a honra, neste caso praticado contra servidor pblico em razo das funes. Quem pode ingressar com a ao penal? Smula 714, STF: concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo do exerccio de suas funes. Cuidado com isso!! Na hora de crime contra a honra relacionado ao exerccio das funes, duas possibilidades vo aparecer: ao penal pblica condicionada representao e ao penal privada (queixa-crime). Note-se que tem a ver com o exerccio da funo. Porque se a fofoca tivesse sido: o promotor corno, isso no tem nada a ver com a funo. Nesse caso no entra na smula referida. Detalhe importante a ser trabalhado neste momento. O funcionrio disse que o promotor corrupto (recebe propina para no oferecer denncia): crime de calnia contra funcionrio pblico em razo de suas funes. Quais so as duas possibilidades da ao penal? Como vimos: so a ao penal privada e a ao penal pblica condicionada representao. Eu, Renato, se quiser contratar um advogado, fao isso e ele entra com a ao penal privada. A segunda possibilidade seria a ao penal pblica condicionada representao. Ento, eu, Renato, ofereo a representao, e, oferecida a representao, o MP j pode agir e oferecer a ao penal pblica por meio de uma denncia. Neste caso, a ao penal pblica condicionada. Ficou claro? A eu pergunto: o que legitimao alternativa? Na prova do MP/MG caiu esse tipo de pergunta (o que ao penal secundria? O que ao penal adesiva?). 42


Legitimao ALTERNATIVA Neste caso da Smula 714, eu disse que a maioria da doutrina diz que essa smula seria um exemplo de legitimao concorrente. Os prprios dizeres da smula fala em concorrente. Para muitos, seria legitimao concorrente. Mas a surge uma deciso do Supremo que devemos abordar. No exemplo eu dei: O promotor que foi acusado de receber propina pode contratar advogado e entrar com queixa. A pergunta : no mesmo momento, j pode o MP oferecer a denncia? No, porque antes eu preciso oferece representao. Mas, uma vez oferecida a representao no surge a representao? No. O STF julgou um caso concreto desse e disse: uma vez oferecida a representao, vc fecha a outra porta. Da o nome usado por alguns doutrinadores de legitimao alternativa. Por que? Porque eu, funcionrio, ou entro com a queixa ou entro com representao. Usando uma das medidas, eu fecho a outra porta. Da se falar em legitimao alternativa. Crtica Smula 714, do STF: No inqurito 1939 decidiu o STF que: se o servidor pblico ofendido em sua honra apresenta representao ao MP, optando pela ao pblica condicionada representao, estaria preclusa a instaurao de ao penal privada. Portanto, possvel dizer que, nesse caso, a legitimao seria alternativa, e no concorrente: Primeiro porque, dependendo de representao, o MP jamais estaria legitimado a agir de ofcio (ento da no se pode falar em concorrente). Logo, cabe ao ofendido escolher entre a representao e o oferecimento de queixa.

Neste exemplo, alguns doutrinadores como Eugenio Paccelli de Oliveira, a partir da deciso do Supremo, isso a seria uma legitimao alternativa e no uma legitimao ativa concorrente. O ltimo exemplo de legitimao ativa concorrente: 3. Nos casos de sucesso processual h concorrncia entre cnjuge, ascendente, descendente ou irmo. Art. 36, do CPP: Art. 36. Se comparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge, e, em seguida, o parente mais prximo na ordem de enumerao constante do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao, caso o querelante desista da instncia ou a abandone. Naqueles casos em que morre a vtima do delito, qualquer um dos sucessores pode ingressar em juzo. Vc pode, at de certa forma cogitar, de uma legitimao concorrente. Se aparecer mais de uma pessoa com direito de queixa, ter preferncia o cnjuge, e em seguida, o parente mais prximo na ordem de numerao do art. 31, podendo, entretanto, qualquer delas prosseguir na ao. Interessante perceber que, morrendo a vtima, qualquer um dos sucessores pode entrar em juzo. Mas quem que prevalece? Prevalece quem quiser continuar. Se o cnjuge no quis, os descendentes podem continuar. a hiptese de legitimao ativa concorrente. Agora vamos para a prxima condio genrica da ao, que o interesse de agir. c) Interesse de agir

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A doutrina da teoria geral do processo costumam dividir o interesse de agir em um binmio (outros falam em trinmio). Vc pode trabalhar com a necessidade, com a adequao e tambm com a utilidade. Vou trazer isso para a realidade do processo penal. Necessidade isso discutido no processo penal? No processo civil, a pessoa bate no meu carro e me deu o dinheiro na hora para o reparo. No h necessidade. E no processo penal? Belo: se envolveu com o crime organizado, pratica um delito e se apresenta ao presdio Bangu 08. Bate na porta de Bangu hoje e pede para entrar. Isso no pode. No processo penal, a necessidade presumida. No processo penal a necessidade presumida no processo penal porque no h pena sem processo, salvo nas hipteses de transao penal nos Juizados. preciso tomar cuidado com isso porque no juizado vc acaba se submetendo ao cumprimento de pena restritiva de direito porm, sem a existncia propriamente dita de um processo penal contra vc. Adequao exemplo: se eu Renato entro com ao penal contra vc e peo aplicao da pena de morte, o juiz deve rejeitar a denncia? No. No processo penal, isso no relevante. O juiz pode corrigir a adequao que voc fez. A adequao no discutida no processo penal, pois, o acusado se defende dos fatos e no da classificao a eles atribuda pelo titular da ao penal. Utilidade Consiste na eficcia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. Utilidade vc perguntar: ser que esse processo penal ser til para satisfazer a pretensa punitiva do Estado? Aqui surge uma questo muito interessante: a questo da PRESCRIO VIRTUAL OU PRESCRIO ANTECIPADA, OUPRESCRIO EM PERSPECTIVA.

Como funciona isso? Exemplo: cidado praticou furto no dia 10/02/2004. A pena do furto simples: 1 a 4 anos de recluso. Na poca do delito o agente tinha 19 anos. O IPL tem andamento e no dia 20/03/2006, o inqurito policial vai com vista ao MP. Corre prescrio verdadeira no caso? No. Porque a prescrio da pretenso punitiva em abstrato leva em conta o mximo de pena prevista para o delito. Ento, 4 anos prescrevem em 8. Como era menor de 21, prescreve em 4 anos. Passaram 4 anos entre o crime e este momento? No, ento no houve prescrio da pretenso punitiva abstrata. Mas, qual o detalhe? Nesse exemplo colocado, se vc pensa no futuro, vai perceber que seu processo no vai dar em nada. Por que? Primrio, bons antecedentes. Se for condenado, ser algo em torno de 1 ano. Um ano prescreve em 4 anos. Porm, menor de 21, corre pela metade. Eu j tenho 2 anos no exemplo. Ento, se ele for condenado, j vai dar prescrio retroativa. Vc, como promotor de justia, oferece denncia? absurdo vc querer oferecer denncia num caso desses porque vai estar provocando o Poder judicirio sem que esse processo tenha qualquer utilidade. O que voc, promotor de justia vai fazer, considerando que essa prescrio no tem previso legal? Vai dizer ao juiz que na, verdade, no est presente a utilidade, no estando presente, no h interesse de agir e no havendo interesse de agir, no h uma condio da ao. 44


Prescrio em perspectiva recebe esse nome porque, de maneira antecipada, j possvel visualizar a ocorrncia de futura prescrio. No admitida pelos tribunais superiores, em virtude de suposta violao ao princpio da presuno de inocncia. O raciocnio engraado: vc no pode reconhecer essa prescrio porque vc parte do pressuposto que ele vai ser condenado, ento vc violaria o princpio da presuno de inocncia. Pelo Promotor de Justia, ao invs de oferecer denncia, deve ser solicitado o arquivamento do inqurito ou a extino do processo sem julgamento do mrito: o fundamento deve ser a ausncia de utilidade e, portanto, de interesse de agir, mas no a extino da punibilidade. Qual a utilidade de se levar adiante um processo predestinado prescrio? vc querer trabalhar para mostrar volume, mas sem utilidade alguma. Vamos ao estudo da quarta condio: d) Justa Causa

Deve ser entendida como lastro probatrio mnimo para o oferecimento de pea acusatria, demonstrando a viabilidade da pretenso punitiva. Cuidado com isso porque o processo penal, por si s, j sujeita ao indivduo uma srie de cerimnias degradantes. por isso que surge a idia de justa causa. No se pode instaurar um processo contra algum sem que eu tenha prova da materialidade e indcio de autoria. Essa a justa causa. Geralmente como se prova a materialidade do crime? A materialidade comprovada por um exame de corpo de delito. Em quais casos possvel visualizar uma exceo ao exame de corpo de delito? Em quais casos eu posso provar a materialidade em um outro exame que no o exame de corpo de delito? Boletim mdico nos juizados especiais l nos juizados no h necessidade de tampo formalismo. Mero boletim mdico j seria suficiente. Boletim mdico na Lei Maria da Penha mesma coisa. Para comprovar a agresso, nos casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, no precisa de exame de corpo de delito. Um simples boletim mdico suficientes. Laudo preliminar de constatao da substncia entorpecente no caso de drogas, at mesmo para prender algum em flagrante por trfico, eu preciso desse laudo preliminar. Obviamente, depois, ele ser confirmado por exame definitivo, se feito por perito oficial (um s) e se fez por percia particular (2 peritos). Esse o entendimento que prevalece.

Eu acabei de trabalhar com as condies genricas da ao penal. Vamos ao prximo ponto: condies especficas da ao penal. 3.2. Condies ESPECFICAS da ao penal

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Aqui, o tema tranquilo pelo seguinte motivo: as condies genricas, como o prprio nome sugere, devem estar presentes em toda e qualquer ao penal. E as especficas? Como o prprio nome j diz, a condio especfica s est presente em algumas hipteses. Exemplos de condies especficas de procedibilidade: ) ) ) Representao do ofendido Requisio do Ministro da Justia Laudo pericial nos crimes contra a propriedade imaterial (violao de direitos autorais) s posso oferecer essa denncia de posse do laudo Condio de militar no crime de desero.

)3.3.

Condies da AO PROCESSUAL PENAL

Isso no confuso? Vc acabou de colocar as condies genricas, depois das especficas. O que isso agora?. Tirando a justa causa, as outras trs condies genricas (possibilidade, legitimidade e interesse) vm do processo civil. So usadas no processo penal, mas h forte reao importao, sem qualquer crtica, dessas condies da ao processuais civis. Por isso, alguns doutrinadores j esto tentando dizer que no processo penal haveria uma classificao diferente. Quais seriam essas condies da ao? Alguns doutrinadores buscam as condies da ao penal dentro do prprio processo penal, rejeitando a adoo das condies importadas do processo civil. Se vc for fazer prova objetiva, o examinador vai ser bater nas condies que falamos. Mas, na segunda fase, vale a pena bater nesse ponto. E essas condies so as seguintes: a) Prtica de fato aparentemente criminoso se eu ofereo uma denncia e o juiz j percebe de antemo que a conduta no aparentemente criminosa (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), o que o juiz faz? No sendo o fato aparentemente criminoso, rejeita a pea acusatria. Cuidado: agora h no procedimento comum a chamada absolvio sumria (veremos no intensivo II), mas olha aqui o ponto que eu quero demonstrar: duas possibilidades: se, no momento do oferecimento da denncia estiver demonstrado que o fato no criminoso (vc oferece denncia contra algum pela subtrao de um fio dental em uma farmcia princpio da insignificncia afasta a tipicidade material), deve rejeitar a pea acusatria, em virtude da ausncia dessa condio da ao penal. Se o convencimento do juiz ocorrer aps a resposta acusao (que uma pea oferecida pela defesa. No novo procedimento vc citado para oferecer isso a, uma resposta acusao), j tendo sido recebida a denncia, sua deciso ser de absolvio sumria (art. 397). Punibilidade concreta Eu no preciso nem explicar. Quando o juiz perceber que j est extinta a punibilidade, ele rejeita a pea acusatria. Legitimidade para agir j expliquei. Justa causa ltima condio de acordo com esses doutrinadores.

b) c) d)

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03 - Ação Penal