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DIREITO DO TRABALHO Prof. Arlindo Pedro Lopes Haas

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO E PROCESSO DO TRABALHO: I.- CONSIDERAÇÕES INICIAIS – NATUREZA JURÍDICA. Tanto a prescrição como a decadência são institutos que têm a ver com o decurso do tempo e inércia do titular do direito material lesado. São, assim, numa visão tradicional, institutos de direito material e não processual. Coqueijo Costa citando Pontes de Miranda, diz: “Pontes de Miranda salienta que a “pretensão” é o direito de exigir, a “ação” é a pretensão mais a atividade; e o “direito subjetivo” é poder jurídico de Ter a faculdade. Exercer “pretensão” é exigir a prestação; propor “ação” é pedir a tutela do Estado, deduzindo-se o que se pede.” Dessarte, temos dois tipos de ação, uma em sentido material e outra em sentido processual. Somente sobre a primeira incide a prescrição e/ou decadência. Pode-se representar a situação da seguinte forma: Fato + Lei = fato juridicamente tutelado (juridicizado, ingressando no plano da existência). Desta equação surge o direito subjetivo e com ele, acaso lesado, a pretensão. Com a pretensão nasce o direito de exigir (exigibilidade). Havendo resistência a esta pretensão = nasce a ação = pretensão+atividade (exigência coativa) em sentido MATERIAL. Inocorrendo a autocomposição ou a satisfação espontânea por parte do sujeito que ocasionou a lesão de direito, o titular do direito lesado se socorre da tutela jurisdicional esta sim, através da ação como materialização do direito de agir = AÇÃO EM SENTIDO PROCESSUAL = que é o direito subjetivo público processual de exigir do Estado a tutela, a jurisdição. Não pode o titular do direito material lesado permanecer inerte ante uma pretensão resistida. Em razão disto, surge a prescrição e/ou decadência em prol da estabilidade nas relações interpessoais e segurança jurídica. Em razão disto, no que respeita exclusivamente à prescrição, afirma-se que o manto prescricional encobre a eficácia do direito de agir, isto é a PRETENSÃO/EXIGIBILIDADE, agindo em favor do devedor, acaso queira invocá-la. PRESCRIÇÃO É MATÉRIA DE DEFESA. NOVA LEGISLAÇÃO- REVOGAÇÃO DO ARTIGO 194 DO Código Civil e alteração do artigo 219 do CPC – Lei 11280 de 16.02.2006 –

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DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFICIO OU NECESSIDADE DE ARGUIÇÃO NO PROCESSO DO TRABALHO? – INSTITUTO DE DIREITO MATERIAL (privado – disponível) ou INSTITUTO DE DIREITO PROCESSUAL (público) ou, ainda, INSTITUTO MISTO? É POSSÍVEL RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO? Quando a legislação contempla a necessidade de ser invocada pela parte a quem aproveita, tem-se que o instituto é próprio da defesa não sendo lógico que o autor auto-limite sua pretensão, em que pese, de forma pitoresca e até absurda, alguns postulem somente as parcelas imprescritas. 78. ACÓRDÃO do Processo 00572-1994-026-04-00-9 (AP) Data de Publicação: 26/05/2003 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: RICARDO TAVARES GEHLING EMENTA: PRESCRIÇÃO ARGÜIÇÃO EM CONTRA-RAZÕES NÃO-CONHECIMENTO. De acordo com o entendimento consubstanciado no enunciado nº 153 da súmula do E. TST, a contrario sensu, a prescrição pode ser argüida na instância ordinária, mas, por óbvio, deve-se fazê-la em sede de recurso ordinário ou adesivo, e não em contra-razões. (...)

Súmula Nº 153 do TST PRESCRIÇÃO Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária. Ex-prejulgado nº 27. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) A súmula supra transcrita conflita com a legislação civil e processual civil modificada em sede prescrição, como a seguir transcrita. Código Civil Art. 193 – a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. (no processo do trabalho aplica-se, ainda a Súmula 153 do TST = só nas instâncias ordinárias). Código de Processo Civil Lei 11280 de 16.02.2006:

Art. 3o O art. 219 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 219. ..................................................................

§ 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.

Art. 10. Esta Lei entra em vigor 90 (noventa) dias após a data de sua publicação.

Art. 11. Fica revogado o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Código Civil.

Brasília, 16 de fevereiro de 2006; 185o da Independência e 118o da República.

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CPC – Art. 295,IV – “A Petição Inicial será Indeferida:

IV – quando o Juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (art. 219. § 5º)

Surge, com isto, o questionamento se é possível a aplicação supletiva do CPC no Processo do Trabalho. Já surgiram artigos doutrinários a favor e contrários à aplicação supletiva, estes tendo em conta a natureza do direito a ser instrumentado no Processo do Trabalho. Mauro Schiavi (Manual de Direito Processual do Trabalho – LTR – fev/2008 – pgs 324/328) mostra que inicialmente se posicionou no sentido da aplicação supletiva, com os seguintes fundamentos:

a) No Processo do Trabalho não se aplica o princípio da irrenunciabilidade de direitos b) A prescrição ganhou contornos de matéria de ordem pública e interesse social; c) A CLT é omissa a respeito do momento em que se deve pronunciar a prescrição e quem pode invocá-la,

restando aplicáveis as regras do CC (art. 8º, da CLT e do CPC e art. 769 da CLT); d) Embora a prescrição tenha natureza jurídica de mérito e pertença ao Direito Material, é a lei processual que

deverá dizer o momento de sua alegação em juízo; e) Se, em razão da natureza irrenunciável do crédito trabalhista, não se puder invocar a prescrição de ofício,

também não poderemos aplicar a decadência, diante das similitudes entre os dois institutos, já que a prescrição fulmina a pretensão e a decadência do próprio direito;

f) Há compatibilidade da norma processual civil com o Processo do Trabalho, pois a CLT é omissa e não há violação dos princípios que regem o Direito Processual do Trabalho, restando aplicável o art. 769 da CLT;

Argumenta o autor que, após muita reflexão a aprofundados estudos sobre o tema mudou seu posicionamento. Sustenta que a prescrição tem natureza híbrida, material e processual, embora vinculada a extinção de uma pretensão, provoca a inexigibilidade do direito. Afirma, ainda: - que o princípio da irrenunciabilidade de direitos impede que o trabalhador se despoje do que já, de forma definitiva, incorporou-se no seu patrimônio jurídico; - que o processo do trabalho tem por finalidade e função dar efetividade aos direitos trabalhistas e garantir a dignidade da pessoa humana do trabalhador; - que o processo do trabalho objetiva facilitar o acesso à Justiça do Trabalho; - que a supletividade autorizada na CLT deve sofrer uma filtragem prévia a cerca da compatibilidade do instituto da prescrição com os princípios que regem o Processo e o Direito do Trabalho; - que a prescrição de ofício não propicia a melhora das condições sociais do trabalhador preconizada no artigo 7º da CF; que a prescrição trabalhista está inserida na CF como um direito social dos trabalhadores. Sinala o autor “Considerando-se os princípios da interpretação constitucional da máxima

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efetividade e da unidade da Constituição, o fato da prescrição constar do rol dos direitos sociais do trabalhador significa dizer que esse prazo não pode ser reduzido por lei ordinária e até mesmo por Emenda Constitucional, pois se trata de uma garantia fundamental do trabalhador”. - Afirma também que além dos argumentos principiológicos a CLT contempla expressamente no § 1º do artigo 884 que dentre a matéria de defesa na execução, está a alegação de prescrição. Assim, por analogia, entende aplicável ao processo de conhecimento, o que impediria a aplicação do § 5º do art. 219 do CPC. - Por fim o autor invoca o preceito contido no artigo 5º da LIC – em que ao aplicar a alei o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum; que a aplicação do questionado parágrafo é socialmente inadequado e injusto, considerando-se os princípios do Direito Material e Processual do Trabalho. Francisco Antônio de Oliveira (O Processo na Justiça do Trabalho – LTR – Jan/2008; pg.429 e seguintes) argumenta que a inovação trazida pelo CPC a prescrição deixou de ser instituto de direito privado para ser instituto de direito público, transmudando de natureza jurídica; que apesar de conservar algumas peculiaridades, aproximou-se da decadência; que o beneficiário perdeu o poder de renúncia da prescrição e se não a alegar, o juiz deverá fazê-lo de oficio, obrigação que a lei lhe impõe, perante a ordem pública. Mesmo autor sustenta que existindo elementos suficientes para declará-la de oficio, não será necessária a citação, podendo o juiz extinguir o processo com o julgamento do mérito in limine. Sustenta que a declaração poderá ser feita pelo relator por dever de oficio; que se transitar em julgado sem a pronúncia da prescrição poderá a parte ajuizar ação rescisória; que o MP poderá suscitá-la. Diz expressamente: “Tanto o devedor poderá argüir, quanto o juiz, aí incluídas todas as jurisdições, inclusive superiores (TST e STF), poderá pronunciar a prescrição a qualquer momento ou grau de jurisdição. Afirma que a súmula 153 do TST está superada. SAAD (Curso de Direito Processual do Trabalho – LTR – março/2007, pg. 130 e seguintes) comunga do mesmo pensamento de Nelson Nery Junior, dizendo que a norma do CPC é imperativa e não confere ao juiz uma faculdade, mas o obriga a pronunciá-la ex officio. Diz o autor que o juiz deve proclamar a prescrição, independentemente de quem será o prejudicado ou beneficiado; por tratar-se de questão de ordem pública deve proclamá-la contra qualquer pessoa, mesmo sendo

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revel ou poder público em todas as suas manifestações. Finaliza afirmando que o dispositivo processual civil é plenamente aplicável no processo do trabalho. Amauri Mascaro Nascimento (Curso de Direito Processual do Trabalho – Sariava – 2008 – pg.348) reconhece a controvérsia quanto a aplicação subsidiária do CPC e se posiciona, sucintamente, pela aplicação, pelo princípio da subsidiariedade e sustenta que como dever do juiz a sua declaração atende à natureza e finalidade; que se trata de matéria de ordem pública constitucional visando a segurança jurídica. Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Corrêa) Direito Processual do Trabalho – Saraiva 2007, pg. 190) afirma que a norma do CPC foi recebida com reserva e grande má vontade pelos primeiros pronunciamentos doutrinários. Entende que inexiste incompatibilidade na aplicação subsidiária do CPC; que a lei não faz distinção ser o direito patrimonial ou não e impõe ao juiz declarar de oficio a prescrição; que a prescrição tornou-se matéria de interesse público; que a prescrição poderá ser reconhecida em qualquer momento processual até o trânsito em julgado da decisão. Que o dispositivo atende a celeridade e visa coibir fraudes comuns nas ações contra os entes de direito público e contra massa falida, em que a não argüição objetivava favorecer protegidos. Carlos Henrique Bezerra Leite (Curso de Direito Processual do Trabalho – LTR – fev/2007 – pg. 499 e seguintes) afirma que, no processo civil, a declaração de oficio da prescrição reside na segurança jurídica, celeridade processual e na premissa de que os direitos patrimoniais são disponíveis. O autor mostra a existência das duas correntes, favorável e contra a aplicação subsidiária no Processo do Trabalho e indica uma TERCEIRA vertente de aplicação condicionada, isto é, antes abrindo vistas às partes para que aleguem e provem a existência de causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas. Conclui que todas as correntes são respeitáveis e defensáveis mas prefere filiar-se a última corrente (declaração de ofício condicionada de vista à parte prejudicada), tendo em conta que o art. 440 da CLT preconiza que contra menores não corre prescrição e que a Súmula 268 do TST adverte que demanda arquivada interrompe a prescrição. O autor salienta que não há lugar para a prescrição nas ações coletivas destinadas à tutela de interesses difusos ou coletivos, pois o titular da demanda não é titular do direito deduzido em juízo; por igual não é declarável de ofício na ação coletiva em defesa de direitos individuais homogêneos, em que não há, no processo de conhecimento, identificação dos titulares do direito material. Sublinha que é entendimento dominante que a ação proposta pelo sindicato ou MPT como substitutos processuais, interrompe a prescrição. Afirma o autor, com a nova regra, a prescrição pode ser suscitada em sustentação oral, contrarazões recursais.

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Decisão do TRT de Minas Gerais, a seguir colacionada, mostra-se contrária a decretação de ofício da prescrição, sua transcrição é para mostrar os fundamentos utilizados: RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO. ARGUIÇÃO EM CONTESTAÇÃO. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO NÃO CONFIGURADA. Há irrespondíveis argumentos contrários à compatibilidade do 219, §5º, do CPC com a ordem justrabalhista (arts. 8º. e 769 da CLT), na medida em que, ao determinar a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a novel regra civilista entraria em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção. Todavia, na hipótese vertente, apesar de constar na decisão recorrida que o Regional declarou de ofício a incidência da prescrição bienal, tem-se, na verdade, que a prescrição não foi pronunciada de ofício. Isto porque a prescrição declarada pelo Tribunal "a quo" foi precedida de argüição em contestação. Recurso de revista não conhecido.

Processo: RR - 5200-86.2007.5.10.0018 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010. FGTS. PRESCRIÇÃO. MOMENTO DE ARGUIÇÃO. SÚMULA N.º 153 DESTA CORTE SUPERIOR. 1. Os argumentos aduzidos na minuta de embargos devem se contrapor aos fundamentos norteadores da decisão que se tenciona desconstituir. Do contrário, resulta desatendido o requisito erigido no artigo 514, inciso II, do Código de Processo Civil, reputando-se carente de fundamentação o recurso. Incide na hipótese o óbice da Súmula n.º 422 do TST. 2. A decretação de ofício da prescrição não se harmoniza com os princípios que informam o Direito do Trabalho, especialmente o princípio tuitivo ou da proteção do hipossuficiente, razão pela qual se revela inaplicável à hipótese o disposto no artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil. 3. Recurso de embargos não conhecido.

Processo: E-ED-RR - 689699-38.2000.5.22.5555 Data de Julgamento: 13/05/2010, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 21/05/2010. Turma decide: prescrição de ofício é inaplicável no processo do trabalho.

Publicado em 14 de Novembro de 2006 às 12h40

A 1ª Turma do TRT/MG, em decisão unânime, afastou a prescrição declarada de ofício (sem requerimento da parte contrária) pelo juiz de primeiro grau, manifestando o entendimento de que a nova disposição contida no parágrafo 5º do artigo 219 do CPC é incompatível com o princípio protetivo que rege o Direito e o Processo do Trabalho.

Para o juiz relator do processo, Manuel Cândido Rodrigues, a proteção ao trabalhador hipossuficiente é princípio básico do Direito do Trabalho, que tem por missão atenuar a desigualdade sócio-econômica e de poder que pesa sobre o empregado na relação de emprego. Por isso, a pronúncia da prescrição, de ofício, pelo juiz soa contraditória no processo trabalhista, pois beneficiaria apenas um dos sujeitos da relação

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empregatícia e, justamente, o empregador inadimplente. “Conclui-se, portanto, pela inaplicabilidade, no processo trabalhista, da nova regra do processo comum, em face de sua incompatibilidade, com os princípios que informam o Direito do Trabalho - sob pena de comprometer-se a própria essência da função teleológica desse ramo jurídico especializado” – fundamenta.

O juiz lembra que a aplicação subsidiária das regras do processo civil ao processo do trabalho, autorizada pelo artigo 769 da CLT, deve observar os requisitos nele elencados, isto é, a existência de lacuna na legislação trabalhista e a compatibilidade com as normas trabalhistas. Não há, pois, como aplicar a nova disposição do código civilista que se choca de frente, não só o princípio protetivo, mas também com o art. 7º da Constituição Federal, que impõe deveres e obrigações ao empregador visando à melhoria da condição social dos trabalhadores. “No confronto com a relação de direito civil, a relação trabalhista apresenta esta peculiaridade: a prescrição não beneficia um devedor de qualquer espécie, mas apenas um único tipo de devedor: o empregador. Não afeta o interesse de um sujeito de direito qualquer, mas de apenas um único sujeito de direito: o empregado” – frisa.

A Turma deu provimento ao recurso do reclamante para afastar a prescrição total (decadência) pronunciada, de ofício, na sentença e determinar o retorno dos autos à Vara origem, para julgamento do mérito da ação proposta. (RO nº 00081-206-029-03-00-7)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região

Muitos artigos doutrinários têm sido publicados à respeito da controvérsia, uns contrários e outras a favor da declaração de ofício da prescrição no direito/processo do trabalho, sem que até o momento tenhamos uma posição clara e definitiva do TST através de OJ ou Súmula. Contudo, aquela corte já vem se pronunciando em casos isolados: Prescrição declarada de ofício é incompatível com Direito do Trabalho Notícias do Tribunal Superior do Trabalho

27/03/2008

A declaração da prescrição de ofício, sem que as partes o peçam, como permite a nova redação do artigo 219, parágrafo 5º do Código de Processo Civil, é inaplicável à Justiça do Trabalho, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Este foi o entendimento adotado pela Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho no julgamento de recurso de revista interposto pelo Serviço Social da Indústria – SESI, em processo movido por um ex-auxiliar de manutenção da instituição.

O funcionário foi contratado pelo SESI em julho de 1990, e dispensado em fevereiro de 2006. Na reclamação trabalhista, que tramitou em rito sumaríssimo, pediu adicional de insalubridade por trabalhar em contato com substâncias como cloro, sulfato de alumínio e bicarbonato de sódio no tratamento de piscinas sem o uso de equipamentos de proteção individual, horas extras e diferenças salariais decorrentes de equiparação com outro funcionário.

O SESI, na contestação, alegou a prescrição de todas as parcelas anteriores a junho de 2001, uma vez que a ação foi proposta em junho de 2006. A 3ª Vara do Trabalho de Betim (MG) julgou improcedentes todos os pedidos, mas não se

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manifestou a respeito da prescrição. No julgamento do recurso ordinário do empregado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG), a relatora votou no sentido de declarar de ofício a prescrição com base no CPC, mas foi vencida. O voto vencedor entendeu ser necessária a interposição de recurso ordinário pelo SESI para o questionamento da prescrição, e o TRT/MG considerou devido o adicional de horas extras em todo o período trabalhado.

Ao recorrer ao TST, o SESI sustentou mais uma vez a prescrição qüinqüenal e questionou o fato de ela não ter sido declarada de ofício pelo TRT/MG. Em suas razões recursais, afirmou que o pedido fora julgado totalmente improcedente pela Vara do Trabalho, e por isso não haveria motivos para a interposição de recurso ordinário, e apontou como violado o artigo 219, parágrafo 5º do CPC, que prevê o pronunciamento de ofício da prescrição quanto trazido em defesa pela reclamada no primeiro grau, mas não renovada nas contra-razões do recurso ordinário interposto pela outra parte.

O relator, ministro Aloysio Corrêa da Veiga, ressaltou que a Lei nº 11.280/2006 alterou o mencionado dispositivo do CPC, e que a CLT só permite a aplicação do CPC de modo subsidiário, quando a própria CLT é omissa quanto à matéria tratada, e desde que não haja incompatibilidade com suas normas. “A prescrição é a perda da pretensão pela inércia do titular no prazo que a lei considera ideal para o exercício do direito de ação”, definiu o ministro, em contraposição à decadência: nesta, a finalidade é a estabilidade das relações jurídicas no tempo, enquanto a prescrição tem a mesma finalidade apenas entre as partes.

No entendimento do relator – seguido por unanimidade pelos demais integrantes da Turma –, “a questão social, a hipossuficiência, a dificuldade de acesso trazem incompatibilidade da aplicação da prescrição de ofício pelo juiz com os princípios do Direito do Trabalho, o que impede a aplicação subsidiária do CPC”. Desta forma, julgou-se correta a decisão do TRT/MG de não permitir a sua aplicação, “diante do princípio protetor aos créditos trabalhistas, de sua natureza alimentar, pois estaria se beneficiando o devedor em detrimento do empregado, hipossuficiente”. (RR-404/2006-028-03-00.6) (Carmem Feijó)

TST - Prescrição não pode ser determinada de ofício na Justiça do Trabalho Publicado em 8 de Setembro de 2010 às 11h16 O parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, que permite ao juiz determinar de ofício a prescrição, por não ter havido provocação de uma das partes do processo, não se aplica na Justiça do Trabalho. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) não acatou o recurso do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas – DME, que pretendia a prescrição do período inicial de admissão de um ex-empregado. Na ação trabalhista, o juiz de primeiro grau determinou ao DME o pagamento, em favor do trabalhador, de horas extras correspondentes a 30 minutos diários, acrescidas de 50%, desde o início do contrato de emprego com ele, em abril de 1998. O Departamento, insatisfeito, recorreu ao Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (MG), sob a alegação de que o período anterior a 2000 estaria prescrito (art. 7º, inciso XXIX, CF). No entanto, o TRT entendeu que o Departamento “deveria ter defendido seus direitos na época própria, quando deixou transitar em julgado a sentença”. Acrescentou, ainda, que a possibilidade de o juiz determinar a prescrição de ofício, de acordo com o parágrafo 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, não se aplica na Justiça do Trabalho, “dada a incompatibilidade do dispositivo com os princípios informadores do Direito do Trabalho”. Irresignado, o DME recorreu, sem sucesso, com um agravo de instrumento no Tribunal Superior do Trabalho. Ao julgar o agravo, o ministro Maurício Godinho Delgado, relator da Sexta Turma do TST, confirmou o entendimento do TRT, sob a tese de que o dispositivo legal que permite a prescrição de ofício estaria em “choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção”. O ministro argumentou também que, no processo, deve ser respeitada a “coisa julgada, uma vez que a prescrição não foi decretada na fase de conhecimento”. Por isso, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento do Departamento Municipal de Eletricidade de Poços de Caldas. (RR—141941-31.2005.5.03.0073) Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

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Com efeito, a questão da declaração de oficio da prescrição, tem relação direita com a possibilidade de renúncia ou não da prescrição. A prevalecer o entendimento da declaração de ofício, não há mais se falar em renúncia tácita da prescrição e, sim, apenas expressa. Quanto à decadência, é sabido que a mesma é declarada de ofício quando a mesma tiver previsão legal. Contudo, em relação a decadência negocial (contratual), esta não poderia ser declarada de ofício e admite a renúncia da parte a quem aproveita. Por fim, cabe refletir sobre o fato que a Prescrição quanto aos prazos, hipóteses de incidência, suspensão e interrupção continua a ser instituto de direito privado, pois contemplados no Código Civil; que somente o tempo e forma da argüição é que teriam passado para do direito público – Processual. Contudo, este pensamento, a nosso sentir, entra em aparente choque com o artigo 193 do Código Civil – a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita”. A nosso ver, estabelece-se uma espécie de legitimação concorrente entre o Estado, na pessoa do juiz, e a parte. O Estado-juiz substitui-se à parte pronunciando de ofício, em proveito da mesma, a prescrição. Mesmo que não o faça, ainda assim, poderá a parte fazê-lo em qualquer grau de jurisdição. Como visto, a jurisprudência trabalhista se mostra contrária a este entendimento. II.- DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA Trata-se de tarefa árdua, procurando a doutrina traçar elementos distintivos entre um e outro instituto. Após discorrer amplamente sobre o tema, Alexandre do Santos Cunha afirma: “De acordo com Agnelo Amorim Filho, a distinção entre a decadência e a prescrição fundamenta-se na classificação dos direitos subjetivos em potestativos ou comuns”. Direitos potestativos são situações jurídicas que outorgam ao seu titular o poder de alterar unilateralmente a ordem jurídica, constituindo (direito potestativo formativo), extinguindo (direito potestativo extintivo) ou modificando (direito potestativo modificativo) relações e situações jurídicas. Conseqüentemente, podem ser definidos como direitos a uma sujeição, já que o seu exercício independe de qualquer ação ou omissão por parte do sujeito passivo. Desse modo, pode-se dizer que prazo decadencial nada mais é do que o lapso temporal dentro do qual um direito potestativo pode ser exercido pelo seu titular1. Retomando-se o

1 Cf. AMORIM FILHO, Agnelo, op. cit., loc. cit.

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exemplo anterior, tem-se que, tanto o direito de despedida, quanto o direito de dissolver a relação conjugal, podem ser exercidos a qualquer momento, já que não há um termo legalmente aposto ao exercício desses direitos potestativos. Por outro lado, o direito potestativo de que goza a minoria para impugnar a alteração do estatuto de uma fundação esgota-se em dez dias, por força do art. 68 do Código Civil. Uma vez esgotado esse prazo, cessa de existir o direito potestativo de impugnação. Já os direitos subjetivos comuns são permissões normativas específicas para o aproveitamento de bens, cujo exercício pelo titular depende de uma ação ou omissão por parte do sujeito passivo da relação jurídica. Desse modo, podem ser qualificados de direitos a uma prestação, negativa ou positiva. Em regra, os direitos subjetivos comuns não estão subordinados a qualquer termo. Contudo, na medida em que o seu exercício depende de uma ação ou omissão por parte do sujeito passivo, é possível que este não cumpra com o seu dever jurídico, violando a pretensão do sujeito ativo. Caso isso ocorra, é facultado ao titular do direito subjetivo comum o seu exercício pela via judicial. Como, por razões de segurança jurídica, não é razoável submeter o sujeito passivo à eterna possibilidade de ver-se compelido judicialmente ao cumprimento de seu dever jurídico, o ordenamento jurídico outorga um prazo após o qual lhe é facultado excetuar o exercício desse dever. A esse lapso temporal denomina-se de prazo prescricional. Por essa razão, pode-se qualificar a prescrição como sendo "a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma norma jurídica fixa, a sua pretensão ou ação"2. Voltando ao exemplo proposto anteriormente, temos que o prazo prescricional legalmente assinalado pelo Código Civil (art. 206, § 5º, I) às dívidas líquidas em dinheiro é de cinco anos. Conseqüentemente, caso o credor não satisfeito pretenda obter o pagamento posteriormente ao vencimento desse prazo, é facultado ao devedor excetuar a dívida, recusando o pagamento com base na prescrição. O direito de crédito segue existindo, mas o devedor pode opor-se ao seu exercício pelo credor, desobedecendo licitamente ao dever jurídico que lhe foi imputado. Citado autor finaliza afirmando: A distinção fundamental entre os prazos decadenciais e prescricionais reside, portanto, no fato de que o prazo decadencial provoca a extinção de um direito potestativo, enquanto o prazo prescricional determina o nascimento de uma exceção de direito material oponível ao exercício de um direito subjetivo comum. Na decadência, já existe uma situação jurídica adquirida (o direito potestativo), a qual se extinguirá pelo decurso do tempo. Na prescrição, a situação jurídica (a exceção de direito material) é meramente expectada, enquanto não deflua integralmente o prazo de aquisição. Nesse aspecto, uma é o inverso da outra. Poucos são os tratadistas que se dedicam ao estudo do Direito do Trabalho que reservam capítulo correspondente a distinção entre prescrição e decadência, pelo menos, com a profundidade desejada. Encontramos estudo mais aprofundado, realizado por Délio Maranhão, nas Instituições de Direito do Trabalho – Vol.02 14ª Edição – LTR – 1994.

2 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, v. 6, p. 100.

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Segundo Câmara Leal, citado por Delio Maranhão, a prescrição distingue-se da decadência: “se manifesta pela diversidade de natureza do direito que se extingue: a decadência supõem um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a prescrição supõem um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a relação sofrida”. Explicita Délio Maranhão que Câmara Leal faz a distinção entre prescrição e decadência tendo em conta a natureza do direito, se dele resulta uma prestação ou apenas um direito potestativo. Argumenta, citando Chiovenda que somente os direitos sujeitos a uma prestação podem ser lesados e que: “os direitos potestativos, por sua própria natureza, já que não se dirigem, contra uma obrigação, mas se exaurem no poder jurídico de produzir um efeito jurídico, e se exercitam com uma simples declaração de vontade, com ou sem o concurso da sentença judicial, não podem ser lesados por ninguém.” Segue Délio Maranhão “Quando os direitos potestativos se exercitam e atuam com a necessária intervenção do juiz, profere este uma sentença constitutiva”. Com as modificações introduzidas no Código Civil e Código de Processo Civil, vê-se minimizada a distinção entre os dois institutos, vez que o Juiz pronunciará de ofício tanto uma quanto outra, podendo, outrossim, a parte a quem aproveita, argüir em qualquer grau de jurisdição. Da leitura dos dois diplomas, pode se ter a impressão que só o Juiz monocrático, no processo de conhecimento é que pode pronunciar de ofício a prescrição, não sendo permitido aos Tribunais; que a argüição nos demais graus de jurisdição só pode ser feita pela parte a quem aproveita. III.- CONCEITO DE PRESCRIÇÃO. Com o vigente Código Civil de 2002 surgiu o artigo 189 (sem correspondência no Código de 1916) que passou a dispor: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 a 206.” Assim, mostra-se necessária uma revisão da doutrina quando ensinava que a prescrição é a extinção de uma ação, posto que não é a ação que é extinta pela prescrição e sim a pretensão. O Direito subjetivo público da ação, de seu exercício, é Constitucionalmente assegurado, quer resulte numa prestação jurisdicional positiva ou negativa. A pretensão à reparação da lesão, através da ação, que é encoberta (extinta) pelo prazo prescricional, ficando, destarte, incólume o direito. Com isto, acaso

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o devedor, mesmo prescrita a pretensão resolver renunciá-la de forma expressa e satisfazer a obrigação, nada o impedirá. Carvalho Santos, citado por José Luiz Ferreira Prunes em sua Obra – A PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO (Editora LTR – 2ª Tiragem – 1990), define: “Tal prescrição pode definir-se como sendo um modo de extinguir os direitos pela perda da ação que os assegurava, devido à inércia do credor durante um decurso de tempo determinado pela lei e que só produz seus efeitos, em regra, quando invocada por quem dela se aproveita. Câmara Leal ( Da Prescrição e Decadência – Editora Forense) ensina, pela corrente dualista, que existem dois tipos de prescrição, a extintiva e a aquisitiva, sendo que a extintiva ou liberatória tem por objeto a extinção das ações e define a prescrição: “Para nós, prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso.” A prescrição diz respeito à pretensão e só como conseqüência atinge a ação e o direito, Ou, por outra: é preciso reconhecer que, embora a prescrição se refira à pretensão, em regra a extinção da ação e do direito são contemporâneos, porque um direito que não se pode fazer valer é ineficaz. Sintetizando, Alexandre dos Santos Cunha afirma: Por essa razão, pode-se qualificar a prescrição como sendo "a exceção, que alguém tem, contra o que não exerceu, durante certo tempo, que alguma norma jurídica fixa, a sua pretensão ou ação"3. Desse modo, pode-se dizer que prazo decadencial nada mais é do que o lapso temporal dentro do qual um direito potestativo pode ser exercido pelo seu titular4. IV.- REQUISITOS PARA QUE OCORRA A PRESCRIÇÃO: Ainda, segundo Câmara Leal, Quatro são os requisitos da prescrição extintiva: a) existência de uma ação exercitável; b) inércia do titular da ação pelo seu não exercício;

3 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsoi, 1955, v. 6, p. 100. 4 Cf. AMORIM FILHO, Agnelo, op. cit., loc. cit.

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c) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; d) ausência de algum fato ou ato, a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva

ou interruptiva do curso prescricional. Prunes enumera, também, a invocação dela por qualquer dos interessados, requisito esse, que, em casos especiais, não se exige, como mais adiante será evidenciado. É indispensável o requisito da boa fé. V.- RAZÕES OU JUSTIFICATIVA DA EXISTÊNCIA DA PESCRIÇÃO. Segundo Prunes: “A prescrição, quer fazendo desaparecer o direito em virtude de seu não exercício, quer fazendo com que esta surja pelo decurso do tempo, justifica-se basicamente como forma de pacificação das relações sociais”. Mesmo autor cita Câmara Leal que afirma: “o interesse jurídico social no equilíbrio das relações entre as pessoas”.

Délio Maranhão afirma: “Funda-se a prescrição na necessidade de certeza nas relações jurídicas. O Estado não pode tolerar a perpetuação das situações dúbias. Se o titular do direito ofendido não age, propondo a ação para restabelecer o equilíbrio desfeito, o Estado – visando à estabilidade das relações em sociedade – consolida a situação criada, punindo, desta forma, aquele que negligenciou na defesa de seu direito: dormientibus non succurrit jus. VI.- LEGISLAÇÃO: CF/ ART. 7º, INCISO XXIX: Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato (redação pela Emenda Constitucional 28 de 25.05.2000 que alterou o prazo prescricional tão somente em relação ao rural). Citado dispositivo não contempla o trabalhador doméstico (vide parágrafo único do mesmo artigo). CLT – Artigo 7º Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando, em cada caso, for expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que

prestam serviços de natureza não econômica à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas;

b) aos trabalhadores rurais..... (revogado pela CF/88).

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c) aos funcionários públicos.... d) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio.... Artigo 11 – repisa a CF/88 no que pertine a prescrição e no § 1º contempla: “o disposto neste artigo não aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.” Artigo 149 (férias) contempla que a exigibilidade e, portanto o prazo prescricional inicia a fluir após findo o prazo de gozo e não do período aquisitivo. Artigo 459 e § único – veda a fixação do salário por período superior a um mês e seu parágrafo contempla o prazo para pagamento e, de conseqüência quando nasce a exigibilidade como marco prescricional. Artigo 440 (menor) – “Contra menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.” Lei 5889/73 Art. 10 contempla o prazo anterior a Emenda Constitucional nº 28, que era de dois anos após a cessação do contrato de trabalho. Art. 10, § único – contempla referido parágrafo: “contra o menor de dezoito anos não corre qualquer prescrição”. CLT – art. 625-G (comissão de conciliação prévia – suspensão da prescrição). SÚMULA N. 268 do TST – “Demanda, ainda que arquivada, interrompe a prescrição.” CÓDIGO CIVIL: 189 – Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206 193 – a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. (no processo do trabalho aplica-se, ainda a Súmula 153 do TST = só nas instâncias ordinárias). 194 – O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer ao absolutamente incapaz. REVOGADO PELA LEI 11280 DE FEV. 2006

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196 – a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. 198 – Também não corre a prescrição: I.- contra os incapazes de que trata o art. 3º (este artigo prescreve que são absolutamente incapazes: I- os menores de 16 anos; II- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III.- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade;) II.- contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III.- contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra; 199 – Não corre igualmente a prescrição: I.- pendendo condição suspensiva; II.- não estando vencido o prazo; III.... 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I.- por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II.- por protesto, nas condições do inciso antecedente; III.-.... IV.-.... V.- por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI.- por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único – A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. 203 – A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. (a doutrina legitima o titular do direito; seu representante legal; o terceiro com legítimo interesse econômico ou moral, como o seu credor, o credor do credor ou o fiador do credor). VII.- DO TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL

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Antes de surgir a preocupação com o marco inicial da contagem do prazo prescricional, é imperativo que se tenha em mente o princípio da “actio nata” que estabelece que o marco inicial deva coincidir com o dia (a data) da ciência da lesão, isto quando não existe uma data precisa para o adimplemento de uma obrigação ou reparação de um ato ilícito. Neste sentido a decisão a seguir colacionada 3ª Turma decide não estar prescrito direito de ex-empregado do Unibanco

A 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul entendeu ter ingressado dentro do prazo legal uma ação movida por ex-trabalhador do Unibanco. A decisão reformou sentença do juiz Cleiner Luiz Cardoso Palezi, que atuava na 25ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Na petição inicial, o bancário informou que trabalhou no banco de 1985 até 2006. Alegou que, em 2003, duas grande empresas da sua carteira de clientes, a Grendene e a Azaléia, romperam contrato com o Unibanco, e o fato implicou em redução das comissões que recebia. Após sua demissão, ingressou com a ação trabalhista, na qual pleiteou indenização por dano material e moral: o primeiro, derivado do prejuízo financeiro pela redução na comissão; o segundo, por não conseguir manter relação comercial com estes e outros clientes. O juiz de 1º grau avaliou estar prescrito o direito de pedir, pois os fatos causadores teriam ocorrido em 1997 e, como a ação teve início em 2008, foi ultrapassado o prazo de cinco anos previsto na Constituição Federal. No entanto, o relator do recurso, desembargador Luiz Alberto de Vargas, observou que em 1997 o trabalhador sequer tinha conhecimento dos fatos (investigação pela Polícia Federal) que envolviam os clientes Grendene e Azaléia, motivo pelo qual não pode começar nesta data a contagem do prazo prescricional. O magistrado entendeu que, como ocorreu apenas em 25 de março de 2003 a redução no pagamento das comissões, enquanto a reclamatória foi movida contra o Unibanco em 3 de março de 2008, não houve prescrição. Assim, determinou o retorno do processo à Vara do Trabalho de origem, para que tramite normalmente. Processo 0021000-67.2008.5.04.0025

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Fonte: TRT 4

Cabe ainda ressaltar o enunciado 46 da Primeira Jornada de Direito e Processo do Trabalho ocorrida em 23.11.2007 que assim preconiza:

46. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional da indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso para a saúde física e/ou mental.

Estabelecida esta primeira premissa, parte-se para a segunda, isto é, se aquela data coincidiu com um dia útil.

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Alice Monteiro de Barros esclarece que a Lei 810 de 1949 dispõe que o período de um ano é contado a partir do dia do início até o dia e mês correspondentes do ano seguinte. A autora invoca os ensinamentos de Câmara Leal: Se o prazo se conta por dias, e o do vencimento deve ser nele computado, parece que, racionalmente, enquanto esse dia não se completa, o prazo, também, não se extingue. E isso se nos afigura inquestionável, porque se o titular, dentro das vinte e quatro horas que constituem o dia do vencimento do prazo, fizer a interrupção a prescrição, essa interrupão deverá prevalecer, porque foi feita antes de integralmente consumado o prazo. A autora complementa sustentando que se o último dia com feriado prorroga-se para o dia seguinte e que este entendimento encontra respaldo na jurisprudência. Por oportuno, registre-se que as decisões dos Tribunais do Trabalho invocam a supletividade do artigo 132 do Código Civil: 132 – Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluídos o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3º os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4º os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Turma determina prorrogação de prazo encerrado em domingo

Dando razão à trabalhadora, a 3ª Turma do TRT-MG afastou a prescrição bienal declarada na sentença. Isso porque o marco final do prazo prescricional caiu em um domingo, dia sem expediente forense. Portanto, o prazo deve ser prorrogado para o primeiro dia útil. É o que determina a regra do artigo 132, caput, e parágrafo 1º, do Código Civil, aplicado ao caso. Conforme esclareceu o juiz convocado Márcio José Zebende, a decisão de 1º Grau reconheceu a relação de emprego, fixando o término da prestação de serviços em dezembro de 2008. No entanto, foi determinada a retificação da CTPS da trabalhadora constando como data de saída o dia 09.01.09, em razão da projeção do aviso prévio, que integra o contrato para todos os fins. É esta a data, então, a ser considerada na contagem do prazo prescricional, questão já pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 83 da SBDI-1 do TST. Como o término do vínculo de emprego ocorreu em 09.01.09, o prazo de prescrição de dois anos, previsto no artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, para o ajuizamento da reclamação trabalhista, foi completado em 09.01.11, coincidindo com um domingo, dia em que não há expediente no fórum. Assim, destacou o relator, incide, nessa hipótese, o teor do artigo 132, caput e parágrafo 1o, do Código Civil, que estabelece que, salvo disposição em contrário, os prazos são contados com a exclusão do dia do começo e inclusão do vencimento. Se, contudo, esse dia cair em feriado, considera-se prorrogado até o dia útil seguinte. Como ajuizou a ação no dia 10/01/2011, segunda-feira, o magistrado considerou que a reclamante exerceu seu direito dentro do prazo prescricional. Por isso, deu provimento ao recurso da empregada, para afastar a prescrição bienal e determinar o retorno do processo à Vara de origem, para julgamento dos pedidos. ( 0000021-33.2011.5.03.0114 RO )(*) Acompanhe diariamente os principais conteúdos jurídicos em http://www.twitter.com/editoramagister

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Fonte: TRT 3 Em relação aos salários (diferenças ou não pagamento) conta-se da data, “actio nata”, em que o trabalhador tomou conhecimento da lesão. Com efeito, para postular diferenças, conta-se da data da quitação (art. 119 da CLT – “Prescreve em 2 anos a ação para reaver diferenças, contados, para cada pagamento, da data em que o mesmo tenha sido efetuado”) ou que deveria ter sido efetuado (art. 459 da CLT. § único “quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subseqüente ao vencido”). Em relação às férias o artigo 149 da CLT dispõe: A prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contada do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho. O artigo 134 preconiza que as férias serão concedidas, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito. Em relação ao 13º salário, a Lei 4090/62 modificada pela Lei 4749/65 e o Decreto 57155/65, contemplam que o pagamento do 13º salário deverá ser efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano. Em relação ao contrato individual de trabalho extinto com aviso prévio indenizado, vale dizer, é incontroversa a existência do vínculo jurídico de emprego, preconiza a OJ 83 da SDI-I do TST (Nº 83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO. Inserida em 28.04.97 A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT.), que a contagem do prazo inicia após transcorrido o prazo do aviso. Contudo o TST tem apreciado de forma diferente quando ocorre a discussão sobre o vínculo de forma prejudicial. A decisão a seguir retrata a polêmica. Prazo deve ser contado a partir da data de dispensa Trabalhador não deve contar com prazo de aviso prévio em ação que pede vínculo de emprego. O prazo de dois anos para ingressar em juízo previsto na Constituição deve ser contado a partir da data da dispensa e não da data de um eventual aviso prévio. O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que manteve os efeitos da prescrição total declarada pelas instâncias ordinárias da Justiça paulista na ação de um técnico em telefonia contra as empresas Credibanco e o Unibanco. Na ação trabalhista, o técnico em telefonia pediu reconhecimento de vínculo de emprego com o Unibanco e posterior declaração de unicidade contratual. Ele foi admitido pelo Credibanco em 3/04/89, dispensado em 31/03/98 e, no dia seguinte, firmou contrato de prestação de serviços como trabalhador autônomo com o Unibanco, que adquiriu o Credibanco, sem que houvesse qualquer mudança em sua rotina de trabalho. O relator do recurso no TST, ministro Vantuil Abdala, explicou que, apesar da jurisprudência do TST reconhecer a integração do aviso prévio ao tempo de serviço do empregado para todos os fins, o caso dos autos é singular, já que discute vínculo de emprego e pede direitos trabalhistas inerentes ao contrato de trabalho.

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“O exame do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego é matéria prejudicial à verificação do direito à projeção do aviso prévio indenizado, pelo que não pode o empregado se apoiar na integração do tempo de serviço do aviso prévio para, então, buscar o reconhecimento do vínculo empregatício. Assim, a ação em que se pretende o reconhecimento da relação de emprego, quando ainda não há certeza do direito à projeção do período do pré-aviso, deve ser ajuizada dentro do prazo de dois anos”, afirmou Abdala. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST. RR 1099/2002-079-02-00.4

Segundo o entendimento acima, quando é pleiteado o reconhecimento do vínculo como prejudicial, o início do prazo para o aforamento da ação é contado da efetiva extinção contratual e não se pretenso aviso que, por discutido o vínculo, não se sabe existente. O posicionamento é interessante de ser analisado, na medida em que nas justas causas inexiste o aviso e, seguindo a mesma esteira de raciocínio, o prazo do mesmo não poderia ser considerado como projetado para dentro do contrato para o início da contagem do marco prescricional. Mesma situação pode ocorrer na hipótese de reversão do pedido de demissão. Com isto a orientação jurisprudencial só tem margem de incidência quando tiver sido concedido o aviso prévio dito na forma indenizada. Em outras palavras, não se poderá considerar o prazo do aviso quando o direito ao mesmo se mostra controvertido. SÚMULAS E OJS SOBRE MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO SUM-350 PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NORMATIVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado. SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e quinquenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. OJ-SDI1-83 AVISO PRÉVIO. INDENIZADO. PRESCRIÇÃO (inserida em 28.04.1997) A prescrição começa a fluir no final da data do término do aviso prévio. Art. 487, § 1º, CLT. OJ-SDI1-129 PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO FUNERAL (inserida em 20.04.1998)

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A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado.

OJ-SDI1-401 PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. AÇÃO CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA COM MESMA CAUSA DE PEDIR REMOTA AJUIZADA ANTES DA EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010) O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho. VII.a.- QUESTÃO POLÊMICA QUANTO A CONTAGEM. Nem todos os fatos encontram-se contemplados pela lei e doutrina, impondo-se a adequação do fato à lei por processo de hermenêutica. Observe-se o caso julgado pelo TST e a seguir transcrito, quando um trabalhador na vigência da prestação de trabalho de forma terceirizada, sem que ainda tivesse havido a extinção contratual, postula o reconhecimento do vínculo jurídico de emprego com o tomador. Questiona-se, a prescrição para a reintegração, caso tenha havido posterior dispensa, consta-se da data da extinção do contrato de trabalho ou somente após o trânsito em julgado da sentença em que se discute a existência ou não do vínculo com a tomadora? Por certo o trabalhador não poderia ter pedido reintegração porque não tinha havido a extinção contratual. Quando houve a extinção contratual não poderia pedir a reintegração no emprego por que ainda pendente de trânsito em julgado a sentença onde se questionava o vínculo com a tomadora, vale dizer, ainda sub judice a declaração de quem é o seu efetivo empregador: TST - Reintegração: prescrição é contada a partir de reconhecimento do vínculo Publicado em 4 de Setembro de 2009 às 10h07 A prescrição - perda do prazo para exercer o direito de ação – para pedido de reintegração conta a partir do trânsito em julgado da ação anterior que reconheceu o vínculo de emprego. A decisão é da Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho ao julgar, hoje (03), o processo movido por um empregado terceirizado da Companhia Energética de São Paulo (Cesp). O contrato do trabalhador ainda estava em vigor com a empresa prestadora de serviços quando ele ajuizou a ação de vínculo. Este detalhe fez toda a diferença no julgamento da SDI-1, que, por maioria, afastou a prescrição e determinou o retorno do processo ao Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (SP) para que julgue o pedido de reintegração.

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Com ressalvas de seu entendimento pessoal, a relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, votou no sentido de que a “pretensão à reintegração só passa a fluir do trânsito em julgado da decisão judicial reconhecendo o vínculo de emprego, por se tratar de pretensão condicionada à solução prévia do conflito”. Em sessão anterior, em que pediu para adiar o julgamento do processo, a relatora propôs esse voto, seguindo precedentes da própria SDI-1. A peculiaridade do caso foi destacada pelo ministro Lelio Bentes Corrêa. Ele esclareceu que o trabalhador prestava serviços à Cesp por intermédio de uma outra empresa e, ainda no decorrer do contrato de trabalho, ajuizou a ação requerendo o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a Companhia Estadual. Em 1995, foi demitido da prestadora e aguardou o trânsito em julgado da ação de vínculo, que ocorreu em 2001, para ajuizar a segunda ação – a de reintegração. “Como o trabalhador poderia postular o retorno a um emprego do qual não havia se afastado?”, questionou. E concluiu que o pretenso direito à reintegração surgiu no momento em que foi reconhecido o vínculo com a Cesp, isto é, com o trânsito em julgado da decisão nesse sentido. Ficaram vencidos os ministros Carlos Alberto Reis de Paula e João Batista Brito Pereira, que mantiveram o entendimento que considerava prescrito o direito do trabalhador, por não ter ajuizado a ação no prazo de dois anos após a rescisão do contrato. Para o ministro Brito Pereira, a ação de reconhecimento de vínculo é declaratória e não interrompe a prescrição. A ministra Maria de Assis Calsing ressalvou que votava com a corrente majoritária neste caso específico porque o trabalhador ainda tinha contrato vigente na época da primeira ação, mas se tivesse sido demitido, deveria cumular os pedidos de vínculo e reintegração na mesma ação. (E-RR-1620/2001-005-15-00.5) Fonte: Tribunal Superior do Trabalho VII.b.- CAUSAS IMPEDITIVAS DE FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL. A CLT contempla, como causa impeditiva, apenas a menor idade. Entendemos que não há se confundir causas impeditivas com causas interruptivas ou suspensivas. Na primeira hipótese têm-se causas que sequer o prazo prescricional inicia a fluir; na segunda e terceira tem-se as hipóteses em que iniciou a fluir mas por uma causa aceita pelo ordenamento jurídico o prazo foi interrompido ou suspenso. A CLT e a Lei do Trabalhador Rural contemplam mesma hipótese de causa impeditiva de fluência do prazo prescricional em relação ao menor de 18 anos: Artigo 440 (menor) – “Contra menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição.” Lei 5889/73 Art. 10 contempla o prazo anterior a Emenda Constitucional nº 28, que era de dois anos após a cessação do contrato de trabalho. Art. 10, § único – contempla referido parágrafo: “contra o menor de dezoito anos não corre qualquer prescrição”.

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Mesma situação volta a ocorrer acaso o herdeiro do trabalhador falecido for menor de 18 anos ou incapaz, não correndo quanto a estes o prazo prescricional. De outra parte, o § único do artigo 8º da CLT autoriza a aplicação supletiva do direito comum, na hipótese de omissão da CLT, razão da importância de analisar as hipóteses contempladas no Código Civil e compatíveis com o Direito do Trabalho. O Código Civil contempla nos artigos 197 a 199 as causas que impedem o início da fluência do prazo prescricional ao expressar que sequer corre prescrição. Deixa-se de transcrever o texto do artigo 197 por não ser compatível com o direito do trabalho. 198 – Também não corre a prescrição: I.- contra os incapazes de que trata o art. 3º (este artigo prescreve que são absolutamente incapazes: I- os menores de 16 anos; II- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III.- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade;) II.- contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III.- contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra; 199 – Não corre igualmente a prescrição: I.- pendendo condição suspensiva; II.- não estando vencido o prazo; III.... Há possibilidade da compatibilização, isto é da existência de alguma das hipóteses contempladas no diploma material civil nas relações de trabalho. Exemplo disto é a decisão que segue e relativa ao trabalho do indígena. TST decide que incapacidade de indígena afasta prescrição bienal Publicado em 16 de Abril de 2007 às 13h51 A prescrição de dois anos para o exercício de ação quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho, prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, não se aplica ao silvícola não integrado, ou em vias de integração, porque o trabalhador indígena nessas condições equipara-se ao absolutamente incapaz para a prática dos atos da vida civil. A decisão, proferida pela Vara do Trabalho de Dourados (MS), foi mantida pela unanimidade dos ministros que compõem a Seção de Dissídios Individuais 2 (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho.

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O relator do processo no TST, Ministro José Simpliciano Fernandes, deu provimento ao recurso do Ministério Público do Trabalho e reformou a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Região (Matogrosso do Sul) que entendia ser bienal a prescrição. A ação trabalhista foi proposta por uma índia da tribo Caiuá, de 34 anos, contratada pela Energética Santa Helena Ltda (antiga Usina Xavante), em abril de 1984, para trabalhar no corte de cana. Segundo consta da petição inicial, a contratação se deu por intermédio de um “cabeçante” (pessoa encarregada de arregimentar trabalhadores indígenas nas tribos). A índia, que trabalhava sem carteira assinada, recebia salário de R$ 295,00 por mês, sendo que desse valor eram descontados transporte, alimentação e alojamento, composto de uma barraca de lona e uma “tarimba” (“cama rude, dura e desconfortável”). Ainda segundo a inicial, a índia tinha uma rotina pesada, chegando a trabalhar 11 horas por dia. Acordava às 4h, pegava o caminhão que a levava ao canavial às 5h e, às 6h, chegava ao posto de trabalho, de onde só saía às 17h. Tinha um intervalo de almoço de 15 minutos e desfrutava de um dia de repouso semanal remunerado. A cada 60 dias de trabalho, ela voltava à tribo, onde ficava por uma semana. Demitida sem justa causa em 20 de dezembro de 1999, ela ajuizou reclamação trabalhista em setembro de 2003, pleiteando o reconhecimento da relação de emprego com anotação na CTPS, FGTS, multa de 40% pelo atraso na quitação das verbas rescisórias, PIS e demais direitos trabalhistas não pagos durante a relação empregatícia. Por se tratar de pessoa incapaz, o Ministério Público foi chamado ao processo. A empresa, em contestação, alegou a prescrição do direito da empregada, com base no artigo 7°, XXIX, da Constituição Federal, porque o contrato já havia expirado há mais de dois anos. Argüiu a incompetência da Justiça do Trabalho, negou o vínculo de emprego alegando tratar-se de trabalho por safra e argüiu a invalidade do instrumento de mandato. A sentença foi favorável à trabalhadora indígena. Segundo o Juiz da 2ª Vara do Trabalho de Dourados (MS), “o trabalhador indígena não integrado ou em vias de integração, mas sem o necessário discernimento para entender de forma completa as práticas e os modos de existência comuns aos demais setores da sociedade encontra-se inserido na regra da incapacidade absoluta, já que esta não decorre apenas da idade, de enfermidade ou deficiência mental, mas também da falta de discernimento necessário para prática dos atos da vida civil”. Para o Magistrado, sendo a trabalhadora dependente de forma absoluta do órgão tutor ou do Ministério Público para propor ação, não se pode legitimamente aplicar a ela a prescrição prevista no artigo 7º, inciso XXIX da Constituição. Com base na Convenção 169 da OIT, que prevê o princípio da tutela efetiva ao trabalhador indígena, e nos princípios constitucionais que norteiam o Direito brasileiro, o Juiz de Dourados condenou a empresa a pagar as verbas rescisórias e FGTS de todo o período trabalhado. Em uma ação rescisória com pedido de tutela antecipada, a empresa energética insistiu na tese de prescrição bienal. O TRT/MS julgou procedente a ação rescisória e absolveu a empregadora da condenação ao pagamento dos depósitos do FGTS pela incidência da prescrição bienal. O Ministério Público do Trabalho, atuando como defensor dativo da empregada indígena, recorreu ao TST e a decisão foi reformada. O Ministro José Simpliciano Fernandes, relator do processo, destacou em seu voto que, tendo sido afastada a incidência da prescrição bienal prevista no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, pelo fato de a empregada ser indígena, a ela devem ser aplicadas as regras especiais, visando à proteção de sua condição de incapaz. Processo: (ROAR) 205/2004-000-24-00.6 Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

Mas as hipóteses não devem se esgotar com o trabalho indígena. O Bacharelando Mauro André Meneses Mendes escreveu excelente artigo com o seguinte título: “A Imprescritibilidade das verbas trabalhistas enquanto perdurar o

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trabalho escravo” publicada no Jus Navigandi - Texto inserido no Jus Navigandi nº 2256 (4.9.2009), onde após analisar a questão do menor incapaz conclui:

Ora, não se vê razão para não se deferir a mesma regra ao trabalhador escravo. Igualmente ao menor, o trabalhador escravo não teve a capacidade (física e/ou psíquica) de ir em busca de seu direito. Não podia ele contemplar-se com uma ação ajuizada pois estava impossibilitado de exprimir suas vontades. Geograficamente, no código civil, a sua

incapacidade encontra-se no mesmo artigo da contemplada ao menor. Por fim, são também violentados, pois além de

enganados (fazendo-os crer que de fato têm uma dívida) são vítimas de exploração física das mais diversas ordens, sem

terem direito a licença por acidente de trabalho, férias, jornada de trabalho e demais direitos trabalhistas.

Assim, não há diferença substancial entre a situação do menor, que ainda não formou sua consciência, e daquele que

não lha pode exprimir, não podendo assim ser lhes aplicado direitos totalmente diversos, em nítida desconformidade com

o princípio da proteção.

Percebe-se, assim, que há uma subsunção direta, vertical, com o que diz a norma e a realidade fática desenhada. Não se trata de construção hipotética, mas de simples aplicação do que está escrito no artigo 7º inciso XXIX da Constituição

Federal brasileira principalmente quando se tem presente a teoria da máxima eficácia das normas constitucionais, e a

intenção de se densificar as normas relativas a direitos fundamentais.

Deste modo, não há razão para não ser reconhecida como causa impeditiva do curso do prazo prescricional o fato de encontrar-se o trabalhador em condições análogas à de escravo, impossibilitado assim de exprimir sua vontade, qual

seja: buscar seus direitos perante à Justiça.

Deve assim, ser deferido o impedimento do curso prescricional enquanto perdurar o trabalho escravo, devendo este voltar a correr quando, por fim, for libertado o trabalhador, podendo assim efetivamente escolher o seu melhor direito.

Não se pretende entrar no mérito de estar correta ou não a analogia feita. O todo lógico e razoável do raciocínio consiste em enquadrar a hipótese como causa impeditiva da fluência do prazo prescricional, sob pena de beneficiar-se quem age de forma torpe.

No nosso entender, quiçá de forma precipitada, a situação deve ser investigada, antes, à luz do artigo 3º do Código Civil quando preconiza:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Assim, parece não se tratar de incapacidade relativa e muito menos absoluta equiparável às hipóteses contempladas nos incisos I e II (menoridade e enfermidade ou deficiência mental). A situação do trabalho escravo parece se adequar

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à hipótese prevista no inciso III, na medida em que o legislador não explicitou a “causa transitória” que gerou a incapacidade de exprimir a vontade. Pensamos não se tratar de causa de ordem pessoal como são as do inciso I e II e, sim, de um fato alheio a sua vontade e capacidade e que impediu pudesse expressar a sua vontade.

Na verdade, há uma total impossibilidade de exercitar o direito subjetivo público da ação e, também, ficou obstaculizado a garantia constitucional de acesso à justiça. Com isto, no nosso entender, em relação às lesões imediatamente anteriores ao confinamento caracteriza hipótese de suspensão do prazo prescricional (acaso não totalmente prescritas) e as que decorreram do trabalho escravo, sequer inicia a contagem do prazo, caracterizando com causa impeditiva.

VII.c.- INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Analisam-se duas hipóteses de interrupção; a primeira contemplada pela Súmula 268 do TST e a segunda contemplada pelos Procedimentos Cautelares Específicos do CPC – Protesto interruptivo da Prescrição (art. 202 do Código Civil combinado com os artigos 867/873 do CPC) A interrupção devolve por inteiro o prazo interrompido. Com isto, se a interrupção se deu no curso do prazo qüinqüenal a devolução é dos cinco anos e se ocorreu no curso do prazo bienal, pós-extinção contratual, a devolução é dos dois anos. VII.c.1- PRIMEIRA HIPÓTESE – SÚMULA 268 DO TST Súmula Nº 268 do TST PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ARQUIVADA - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos. a) – INTERRUPÇÃO NO CURSO DA RELAÇÃO CONTRATUAL. interrompido o

prazo prescricional, resguardam-se por inteiro as prestações que seriam por ele fulminadas. Seria como se as colocassem num freezer, congelando-as. Se salva da prescrição o período, com as respectivas pretensões e, por evidente, as que ainda não foram fulminadas pelo prazo qüinqüenal. Com isto, o prazo é renovado (refeito) reiniciando-se novo prazo prescricional de 05 anos.

Da Substituição Processual e a interrupção da prescrição. Viu-se pelo teor da Súmula 268 do TST que ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição. Questiona-se se a ação arquivada deva ter sido movida pelo

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titular do direito lesado (legitimação ordinária) ou também há que se considerar a ajuizada em substituição processual (legitimação extraordinária). A decisão que segue mostra o entendimento de que a “ação trabalhista” interrompe a prescrição, não importando que tenha exercido o direito de ação. Hoje a matéria vem pacificada pela OJ 359 do TST: OJ-SDI1-359 SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SINDICATO. LEGITIMIDADE. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. DJ 14.03.2008 A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima "ad causam". 21. ACÓRDÃO do Processo 00940-2002-005-04-00-9 (RO) Data de Publicação: 06/02/2004 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: RICARDO TAVARES GEHLING EMENTA: PRESCRIÇÃO. PROTESTO INTERRUPTIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. Da combinação dos arts. 172, inciso II, e 174, inciso II e III, do Código Civil (de 1916, vigente à época dos fatos) com o art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, todos aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho, resulta a conclusão de que o protesto interruptivo da prescrição movido pelo Sindicato, na condição de substituto processual, interrompe a prescrição quanto às diferenças salariais postuladas pelo empregado em ação própria. (...) Ação anterior só interrompe prescrição se houver pedido idêntico

Pedidos idênticos: questão essencial para que uma ação trabalhista arquivada interrompa a prescrição em relação a uma ação posterior. Com esse entendimento, a Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão da Justiça do Trabalho de Minas Gerais que julgou prescrita a ação de indenização por danos morais de um empregado da Companhia de Saneamento Municipal – Cesama, de Juiz de Fora, acusado de furtar quatro sacos de cimento. Na primeira ação, o trabalhador não fez o pedido de indenização por danos morais. Agora, perde na Justiça por ter ajuizado o pedido fora do prazo legal. O ajudante de serviços foi demitido em outubro de 2004. Foi, então, que ajuizou a primeira ação e obteve, por meio de acordo celebrado com a Cesama, em junho de 2005, a reversão da demissão para dispensa sem justa causa. Recebeu, assim, verbas rescisórias, indenização por período da estabilidade provisória a que tinha direito, multa de 40% do FGTS e a liberação das guias para saque de seguro desemprego e do FGTS. Posteriormente, em abril de 2007 - mais de dois anos após a rescisão contratual -, o ex-empregado decidiu pleitear diferenças de horas extras e indenização por danos morais, alegando a falsa acusação de improbidade e que a empresa teria agido de má-fé, por questões de perseguição política, causando-lhe humilhações e constrangimentos. No entanto, ao analisar a segunda ação, a 4ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora concluiu ter ocorrido prescrição, pois a ação foi proposta após o prazo de dois anos e não havia identidade de pedidos com a ação anterior (se houvesse, interromperia a prescrição). O trabalhador recorreu, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) negou provimento ao recurso, julgando correta a sentença, e inexistente a interrupção da prescrição. O Regional confirmou que, na reclamatória anterior, o autor pleiteou apenas a anulação da dispensa por justa causa e a reintegração ao emprego. A indenização por danos morais e as diferenças de horas extras não foram objeto do pedido. Inconformado, o autor interpôs recurso ao TST. Na petição, afirma que a ação ajuizada anteriormente, “envolvendo a

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mesma causa de pedir”, interrompeu a prescrição, “não havendo necessidade que haja identidade de pedidos” entre a ação anterior e a atual. O ministro Guilherme Caputo Bastos, relator do recurso de revista, considerou, no entanto, que “é pacífico o entendimento no TST de que a ação trabalhista arquivada interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”, de acordo com a diretriz da Súmula nº 268, com nova redação. No recurso de revista, buscando ainda alegar não ter ocorrido a prescrição, o trabalhador argumentou que o pedido de indenização por danos morais, decorrente de falsa acusação de improbidade, está sujeito ao prazo prescricional de dez anos previsto no Código Civil, não se aplicando a prescrição bienal prevista no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, conforme foi o posicionamento do Tribunal Regional. Também esse argumento foi rejeitado pela Sétima Turma. Para o ministro Caputo Bastos, não há a violação legal apontada pelo autor no acórdão regional, porque o prazo prescricional para reclamar indenização decorrente de dano moral sofrido no curso da relação de emprego é o bienal, previsto na Constituição. “O direito material em questão não é civil, mas sim trabalhista. Assim”, concluiu o relator, “a prescrição a ele agregada também o é”. (RR -418/2007-038-03-00.8) Fonte: TST

Da ação aforada pelo espólio e interrupção em relação aos herdeiros. Ação ajuizada por espólio interrompe prescrição de ação de herdeira

A Subseção 2 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho julgou procedente ação rescisória em que era discutida a possibilidade de interrupção de prescrição, diante do ajuizamento de ações com mesmo pedido e causa de pedir, propostas contra uma mesma empresa – a primeira pelo espólio e a segunda por herdeiro de um trabalhador acidentado. A Subseção afastou a prescrição pronunciada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região (MT) e devolveu o processo para julgamento. Histórico O trabalhador, empregado pela Conservadora e Limpadora Centro Oeste Ltda. para prestar serviços para a Empresa Brasileira de Telecomunicações, foi vítima de acidente de trabalho em março de 2003, quando trabalhava na manutenção de uma torre. As duas ações pediam indenizações por danos morais e materiais. A primeira, proposta em 21/01/2005 pelo espólio do trabalhador falecido, foi julgada improcedente. Em 26/01/2006, a viúva propôs nova ação, ajuizada em nome próprio. Nesta segunda ação, o juízo de primeiro grau declarou a prescrição bienal e extinguiu o processo com resolução do mérito. O TRT/MT manteve a decisão que pronunciou a prescrição das pretensões da viúva e rejeitou a tese recursal de ocorrência da interrupção da prescrição em face da proposição da primeira ação. O entendimento do Regional foi o de que, para a interrupção da prescrição, é necessária a comprovação da existência de certos elementos comuns a ambas as demandas ajuizadas: identidade de partes, pedido e causa de pedir (tríplice identidade). A autora da ação defendia a tese de que a prescrição não teria ocorrido porque ela fazia parte do espólio, autor da primeira ação, ajuizada dentro do prazo. Da decisão nessa segunda ação, a viúva interpôs recurso de revista, cujo seguimento foi denegado em razão da irregularidade na representação processual. Ela então ingressou com ação rescisória, com o objetivo de desconstituir o acórdão que declarou a prescrição. A rescisória foi negada, e houve recurso ordinário ao TST. SDI-2 Para o relator do recurso na SDI-2, ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, a jurisprudência

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do TST já entende que em situações que envolvem espólio e herdeiro, o prazo prescricional é interrompido para qualquer interessado (por aplicação do artigo 203 do Código Civil). Ao citar jurisprudência, o relator chamou a atenção para o fato de que, entre os interessados, estão os herdeiros do trabalhador – no caso, a viúva. O ministro afastou o entendimento de que era necessária a tríplice identidade. A primeira ação ajuizada interrompeu a prescrição para qualquer um dos herdeiros que tivessem ajuizado ação posterior, por ter o espólio legitimidade. Observou também que existem ações das filhas contra a mesma empresa, e salientou o fato de haver, no caso, nítido interesse econômico e moral do espólio. Para o relator, ficou evidenciada a violação literal da lei, autorizadora, segundo o artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil, de rescisão de sentença de mérito transitada em julgado. Segundo esse entendimento, a Seção, por unanimidade, julgou procedente a ação rescisória, afastou a prescrição e determinou o retorno dos autos à Vara de origem, para o prosseguimento do julgamento. Processo: RO-36200-30.2009.5.23.0000

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Fonte: TST

Da Sucessão de empregadores e a prescrição Por certo, em tendo ocorrido a sucessão de empregadores, a ação deve ser movida contra o sucessor, o último empregador na cadeia sucessória. A incorreta escolha do sujeito empregador não tem o condão de interromper a prescrição contra o que lhe sucedeu, este é o posicionamento a seguir jurisprudencial a seguir colacionado:

Turma decide que não há interrupção da prescrição para empresas distintas

Publicado em 15 de Maio de 2006 às 15h45

Não há interrupção da prescrição quando o reclamante ajuíza ação contra empresas distintas. Este entendimento foi dado pela 1ª Turma do TRT-10ª Região ao analisar pedido de ex-empregado contra a empresa Denker Software Ltda. Na verdade, ele ajuizou ação contra a empresa errada. É que no dia do ajuizamento, 19 de abril de 2004, a empresa já havia se transformado, desde 2 de julho de 2002, em Orion ZL Consulting Ltda.

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O ex-empregado trabalhava para a PCD Informática Ltda, a qual foi sucedida pela empresa Denker Software Ltda, usando o mesmo CNPJ. Até aqui nenhum problema para acionar a empresa Denker, já que para a Justiça do Trabalho a simples alteração na estrutura da empresa pode ensejar a sucessão de empregadores. O problema é que a empresa Denker deixou de existir no dia 2 de julho de 2002, quando foi criada a empresa Orion ZL Consulting.

No entendimento do Juiz revisor do processo, Pedro Luís Vicentin Foltran, quando o ex-empregado propôs a ação já havia elementos formais que poderiam embasar uma demanda judicial contra a empresa Orion. “Não o fazendo, permitiu a fluência normal do prazo prescricional”, explica o Juiz. O ex-empregado foi dispensado em 30 de abril de 2002, depois de cumprir aviso prévio. Portanto, teria o direito de acionar a justiça até o dia 30 de abril de 2004.

Processo: 00157-2005-021-10-00-4 RO

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região

b) – INTERRUPÇÃO APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO (AINDA DENTRO DO

BIÊNIO). O critério de salvamento, no que pertine ao que foi salvo é o mesmo. Contudo, o prazo que se renova não mais é de 05 e sim de apenas 02 anos.

VII.c.2- SEGUNDA HIPÓTESE – PROTESTO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. A regra vem contida no artigo 867 do CPC que prevê: 867 “Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao Juiz e, requerer que do mesmo se intime a quem de direito.” O Código Civil, em relação a interrupção da prescrição preconiza no caput do artigo 202: 202 “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:” I.- por despacho do Juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II.- por protesto, nas condições do inciso antecedente; III.- por protesto cambial;

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IV.- pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V.- por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI.- por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor; Parágrafo Único: A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interromper. Da análise dos incisos supra transcritos, depreende-se que se mostra incompatíveis com o Direito do Trabalho o III e IV. O disposto no inciso I carece de compatibilização e por isso deve ser adaptado a sistemática trabalhista, no processo de conhecimento, onde inexiste citação e sim, notificação e que a mesma sequer é precedida de despacho judicial. Com isto a data marco de interrupção da prescrição é a que coincide com o ajuizamento da ação na Distribuição, com o protocolo da Petição Inicial; O Inciso II é plenamente aplicável ao processo do trabalho através do Procedimento Cautelar Específico do CPC. Neste sentido tem-se a OJ 392 do TST: OJ 392 “O protesto judicial é medida aplicável ao processo do trabalho, por foca do artigo 769 da CLT, sendo que seu ajuizamento, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do artigo 219 do CPC, que impõe ao autor da ação o ônus de promover a citação do réu, por ser ele incompatível com o disposto no artigo 841 da CLT” O Inciso IV não se mostra incompatível, mas de difícil configuração no processo do trabalho; O Inciso VI, por igual, não se mostra incompatível, mas de difícil configuração, vez que o devedor, reclamado, não deixaria nas mãos de seu credor (empregado) qualquer vestígio documental de confissão ou reconhecimento extrajudicial de dívida. Outrora, quando o empregador não tinha condições de pagar as parcelas constantes do termo de quitação; fazia constar do mesmo todas as parcelas devidas levando-o à homologação. A Homologação era feita com o objetivo de: a) dar baixa do contrato na CTPS; b) liberar os depósitos do FGTS; c) possibilitar o encaminhamento do seguro desemprego e a ressalva feita pelo órgão homologador é de que as parcelas descritas no termo não haviam sido pagas. Neste caso, configurava-se a hipótese do inciso em comento, pois havia um ato inequívoco de reconhecimento extrajudicial do direito do credor, por parte do devedor. VII.c.3.- A QUESTÃO DA POSSIBILIDADE DE SUCESSIVAS INTERRUPÇÕES. O anterior código civil era omisso e, por isso, a doutrina se perfilhava no sentido da possibilidade de sucessivas interrupções. O novo Código, no artigo 202, preconiza: “A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:...”. Com

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efeito, ante a nova orientação contida no C.Civil, Edilton Meireles em sua monografia “O NOVO CÓDIGO CIVIL E O DIREITO DO TRABALHO- 2ª Edição – LTR – 2003 – sustenta na pg. 69 que: “Com isso, acaba a “folia”na Justiça do trabalho de se admitir diversas interrupções, principalmente aquelas decorrentes de ações arquivadas.” VII.c.4.- DOS DIREITOS QUE SÃO RESGUARDADOS COM A INTERRUPÇÃO. São resguardados apenas os direitos que foram alvo, objeto da interrupção, continuando a mesma a fluir em relação a outras possíveis lesões. VII.d.- DA SUSPENSÃO DA PRESCRIÇÃO. A doutrina ensina que a suspensão pode ser inicial (impeditiva) ou incidental. Com isto pode impedir que a mesma inicie a fluir até que o evento determinante se concretize. Será incidental quando o evento ocorrer quando já iniciado e parcialmente transcorrido o prazo prescricional. Na primeira hipótese tem-se o caso do menor de 18 anos. Não corre prescrição até a data em que o mesmo completar 18 anos. Somente a partir deste evento (18anos) é que iniciará a contagem do prazo qüinqüenal que se esgotará aos 23 anos (18+5). Se este o contrato deste menor for extinto antes de completar os 18 anos, o início da contagem do biênio ocorrerá somente a partir dos 18 anos. Na hipótese do rural, temos a Emenda Constitucional datada de 25.05.2000. Caso se entenda por sua incidência nos contratos em curso, o critério será igual ao do menor de 18 anos, tendo-se como marco a data da promulgação da referida Emenda e se consumarão após transcorridos os primeiros 05 anos, limitado aos dois anos, acaso extinto o contrato Contudo, preferimos analisar as denominadas causas de SUSPENSÃO INICIAL como CAUSAS IMPEDITIVAS e não suspensivas e que já foi feito anteriormente. Com isto, interessa estudar a seguir, as causas que efetivamente suspendem o curso do prazo prescricional, isto é, prazo que iniciou a fluir e que por causas previstas em lei foram suspensos para, eliminada a causa, continue a fluir. Assim, na suspensão tem-se determinado tempo antes de implemento da causa suspensiva que se soma ao tempo posterior, após cessado o evento da suspensão.

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Na Segunda hipótese (Suspensão Incidental) – temos a situação do artigo 625-G, quando provocada a Comissão de Conciliação Prévia. O prazo fica suspenso desde a data da provocação até que seja emitida a competente certidão. Se a Comissão não diligenciar a audiência no prazo de 10 dias, este será o limite. Questão polêmica tem ocorrido quando o trabalhador encontra-se afastado em gozo de auxilio doença, sendo que o TST manifestou entendimento pela não suspensão da prescrição e alguns TRTs pela suspensão: Auxílio-doença não interrompe prazo prescricional Publicado em 24 de Julho de 2006 às 16h22 A circunstância de o empregado estar em gozo de auxílio-doença não suspende o prazo prescricional para exercer o direito de pleitear verbas trabalhistas. A decisão, da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, foi tomada em julgamento de recurso envolvendo a Companhia Siderúrgica Paulista (Cosipa) e um ex-empregado. De acordo com a Ministra Maria Cristina Peduzzi, relatora do recurso, a legislação prevê a contagem do período de ausência do empregado por motivo de acidente de trabalho como tempo de serviço. Na ação, a defesa do empregado alegou que o afastamento por doença deveria provocar a suspensão da prescrição e, por isso, não haveria nem que se falar em prazo prescrito, apontando afronta à CLT. A Ministra relatora argumentou que “não se divisa afronta ao artigo 4º , § 2º, da CLT, que prevê o cômputo do período em que o empregado está afastado do trabalho por motivo de acidente de trabalho no tempo de serviço apenas, nada versando sobre prazo prescricional”. A decisão da Turma manteve a tese regional no sentido de que “durante a concessão da licença apenas está suspensa a relação de emprego, mas em vigor o contrato de trabalho, podendo o empregado acionar a empresa e, se não o faz, sujeita-se à prescrição legal”. A suspensão do contrato de trabalho, por motivo que não impossibilite ao empregado acionar a justiça trabalhista, não suspende a fluência do prazo prescricional sobre parcelas adquiridas e com prazos concedido e vencido à época do contrato. Maria Cristina Peduzzi ressaltou ainda que “a matéria de prescrição é de ordem pública, estando todas as suas possibilidades devidamente indicadas nos dispositivos legais e constitucionais”. A Ministra acrescentou que não há previsão legal para a suspensão do contrato de trabalho em razão de afastamento por auxílio-doença. Processo: AIRR- 45.160/2002-900-02-00.0 Fonte: Tribunal Superior do Trabalho TRT afasta prescrição em caso de trabalhador afastado por doença Enquanto o empregado estiver afastado por motivo de doença, contra ele não corre o prazo prescricional do direito de ajuizar ação. Esse é o entendimento unânime da 5ª Câmara do TRT da 15ª Região (Campinas-SP).

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Ex-empregada do Banespa - Banco do Estado de São Paulo S/A, a trabalhadora ajuizou, em dezembro de 2004, reclamação perante a Vara do Trabalho de Presidente Venceslau, oeste de São Paulo, pedindo horas extras. Ao se defender, o Banespa alegou que o direito da trabalhadora estava prescrito, já que a dispensa ocorreu em 2000, enquanto que a ação foi ajuizada após o prazo prescricional de dois anos, previsto na Constituição Federal. Afastada a prescrição pela vara trabalhista, a instituição bancária recorreu ao TRT com a mesma alegação de perda do direito de ação. Mesmo que a trabalhadora tivesse sido afastada por motivo de doença, esse fato não é causa de suspensão da contagem do prazo prescricional, disse a defesa do banco. O relator Lorival Ferreira dos Santos esclareceu que a funcionária afastou-se do serviço em 2000 por motivo de doença. O afastamento foi autorizado pelo INSS, devido a uma doença profissional, com o recebimento de auxílio-doença por acidente de trabalho, e que em 2004 foi concedida aposentadoria por invalidez. "Enquanto a empregada esteve afastada por motivo de doença houve a interrupção do contrato de trabalho. Com a aposentadoria por invalidez, houve a suspensão do contrato de trabalho, conforme previsto na CLT", votou o relator. Segundo ele, com a interrupção e suspensão do contrato de trabalho o prazo prescricional não corre, nos termos do Código Civil. "A prescrição de cinco anos, também prevista na Constituição Federal, deve ser observada a partir da data em que houve o afastamento do serviço por motivo de doença, em 2000", fundamentou o acórdão, que não afastou o direito de ação da ex-funcionária. O banco já interpôs recurso de revista que será analisado pelo TST. (Proc. nº 00846-2004-057-15-00-0 - com informações do TRT-15). A questão prende-se a interpretação e aplicação supletiva do artigo 199 do Código Civil: Não corre igualmente a prescrição: - I. pendendo condição suspensiva. Ora a condição suspensiva posterga a exigibilidade do crédito para após a sua implementação. Fabrício Z. Matiello exemplifica com um crédito cuja exigibilidade depende de verificação de condição suspensiva (dívida exigível quando colhida a safra de soja produzida pela lavoura do devedor). Parece-nos rara a hipótese de ocorrência nas relações de trabalho e inaplicável quando o contrato de trabalho estiver paralisado por suspensão (auxilio-doença) ou suspensão atípica (auxilio-doença-acidentário) uma vez que nestes períodos o empregador fica desobrigado do pagamento do salário em sentido estrito e de outras parcelas de natureza salarial. Vale dizer, não houve crédito cujo adimplemento ficou condicionado ao implemento de uma condição suspensiva.

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A hipótese que se vislumbra cabível é a contemplada no artigo 198. I, combinado com o artigo 3º, II e II ambos do Código Civil: Também não corre a prescrição: I.- contra os incapazes de que trata o art. 3º - Art. 3º do CCivil – São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I.- os menores de dezesseis anos; II.- os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III.- os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Assim, não será pelo fato da paralisação dos efeitos totais ou parciais do contrato de trabalho (suspensão o interrupção) que a prescrição ficará interrompida e, sim, se o afastamento por doença ou acidente tornou o trabalhador incapaz na forma preconizada pelo artigo 3º do CCivil. O Autor Sebastião Geraldo de Oliveira afirma que “é incabível exigir da vítima o ajuizamento precoce da ação quando ainda persistam questionamentos sobre a doença, sua extensão e grau de comprometimento, a possibilidade de recuperação” Seguindo a mesma orientação a ANAMATRA, quando a 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, editou o Enunciado 47:

47. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Não corre prescrição nas ações indenizatórias nas hipóteses de suspensão e/ou interrupção do contrato de trabalho decorrentes de acidentes do trabalho.

Não se trata de vindicar direitos de execução contratual e anteriores ao fato acidente ou doença e, sim de saber se estando o contrato de trabalho suspenso por impossibilidade de execução, em face de acidente ou doença, a ação alusiva aos direitos que surgem pelo fato lesivo (dano material e moral) deve ser de imediato exercida sob pena de fruição do prazo prescricional, mesmo desconhecendo a extensão da lesão e ou estando impossibilitado de acessar o Judiciário. Atualmente, na busca de resolver o impasse, tem-se a OJ da SBDI-1 n. 375 do TST que, de regra, não admite a suspensão do prazo prescricional quando suspenso o contrato de trabalho, com ressalva expressa a impossibilidade de acesso ao judiciário: OJ-SDI1-375 AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010)

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A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário. Cabe interpretar o que se entenda por ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO AO JUDICIÁRIO. O trabalhador poderá estar impossibilitado fisicamente de acessar o judiciário, como também psiquicamente, acreditando-se que, em qualquer hipótese, serão temporárias e não definitivas. Quanto à impossibilidade física cumpre ressaltar a previsão contida no artigo 843, § 2º da CLT: “Se por doença ou qualquer outro motivo ponderoso, devidamente comprovado, não for possível ao empregado comparecer pessoalmente, poderá fazer-se representar por outro empregado que pertença à mesma profissão ou pelo sindicato.” Com efeito, nada impede que a ação seja aforada, pois a dificuldade reside na coleta do depoimento pessoal, devendo o mesmo ser colhido no local onde se encontre o empregado ou ser a audiência suspensa até que cessada a incapacidade física de locomoção. Na impossibilidade de se ter um colega de profissão ou mesmo a ausência ou omissão do sindicato, podem ser supridos pela juntada de Laudo Médico atestando a impossibilidade de locomoção ou manifestação de vontade do trabalhador. Diferente é a situação se a absoluta impossibilidade de acesso disser respeito à incapacidade temporária, vez que o Código Civil tem previsão expressa e compatível com o processo do trabalho. Dessarte, a absoluta impossibilidade de acesso ao judiciário deverá ser analisada em face do caso concreto. VIII.- CRITÉRIOS PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO: 1ª CRITÉRIO. – Inexiste, na verdade, dois prazos prescricionais (05 e 02) e sim um único prazo que é de 05 anos que se transforma em 02 anos, ocorrendo uma antecipação (um encurtamento) da fluência do prazo, quando da extinção do contrato. Há uma antecipação do termo final da prescrição que de 05 passa para 02. Observe-se que o legislador constituinte fixa o prazo (regra geral) em 05 anos para, após, restringi-lo (o mesmo prazo) “... até o limite de dois anos após a extinção do contrato.” Súmula Nº 308 do TST PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 - Inserida em 08.11.2000) II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992)

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Disto resulta: a) os prazos qüinqüenais que estiverem em curso continuam fluindo até o termino do biênio que sucedeu ao término do contrato, e os que já se escoaram antes do término não são ressuscitados. Logo, não se cria para ao titular do direito um novo prazo (o bienal). É bem verdade que existe uma corrente minoritária e que não vingou, preconizando o entendimento de que, operada a extinção contratual, teria o empregado mais 02 anos para reclamar as lesões ocorridas nos últimos cinco anos contratuais. b) as lesões ocorrentes quando da extinção contratual (que nasceram naquela data, naquele marco) terão apenas o prazo prescricional de dois anos (bienal). A doutrina e a jurisprudência, por vezes, tem denominado a incidência qüinqüenal como prescrição parcial (atinge apenas as parcelas não abrangidas pelo qüinqüídio; denominam a incidência dos dois anos (ou bienal) como total ou de fundo, vez que fulmina a pretensão a qualquer parcela, nada restando a ser reparado. Súmula Nº 6 do TST EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT. (incorporação das Súmulas nºs 22, 68, 111, 120, 135 e 274 e das Orientações Jurisprudenciais nºs 252, 298 e 328 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 6 - Res. 104/2000, DJ 18.12.2000) II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ nº 328 - DJ 09.12.03) IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/70, DO-GB 27.11.1970) V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980) VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior. (ex-Súmula nº 120 - Res. 100/2000, DJ 18.09.00) VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ nº 298 - DJ 11.08.2003) VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/77, DJ 11.02.1977)

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IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ nº 252 - Inserida em 13.03.2002) Súmula Nº 156 do TST PRESCRIÇÃO. PRAZO Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho. Ex-prejulgado nº 31. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) Súmula Nº 327 do TST COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. DIFERENÇA. PRESCRIÇÃO PARCIAL - Nova redação - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003 Tratando-se de pedido de diferença de complementação de aposentadoria oriunda de norma regulamentar, a prescrição aplicável é a parcial, não atingindo o direito de ação, mas, tão-somente, as parcelas anteriores ao qüinqüênio. Súmula Nº 350 do TST PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NORMATIVA O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado. Súmula Nº 373 do TST GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. CONGELAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 46 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 Tratando-se de pedido de diferença de gratificação semestral que teve seu valor congelado, a prescrição aplicável é a parcial. (ex-OJ nº 46 - Inserida em 29.03.1996) OJs DA SDI-I DO TST OJ n. 129 - PRESCRIÇÃO. COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO E AUXÍLIO FUNERAL. Inserida em 20.04.98 A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado. OJ n. 130 - PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜIÇÃO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMIDADE. (nova redação, DJ 20.04.2005) Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC). OJ n. 242 - PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAÇÃO. Inserida em 20.06.01 Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total. OJ n. 243 - PRESCRIÇÃO TOTAL. PLANOS ECONÔMICOS. Inserida em 20.06.01 Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos.

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2º CRITÉRIO – o primeiro critério e o comumente utilizado é o de se partir da data do aforamento da ação (no caso do processo do trabalho tem-se como marco a data do protocolo na distribuição, visto inexistir citação no processo de conhecimento) contando-se para trás até chegar ao limite legal (no direito do trabalho cinco até o limite de dois). Como no processo do trabalho inexiste a citação com as mesmas características do Processo Civil, vez que se trata de notificação postal não precedida de ordem judicial e, sim ex vi legis, a data a ser considerada é a do protocolo da ação na distribuição. SUM-308 PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I. Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988. (ex-Súmula nº 308 - Res. 6/1992, DJ 05.11.1992) 3º CRITÉRIO – Uma vez limitado o tempo (período) salvo da prescrição extintiva, parte-se para o segundo critério, isto é: o da verificação, em relação a determinados direitos, da data em que restaram lesados e, portanto, se tornaram EXIGÍVEIS. PECULIARIDADE DO SEGUNDO CRITÉRIO– considerando os inúmeros direitos assegurados aos trabalhadores e alguns com prazo diferenciado para a sua satisfação – como cada lesão enseja uma ação – exige-se, por decorrência, uma contagem específica, para investigar quais os que ainda não foram encobertos pelo manto prescricional. Vale dizer, que ainda se encontrem dentro do prazo obtido pela primeira contagem (PRIMEIRO CRITÉRIO) Não há se falar em renovação da mesma lesão e sim de lesões sucessivas e novas, seguindo a característica do contrato individual de trabalho que é ser de “trato sucessivo”. Assim, tem-se uma primeira contagem que é feita da data do exercício do direito de ação, agora, ação judicial. Após, faz-se uma Segunda contagem, desta feita, em relação aos prazos de exigibilidade de cada direito lesado, para verificar se a mesma se encontra dentro do prazo, previsto em lei, imprescrito.

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Significa afirmar que nem sempre a data do vencimento coincide com a da exigibilidade. Exemplificando, tem-se que o vencimento dos salários, como regra, é no 30º dia do mês (artigo 459 da CLT), contudo, sua exigibilidade ocorre após o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido. 4º CRITÉRIO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL – PRESCRIÇÃO. SUM-294 PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. Há que se ter em mente a característica do contrato individual de trabalho como sendo de trato sucessivo. Com isto, encontra-se, o mesmo, sujeito à modificações (novações), alterações objetivas de ordem quantitativa e qualitativa. Estas alterações podem se encontrar no “jus variandi” do empregador, inerente ao poder diretivo ou não. Como as vantagens – conteúdo mínimo – advindo por lei, penetra nos contratos de trabalho e sob o mesmo pende o princípio da irrenunciabilidade de direitos, havendo lesão esta se repete a cada mês como nova lesão ante a incidência e aplicação contínua de norma de ordem pública e aplicação cogente. Dessarte, quando o direito é assegurado por preceito de lei e também entendido os assegurados pelas normas coletivas, a prescrição atinge apenas as parcelas e não o fundo da pretensão. Contudo, se o direito assegurado for proveniente de vontade unilateral dos sujeitos contratantes, o desrespeito, por supressão ou alteração da vantagem, por igual gera lesão. Mas, nesta hipótese uma vez revogada a vantagem e, certamente, o foi por um ato único de manifestação de vontade, tem a parte lesada prazo prescricional a fluir, só que esta prescrição não atinge apenas as parcelas, e sim, é TOTAL. Na hipótese tem-se que a fonte geradora e que assegura o direito subjetivo foi alterada ou revogada. Com isto, a ação deve atingir o ato da revogação ou alteração, na medida em que, revogada ou alterada a fonte, a lesão não se repetiria e o ato, ainda que lesivo, se consolidaria como válido na relação contratual. O sujeito lesado teria que agir e sua inércia convalidaria o ato como válido e eficaz. Como se observa, a Súmula, em relação à prescrição, quando há alteração contratual, faz distinção em relação à fonte seguindo, de certa forma, a uma das classificações das fontes formais contida no Curso de Direito do Trabalho de Orlando Gomes e Elso Gottschalk correspondente a IMPERATIVAS E VOLUNTÁRIAS.. Como fonte imperativa entende-se aquelas que alem de limitar a

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capacidade produtiva de criação de fontes pelos sujeitos contratantes, incorporam-se automaticamente e independentemente da vontade dos sujeitos à relação contratual. Contudo, o entendimento adotado pela Súmula é controvertido na doutrina uma vez que o contrato é fonte formal do direito do trabalho e podendo ser o contrato verbal ou tácito os ajustes incorporam às condições do contrato gerando direito contratual adquirido. Logo, em face das características do contrato individual de trabalho (continuado, de trato sucessivo) lesão à vantagem assegurada por cláusula expressa, escrita ou verbal, e mesmo que tácita assume característica de lesão continuada (repetitiva) e, por isso a prescrição também deveria ser parcial (atingindo parcelas) e não total (atingindo o fundo do direito). Nesta esteira de entendimento consubstanciado na Súmula 294 do TST são os seguintes entendimentos jurisprudenciais: Sumula Nº 199 do TST BANCÁRIO. PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 48 e 63 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. (ex-Súmula nº 199, Res. 41/1995, DJ 17.02.1995 e ex-OJ 48 - Inserida em 25.11.1996) II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas. (ex-OJ nº 63 - Inserida em 14.03.1994). Súmula Nº 275 do TST PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005 I - Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 - Inserida em 27.11.1998) SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TO-TAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho. ESCLARECIMENTO IMPORTANTE, PARA MELHOR COMPREENSÃO DAS SÚMULAS E OJS DO TST: Nota-se a utilização das expressões: PRESCRIÇÃO TOTAL E PRESCRIÇÃO PARCIAL. Entende-se por Prescrição Total a que atinge o FUNDO DE DIREITO, vale dizer, o ato lesivo que se pretende reparar encontra-se fora do prazo prescricional. Exemplificando,

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tem-se a prescrição total ou de fundo a dita bienal (transcorrido dois anos após a extinção do contrato de trabalho) bem como as situações quem se enquadrem como lesão decorrente de alteração de contrato e não de afronta às normas, como consta da Súmula 294 do TST. Entende-se como Prescrição Parcial aquela que atinge apenas as parcelas e não o fundo do direito. Exemplificando: da data do ajuizamento da ação projeta-se os cinco anos (prescrição qüinqüenal) e todas as parcelas (reparações) postuladas que estiverem dentro deste período imprescrito são acolhidas (deferidas). Como analisado acima, a Súmula 294 fez distinção em relação à fonte incidente sobre o fato. Se a fonte for de origem contratual (criada pela autonomia da vontade dos sujeitos contratantes) e for revogada pelo empregador (regulamento de empresa) ou por ele, a partir de dado momento, desrespeitada, é imperativo que o ato (marco inicial) da lesão se encontre dentro do período imprescrito, sob pena de se consolidar dentro do contrato, não sendo mais possível reconstituir o direito, recuperando as lesões ocorridas. Mesma situação não ocorrente quando o direito for assegurado por fonte que tenha origem em norma imperativa, vez que esta não é passível de revogação, modificação, negociação pelos sujeitos da relação contratual, em fim seu cumprimento ou descumprimento não está à mercê da autonomia da vontade dos sujeitos contratantes. IX.- PRESCRIÇÃO E ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E PEREMPÇÃO. Antes de adentrarmos no estudo das causas impeditivas, interruptivas e suspensivas do prazo prescricional, entendemos relevante abordar a prescrição em face do aditamento da petição inicial e, ainda tendo em conta a aplicação do instituto da perempção. Do Aditamento da Petição Inicial x Prescrição. É sabido que em face da ausência de citação no processo de conhecimento, a litiscontestação (princípio da estabilidade da lide) só ocorre com a apresentação da defesa, acaso frustrada a conciliação. Com isto, o autor, antes da defesa, pode modificar a peça inicial através de: ementa, alteração ou aditamento. Dentre as três espécies de modificação da peça, assume relevância o aditamento, na medida em que a parte autora acrescenta causa de pedir e respectivo pedido até então existente. Ora, se o aforamento da ação, tendo como marco a data do protocolo na distribuição, interrompe a fluência do prazo prescricional em relação às pretensões deduzidas na peça, por certo não houve a interrupção da prescrição em relação a

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pretensões não originariamente constante da peça. Com isto, a nova pretensão constante do aditamento deve ser analisada, também, em face do instituto da prescrição estabelecendo-se em relação a mesma um novo marco de contagem a partir da data do aditamento. Assim, dentro de um mesmo processo poderemos ter dois marcos de contagem da prescrição, o primeiro em relação às pretensões deduzidas na peça ajuizada e outro em relação à pretensão aditada. Convém lembrar à guisa de exemplo, se o trabalhador moveu ação no limiar do biênio após a extinção do contrato, pode se deparar com a chamada prescrição extintiva em relação à pretensão aditada. Da Perempção x Prescrição A perempção é instituto previsto nos artigos 731 e 732 da CLT e Francisco Antônio de Oliveira (Tratado de Direito Processual do Trabalho – Vol 01 – LTR- set/2008 pg. 317) conceitua: “Perempção é, pois, a perda do direito de ação, restando incólume o direito material” Esclarece o autor que ocorre no processo do trabalho não é a perda e sim “a suspensão do direito de ajuizar a mesma ação” E que “apenas cria óbice ao ajuizamento, diverso, pois, da perempção em que a parte perde o direito de ação”. Por certo, o instituto da perempção previsto no § único do artigo 268 do CPC (“Parágrafo único. Se o autor der causa, por três (3) vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no n. III do artigo anterior (III. Quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias.), não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito)) é muito mais drástica do que a contemplada na CLT. Segue o autor explicitando as conseqüências desta penalidade em relação à prescrição: “Uma outra peculiaridade ocorre no processo do trabalho no art. 731 (pedido verbal não transformado por termo por culpa do autor) e no art. 732 (der causa ao arquivamento por duas vezes seguidas), hipóteses que impedem a parte de reclamar perante a Justiça do Trabalho por seis meses. Não obstante, a redação do art. 732, in fine, a proibição de que fala a lei diz respeito à ação arquivada e durante o prazo proibitivo poderá, inclusive ocorrer a prescrição.” (sublinhado e negrito nosso). Ensina o autor que a proibição limita-se a repetição da ação com as mesmas pretensões e que a parte não estaria impedida de ajuizar outra ação trabalhista com outras pretensões. A importância desta penalidade que impede a reprodução da mesma ação (com mesmas pretensões) por seis meses tem relação direta com a prescrição, vez que na primeira hipótese (reclamação verbal) sequer houve a ação posto que não

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reduzida a termo por culpa do trabalhador. Ainda, nesta hipótese, em respeito ao devido processo legal e, em especial, o da ampla defesa, deve ser instaurado um auto de infração contra a parte trabalhadora, para que venha a juízo apresentar defesa justificando as razões de não ter cumprido o prazo do artigo 786, § único da CLT. Com isto, a penalidade é aplicada por decisão judicial a ser proferida no referido auto de infração. Com relação a segunda hipótese, prevista no artigo 732 da CLT, somente a primeira ação arquivada é que tem o condão de interromper a prescrição, por exegese da nova previsão do CCvil aplicada supletivamente. Neste caso a devolução do prazo interrompido tem como marco a data do primeiro arquivamento. A conseqüência vem com a fluência do prazo prescricional e a proibição de aforamento da mesma ação (com mesmas pretensões) por seis meses, sem que haja interrupção ou suspensão da prescrição. À semelhança do que foi analisado no aditamento, neste lapso de tempo pode ou não se consumar o limite prescricional de 02 anos após a extinção do contrato de trabalho. X.- DIREITOS PROJETADOS PARA PÓS-EXTINÇÃO CONTRATUAL (expl. Complementação de aposentadoria).

Direitos de execução contratual que devam ser projetados (considerados) no direito de complementação de aposentadoria. O prazo prescricional será bienal, em face do limite contemplado pela CF/88, já que só tem campo de incidência e aplicação após extinto o contrato individual de trabalho. Por certo, quanto aos direitos que devam se projetar para a complementação da aposentadoria, ou o trabalhador os gozou (recebeu durante o contrato) ou não os recebeu mas ainda há tempo de postulá-los para que, daí sim, possam ser projetados. Se nunca os recebeu e tampouco os postulou, não há se falar em projeção. Em razão disto o prazo é bienal e sua contagem inicia quando da lesão que ocorrerá na data em que for feito ou deveria ser feito o pagamento. SUM-326 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO TOTAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho. Quanto aos já aposentados que sofrerem lesões por alteração de regras posteriores a sua inativação (regulamento de empresa) tem o limite de dois anos para a recuperação (em ação judicial) das perdas (lesões) sofridas. Não se tem aqui o prazo

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extintivo do direito de ação com marco na extinção contratual, aplicando-se o princípio da “actio nata”, vale dizer, quando houver ciência inequívoca da lesão: SUM-327 COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. DIFERENÇAS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (nova redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 A pretensão a diferenças de complementação de aposentadoria sujeita-se à prescrição parcial e qüinqüenal, salvo se o pretenso direito decorrer de verbas não recebidas no curso da relação de emprego e já alcançadas pela prescrição, à época da propositura da ação. A exegese é que estando findo o contrato, o limite prescricional sempre será de dois anos, para haver a reparação de lesões por créditos imprescritos. XI.- MORTE DO EMPREGADO E PRESCRIÇÃO: Ensina José Luiz Ferreira Prunes em sua obra A PRESCRÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO – Editora LTR; que, com a morte do trabalhador, tem-se os seguintes efeitos: a) se todos os herdeiros são capazes, segue-se a regra geral de prescrição; Art. 196

do CCivil “A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.” b) se um ou alguns herdeiros são menores, contra estes nem mesmo se inicia a

prescrição, pois seus direitos surgiram quando incapazes e esta se comunica aos herdeiros maiores;

c) se algum dos herdeiros tem incapacidade permanente, como é o caso dos absolutamente incapazes por insanidade mental, simplesmente não corre qualquer prazo prescricional.

É evidente que a morte do empregado se constitui numa das formas de extinção

contratual por caducidade e o prazo prescricional que se cogita é o bienal, na medida em que os prazos qüinqüenais já transcorridos durante a vida do trabalhador, já se consumaram por inteiro. XII,- PRESCRIÇÃO E AÇÃO DE CUMPRIMENTO FUNDADA EM SENTENÇA NORMATIVA. Artigo 872, § único da CLT Súmula 350 do TST OJ 277 da SBDI-1 do TST

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Denomina-se ação de cumprimento a que busca reparação de lesões de direito amparados em fontes de natureza coletiva: Sentença Normativa, Acordo e Convenção coletivos (§ único do artigo 872 da CLT e Lei 8.984/95). Excetua-se, no caso, a regra de que o juízo competente para a execução é aquele que sentenciou o feito. O dispositivo em comento manda que se ajuíze ação de cumprimento. Esclarece Saad na CLT comentada: “Na ação de cumprimento tem “legitimatio ad processum” o próprio trabalhador ou o seu sindicato. Quando o descumprimento da sentença normativa atinge muitos trabalhadores, é comum o sindicato que os representa chamar a si o encargo de propor a ação de cumprimento e, para isso, diz a lei que a entidade profissional não carece de outorga de poderes de seus

associados. Trata-se da hipótese de substituição processual – legitimação extraordinária. A Sentença normativa é fonte formal do direito do trabalho considerada heterônoma e para alguns doutrinadores de natureza mista, que decorre da solução de um dissídio coletivo de natureza econômica. Como sentença que é está sujeita a recursos e, em razão disto, preconiza a Súmula 350 do TST: Nº 350 PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. AÇÃO DE CUMPRIMENTO. SENTENÇA NORMATIVA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado. Contudo, é bom lembrar que a lei 7701/88 no § 6º do art. 7º autoriza o ajuizamento da ação de cumprimento a partir do 20º dia subseqüente ao julgamento do dissídio coletivo e, portanto, independentemente do seu trânsito em julgado: Art. 7º - Das decisões proferidas pelo Grupo Normativo dos Tribunais Regionais do Trabalho, caberá recurso ordinário para o Tribunal Superior do Trabalho. § 6º - A sentença normativa poderá ser objeto de ação de cumprimento a partir do 20º (vigésimo) dia subseqüente ao do julgamento, fundada no acórdão ou na certidão de julgamento, salvo se concedido efeito suspensivo pelo Presidente do Tribunal Superior do Trabalho.

Em decorrência desta autorização legal, acaso modificada ou extinta a ação de dissídio coletivo, em sede recursal, a sentença proferida em ação de cumprimento terá coisa julgada atípica – vide OJ 277 da SDI-I do TST: Nº 277 AÇÃO DE CUMPRIMENTO FUNDADA EM DECISÃO NORMATIVA QUE SOFREU POSTERIOR REFORMA, QUANDO JÁ TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. COISA JULGADA. NÃO-CONFIGURAÇÃO. DJ 11.08.03 A coisa julgada produzida na ação de cumprimento é atípica, pois dependente de condição resolutiva, ou seja, da não-modificação da decisão normativa por eventual recurso. Assim, modificada a sentença normativa pelo TST, com a conseqüente extinção do processo, sem julgamento do mérito, deve-se extinguir a execução em andamento, uma vez que a norma sobre a qual se apoiava o título exeqüendo deixou de existir no mundo jurídico. XIII.- DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS – IMPRESCRITIBILIDADE. Trata-se de construção doutrinária e jurisprudencial.

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José Luiz Ferreira Prunes in “A PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABLHO”, Editora LTR, ensina: “Pela natureza da ação declaratória, tem-se que é desarrazoada a alegação de prescrição. O fluxo do tempo, neste caso, não conspira contra o titular do direito, pois não se trata de exercê-lo, mas apenas de dize-lo existente.” Convém ressaltar que a matéria atinente às ações declaratórias e ditas como meramente declaratórias para diferenciar da declaratividade subjacente em cada pretensão e sentença (declaratória negativa e ou positiva), tem escassa margem de aplicação no processo do trabalho. O que comumente ocorre é o de deduzir-se pretensão (pedido) declaratória como pressuposto (premissa básica) de uma condenação. Neste diapasão, timidamente, vem a jurisprudência se posicionando: TST – Proc. RR n. 517174 – ano 1998 – publicação em 22.09.2000 – Min. Relator – JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA. – Ementa – “ Recurso de revista. Ação Declaratória. Vínculo de emprego com anotação na Carteira do Trabalho. Prescrição. A Ação declaratória que visa a anotação da carteira do Trabalho, obrigando o empregador ao recolhimento das contribuições previdenciárias, impõem à entidade demandada também uma obrigação de fazer, não se configurando meramente declaratória. Como tal, está sujeita ao crivo da prescrição.” Como se observa, segundo o entendimento supra transcrito, quando a ação declaratória é cumulada com obrigação de fazer, o prazo prescricional incidente é das ações condenatórias. Importa investigar se esta decisão foi proferida antes ou após 08.06.1998 quando publicada a Lei 9.658 que deu nova redação ao § único do artigo 11 da CLT. No processo do trabalho, a matéria carece de um estudo mais aprofundado e os doutrinadores se omitem à respeito do tema. A controvérsia só assume relevância tendo em conta o tempo a ser considerado para a aposentadoria. É bom lembrar que pelas regras anteriores, para a aposentadoria, o que importava era o tempo de serviço e pelas atuais regras o que conta é o tempo de contribuição Em qualquer hipótese, cumpre ter em mente que só o Judiciário Trabalhista tem competência para declarar a existência de vínculo jurídico de emprego numa relação de trabalho. No que respeita a anotação do contrato de emprego na CTPS, temos o § 1º do artigo 11 da CLT que, em sede de prescrição, excetua: “§ 1º o disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.” O citado parágrafo foi acrescentado pela Lei n. 9658 de 5.6.1998, que, por conflitar com a orientação contida no En. Da Súmula 64 do TST, FOI A MESMA CANCELADA Ao que se depreende, numa primeira leitura e numa interpretação sistemática e teleológica, a imprescritibilidade da ação declaratória se limitaria à mera declaração da existência do vínculo jurídico de emprego entre as partes. Nada mais. Quanto a

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cumulação com pretensão condenatória, seja de fazer, não fazer, dar ou pagar, sobre estas incidiria a prescrição e, hoje, excetuada as anotações do contrato na CTPS, para fins de prova junto à Previdência Social. Contudo, na esteira da decisão acima transcrita, o TST entendeu que se houver acúmulo de pedidos, declaratórios com condenatórios, e constituindo-se os segundos acessórios ou conseqüência de uma premissa declaratória, a contaminação seria total e pelo prazo prescricional previsto para as ações condenatórias. Vale dizer, não se teria a hipótese da ação meramente declaratória e imprescritível nos termos da doutrina.

SDI-1 afasta prescrição total em pedido de declaração de reconhecimento de vínculo

A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, decidiu que no caso de cumulação de pedidos de natureza declaratória e condenatória na mesma ação, somente o pedido condenatório está sujeito aos prazos prescricionais previstos no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. O recurso analisado foi de um ex-empregado que havia prestado serviço entre 1966 e 1975 para a Companhia Estadual de Energia Elétrica CEEE no Rio Grande do Sul contratado pela empresa SADE Sul Americana de Eletrificação S/A.

Em 1976 o funcionário foi efetivado nos quadros da CEEE onde permaneceu até se aposentar em 1994. Na ação proposta na Justiça do Trabalho em 1996, ele pedia o reconhecimento do vínculo de emprego entre 1966 e 1975, as diferenças salariais do período e seu correto enquadramento nos planos de cargos e salários da empresa após a sua efetivação no quadro funcional.

A empresa argumentou, na defesa, que durante o período não teria ocorrido a alegada relação de emprego. Afirmou ainda que os pedidos estariam prescritos, pois a ação fora ajuizada quase 20 anos após o efetivo começo de sua relação de trabalho, em 1976.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), com base em prova documental e testemunhal, reconheceu o vínculo, por entender estarem presentes os requisitos que caracterizavam a relação de emprego. Quanto à prescrição, negou o pedido da empresa por considerar que o funcionário havia ingressado dentro do biênio constitucional. A CEEE recorreu da decisão ao TST por meio de recurso de revista.

O recurso foi julgado pela Quinta Turma, que declarou prescritos os pedidos do trabalhador. Para a Turma, havia no caso uma cumulação de pedidos, sendo um de natureza declaratória (reconhecimento de vínculo) e outro de natureza condenatória (diferenças salariais). Dessa forma, não sendo a reclamação trabalhista apenas declaratória, mas também condenatória, julgou ambos os pedidos prescritos, pois, segundo a jurisprudência do TST, nos casos de cumulação de pedidos com pretensões jurídicas distintas não há de se falar em imprescritibilidade.

O empregado recorreu à SDI-1 por meio de embargos, alegando que havia ajuizado a ação dentro do prazo prescricional previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Pedia que a prescrição quinquenal deveria recair apenas sobre os pedidos de natureza condenatória, que deveriam ser analisados separadamente.

No julgamento dos embargos, o relator, ministro Horácio de Senna Pires, lembrou que a SDI-1, no julgamento de caso semelhante, já havia concluído que a acumulação de pedidos de parcelas trabalhistas não altera a natureza meramente declaratória do pedido de reconhecimento de vínculo de emprego e, portanto, não afasta sua

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imprescritibilidade. A prescrição, no caso, foi reconhecida apenas para a pretensão condenatória, ou seja, para as verbas relativas são período.

Tendo sido a ação proposta em 1996 dentro, portanto, do biênio contado a partir do último contrato em 1994 -, apenas deverá incidir a prescrição quinquenal quanto às vantagens salariais obtidas no reconhecimento do vínculo de emprego, pedido sobre o qual não deve recair a prescrição. Afastada a prescrição total, a SDI-1 determinou o retorno dos autos à Quinta Turma, para o prosseguimento do julgamento dos demais temas do recurso de revista. (Dirceu Arcoverde/CF) Processo: RR-111100-29.1996.5.04.0271

Como, no caso, o interesse de agir se justifica pelo interesse na aposentadoria que, agora, não mais leva em conta o tempo de serviço e sim o tempo de contribuição. A declaratividade pura e simples serviria como condição da ação para a busca das contribuições previdenciárias do período reconhecido. Mas, a controvérsia não fica por aqui. Atualmente o TST, vem, pela jurisprudência, pretendendo ampliar a competência da Justiça do trabalho, em sede de execução das contribuições previdenciárias, entendendo, na hipótese de reconhecimento do vínculo jurídico de emprego em uma relação contratual, haveria de se dar ensejo, também, a execução das contribuições previdenciárias do período reconhecido. Como se observa todo o questionamento gira em torno da exegese do Inciso III do artigo 114 da CF e da Lei 10035/00 que o regulamenta: “A execução de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.” Numa primeira análise, é de se notar o que o dispositivo legal não menciona qual a natureza da sentença, se declaratória, constitutiva ou condenatória. Sabe-se da regra de hermenêutica: onde o legislador não distingue, não cabe ao interprete distinguir. Esta questão, hoje, teria-se, APARENTEMENTE, por superada em face da nova redação do artigo 876 em especial o § único da CLT, não fosse o entendimento consubstanciado na Súmula 368 do TST, senão vejamos: Art. 876 - As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação firmados perante as Comissões de Conciliação Prévia serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo. (Alterado pela Lei n.º 9.958, de 12- 01-00, DOU 13-01-00) Redação anterior:

"Parágrafo único. Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo. (Acrescentado pela Lei n.º 10.035, de 25-10-00, DOU 26-10-00)"

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Parágrafo único. Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido. (Redação dada pela Lei n.º 11.457, de 16-03-07, DOU 19-03-07)

A ampliação da execução dos créditos previdenciários ocasiona duas celeumas: a) como apurar o quantum debeatur e b) qual a prescrição aplicável. No entanto, atualmente está em vigor a Súmula 368 do TST que preconiza no inciso I a competência para executar sentenças e acordos que tenham valores, isto é expressão pecuniária, cunho patrimonial e não meramente declaratórios: SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005 I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 ) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) Assim, a análise feita no item 11.1 que segue, por enquanto, carece de qualquer sentido ou finalidade prática. Apenas deixamos a reflexão feita, acaso, futuramente, a situação se altere. XIII.a- A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS PREVIDENCIÁRIOS DECORRENTES DE SETENÇAS DECLARATÓRIAS.

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Executavam-se apenas os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos juizes e tribunais do trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo. Recente alteração introduzida pela Lei 11.457 de 16.03.2007 acrescentou a expressão inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido ao parágrafo único do artigo 876 da CLT. Com isto não só as sentenças condenatórias mas também as declaratórias de reconhecimento do CTrabalho com vínculo empregatício passaram a ser alvo de execução dos créditos previdenciários incidentes sobre os salários percebidos durante o período contratual reconhecido.

Esta alteração poderá modificar substancialmente a Súmula 368 do TST que, certamente, se prevalecer entendimento contrário, demandará nova redação.

Acreditamos que surgirá polêmica a respeito da prescrição. Se a execução for de sentença condenatória esta, possivelmente já pronunciou a prescrição qüinqüenal e, com isto a execução da contribuição previdenciária obedecerá este limite de tempo. Agora, com a execução da incidência de contribuição sobre os salários do período contratual reconhecido, considerando que as declaratórias são imprescritíveis, a prescrição para a execução das contribuições previdenciárias obedecerá instituto próprio que, de passagem, diga-se tormentoso (Vide Sérgio Pinto Martins - Direito da Seguridade Social – 17ª Edição – Editora Atlas – 2002 – pgs. 278/285 que mostra a discussão dos 30 anos (art. 144 da revogada Lei 3807/60 Art. 144. O direito de receber ou cobrar

as importâncias que lhes sejam devidas, prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos. em combinação com a Lei 6.830/80, art. 2º, § 9º que prescreve § 9º - O prazo para a cobrança das

contribuições previdenciárias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960.) versus 05 anos do CTN artigo 174 Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em

cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.). Convém lembrar que o CTN no artigo 217, II contempla: Art. 217. As disposições desta Lei, notadamente as dos arts 17, 74, § 2º e 77, parágrafo único, bem como a do art. 54 da Lei 5.025, de 10 de junho de 1966, não excluem a incidência e a exigibilidade: (Incluído pelo Decreto-lei nº 27, de 14.11.1966); II - das denominadas "quotas de previdência" a que aludem os arts 71 e 74 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960 com as alterações determinadas pelo art. 34 da Lei 4.863, de 29 de novembro de 1965, que integram a contribuição da União para a previdência social, de que trata o art. 157, item XVI, da Constituição Federal; (Incluído pelo Decreto-lei nº 27, de 14.11.1966) (Vide Ato Complementar nº 27, de 08.12.1966).

Citado autor, ao comentar a Lei 8212 afirma na pg. 285 – “O empregador deve guardar os documentos pertinentes ao recolhimento das contribuições previdenciárias por 10 anos, que é o prazo de decadência de o INSS constituir o crédito da Seguridade Social. Se a lei dispõe que a empresa não precisa guardar os documentos após esse prazo, evidentemente não poderá exigir sua apresentação, nem poderá exigir a respectiva contribuição.”

Os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91 contemplam o prazo de 10 anos: Art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após 10 (dez) anos contados:

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I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada.

§ 1o Para comprovar o exercício de atividade remunerada, com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual, a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 2o Para apuração e constituição dos créditos a que se refere o § 1o deste artigo, a Seguridade Social utilizará como base de incidência o valor da média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição, reajustados, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo decorrido desde a competência julho de 1994. (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

§ 3º No caso de indenização para fins da contagem recíproca de que tratam os arts. 94 a 99 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, a base de incidência será a remuneração sobre a qual incidem as contribuições para o regime específico de previdência social a que estiver filiado o interessado, conforme dispuser o regulamento, observado o limite máximo previsto no art. 28 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)

§ 4o Sobre os valores apurados na forma dos §§ 2o e 3o deste artigo incidirão juros moratórios de 0,5% (zero vírgula cinco por cento) ao mês, capitalizados anualmente, limitados ao percentual máximo de 50% (cinqüenta por cento), e multa de 10% (dez por cento). (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

§ 5º O direito de pleitear judicialmente a desconstituição de exigência fiscal fixada pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS no julgamento de litígio em processo administrativo fiscal extingue-se com o decurso do prazo de 180 dias, contado da intimação da referida decisão. (Incluído pela Lei nº 9.639, de 25.5.98)

§ 6o O disposto no § 4o não se aplica aos casos de contribuições em atraso a partir da competência abril de 1995, obedecendo-se, a partir de então, às disposições aplicadas às empresas em geral. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 7o A contribuição complementar a que se refere o § 3o do art. 21 desta Lei será exigida a qualquer tempo, sob pena de indeferimento do benefício. (Incluído pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

Art. 46. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social, constituídos na forma do artigo anterior, prescreve em 10 (dez) anos.

Ocorre que a recente Súmula Vinculante n. 08 do STF (abaixo transcrita) contempla a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei 8212/91, restando, com isto superada a hipótese da prescrição dos créditos previdenciários em 10 anos, permanecendo a dúvida ou questionamento quanto a ser qüinqüenal ou trintenária.

Súmula nº 8 - “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e

46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.

Ao nosso sentir, prevalecerá o entendimento pela prescrição qüinqüenal, em que pese nos posicionarmos em relação à trintenária, tendo em conta a finalidade e o relacionamento deste prazo com o sistema de aposentadoria por tempo de serviço vigente no nosso ordenamento jurídico. Não se mostra coerente que a aposentadoria por tempo de serviço fique atrelada ao tempo de contribuição quando, sonegada esta, fique a União limitada ao prazo de cinco anos sem ter, com isto, receita para fazer

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frente às aposentadorias ou, ainda, em face da citada sonegação, fique o trabalhador obstaculizado de se aposentar por tempo de contribuição. Toda esta preocupação e questionamento, contudo, cairá por terra se a caso o STF mantiver o entendimento mantido pelo TST na Súmula 368,I Nº 368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005 I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 ) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) Por certo, trata-se de matéria de interpretação constitucional, na medida em que o artigo 114, VIII contempla: “a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no artigo 195,I a e II, e seus

acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir”. As sentenças classificam de acordo com o provimento pretendido em: Declaratórias, Constitutivas, Condenatórias, Cautelares, Mandamentais e de Execução. Importa, com isto, questionar se “as sentenças que proferir” abarcam todas ou apenas as que contenham condenação em pecúnia e que, de conseqüência clamam pela incidência da contribuição previdenciária sobre pretensões consideradas como salário de contribuição. Em razão da controvérsia, o TST alterou a redação da Súmula como se observa a seguir onde ressaltamos em negrito e sublinhado: SUM-368 DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO (inciso I alterado) - Res. 138/2005, DJ 23, 24 e 25.11.2005 I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos

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valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998 ) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541, de 23.12.1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 - inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 que regulamentou a Lei nº 8.212/1991 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJs nºs 32 e 228 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 14.03.1994 e 20.06.2001). Ao que se depreende a expressão “e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir” faz presumir a existência de uma sentença condenatória em pecúnia, vez que nas declaratórias não há se falar em acréscimos legais passiveis de incidência da contribuição previdenciária. O atual do inciso I da Súmula mantém coerência com o texto constitucional “sentenças que

proferir” + acréscimos legais, decorrentes”. Contudo, ao que parece a nova redação dada ao final do § único do artigo 876 da CLT: “Serão executadas ex-officio as contribuições sociais devidas em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultante de condenação ou homologação de

acordo, inclusive sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido.” , pretendeu ampliar o campo de aplicação da norma constitucional, para ou “sobre os salários pagos durante o período contratual reconhecido”. Acreditamos que a atual redação da Súmula conflita com o dispositivo legal alterado e que a antiga redação estava coerente com o mesmo (I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato, ou de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)). Como se vê trata-se de interpretação dos dispositivos constitucionais e infra-constitucionais devendo se ter em mente que toda a legislação infra-constitucional deve ser interpretada de acordo com a Constituição. A respeito desta polêmica a Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho ocorrida em 23.11.2007, através do enunciado 73, sugere revisão e nova redação da súmula nos seguintes termos:

73. EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. REVISÃO DA SÚMULA 368 DO TST.

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I – Com a edição da Lei 11.457/2007, que alterou o parágrafo único do art. 876 da CLT, impõe-se a revisão da Súmula nº 368 do TST: é competente a Justiça do Trabalho para a execução das contribuições à Seguridade Social devidas durante a relação de trabalho, mesmo não havendo condenação em créditos trabalhistas, obedecida a decadência.

II – Na hipótese, apurar-se-á o montante devido à época do período contratual, mês a mês, executando-se o tomador dos serviços, por força do art. 33, § 5º, da Lei 8.212/91, caracterizada a sonegação de contribuições previdenciárias, não devendo recair a cobrança de tais contribuições na pessoa do trabalhador.

III – Incidem, sobre as contribuições devidas, os juros e a multa moratória previstos nos artigos 34 e 35 da Lei 8.212/91, a partir da data em que as contribuições seriam devidas e não foram pagas.

XIV.- PRESCRIÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A administração pública não goza de qualquer prerrogativa ou privilégio em sede de prescrição. A hipótese que vinha ocorrendo de a procuradoria do trabalho suscitar a prescrição em sede recursal ( reexame necessário) atualmente encontra-se superada, pois não mais aceita. OJ DA SDI-I DO TST Nº 130 PRESCRIÇÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO. ARGÜIÇÃO. "CUSTOS LEGIS". ILEGITIMIDADE. (nova redação, DJ 20.04.2005) Ao exarar o parecer na remessa de ofício, na qualidade de “custos legis”, o Ministério Público não tem legitimidade para argüir a prescrição em favor de entidade de direito público, em matéria de direito patrimonial (arts. 194 do CC de 2002 e 219, § 5º, do CPC). XV.- PRESCRIÇÃO – FGTS. Lei 8036, art.23 Súmulas do TST 206 e 362 OJ da SBDI-1 n. 344 O artigo 23 e § 5º da Lei 8036/90 que regula o FGTS, contempla: Art. 23 – Competirá ao Ministério do Trabalho e da Previdência Social a verificação em nome da Caixa Econômica Federal, do cumprimento do disposto nesta lei, especialmente quanto à apuração dos débitos e das infrações praticadas pelos empregadores ou tomadores de serviço, notificando-os para efetuarem e comprovarem os depósitos correspondentes e cumprirem as demais determinações legais, podendo, para tanto, contar com o concurso de outros órgãos do Governo Federal, na forma que vier a ser regulamentada. ......

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§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária. A Lei 8.844 de 20.01.94 dispõe sobre a fiscalização, apuração e cobrança judicial das contribuições e multas devidas ao FGTS. Esta lei legitima o M.Trabalho para a fiscalização, apuração e aplicação de multas e demais encargos, todos relativos ao FGTS. No art. 2º legitima a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em dívida Ativa dos débitos para com o FGTS e para representação, direta ou por convênio com a CEF, judicial ou extrajudicial. Do título VII da CLT, convém ressaltar o artigo 631: Qualquer funcionário público, federal, estadual ou municipal, ou representante legal de associação sindical, poderá comunicar à autoridade competente do Ministério do Trabalho as infrações que verificar. § único . De posse dessa comunicação, a autoridade competente procederá desde logo às necessárias diligências, lavrando os autos de que haja mister. Com efeito, mesmo prescrito o direito de ação, após transcorrido o biênio da data da extinção contratual, tem o trabalhador, através do seu sindicato, o direito de denúncia sobre os não recolhimentos do FGTS, vez que a prescrição em relação a iniciativa do órgão fiscalizador é trintenária. As orientações sumuladas do TST fazem distinção do FGTS como direito principal (Súmula 362) e como direito acessório (Súmula 206), senão vejamos: Súmula n. 206 do TST - FGTS. Incidência sobre parcelas prescritas A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS.

Súmula 362 - FGTS. Prescrição É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

OJ DA SDI – I TST SOBRE FGTS OJ n. 344 da SDI-I - FGTS. MULTA DE 40%. DIFERENÇAS DECORRENTES DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/01.

O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a edição da

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Lei Complementar nº 110, de 29.06.2001, que reconheceu o direito à atualização do saldo das contas vinculadas. SÚMULAS N. 12 E 36 DO TRT da 4ª REGIÃO

Súmula nº 12: FGTS. PRESCRIÇÃO. A prescrição para reclamar depósitos de FGTS incidentes sobre a remuneração percebida pelo empregado é de

30 (trinta) anos, até o limite de 2 (dois) anos após a extinção do contrato de trabalho. Resolução Administrativa nº 08/99 - Publ. DOE-RS nos dias 10, 11 e 12 de maio de 1999.

Súmula nº 36 “FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO. PLANOS ECONÔMICOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. DIFERENÇAS DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA DE 40%: Responsabilidade-Prescrição-Interesse processual. I - É do empregador a responsabilidade pelo pagamento da diferença de 40% do FGTS decorrente da aplicação sobre o saldo da conta vinculada dos índices expurgados pelos Planos Econômicos e reconhecidos ao trabalhador. II - O prazo prescricional para reclamar as diferenças da indenização compensatória de 40% sobre o FGTS corrigido pelos indices dos expurgos inflacionários e reconhecidos ao trabalhador após a extinção do contrato conta-se a partir da data em que as diferenças do FGTS forem disponibilizadas ao trabalhador, seja por decisão judicial, seja pela adesão de que trata a Lei Complementar número 110/2001, neste último caso da primeira parcela ou parcela única. III - Tratando-se a indenização compensatória de 40% de direito acessório, para fins de reclamar as diferenças decorrentes da incidência sobre o FGTS corrigido pelos índices dos expurgos inflacionários, deve o trabalhador comprovar nos autos a disponibilização das aludidas diferenças, sob pena de extinção do processo, sem julgamento do mérito.”

Resolução Administrativa N° 10/2004 - Publicada no D.O.E. nos dias 02, 05 e 06 de julho de 2004.

24. ACÓRDÃO do Processo 01003-2005-721-04-00-0 (RO) Data de Publicação: 28/11/2006

Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: PAULO JOSÉ DA ROCHA EMENTA: PRESCRIÇÃO. O prazo prescricional em caso de diferenças de 40% sobre o FGTS deve ser contado a partir da disponibilização do valor respectivo depositado na conta vinculada do trabalhador. Aplicação dos termos do item II da Súmula nº 36 deste Tribunal Regional. (...)

XVI.- PRESCRIÇÃO E ACIDENTE DO TRABALHO – INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. 3 anos ou a) prescrição civil: 10 anos b) prescrição trabalhista; c) imprescritibilidade; Como acima demonstrado existem inúmeras correntes quanto ao prazo prescricional a ser adotado.

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Inicialmente, passamos a transcrever os enunciados sobre o tema e publicados na Primeira Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho, ocorrida 23.11.2007

45. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A prescrição da indenização por danos materiais ou morais resultantes de acidente do trabalho é de 10 anos, nos termos do artigo 205, ou de 20 anos, observado o artigo 2.028 do Código Civil de 2002.

46. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional da indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso para a saúde física e/ou mental.

47. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Não corre prescrição nas ações indenizatórias nas hipóteses de suspensão e/ou interrupção do contrato de trabalho decorrentes de acidentes do trabalho.

Convém ressaltar que tais enunciados não se equiparam às Súmulas do TST, mas também não se pode negar sua força persuasiva, pois retrata o pensamento da magistratura trabalhista, principalmente dos juízes das instâncias ordinárias. A discussão que se trava à respeito do dano material/moral decorrente das relações de trabalho cinge-se ao prazo prescricional se segue ou não a natureza jurídica do direito ou da relação da qual o dano se originou. Pela jurisprudência colacionada, nota-se a existência de duas correntes, a primeira que aplica a prescrição qüinqüenal trabalhista até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, tal como preconizada pela Constituição Federal; já a segunda corrente atenta à natureza civil do dano e por isso opta pela aplicação da prescrição contemplada pelo Código Civil, respeitada a regra de transição.

Contudo surge uma terceira corrente, a da imprescritibilidade por ausência de previsão específica de prazo e por se tratar de direito de personalidade (art. 11 CCivil), ou ainda como solução mais benéfica a prescrição de 10 anos do Código Civil.

Acórdão Processo : 01650-2005-063-03-00-1 RO Data da Sessão : 26/09/2006 Data da Publicação : 04/10/2006 Órgão Julgador : Segunda Turma Juiz Relator : Juiz Convocado Emerson Jose Alves Lage Juiz Revisor : Des. Sebastiao Geraldo de Oliveira

RECORRENTE: JERÔNIMO BERTOLINO ROSA RECORRIDO: SÍLVIO VILELA REZEND

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EMENTA: REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. Sustentam, os defensores da tese da prescrição trabalhista (art. 7o, inc. XXIX, da CR/88), que no dispositivo mencionado está literalmente previsto como direito do trabalhador, "ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". E, por essa interpretação literal, que por sinal, se apresenta como a mais frágil de todas, dizem que o "crédito" decorrente da reparação por danos morais, materiais e estéticos decorrentes de acidente de trabalho (ou mesmo por outros fundamentos), estaria alcançado pela norma constitucional geral em destaque, mas, assim o fazer, esquecem-se de que a interpretação e aplicação da norma jurídica não se faz de forma tão pobre e serena, pois que, em determinados casos, é preciso que se faça uma investigação mais ampla, buscando mais minuciosamente o sentido ou alcance real da norma investigada, utilizando-se, para tanto, dos diversos métodos interpretativos disponíveis. Não me parece, contudo, acertada essa interpretação e aplicação do direito ao fato concreto. Não estamos diante de um crédito, em sentido estrito, mas diante de um verdadeiro direito pessoal (direito de personalidade), que não se confunde com o que está disciplinado no art. 7o, inc. XXIX, da CR/88, e como tal, acobertado pelo regime prescricional ditado pela regra do art. 205, do CC/02, pois que, em se tratando de direito de personalidade (direito humano, em essência), não há em nosso ordenamento jurídico trabalhista ou mesmo cível, regra de prescrição a tratar desse tipo de direito. O simples fato de estar o direito reclamado inscrito na mesma regra dos demais direitos creditícios resultantes da relação de trabalho, não o contamina em sua natureza jurídica, que, independentemente da sua topografia legislativa, mantém incólume sua essência, e como tal deve ser tratado. Nessa linha de idéia, tenho que, quando a Constituição Federal confere ao trabalhador (e não apenas ao empregado), o direito à recomposição (e não "indenização") da ofensa moral ocorrida, não lhe está assegurando um crédito, mas apenas instituindo uma forma de "reparação", que infelizmente se faz, em regra, de forma pecuniária, pela dignidade humana vilipendiada. O que está assegurado aos trabalhadores, pela regra do art. 7o, inciso XXVIII, da CR/88, em suma, é uma "indenização" por ato doloso ou culposo do empregador, do qual resultem ofensas morais, materiais e estéticas, direito este que, por sua vez, encontra matriz normativa na própria Constituição Federal, em seu art. 5o, inciso X. Dito isto, é preciso portanto, averiguar de que natureza é esta "indenização", se trabalhista ou cível, e, mesmo que se considere, como aqui se fez, como cível, dentro desse ramo do Direito, qual é efetivamente essa sua natureza, se reparatória ou ressarcitória, ou, ainda, compensatória ou restituitória. E, sem delongas excessivas, assim como, tendo como certo que essa investigação se faz considerando o que mais se aproxima, bem como, o que mais diferencia o(s) instituto(s) pesquisado(s) de seus assemelhados, entendo que o direito à "indenização" de que nos fala o art. 7o, inciso XXVIII da CR/88, é de natureza compensatória ou restituitória, pois que tal direito reveste-se de natureza pessoal, não se amoldando como direito creditício strictu sensu, aplicando-se a esse tipo de direito, portanto, as regras do Direito Civil, e, juntamente com elas, a regra do art. 205, do Código Civil de 2002, pois que não há, no referido Código, qualquer regra legal tratando de prescrição para compensação ou restituição por ofensas morais, materiais ou estéticas (no sentido de retornar as pessoas ao seu estado anterior), no caso, decorrentes de acidente de trabalho. O simples fato de se atribuir a competência para decisão dessas demandas à Justiça do Trabalho, não é fator suficiente para aniquilar com a natureza jurídica desse direito, pois essa questão é de ordem processual - organização judiciária, ao passo que a outra, de direito material - recomposição da personalidade ou dignidade do ofendido. E, para se

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chegar a essa conclusão, deve-se raciocinar no sentido de que a previsão contida no inciso X, da CR/88, de proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, volta-se à efetivação de um dos direitos fundamentais de maior relevância inscrito nesse mesmo texto normativo, que é o da dignidade da pessoa humana. Quando se diz, portanto, que estão albergados pelo manto de proteção constitucional, os "valores" acima destacados, não se está criando ou estabelecendo um direito à reparação ou indenização desses predicados pessoais do homem, pois que incompatível pensar-se em monetização (ou mesmo contratualização) desses mesmos "valores". O direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, não pode ser visto como algo passível de valoração monetária. O que se assegura pela norma constitucional é a inviolabilidade desses direitos. É essa, logicamente, a intenção da norma, ou do princípio fundamental nela inscrito, que espera-se seja espontaneamente observado. Contudo, ofensas a esses mesmos direitos podem vir a ocorrer, e, para tanto, deve-se estabelecer mecanismos legais para restituição da dignidade ofendida, especialmente quando impossível restabelecer-se as partes ao seu estado originário. Daí falar-se, mesmo que equivocadamente, mas didaticamente mais compreensível ao homem comum, em "indenização". Mas, e como venho sustentando, se se diz que tais ofensas são passíveis de "indenização", não se pode, por outro ângulo, e numa interpretação literal dos diplomas legais de regência, colher em vala comum, esse tipo de "indenização", pois que, efetivamente, não se trata, aqui, de "indenização" propriamente dita, assim entendida através do seu conteúdo ressarcitório. Não se está, como não se pode pretender faze-lo, reintegrando o patrimônio (no sentido materialista do termo) de alguém. A ofensa de que estamos a tratar, não se restabelece monetariamente. Contudo, e por falta de outro mecanismo pragmático, e dada a cultura disseminada no capitalismo de monetização de todos os "valores", fixa-se, na verdade, um valor com o intuito de conceder ao ofendido, um lenitivo pela ofensa perpetrada, ao passo que, ao ofensor, impõe-se-lhe uma "sanção", com fins nitidamente pedagógicos e/ou inibitórios, a fim de que reflita sobre o ato praticado, especialmente tentando dissuadi-lo no sentido de que não venha mais a repeti-lo. Jamais se tenta buscar, pelo menos no sistema jurídico romano-germânico, a recomposição (reparação, indenização) patrimonial dessa ofensa, mas uma compensação pelos males sofridos pela pessoa humana do ofendido. É a volta do Direito à centralidade na pessoa humana, de onde jamais deveria ter se distanciado ou afastado. Esse tipo de direito material não é um direito trabalhista, mas, num patamar muito superior, um Direito Constitucional, de natureza eminentemente civil, e como tal deve receber tratamento. A partir do momento em que a Constituição Brasileira elegeu como princípio fundamental de seu conjunto normativo, a dignidade da pessoa humana, esse direito traspassa a singularidade de qualquer ramo do Direito, para se esparramar sobre todos eles, mostrando-se, aqui sim, indene (não afetado) por qualquer norma legal restritiva de sua atuação. A CLT não traz norma de direito material referente a esse tipo de direito, e, como o direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, desde que com ele compatível, e essa compatibilidade, aqui, é inquestionável, buscamos no Direito Civil a fonte de regulação da "reparação" a ser conferida ao ofendido. E, se é de lá que emanam essas normas, é lá que devo buscar, também, a regra prescricional. E tal fato não deveria comportar qualquer tipo de estranhamento ao aplicador do Direito, em especial, aos operadores do Direito do Trabalho, pois que aqui não nos é estranho, por exemplo, adotar prescrição trintenária para o FGTS, decenária para o PIS, dentre outras, sem que, com isso, não estivéssemos competência para tratar dessas matérias, mas que, dadas as suas especificidades (e, porque não dizer, natureza jurídica, recebem tratamento jurídico distinto). Por isso é que afirmo, convictamente: estamos diante de um direito de matriz constitucional eminentemente cível, e como tal deve

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receber tratamento, e não será norma de organização judiciária que desnaturalizá-lo-á. Dito isto, estabelecida a natureza jurídica do direito sub judice, pergunta-se agorra: há, no Direito Civil, alguma regra prescricional tratando desse tipo de compensação ou de restituição das pessoas ao seu estado de origem? A resposta, pelo que nos consta, será negativa, razão pela qual, a regra aplicável é a do art. 205 do CC/02, que prevê o prazo de dez anos para o ajuizamento da demanda pleiteando essa compensação, essa restituição, que, lamentavelmente, no caso, será fixada em pecúnia. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decide-se: RELATÓRIO Ação de indenização por danos decorrentes de acidente de trabalho c/c danos materiais e morais, proposta em 28.11.2005, perante a Vara do Trabalho de Ituiutaba/MG. O MM. Juiz do Trabalho Alexandre Chibante Martins, pela decisão de fls. 93/97, cujo relatório adoto e a este incorporo, pronunciou a prescrição total trabalhista e extinguiu o processo, com resolução de mérito, rejeitando os pedidos formulados na reclamação trabalhista, que vieram calcados em reparação de danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho e acolheu o pedido de retificação na CTPS, condenando o Reclamado a retificar a baixa na CTPS para constar 27.03.1995. Embargos de Declaração interpostos pelo Reclamante à f. 99 e rejeitados à fl. 100/101. Inconformado com a r. decisão de primeiro grau, o reclamante interpôs o recurso ordinário de f. 102/107, insurgindo-se contra a prescrição pronunciada na sentença, argumentando, em síntese, que o direito à reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho, tratando-se de matéria de natureza eminentemente civil, submete-se à prescrição do direito comum, propugnando então pelo afastamento da prescrição e pela devolução dos autos à origem para prosseguimento do feito com a reabertura da instrução processual. Contra-razões da Recorrida às f. 108/112, pelo desprovimento do apelo. É o relatório. VOTO ADMISSIBILIDADE Conheço do recurso ordinário do reclamante, porque atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade. MÉRITO

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Dizendo ter sofrido acidente do trabalho em 10.12.1993, quando, no exercício das atividades normais do contrato na fazendo do Reclamado, escorregou na tábua quando foi colocar o leite no latão, causando fraturas nas costelas. O reclamante ajuizou a presente reclamação trabalhista contra a reclamada, sua ex-empregadora, em 28.11.2005, pretendendo obter indenização pelos danos morais e materiais sofridos em conseqüência das lesões, alegando a existência de culpa do Reclamado, consubstanciada na sua omissão e na imposição de condições de trabalho inadequadas. Alega que foi demitido em 21.01.1994, quando seu contrato de trabalho ainda estava suspenso. Foi liberado pelo INSS para o retorno ao trabalho em 28.02.1994, equivocadamente. Aduz que para que pudesse pleitear os direitos pleiteados nesta ação deveria antes provar a sua incapacidade laborativa, com o reconhecimento pelo INSS, tendo sido necessário primeiramente intentar ação civil em face do INSS, que transitou em julgado em 04.03.2005, para que ficasse demonstrado que estava inválido desde o acidente, e o consequente nexo entre lesão e acidente, sendo estes uns dos requisitos para pleitear ação de indenização acidentária (docs. de fls. 08/45). Argumenta que não pode ser aplicada a prescrição nas formas da lei trabalhista, devendo esta ser contada a partir dos fatos ocorridos, não podendo a norma retroagir em prejuízo do recorrente, já que tinha o direito de ação amparado pelo Código Civil antes da publicação da Emenda Constitucional nº 45. Pretende a aplicação do disposto no artigo 177 do Código Civil de 1916 (20 anos), ou, no mínimo, seja observado o artigo 205 do Código Civil de 2002 (10 anos), ou, ainda, que haja a aplicação do disposto no artigo 104, inciso II da Lei 8213/91 c/c artigos 336 e 337, inciso I e artigo 345, inciso II, todos do Decreto 3048/99, que prevê o prazo de cinco anos a contar do reconhecimento da invalidez pelo INSS. Em primeiro grau, o reclamante não logrou o provimento pretendido, tendo a sentença pronunciado a prescrição total trabalhista do seu direito, sob o fundamento de que os direitos postulados pelo Reclamante estão prescritos, pois seu contrato rescindiu-se em 21.01.1994 e que teria, portanto, até 21.01.1996 para reclamar as indenizações que entendesse serem-lhe devidas, mas quedou-se inerte, fulminando por completo a pretensão, já que a ação somente foi ajuizada em 28.11.2005, portanto, quase dez anos após o marco prescricional já aludido. Frisou, ainda, que o Reclamante, desde a data da ruptura do contrato já sabia da ocorrência do acidente e das conseqüências que este estava lhe causando e que, como não moveu a máquina judiciária no momento oportuno, deveria sofrer as conseqüências de sua omissão, pela declaração da prescrição. É notório que no julgamento do Conflito Negativo de Competência 7.204-1, oriundo do extinto Tribunal de Alçada deste Estado, em sessão realizada no dia 29.06.05, o Excelso Supremo Tribunal Federal reverteu seu entendimento

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anteriormente esposado e, nos termos do voto do e. Ministro Relator CARLOS AYRES BRITTO, proclamou a competência desta Justiça do Trabalho para apreciar e julgar pedido de danos morais e materiais decorrentes de acidente do trabalho, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, pondo fim à intensa discussão jurisprudencial e doutrinária que se estabelecia sobre o tema. Por essa razão, convergindo com o entendimento do Excelso pretório, passou-se a considerar que os artigos 114, VI, e 7o, XXII e XXVIII, da Constituição da República, com a redação que lhes instituiu a Emenda Constitucional n. 45, sustentam a competência material da Justiça do Trabalho para julgar as lides que tenham por objeto a recomposição dos danos morais e materiais também em decorrência de acidente do trabalho. Porém, as discussões estabelecidas em torno da competência para examinar e julgar pedido de "reparação" de danos decorrentes de acidente do trabalho despertaram questionamentos acerca de qual seria a prescrição aplicável a esses processos, se a prescrição trabalhista ou a prevista no Código Civil, vindo este Relator entendendo ser aplicável esta última hipótese, como se verá a seguir. Sustentam, os defensores da tese da prescrição trabalhista (art. 7o, inc. XXIX, da CR/88), que no dispositivo mencionado está literalmente previsto como direito do trabalhador, "ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho". E, por essa interpretação literal, que por sinal, se apresenta como a mais frágil de todas, dizem que o "crédito" decorrente da reparação por danos morais, materiais e estéticos decorrentes de acidente de trabalho (ou mesmo por outros fundamentos), estaria alcançado pela norma constitucional geral em destaque, mas, ao assim o fazerem, esquecem-se de que a interpretação e aplicação da norma jurídica não se faz de forma tão pobre e serena, pois que, em determinados casos (hard case, ou mesmo, os easy case), é preciso que se faça uma investigação mais ampla, buscando ou investigando mais minuciosamente o sentido ou alcance real da norma investigada, utilizando-se, para tanto, dos diversos métodos interpretativos disponíveis - histórico, teleológico, autêntico, lógico, filosófico, etc. Pois bem. No caso, não me parece acertada a interpretação e aplicação do direito ao fato concreto. Não estamos diante de um crédito, em sentido estrito, mas diante de um verdadeiro direito pessoal (direito de personalidade), que não se confunde com o que está disciplinado no art. 7o, inc. XXIX, da CR/88, mas sim de um direito de personalidade, um direito humano, em essência, e como tal, acobertado pelo regime prescricional ditado pela regra do art. 205, do CC/02, pois que, em se tratando

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de direito de personalidade (direito humano, em essência), não há em nosso ordenamento jurídico trabalhista, e mesmo cível, regra de prescrição a tratar desse tipo de direito. Ora, o simples fato de estar o direito reclamado inscrito na mesma regra dos demais direitos creditícios resultantes da relação de trabalho, isto não o contamina em sua natureza jurídica, que, independentemente da sua topografia legislativa, mantém incólume sua essência, e como tal deve ser tratado. Nessa linha de idéia, tenho que, quando a Constituição Federal confere ao trabalhador (e não apenas ao empregado), o direito à recomposição (e não "indenização") da ofensa moral ocorrida, não lhe está assegurando um crédito, mas apenas instituindo uma forma de "reparação", que infelizmente se faz, em regra, de forma pecuniária, pela dignidade arranhada ou vilipendiada. O que está assegurado aos trabalhadores, pela regra do art. 7o, inciso XXVIII, da CR/88, em suma, é uma "indenização" por ato doloso ou culposo do empregador, do qual resultem ofensas morais, materiais e estéticas, decorrentes de acidente de trabalho, por exemplo, direito este que, por sua vez, encontra matriz normativa na própria Constituição Federal, diante do que dispõe o art. 5o, inciso X. Dito isto, é preciso portanto, averiguar de que natureza é esta "indenização", se trabalhista ou cível, e, mesmo que se considere, como aqui se fez, como cível, dentro desse ramo do Direito, qual é efetivamente essa sua natureza, se reparatória ou ressarcitória, ou, ainda, compensatória ou restituitória. E, sem delongas excessivas, assim como, tendo como certo que essa investigação se faz considerando o que mais se aproxima, bem como, o que mais diferencia o(s) instituto(s) pesquisado(s) de seus assemelhados, entendo que o direito à "indenização" de que nos fala o art. 7o, inciso XXVIII da CR/88, é de natureza compensatória ou restituitória, pois que tal direito reveste-se de natureza pessoal, não se amoldando como direito creditício strictu sensu, aplicando-se a esse tipo de direito, portanto, as regras do Direito Civil, e, juntamente com elas, a regra do art. 205, do Código Civil de 2002, pois que não há, no referido Código, qualquer regra legal tratando de prescrição para compensação ou restituição por ofensas morais, materiais ou estéticas (no sentido de retornar as pessoas ao seu estado anterior), no caso, decorrentes de acidente de trabalho. O simples fato de se atribuir a competência para decisão dessas demandas à Justiça do Trabalho, não é fator suficiente para aniquilar com a natureza jurídica desse direito, pois essa questão é de ordem processual - organização judiciária, ao passo que a outra, de direito material - recomposição da

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personalidade ou dignidade do ofendido. E, para se chegar a essa conclusão, deve-se raciocinar no sentido de que a previsão contida no inciso X, da CR/88, de proteção à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, volta-se à efetivação de um dos direitos fundamentais de maior relevância inscrito nesse mesmo texto normativo, que é o da dignidade da pessoa humana. Quando se diz, portanto, que estão albergados pelo manto de proteção constitucional, os "valores" acima destacados, não se está criando ou estabelecendo um direito à reparação ou indenização desses predicados pessoais do homem, pois que incompatível pensar-se em monetização (ou mesmo contratualização) desses mesmos valores. O direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, não pode ser visto como algo passível de valoração monetária. O que se assegura pela norma constitucional é a inviolabilidade desses direitos. É essa, logicamente, a intenção da norma, ou do princípio fundamental nela inscrito, que espera-se seja espontaneamente observado. Contudo, ofensas a esses mesmos direitos podem vir a ocorrer, e, para tanto, deve-se estabelecer mecanismos legais para restituição da dignidade ofendida, especialmente quando impossível restabelecer-se as partes ao seu estado originário. Daí falar-se, mesmo que equivocadamente, mas didaticamente mais compreensível ao homem comum, em "indenização". Mas, e como venho sustentando, se se diz que tais ofensas são passíveis de "indenização", não se pode, por outro ângulo, e numa interpretação literal dos diplomas legais de regência, colher em vala comum, esse tipo de "indenização", pois que, efetivamente, não se trata, aqui, de "indenização" propriamente dita, assim entendida através do seu conteúdo ressarcitório. Não se está, como não se pode pretender faze-lo, reintegrando o patrimônio (no sentido materialista do termo) de alguém. A ofensa de que estamos a tratar, não se restabelece monetariamente. Contudo, e por falta de outro mecanismo pragmático, e dada a cultura disseminada no capitalismo de monetização de todos os "valores", fixa-se, na verdade, um valor com o intuito de conceder ao ofendido, um lenitivo pela ofensa perpetrada, ao passo que, ao ofensor, impõe-se-lhe uma "sanção", com fins nitidamente pedagógicos e/ou inibitórios, a fim de que reflita sobre o ato praticado, especialmente tentando dissuadi-lo no sentido de que não venha mais a repeti-lo. Jamais se tenta buscar, pelo menos no sistema jurídico romano-germânico, a recomposição (reparação, indenização) patrimonial dessa ofensa (mesmo porque, o bem protegido pelo Direito, aqui, de certa forma, é de valor inestimável), mas uma compensação pelos males sofridos pela pessoa humana do ofendido. É a volta do Direito à centralidade na pessoa humana, de onde jamais deveria ter se distanciado ou afastado. Esse tipo de direito material não é um direito trabalhista, mas, num patamar muito superior, um Direito Constitucional, de natureza eminentemente civil, e como tal deve

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receber tratamento. A partir do momento em que a Constituição Brasileira elegeu como princípio fundamental de seu conjunto normativo, a dignidade da pessoa humana, esse direito traspassa a singularidade de qualquer ramo do Direito, para se esparramar sobre todos eles, mostrando-se, aqui sim, indene (não afetado) por qualquer norma legal restritiva de sua atuação. A CLT não traz norma de direito material referente a esse tipo de direito, e, como o direito comum é fonte subsidiária do Direito do Trabalho, desde que com ele compatível, e essa compatibilidade, aqui, é inquestionável, buscamos no Direito Civil a fonte de regulação da "reparação" a ser conferida ao ofendido. E, se é de lá que emanam essas normas, é lá que devo buscar, também, a regra prescricional. E tal fato não deveria comportar qualquer tipo de estranhamento ao aplicador do Direito, em especial, aos operadores do Direito do Trabalho, pois que aqui não nos é estranho, por exemplo, adotar prescrição trintenária para o FGTS, decenária para o PIS, dentre outras, sem que, com isso, não estivéssemos competência para tratar dessas matérias, mas que, dadas as suas especificidades (e, porque não dizer, natureza jurídica, recebem tratamento jurídico distinto). Por isso é que afirmo, convictamente: estamos diante de um direito de matriz constitucional eminentemente cível, e como tal deve receber tratamento, e não será norma de organização judiciária que desnaturalizá-lo-á. Dito isto, estabelecida a natureza jurídica do direito sub judice, pergunta-se agorra: há, no Direito Civil, alguma regra prescricional tratando desse tipo de compensação ou de restituição das pessoas ao seu estado de origem? A resposta, pelo que nos consta, será negativa, razão pela qual, a regra aplicável é a do art. 205 do CC/02, que prevê o prazo de dez anos para o ajuizamento da demanda pleiteando essa compensação, essa restituição, que, lamentavelmente, no caso, será fixada em pecúnia. Dito isto, tenho, portanto, que o prazo prescricional, para esse tipo de demanda, é de dez anos, prazo esse que não transcorreu na espécie, a todo ver. Isto porque, é de indispensável lembrança que o direito de ação é reservado ao seu titular para ser exercido conforme a previsão da norma no momento em que se entende incorporado ao seu patrimônio jurídico o bem da vida almejado. Se assim podemos afirmar, tem-se que o prazo prescricional para ajuizamento de ação começa a fluir no momento em que o titular do direito teve ciência da sua transgressão. Ou seja, "o termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso",

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segundo a doutrina de VALENTIN CARRION ("Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho", 27a ed., Saraiva, p. 70). É igualmente certo que, com o advento da Emenda Constitucional n. 45, que alterou o artigo 114 da Constituição da República, e mais precisamente da proclamação da competência desta Justiça Especial pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, a nova norma passou a ser aplicada de imediato, tendo em vista o seu cunho processual, aproveitados os atos anteriormente praticados, segundo o princípio de direito intertemporal tempus regit actum que norteia a aplicação das regras processuais. Mas essa norma não tem aplicação nas relações jurídicas já constituídas, tendo em vista o princípio da irretroatividade da lei: é evidente que a lei nova tem imediata aplicação; no entanto isso não significa dar-lhe efeito retroativo, mas sim, efeito imediato, ou seja, inibidor da produção de normas em contrário. O acidente de trabalho ocorreu em 10/12/1993, sendo considerada esta a data como o termo inicial da prescrição do direito de reclamar os danos decorrentes dessa lesão. E esta prescrição, à época do sinistro, estava jungida ao prazo de vinte anos previsto no Código Civil de 1916, conforme razoavelmente entendia grande parte dos operadores do Direito. Disso se pode inferir, então, que a proclamação definitiva da competência desta Justiça do Trabalho para julgar pedido dessa natureza, com a EC 45/2004 e a interpretação ex nunc que lhe deu o Excelso Pretório, não pode retroagir seus efeitos para instituir o prazo de prescrição trabalhista para o direito do autor, porque o direito intertemporal está para dar segurança jurídica a situações como essa vivenciada pelo autor, já consolidadas pelo direito vigente à época dos fatos, dentre os quais a prescrição prevista no Direito Comum para ajuizar ação de reparação de danos decorrentes de acidente do trabalho. Ou seja, se o direito de ação é reservado ao seu titular para ser exercido conforme a previsão da norma no momento em que se entende incorporado ao seu patrimônio jurídico, o bem da vida pretendido conforme se fundamentou, esse direito não pode ser alcançado pela nova lei, sob pena de malferimento à própria Constituição. Ou seja, a lei nova não atinge direito adquirido. Na hipótese dos autos não há prescrição a ser declarada porque, em relação ao acidente de trabalho ocorrido em 10/12/1993 , a prescrição é a decenal prevista no art. 205 do novo Código Civil, com termo final em 02/05/2013, considerada a data de vigência do Código Civil de 2002, vindo a presente ação a ser protocolizada em 25/11/2005, foi observado o prazo legal (advertindo-se, aqui, para a regra do art. 2028, do CC/02). Afasto, pois, a prescrição pronunciada em primeiro grau e determino seja julgado o mérito dos pedidos pelo MM. Juízo a quo, conforme entender de direito, sob pena de supressão de instância.

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Dou provimento ao apelo nestes termos. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço do Recurso Ordinário do Reclamante e, no mérito, dou-lhe provimento, para afastar a prescrição pronunciada em primeiro grau, determinando o retorno dos autos à origem para apreciação do restante do mérito, conforme entender de direito. MOTIVOS PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da sua Segunda Turma, hoje realizada, analisou o presente processo e, unanimemente, conheceu do recurso; por maioria de votos, vencido parcialmente o Exmo. Juiz Revisor, quanto à fundamentação, deu-lhe provimento para afastar a prescrição pronunciada em primeiro grau, determinando o retorno dos autos à origem para apreciação do restante do mérito, conforme entender de direito. Belo Horizonte, 26 de setembro de 2006. Emerson José Alves Lage Juiz Relator

Alice Monteiro de Barros esclarece que a jurisprudência mais recente da SDI-I do TST (transcrita em seu livro – Curso de Direito do Trabalho – Editora LTR – 2ª Edição) sustenta que o prazo prescricional é o previsto no Código Civil, por se tratar de crédito de natureza civil. A autora afirma que segue corrente contrária, isto é, a prevista para os créditos trabalhistas e constante da CF/88, por ter o mesmo se originado da relação de emprego. PROC. Nº TST-RR-2.109/2005-202-02-00.2

2) PRESSUPOSTOS ESPECÍFICOS DANOS MORAIS E MATERIAIS ADVINDOS DE RELAÇÃO DE EMPREGO - PRESCRIÇÃO Tese Regional: Em razão da natureza trabalhista da indenização por danos morais e materiais decorrentes da relação de emprego, o prazo prescricional aplicável é aquele estabelecido no art. 7º, XXIX, da CF, e não o prazo previsto na legislação civil (fls. 139-140). Antítese Recursal: É aplicável a prescrição fixada no Código Civil à demanda, que objetiva reparação por danos morais e materiais ocorridos durante a relação de emprego, pois os referidos direitos possuem natureza pessoal e têm origem no Direito Civil. O apelo vem amparado em violação dos arts. 5º da LICC, 8º da CLT, 186, 205, 206, 332, e 2.028 do CC, 177 do CC revogado, 5º, XXXV e XXXVI, e 7º, XXIX, da CF e em divergência jurisprudencial (fls. 145-155). Síntese Decisória: O aresto de fl. 153 encerra dissenso jurisprudencial

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válido e específico, porquanto sustenta a tese de que o direito de ação de indenização por dano moral está sujeito à prescrição estabelecida do Código Civil. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso, por divergência jurisprudencial. II) MÉRITO DANOS MORAIS E MATERIAIS ADVINDOS DE RELAÇÃO DE EMPREGO - PRESCRIÇÃO O Regional afastou a pretensão da Reclamante, de aplicar a prescrição prevista no Código Civil, sob o fundamento de que, no caso em tela, o pedido de indenização por danos morais é decorrente da relação de emprego entre as partes litigantes, motivo por que o prazo prescricional aplicável à espécie é o previsto no art. 7º, XXIX, da CF. Registrou que a extinção do contrato de trabalho ocorreu em 18/02/99 e que a presente ação indenizatória foi ajuizada perante a Justiça do Trabalho em 21/03/05. In casu, o direito da Empregada de pleitear a indenização surgiu com o término do vínculo empregatício. Ora, se a postulação de indenização por danos morais e materiais é deduzida na Justiça do Trabalho, sob o fundamento de que a lesão decorreu da relação de trabalho, não há como se pretender a aplicação do prazo prescricional de 20 anos, previsto no Direito Civil (CC revogado, art. 177), quando o ordenamento jurídico-trabalhista estabelece prazo prescricional unificado de cinco anos a contar da ocorrência da lesão do direito, com limite de dois anos da extinção do contrato (CF, art. 7º, XXIX; CLT, art. 11). Assim, se a Empregada pretende buscar nesta Justiça Especializada a reparação por danos morais e materiais decorrentes da relação de emprego, não pode esperar a aplicação de prazo prescricional próprio de obrigação de natureza civil, e não trabalhista. Nesse sentido segue a jurisprudência do TST, conforme espelham os precedentes: TST-ROAR-39.274/2002-900-03-00.6, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, SBDI-2, in DJ de 13/12/02; TST-RR-562.067/1999.9, Rel. Juiz Convocado Saulo Emídio dos Santos, 2a Turma, in DJ de 07/11/03; TST-RR-86.054/2003-900-04-00.7. Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, in DJ de 02/04/04; TST-RR-377/2001-005-13-40.3, Rel. Min. Milton de Moura França, 4a Turma, in DJ de 13/02/04; TST-RR-686/2001-015-15-00.5, Rel. Min. Rider Nogueira de Brito, 5a Turma, in DJ de 09/05/03. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Egrégia 4ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento. Brasília, 01 de novembro de 2006. ____________________________ ives gandra martins filho MINISTRO-RELATOR

34. ACÓRDÃO do Processo 02721-2005-404-04-00-3 (RO) Data de Publicação: 28/11/2006 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: EURÍDICE JOSEFINA BAZO TÔRRES EMENTA: ACIDENTE DO TRABALHO. DANOS MORAL E MATERIAL. PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO. Trata-se de obrigação decorrente da responsabilidade civil do empregador, com pilares

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sólidos emanados do Direito Comum, o que justifica a aplicação da regra de prescrição adotada naquele ramo do direito. Aplicável o prazo prescricional de 20 anos estipulado no artigo 177 do Código Civil de 1916, em observância da regra de transição do artigo 2028 do Código Civil de 2002, que determina a prevalência do prazo da lei anterior, na hipótese. Recurso não provido. (...) Data de Publicação: 28/11/2006 Fonte: Diário Oficial do Estado do RGS - Justiça Juiz Relator: PAULO JOSÉ DA ROCHA EMENTA: PRESCRIÇÃO. Embora o acidente de trabalho seja ocorrência havida no curso do contrato de trabalho, não decorre de descumprimento de obrigação contratual entre empregado e empregador, e sim, de ato ilícito a impor ao sujeito a reparação do dano, cuja responsabilidade é de ordem civil. Assim, a indenização por acidente de trabalho não pode ser tipificada como crédito trabalhista a atrair a prescrição reservada a este. Incidência na hipótese da prescrição civil. (...)

A análise.

Trata-se de ação que versa sobre acidente de trabalho e indenização por dano deste decorrente, ajuizada perante a Justiça Comum em 23.05.03 e recebida nesta Justiça Especializada em 02.12.05, em razão da Emenda Constitucional nº 45/2004. Contém os autos hipótese de transição ocasionada pela ampliação da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar feitos sobre acidente de trabalho e indenização por dano do mesmo oriundo. Embora o acidente de trabalho seja ocorrência havida no curso do contrato de trabalho, não decorre de descumprimento de obrigação contratual entre empregado e empregador, e, sim, de ato ilícito a impor ao sujeito a reparação do dano, cuja responsabilidade é de ordem civil. Assim, a indenização por acidente de trabalho não pode ser tipificada como crédito trabalhista a atrair a prescrição reservada a este. A prescrição , por ser instituto de direito material, sempre se mantém em consonância com a natureza do direito buscado; na hipótese em exame, incidente é a prescrição civil.

No caso, quando encerrado o contrato de trabalho, encontrava-se em vigência o art. 177 do Código Civil de 1916, que estabelecia o prazo prescricional de 20 anos. Com a promulgação do novo Código Civil de 2002, entra em vigor regra, na forma do art. 206, § 3º, V, estabelecendo o prazo prescricional de 3 anos. Trouxe, também, o novo diploma civilista, norma de direito intertemporal, consoante o preceituado no art. 2.028, in verbis: "Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data da sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada."

Tratando-se de pleito referente a doença originada do vínculo laboral, tem-se que a contagem do prazo prescricional deve ter como marco a lesão que teria sido adquirida no decorrer do trabalho prestado.

No caso, consoante laudo pericial (fl. 128), já em 1992, embora os exames realizados até aquela data não contemplem as freqüências de 3 e 6 kHz, "o conjunto de testes apresenta uma discreta redução auditiva nas freqüências agudas, muitas vezes dentro do que consideramos perfis normais.". Foi realizado novo exame audiométrico em 16/06/04. Segundo o laudo, o autor

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"apresentou uma discreta disacusia neuro-sensorial bilateral, simetiva com entalhe nas freqüências de 4 e 6 KHz.".

Consoante as datas da realização dos exames audiométricos, mencionadas no documento da fl. 65, e com base no informado pelo perito, tem-se que antes do ano de 1992 já havia discreta perda auditiva pelo reclamante. Portanto, na época da promulgação do novo Código Civil, em 2002, já havia decorrido mais de 10 anos do fato lesivo, incidindo, portanto, a regra contida no art. 2.028 do Código Civil vigente, aplicando-se, na hipótese, o prazo prescricional de 20 anos.

Assim, no caso em exame, não se aplica a prescrição trabalhista pronunciada na sentença recorrida. Desta forma, deve o feito retornar à origem para julgamento das questões trazidas na peça inicial, com o afastamento da prescrição trabalhista extintiva pronunciada.

TST define prescrição de ações por danos morais

(01/06/2009 - 10:05)

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) definiu seu entendimento sobre o prazo de prescrição de ações com pedidos de indenização por danos morais decorrentes de acidentes do trabalho. Após decisões divergentes entre as turmas, a seção especializada em dissídios individuais (SDI-1) do tribunal, responsável por uniformizar a jurisprudência da corte, decidiu que as ações ajuizadas antes da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que promoveu a reforma do Judiciário, prescrevem no prazo previsto pelo direito civil. No recurso julgado pela corte, como o acidente ocorreu na vigência do antigo Código Civil, de 1916, o limite para que o trabalhador entre na Justiça é de 20 anos.

O conflito ocorre desde que a Emenda Constitucional nº 45 ampliou a competência da Justiça do trabalho, que passou a julgar as ações por danos morais e materiais decorrentes de acidentes de trabalho, que até então tramitavam na Justiça comum. A mudança acarretou dúvida quanto ao prazo prescricional dessas ações - se seria usada a previsão trabalhista da Constituição ou do Código Civil. De acordo com o artigo 7º da Constituição, seria de cinco anos, no limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. O novo Código Civil, de 2002, reduziu de 20 para dois anos o prazo de prescrição das ações. No ano passado, a quinta turma do TST estabeleceu que as ações ajuizadas antes da emenda constitucional prescrevem no prazo de 20 anos. A oitava turma, no entanto, considerou prescrito o direito de uma ex-empregada da Caixa Econômica Federal que sofreu um acidente de trabalho em 1992 e ajuizou a ação trabalhista em 2005.

Na semana passada, a SDI-1 do TST reformou o acórdão da oitava turma e entendeu que deveria prevalecer o prazo de 20 anos, conforme previa o Código Civil de 1916, pois essa era a expectativa de direito da trabalhadora à época do acidente. Na opinião de Luciano Athayde Chaves, presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do trabalho (Anamatra), como regra geral o entendimento é razoável e confere maior segurança jurídica, mas é possível estender prazos em casos em que o trabalhador só teve conhecimento da doença anos após deixar a empresa. De acordo com a advogada Simone Rocha, da Homero Costa Advogados, em muitos casos recentes de acidentes ocorridos entre 2002 e 2004 - após a vigência do novo Código Civil e antes da Emenda Constitucional nº 45, portanto -, a banca tem conseguido, na

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primeira instância, estender o prazo para cinco anos, conforme a previsão constitucional, com o intuito de não prejudicar os trabalhadores.

Extraído do Site da Anamatra Boletim de 02.06.2009

Resumindo, a posição adotada pelo TST foi bem explicitada em artigo publicado na LTR de fev/2011, pg. 165 e da autoria de Priscyla Mathias Scuassante.

A autora após transcrever decisão do Relator Min Aloysio Correa da Veiga - 6ª Turma RR-971/2005-036-01-007, finaliza afirmando:

“Com efeito, a orientação do TST é no sentido de que, após a Emenda Constitucional n. 45/2004, passou-se a aplicar as normas de direito do trabalho, devendo ser observada, para tanto, a data da lesão ao direito, levando-se em conta o início da vigência do Código Civil de 2002 e suas normas de transição.”

A decisão a seguir colacionada retrata o entendimento: Ementa:

RECURSO DE REVISTA.

PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. DANO MORAL. ACIDENTE DE TRABALHO EVIDENCIADO EM 1991 SOB A ÉGIDE DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. PRAZO VINTENÁRIO. AÇÃO AJUIZADA NO JUÍZO CÍVEL EM 2006 APÓS A EC 45/2004. A súbita redução do Prazo para o autor ajuizar a ação de indenização decorrente do acidente de trabalho sofrido, defendida pela Corte Regional, com a aplicação repentina da prescrição trabalhista, contada da extinção do contrato de trabalho, extinto em 1991, sinaliza efetiva violação das garantias à segurança jurídica, ao contraditório, à ampla defesa, ao acesso à justiça e ao direito adquirido - asseguradas constitucionalmente e consagradas já na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 nos artigos 8º, 10 e 17. O princípio da segurança jurídica, assegura, in casu, ao reclamante, o direito adquirido quanto à contagem do Prazo prescricional (art. 5º, XXXVI, da CF/88), ainda que ajuizada a presente ação após a EC 45/2004 perante a Justiça Comum, porque aplicável o princípio do tempus regit actum. "Para os que entendem pela aplicação do prazo prescricional do direito comum, deverá ser observada, quando for o caso, a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil atual, que estabelece: 'Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada'. (...)Considerando a redução do prazo de vinte anos para três e as regras do direito intertemporal, pode-se adotar, didaticamente, a seguinte divisão no que se refere aos prazos prescricionais nas ações indenizatórias por acidente de trabalho: 1. Acidentes

ocorridos antes de 12 de janeiro de 1993 - Será observada a Prescrição de 20 anos prevista no art. 177 do

código Civil de 1916, uma vez que na data de vigência do novo Código já haviam transcorrido mais de dez

anos do início da contagem do prazo prescricional (art. 2.028 do Código Civil de 2002) (SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, in 'Indenizações por Acidente de Trabalho ou doença ocupacional',3ªed., São Paulo: LTr, 2007). Para os que entendem pela aplicação da prescrição trabalhista, SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA, na mesma obra, separa as ações ajuizadas antes da EC 45/2004 e após a emenda constitucional: "Nas ações indenizatórias por acidente do trabalho ajuizadas após a vigência da Emenda Constitucional n.

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45/04 deve-se aplicar a prescrição trabalhista. Com efeito, se o dano indenizável ocorreu até 2004 mas a reclamação correspondente foi ajuizada após a vigência da Ec n. 45, será necessária a observância de uma regra de transição quanto ao início da fluência do prazo prescricional, porquanto, em algumas hipóteses, a aplicação automática da prescrição trabalhista leva à conclusão injusta que molesta gravemente o valor da segurança jurídica. (...)Sempre que ocorre a redução do prazo prescricional, é usual adotar-se regras transitórias para não surpreender o lesado, como fez o legislador do novo Código Civil no art, 2.028 acima mencionado. Mas no campo do Direito do Trabalho há regra legal a respeito que entendemos que entendemos perfeitamente aplicável na hipótese em estudo. Trata-se do art. 916 da CLT cujo enunciado preceitua: 'Os prazos de prescrição fixados pela presente Consolidação começarão a correr da data da vigência desta, quando menores do que os previstos pela legislação anterior'. (...) A regra transitória de contagem de prazo, prevista no art. 916 da CLT, deverá ser aplicada nas ações indenizatórias por Acidente de trabalho ou doenças ocupacionais sempre que, no caso concreto, a consumação da prescrição trabalhista ocorrer antes do tempo previsto no Código Civil. Nessa hipótese excepcional, o prazo da prescrição fluirá por inteiro a partir de 1º de janeiro de 2005, data da vigência da Emenda constitucional n. 45/04 e não da data da violação do direito". Evidenciada a lesão discutida - Perda Auditiva Induzida por Ruído - em 23.4.91 - quando vigorava o Código Civil de 1916, que fixava o prazo prescricional de vinte anos à pretensão de reparação civil-, considerando que, ao início da vigência do Código Civil de 2002 - 10.01.2003-, já havia decorrido mais da metade do lapso temporal da prescrição vintenária, nos termos do seu art. 2028 - que traz as regras de transição do Novo Código Civil-, permanece o prazo de 20 anos. Proposta a ação em 23.3.2006, antes de decorrido o prazo vintenário - para os que adotam a prescrição comum-, e, antes do biênio contado da EC 45/2004 - para aqueles que se filiam à prescrição trabalhista-, impõe-se o afastamento da prescrição nuclear pronunciada na origem. Recurso de revista conhecido e provido. .

Processo: ED-RR - 30200-72.2006.5.03.0033 Data de Julgamento: 29/04/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2009.

Vale dizer que se deve conjugar critérios a saber:

a) a data do ajuizamento da ação é que rege a aplicação da prescrição, tendo como marco referencial a vigência da EC/45 de dezembro de 2004;

b) se a ação foi ajuizada na vigência da EC/45 e a lesão ocorreu em data anterior a mesma, há que se observar a regra de transição insculpida no artigo 2028 do Código Civil, isto é, ver se já ultrapassado mais do que a metade do período prescricional anteriormente previsto e que era de 20 anos, do que pode resultar duas situações:

b.1) não transcorrido mais da metade o prazo prescricional passa a ser o reduzido a 3 anos do Código Civil de 2002;

b.2) transcorrido mais da metade do prazo prescricional de 20 na época vigente, é este prazo que incide.

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b.3) se a lesão e o ajuizamento ocorreram na vigência da EC/45, o prazo prescricional é o trabalhista de 5 anos até o limite de 02 anos após a extinção do contrato de trabalho. O marco inicial de contagem é a data da ciência da lesão.

Cumpre salientar que a citada autora posiciona-se, por uma questão de equidade, pela adoção de uma regra igualitária e geral, preconizando a prescrição genérica de 10 anos prevista no artigo 205 do Código Civil.

XVII.- MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO – DOENÇA DO TRABALHO OU DOENÇA PROFISSIONAL EQUIPARADA A ACIDENTE. Súmula 230 do STF “A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade.” Súmula 278 do STJ “ O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.” Outra questão relevante diz respeito ao marco inicial – “princípio da actio nata” quando se trata de doença do trabalhou ou profissional equiparada a acidente. É sabido que a doença não decorre de um fato gerador único, na medida em que a mesma é progressiva e lenta. Na mais das vezes o empregado toma ciência de que é portador da doença tempos depois da extinção contratual. Em razão disto é que o artigo 20 e seguintes, em especial o 23 da Lei 8213 estabelece: –“Art. 23 - Considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro.”. PRESCRIÇÃO PARA AÇÃO SOBRE DOENÇA PROFISSIONAL COMEÇA A PARTIR DA CIÊNCIA DA INCAPACIDADE

A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso do Banco do Brasil S/A e manteve decisão que o condenou a indenizar um trabalhador acometido por doença profissional. A Turma considerou que o marco prescricional para ajuizamento de ação na Justiça do Trabalho nesse caso é a data da ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho e afastou a prescrição alegada pelo banco, que pretendia ser absolvido da condenação ao pagamento de indenização. O funcionário tinha apenas 20 anos ao ser admitido no Banco do Brasil, em 1982. Em 1999, segundo contou na inicial, começou a sentir os primeiros sintomas da doença e foi diagnosticado com um tipo de lesão por

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esforço repetitivo/distúrbio osteomolecular relacionado ao trabalho (LER/DORT). Em junho de 2000, foi afastado por auxílio-doença acidentário e, em abril de 2004, aposentou-se por invalidez. A ação contra o banco foi ajuizada em novembro de 2006. A Vara do Trabalho de Parnaíba (PI) fixou a indenização em R$ 60 mil. O banco, ao recorrer ao Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região (PI), alegou a prescrição do direito de ação. Afirmou que o contrato foi extinto com a aposentadoria por invalidez em 21/04/2004, mas a ação somente foi ajuizada em 23/11/2006 - após prazo bienal trabalhista previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal. O TRT-PI afastou a prescrição bienal. Considerando que o fato ou evento danoso (data da emissão do CAT) ocorreu em junho de 2000, o Regional aplicou a regra de transição do artigo 2.028 do Código Civil e entendeu que o prazo de dez anos deveria ser contado a partir de janeiro de 2003 e terminaria em janeiro de 2013, sendo que a ação fora ajuizada em novembro de 2006. Ao recorrer ao TST, o BB insistiu na prescrição bienal contada a partir da data de emissão do CAT. O relator do recurso de revista na Terceira Turma, juiz convocado Flávio Portinho Sirangelo, destacou, primeiramente, que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou entendimento de que o marco inicial da prescrição nas ações de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho (Súmula 278 do STJ). Observou, ainda, que, embora a ação tenha sido ajuizada já na vigência da Emenda Constitucional 45/2004, que estabeleceu a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações desse tipo, o dano ocorreu antes de sua edição - o que poderia suscitar dúvidas quanto à prescrição aplicável, cível ou trabalhista. "Por força dos princípios da segurança e da proteção, que orienta toda a interpretação do Direito do Trabalho, a modificação da competência não poderia surpreender o empregado com a aplicação de novo prazo prescricional, reduzido, à sua pretensão", afirmou. Para o relator, se a incidência da prescrição trabalhista, de aplicação imediata, não reduz o prazo previsto na legislação civil, a contagem deve observar o prazo previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República. Nesse sentido, observou que, ajuizada a ação em 23/11/2006, e não havendo notícia sobre a extinção do contrato de trabalho, no caso, não existe a prescrição quinquenal a ser pronunciada, seja a partir da vigência da EC 45/2004, em 1º/1/2005, seja contada do dia 21/4/2004, data da aposentadoria por invalidez. Processo: RR-85200-19.2006.5.22.0101 Prescrição de atividade no meio nuclear não segue regra geral

"Considerando que atividade no meio nuclear pode ocasionar lesões que só se manifestam muito após a contaminação daquele que se submeteu às radiações e, considerando, ainda, não ser possível caracterizar inércia na conduta de quem desconhece a lesão ao seu direito (...), de se concluir que o marco prescricional, nesses casos, desloca-se da regra geral do artigo 7º, XXIX, da Constituição..." Com esse entendimento da Desembargadora Federal do Trabalho Maria Doralice Novaes, os Desembargadores da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) afastaram a prescrição de trabalhador da indústria nuclear. No recurso ora analisado, o reclamante recorre contra a sentença que declarou extinta a ação, e busca a reparação de danos decorrentes de acidente de trabalho. Salienta que a exposição à radiação ionizante não é visível, de forma que a ação não nasce com a rescisão do contrato de trabalho, mas com a confirmação do diagnóstico da doença acometida pelo trabalhador no curso do contrato de trabalho, momento em que nasce o direito de o trabalhador ingressar com a ação, não havendo se falar em prescrição por inércia do titular. Na decisão de origem, foi observado que a data compreendida entre o término da relação contratual e o ajuizamento da ação ultrapassara o biênio prescricional disposto no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Em seu voto, a Desembargadora Maria Doralice entendeu que: "Não obstante o tempo que decorreu entre a rescisão contratual e o ajuizamento da presente demanda, considero que razão assiste ao recorrente, de

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modo que é de se afastar o decreto extintório de origem." A Desembargadora Maria Doralice Novaes também salientou que: "...não é possível caracterizar inércia na conduta de quem desconhece a lesão ao seu direito, seja porque não ocorreu até a extinção contratual, seja porque, embora tenha ocorrido, ainda não se manifestou até aquela mesma data." "De fato, a atividade no meio nuclear pode ocasionar lesões que só se manifestam muito após a contaminação daquele que se submeteu às radiações." Dessa forma, os Desembargadores Federais da 3ª Turma decidiram dar provimento ao apelo, afastando o decreto extintivo por força da prescrição. O acórdão dos Desembargadores Federais do Trabalho da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT-SP) foi publicado em 01/07/2008, sob o nº Ac. 20080549076. Processo nº TRT-SP 01034.2007.024.02.00-5. Fonte: TRT 2 A nosso ver a decisão supra está em perfeita consonância, por analogia, como a orientação contida na Súmula 378, II do TST a seguir transcrita. Ora, se no caso de doença equiparada a acidente constatada somente após a despedida não é empecilho para que se nulifique a mesma e se consagre a estabilidade, com muito maior razão a prescrição bienal não poderá se constituir num obstáculo para postular a reparação decorrente de dano. Nº 378 ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997) II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) A Jurisprudência vem seguindo a mesma esteira de raciocínio: Ciência da incapacidade para o trabalho marca início do prazo prescricional

A Turma Recursal de Juiz de Fora afastou a prescrição quinquenal, declarada de ofício (independente de pedido da parte contrária) pela juíza de 1º grau e determinou o retorno do processo à Vara de origem, para julgamento do mérito (questão central). No caso, a reclamante pleiteou indenização por danos morais, fundamentada na alegação de ter contraído tenossinovite, em razão das atividades profissionais. A juíza que proferiu a sentença entendeu que a contagem da prescrição quinquenal começou a fluir com a emissão da CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho), pela empresa, em 21.11.01, quando a trabalhadora teve conhecimento da lesão. E, considerando que a reclamação foi ajuizada somente em 2008, declarou

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esgotado o prazo de cinco anos para que a autora pedisse qualquer reparação. O relator do recurso, desembargador Marcelo Lamego Pertence, discordou desse posicionamento, no que foi acompanhado pela Turma julgadora. Isso porque, o artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, que possibilita ao juiz pronunciar de ofício a prescrição, não se aplica ao processo do trabalho, por ser incompatível com os princípios desse ramo jurídico. “Defendo a tese de que a referida regra do processo comum entra em choque com vários princípios constitucionais, haja vista que determina a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais, tais como a valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável, entre outros” – esclareceu. Acrescentou o desembargador que, de todo modo, o início da contagem do prazo prescricional não ocorreu com a emissão da CAT e posterior deferimento do auxílio-doença acidentário. É que, conforme disposto na Súmula 278 do STJ, nesse caso, a actio nata (nascimento do direito de ação) ocorre na data em que o trabalhador teve conhecimento da incapacidade para o trabalho e não da doença. Enquanto estava afastada do trabalho e recebendo auxílio-doença acidentário, a reclamante passou por tratamento médico e fisioterápico, alimentando a esperança de recuperação. Somente após o cumprimento do Programa de Reabilitação Profissional do INSS, em 22.03.04, é que a autora teve conhecimento do seu real estado de saúde. “Ora, como a prescrição pressupõe comportamento desidioso da parte, não creio que a conduta da autora, no período enfocado possa ser assim rotulado, sendo mais condizente com a idéia de justiça a percepção de que sua conduta após o afastamento estava focada em sua recuperação e avaliação do grau da lesão” – enfatizou. Acompanhando o relator, a Turma concluiu que a prescrição qüinqüenal não poderia ser decretada, porque é incabível o seu pronunciamento de ofício e, como a ciência da consolidação das lesões se deu em 22/03/04, não havia decorrido o lapso prescricional quando a ação foi proposta em 14/01/08. (RO nº 00039-2008-143-03-00-2) Fonte: TRT 3 Em pesquisa feita pela especialista Juliana Quadros, em monografia. Tem-se o seguinte estudo:

Quando o artigo 189 do Código Civil diz que Violado o direito, nasce para o titular à pretensão. assim, a fluência da prescrição

terá como ponto de partida a violação do direito.

Desta feita, nas linhas dos ensinamentos do mestre Sebastião Geraldo de Oliveira (2007, p. 363/364) entende-se que a fluência

do prazo prescricional só tem início quando a vítima fica ciente do dano e pode aquilatar sua real extensão, ou seja, quando pode

veicular com segurança sua pretensão reparatória.

Este também é o entendimento da ANAMATRA, Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho, que, ao editar o

Enunciado nº 46 da 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho, firmou o entendimento de que

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46. ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo

prescricional da indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho é a data em que o trabalhador

teve ciência inequívoca da incapacidade laboral ou do resultado gravoso para a saúde física e/ou mental.

O STF, face as controvérsias sobre o tema, editou a Súmula 230 segundo a qual "a prescrição da ação de acidente do trabalho

conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade". Por sua vez a Súmula n.º 278 do

STJ consolidou o entendimento de que o

termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral".

Em suma, nos casos de doença ocupacional o termo inicial não está vinculado à data da extinção do contrato, ou do aparecimento

da doença, diagnóstico ou afastamento, mas sim da ciência inequívoca da incapacidade laboral.

É certo que o marco inicial da prescrição em caso de doença ocupacional, não ocorre com a extinção do contrato de trabalho,

pois o adoecimento é um processo progressivo gradual (período de latência) que pode levar vários anos até atingir o grau

irreversível de incapacitação total ou parcial para o trabalho. (OLIVEIRA. 2007, p. 363).

O referido entendimento encontra vulto e acolhimento na melhor jurisprudência, conforme o entendimento do TRT da 5ª Região

acerca do nascimento da pretensão a partir da ciência do dano:

PRESCRIÇÃO - TEORIA DA ACTIO NATA. O prazo prescricional somente começa a fluir a partir do

instante no qual o titular do direito pode tentar exercê-lo. Enquanto isso não ocorre, não há que se falar em

prescrição, já que o direito de ação só surge quando o direito material é violado. (Processo 01204-2006-

464-05-00-6 RO, ac. nº 006065/2008, Relator Juiz Convocado PAULO CESAR TEMPORAL SOARES,

2ª. TURMA, DJ 04/04/2008.)

A doença ocupacional o profissional, diferentemente do acidente, não acontece de súbito, não decorre de

um fato instantâneo, mas é insidiosa na sua instalação e se inicia e desenvolve ao longo do tempo. Desse

modo, no caso de doença equiparada a acidente de trabalho, somente se houver um ato específico que a

caracterize como decorrente do trabalho é que se pode declarar a prescrição. Não havendo ato específico

que faça nascer a ação atual (teoria da actio nata), não há como incidir prescrição absoluta.(Processo

01322-2006-551-05-00-6 RO, ac. nº 024326/2007, Relator Desembargador JEFERSON MURICY, 5ª.

TURMA, DJ 29/08/2007).

XVIII.- Outra questão polêmica à respeito da prescrição por dano moral – origem em ato imputado como crime ao empregado.

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O artigo 200 do Código Civil de 2002 preconiza: Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Fabrício Zamprogna Matiello (Código Civil Comentado – Editora LTR) afirma que A suspensão da prescrição se dá desde o dia em que tiver início a ação penal, através do recebimento da denúncia ou medida afim, até que transite em julgado a correspondente sentença. A existência de investigação ou inquérito policial, assim como o oferecimento da denúncia que não vem a ser recebida pelo juízo não têm força para evitar a fluência do prazo de prescrição, motivo pelo qual é de todo prudente ajuizar a ação cível quando aproximar-se o dies ad quem da consumação da prescrição sem que tenha tido início a persecução criminal. Alice Monteiro de Barros esclarece que a matéria é polêmica e, no seu entender a ação deve ser ajuizada no prazo prescricional do artigo 7º, XXIX da CF/88 e havendo informação do processo criminal deverá a mesma ser suspensa na forma do art. 265, IV do CPC. Sustenta que o ilícito trabalhista guarda autonomia em relação ao ilícito penal. Contudo a autora colaciona Jurisprudência do TRT da 3ª Região, divergente do seu posicionamento e com o seguinte teor: Prescrição. Ação de Indenização por danos morais. Termo inicial. Interesse de agir. Prescrição. Se a pretensão à indenização por danos morais decorre de imputação de crime feita ao empregado, somente após o trânsito em julgado da sentença que o inocentou é que lhe nasce o direito de vindicar a reparação, pois é deste o marco que passa a ter o interesse de agir. Não há falar-se, nesta circunstância, em prescrição do direito de ação porque transcorrido mais de dois anos da extinção do contrato de trabalho, face o princípio da “actio nata”. TRT – 3ª Reg. RO 12.596/94 – 3ª T. Rel (designado) Juiz Antônio Álvares da Silva – Minas Gerais. Com a devida vênia, entendo que a afirmativa da autora deve ser vista com a devida cautela, pois não há se falar em autonomia absoluta. Se na ação penal houver condenação, por certo o juízo trabalhista não poderá desconsiderar a sentença penal afirmando a inexistência de ilícito trabalhista, não fosse assim, não teria porque suspender-se a ação trabalhista até final tramite da penal. Se a ação penal for julgada improcedente, por alicerçada nas provas apresentadas, por igual o juízo trabalhista não poderá contrariá-la afirmando da existência de ilícito de ordem trabalhista. Contudo. Se na ação penal houver absolvição por falta de provas, na obsta a investigação da falta trabalhista em juízo próprio. Há que se evitar, sobretudo, decisões conflitantes sobre um mesmo fato, até por uma questão de UNIDADE DE JURISDIÇÃO. Com efeito, ainda que o trabalhador não tenha aforado ação trabalhista no biênio que se seguiu ao término do contrato, por pender ação penal, há que se ter por interrompida a prescrição trabalhista.

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No entanto o entendimento sobre o tema é polemico, basta que se leia a decisão do TST a seguir transcrita: Perdeu prazo na Justiça do Trabalho por ter esperado resultado de ação civil

Acusado de estelionato e demitido por justa causa, um ex-empregado da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) aguardou o resultado da ação penal, em que foi julgado inocente, para propor uma ação por danos morais contra a empresa – isso quinze anos depois da dispensa. Ele esperou demais para buscar seus direitos. O caso chegou à Seção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, que rejeitou embargos do trabalhador contra decisão da Quarta Turma estabelecendo que o prazo para requerer a reparação em juízo é de dois anos após a dispensa – e não após a solução definitiva da ação penal. A perda do prazo para o exercício do direito de ação – a prescrição – é causa de muitos insucessos na Justiça do Trabalho. O que se discute no processo em questão é qual a data que deve ser considerada para o início da contagem do prazo para a prescrição. O empregado foi dispensado em 1982 por justa causa, acusado de improbidade. Na mesma época, o Ministério Público propôs ação penal contra ele e outros colegas, com indiciamento por estelionato. A sentença da ação penal saiu em junho de 1997, mais de quinze anos depois da dispensa – e só então ele ajuizou a ação trabalhista, postulando a indenização por danos morais alegando lesão à sua honra e imagem. Em primeira instância, o juiz declarou prescrição do direito. No entanto, após interpor recurso ao Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (RJ), o trabalhador conseguiu reverter a situação. O TRT afastou a prescrição e condenou a empresa ao pagamento de compensação financeira, por danos morais, no valor R$ 200 mil, mais R$ 50 mil por danos materiais, com juros e correção monetária, contados a partir da data do ajuizamento da ação. Para o Regional, somente do trânsito em julgado da sentença penal é que começou a contar o prazo do biênio constitucional. A CSN recorreu ao TST, e a Quarta Turma reformou esse entendimento, restabelecendo a sentença de primeiro grau e declarando a prescrição. A Turma considerou a data da suposta lesão como marco inicial do prazo prescricional de dois anos, ou seja, a data da demissão por justa causa. Fundamento da decisão: o trabalhador “não estava condicionado ao resultado da ação penal para requerer em juízo a reparação por dano moral, até mesmo porque a absolvição do crime de estelionato não configura, por si só, a ocorrência de ilícito civil praticado pelo empregador, dada a independência entre a jurisdição criminal e civil”. Concluiu, então, a Quarta Turma, que se encontrava consumada a prescrição, pois a ação fora ajuizada após o prazo de dois anos da dispensa por justa causa. Mais uma vez o trabalhador recorreu, com embargos declaratórios à Turma, sem sucesso, e, em seguida, à SDI-1, buscando comprovar divergência jurisprudencial quanto ao tema entre as Turmas do TST e, com isso, pretendendo reabrir a discussão. No entanto, segundo o relator, ministro Brito Pereira, “a fundamentação apresentada no recurso de embargos não encontra ressonância no acórdão da Turma”. O relator esclarece que as decisões indicadas como precedentes são inespecíficas, pois tratam da prescrição civil (de vinte anos) em detrimento da trabalhista (dois anos a partir da rescisão contratual), “ao passo que a tese discutida no recurso de revista foi o marco da contagem inicial da prescrição, se dá extinção do contrato de trabalho por justa causa ou se do trânsito em julgado da ação penal em que se inocentou o trabalhador”. Por maioria, os ministros da SDI-1 decidiram não conhecer dos embargos. E-ED-RR - 161/2003-342-01-00.5 Fonte: TST

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Revista Magister XIX.- PRESCRIÇÃO E ANOTAÇÃO DA CTPS. O artigo 11 da CLT dispõem sobre a prescrição repisando o contemplado pela CF/88. Contudo, em seu § 1º prescreve: § 1º o disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. XX.- TRABALHADOR RURAL E PERSCRIÇÃO Com a Emenda Constitucional 28/2000 houve a unificação do prazo prescricional entre urbano e rural. Contudo as Orientações Jurisprudenciais a seguir colacionadas traçaram algumas regras a serem observadas: OJ-SDI1-271 RURÍCOLA. PRESCRIÇÃO. CONTRATO DE EMPREGO EXTINTO. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28/2000. INAPLICABILIDADE. Inserida em 27.09.2002 (alterada, DJ 22.11.2005) O prazo prescricional da pretensão do rurícola, cujo contrato de emprego já se extinguira ao sobrevir a Emenda Constitucional nº 28, de 26/05/2000, tenha sido ou não ajuizada a ação trabalhista, prossegue regido pela lei vigente ao tempo da extinção do contrato de emprego.

OJ-SDI1-417 PRESCRIÇÃO. RURÍCOLA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 28, DE 26.05.2000. CONTRATO DE TRABALHO EM CURSO. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012) Não há prescrição total ou parcial da pretensão do trabalhador rural que reclama direitos relativos a contrato de trabalho que se encontrava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional nº 28, de 26.05.2000, desde que ajuizada a demanda no prazo de cinco anos de sua publicação, observada a prescrição bienal.

XXI.- TRABALHO DOMÉSTICO E AVULSO E A PRESCRIÇÃO OJ da SBDI-1 n. 384 = avulso Alice Monteiro de Barros esclarece que existem três posicionamentos, um majoritário e dois minoritários. Embora a CF/88 não contemple de forma expressa a aplicação do inciso que prevê a prescrição ao doméstico, o entendimento majoritário é o da aplicação da

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prescrição contemplada no artigo 7º da CF/88, na medida em que o legislador constituinte ao estender ao trabalhador doméstico inúmeros direitos trabalhistas do trabalhador urbano com vínculo jurídico de emprego, estes se sujeitam à prescrição prevista na Carta Magna. A primeira corrente minoritária posiciona-se pela aplicação da prescrição prevista no artigo 178, § 10, V do Código Civil de 1916 quando trata da locação de serviços (não mais constante do atual Código Civil). A segunda corrente minoritária se socorre do Decreto-lei n. 1237 de 1929 que contempla no artigo 101 a prescrição de 02 anos, para ajuizamento de ações na Justiça do Trabalho, quando não houver disposição especial em contrário. Nota-se que os Tribunais do Trabalho tem aplicado a prescrição trabalhista na relação de trabalho doméstico.

Na mesma linha de raciocínio é a orientação adotada para o trabalhador avulso a quem foi cedido direitos trabalhistas sem que se configure uma relação de emprego, teria que se aplicar a prescrição prevista para as pretensões aos aludidos créditos trabalhistas. Atualmente, a prescrição em relação ao avulso está pacificada pela OJ que segue: OJ-SDI1-384 TRABALHADOR AVULSO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TERMO INICIAL (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. XXII.- DEMAIS RELAÇÕES DE TRABALHO E A PRESCRIÇÃO É sabido que com a ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional n. 45 outras relações de trabalho, onde haja a prestação pessoal de serviços, passaram a ser julgadas no âmbito trabalhista. Com isto surge a dúvida quanto a prescrição a ser aplicada. O entendimento dominante e como regra é de que a prescrição é instituto de direito material e, portanto rege-se pelos diplomas jurídicos que serão adotados para a solução dos conflitos. Vale dizer, se o direito a ser aplicado é de natureza civil, a prescrição incidente é a prevista no Código Civil. É de se salientar que a maioria das relações de trabalho (excetuados o Avulso e a Doméstica) não são amparadas pela legislação trabalhista e, portanto, não buscam, em juízo, reparações de lesões de natureza trabalhista. Nesta esteira de raciocínio são as decisões a seguir colacionadas:

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Aplica-se prescrição civil a ações ajuizadas por representantes comerciais em face de seus representados

Até dezembro de 2004, a competência da Justiça do Trabalho se restringia à apreciação de conflitos trabalhistas decorrentes da relação de emprego, ou seja, da relação entre empregador e empregado. Com a edição da Emenda Constitucional 45/2004, houve uma ampliação do alcance da competência da Justiça do Trabalho, que passou a abranger também controvérsias originadas das relações de trabalho, dentre elas as causas que envolvam as ações ajuizadas pelos representantes comerciais em face dos seus representados. Entretanto, as regras relativas à prescrição permanecem inalteradas, mesmo após a ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Nas ações dos representantes comerciais em face dos seus representados deverá ser observada a prescrição civil prevista em lei específica. Com esse entendimento, a 2ª Turma do TRT-MG, com base no voto do juiz convocado Paulo Maurício Ribeiro Pires, afastou a prescrição declarada pelo juiz de 1º Grau em ação interposta por um representante comercial. Segundo explicações do relator, se não existe previsão legal para que seja aplicada a prescrição trabalhista e, considerando que a prescrição é um instituto de direito material (regras jurídicas abstratas, criadoras das relações concretas do direito), é necessária a aplicação, no caso, da prescrição prevista na legislação civil. Se a Lei nº 4.886/65, que regula as atividades dos representantes comerciais autônomos, prevê o prazo de cinco anos para que seja ajuizada a ação, deve ser este o prazo aplicável ao caso. Com base nesses fundamentos, a Turma deu provimento ao recurso do reclamante, reformando a sentença para afastar a prescrição dos direitos do representante comercial, declarada em primeira instância. (RO nº 00545-2008-057-03-00-6) Fonte: TRT 3 Contrato de pequena empreitada sujeita-se à prescrição civil Publicado em 7 de Dezembro de 2006 às 12h11 Pelo entendimento expresso pela 2ª Turma de juízes do TRT/MG em julgamento de recurso ordinário, os contratos de pequena empreitada, envolvendo artesãos e artífices, são regulados pelo Código Civil e, portanto, embora sejam da competência da Justiça do Trabalho, não se aplica, nesses casos, a prescrição trabalhista, mas sim os prazos prescricionais previstos pelo direito civil. O juiz Sebastião Geraldo de Oliveira, redator do acórdão (decisão de 2ª Instância), considerou que a pretensão do reclamante, pequeno artesão, não era resultante de relação de emprego, mas dos contratos típicos de pequena empreitada, regulados pelos artigos 610 a 626 do Código Civil: “De fato, embora a competência para conciliar e julgar os dissídios resultantes dos contratos de empreitada em que o empreiteiro seja operário ou artífice seja da Justiça do Trabalho - por força do disposto no artigo 652, alínea a, inciso III, da CLT e do artigo 114, caput, da CF/88 – sabe-se que, sendo a prescrição um instituto de direito material, para localizar a prescrição aplicável, é necessário primeiramente identificar a natureza da relação jurídica controvertida que, no caso em análise, é civil” - esclarece. Como o contrato em discussão se desenvolveu entre fevereiro e março de 2004 e a ação trabalhista foi proposta em 03.mar.2006, não havia ainda se consumado a prescrição, já que o prazo previsto no artigo 205 do Código Civil é de 10 anos. Dando provimento ao recurso, a Turma afastou a prescrição declarada na sentença recorrida e determinou o retorno do processo à Vara de origem, onde o juiz deverá julgar o mérito da ação, ou seja, os pedidos trazidos na petição inicial. (PRO nº 0028-2006-084-03-00-7) Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3º Região

XXIII.- PRESCRIÇÃO E DIREITOS DE PERSONALIDADE: A doutrina ensina que os direitos de personalidade são imprescristíveis. Logo, o que se discute é se incide sobre a pretensão à reparação decorrente de dano moral causado a um direito de personalidade. Por igual a doutrina leciona que a prescrição somente atinge direitos de cunho patrimonial. Como sintetiza Priscyla Mathias Scuassante no correspondente capítulo em que analisa a questão (LTR fev/2011-pg.169):

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“Desse modo, a corrente contrária, sabiamente, argumenta no sentido de que o exercício dos direitos da personalidade jamais prescreve, mas a pretensão à reparação dos danos causados ao obreiro é prescritível, tendo em vista que a noção de imprescritibilidade absoluta criaria situação de discriminação em nosso direito positivo.” Neste mesmo sentido a jurisprudência a seguir colacionada: Direitos da personalidade não são imprescritíveis

Embora o artigo 11 do Código Civil prescreva que os direitos da personalidade (aqueles afetos à integridade física, ao nome, à imagem e à vida privada) são intransmissíveis e irrenunciáveis, sendo vedada qualquer limitação ao seu exercício, isso não significa que sejam também imprescritíveis. Com esse entendimento, a 5ª Turma do TRT de Minas Gerais manteve a prescrição declarada em primeiro grau, extinguindo com julgamento de mérito a ação ajuizada pelo reclamante que, vítima de acidente de trabalho em 1984, só veio à Justiça do Trabalho reclamar danos morais daí decorrentes 20 anos depois. Para o juiz relator, Rogério Valle Ferreira, não se deve perder de vista que “o instituto prescricional visa à harmonia social e ao equilíbrio das relações jurídicas, tuteladas pela ordem pública, evitando-se a ´eternização´do direito de agir”. O juiz cita jurisprudência, segundo a qual a imprescritibilidade absoluta desses direitos geraria uma situação, de certo modo, “discriminatória” e injustificável, pois até os crimes contra a vida se sujeitam à prescrição em nosso sistema jurídico. O que o instituto da prescrição tenciona resguardar é a harmonia e a paz social. No processo, fica claro que o reclamante teve ciência da incapacidade para o trabalho no próprio dia do acidente, em 24.set.1984. De forma que, quando propôs a ação, em 08.out.2004, o seu direito de exigir a reparação de possíveis danos morais sofridos em conseqüência dele já estava irremediavelmente fulminado pela prescrição. ( RO nº 00455-2006-151-03-00-3 - com informações do TRT-MG).

XXIV.- DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ARGUIÇÃO EM EXECUÇÃO. Em que pese disponha a Súmula 327 do STF: “PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente” as cortes trabalhistas não a tem adotado, aplicando, ao revés, sua própria súmula. Súmula 114 do TST – Prescrição Intercorrente. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

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Trata-se da prescrição de permeio, vale dizer, ocorrente no curso do processo. A questão ganha relevo ante o disposto no § 1º do artigo 884 da CLT que, em sede de embargos à execução – do devedor – contempla: “ A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida.” Questiona-se, assim, que prescrição é esta que pode ser alegada em sede de embargos à execução. Por certo, não se trata da prescrição de que trata o processo de conhecimento e sim outra e superveniente à decisão trânsita em julgado, vez que, na época, sequer a CLT contemplava em seu art. 876 a possibilidade de execução de títulos extrajudiciais. Recentes manifestações doutrinárias (LTR – revistas do 1º semestre de 2003) vêem se posicionando contrárias ao Enunciado da Súmula 114, argumentando que ao ficar paralisada a execução, inicia o transcurso da prescrição intercorrente. Entendo equivocados os entendimentos, na medida em que a execução dos títulos judiciais, no processo do trabalho, como prevê o artigo 878 poderá ser promovida por qualquer interessado, ou ex officio, pelo juiz ....” Com isto, não há se falar em inércia do juízo ou de prescrição contra ato processual da competência do juiz, até porque, não se pode perder de vista que prescrição é instituto de direito material e não processual. Não se argumente, que a execução que permanecer paralisada (processo em curso) em virtude do devedor ou seus bens não serem encontrados, possa ser fulminada pela prescrição intercorrente, vez que, na forma do artigo 889 (Aos trâmites e incidentes do processo de execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança da dívida da Fazenda Pública Federal.”). Com efeito, em sede de execução, na lacuna da lei trabalhista, a primeira supletividade é da LEF (Lei dos Executivos Fiscais – n. 6.830/80) que dispõe no artigo 40: Art. 40 “ O juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo da prescrição.” § 1º ... § 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados vens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos. § 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.

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Como se observa, a execução ficará suspensa, por ordem do Juiz, quando não encontrado o devedor ou bens passíveis de penhora, sem que ocorra prescrição, podendo a mesma prosseguir, a qualquer, tempo, quando encontrado o devedor e/ou bens penhoráveis. A única hipótese que vislumbro como plausível, para a argüição, em sede de embargos, da prescrição, ocorre quando a iniciativa, após transito em julgado da sentença, dos atos prévios de execução (atos de acertamento = liquidação), dependa única e exclusivamente da parte, como é o caso da - liquidação por artigos -. Nesta hipótese o juiz não pode, ex officio providenciar naquele específico ato de acertamento e, de conseqüência, instaurar a ação de execução com a citação do executado. Nesta única hipótese, a mesma fica dependente da iniciativa de quem a lei legitimar. Inerte o legitimado, pelo mesmo prazo que fulmina a ação de conhecimento, após extinto o contrato, isto é: dois anos, tem o devedor a prescrição a seu favor. Por demasia, diga-se que das demais hipóteses de atos de acertamento, como meros ou simples cálculos e arbitramento, o juiz, ex officio, está legitimado a agir, não dependendo do impulso da parte. TST confirma prescrição bienal na execução trabalhista Os atos processuais que integram a execução trabalhista, destinada à apuração e quitação dos débitos já reconhecidos em juízo, estão sujeitos à prescrição bienal. A validade da regra foi afirmada pela 2ª Turma do TST ao negar agravo de instrumento a um grupo de empregados do governo da Bahia. Eles pretendiam promover a avaliação de seu crédito (procedimento de liquidação), mas só agiram mais de dois anos após terem sido intimados judicialmente para o ato. A discussão envolvia o prazo de uma execução por artigos, aplicável aos casos em que não há elementos necessários e suficientes à quantificação do débito judicial. Essa modalidade de execução recebe o nome jurídico “de artigos” porque a parte deve especificar ao juiz, em uma petição separada, os fatos ausentes e fundamentais à apuração do valor devido. No caso concreto, o juiz da execução determinou, em 22 de novembro de 1994, a intimação dos trabalhadores para que promovessem a liquidação da sentença que lhes foi favorável. A providência, contudo, só foi cumprida em 17 de dezembro de 1996, data em que foram apresentados os artigos para a quantificação do débito do governo baiano, estimado pelos trabalhadores em montante superior a R$ 6,3 milhões (decorrentes de diferenças salariais). O transcorrer de mais de dois anos entre a notificação e a petição dos trabalhadores levou a Justiça do Trabalho baiana (primeira e segunda instâncias) a declarar a prescrição. O posicionamento regional resultou na extinção do processo de execução, diante da “inércia” de seus autores, fato que provocou a “prescrição da dívida”, segundo registrou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (com jurisdição na Bahia). Os trabalhadores alegaram, no TST, afronta a dispositivos constitucionais, sobretudo os que protegem o direito à ampla defesa e ao contraditório. Alegaram também que a prescrição bienal só é aplicável quando a ação trabalhista é ajuizada após o rompimento do contrato de trabalho. Como o processo foi proposto durante o vínculo de emprego, sustentaram que o prazo prescricional seria de cinco anos. O exame do TST confirmou o acerto do entendimento regional. O juiz convocado Josenildo dos Santos Carvalho, relator do agravo de instrumento, não detectou qualquer violação direta ou literal ao texto da Constituição Federal. “A garantia do contraditório e a ampla defesa foram respeitadas, tendo sido oportunizada às partes a interposição de todos os recursos previstos no Processo Trabalhista”,

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afirmou o relator, em decisão que será incorporada aos precedentes do TST. (AIRR nº 949/1990-008-05-40.3 - com informações do TST). Inércia do reclamante pode gerar prescrição intercorrente

O fato de o reclamante ter passado quase oito anos sem manifestar-se sobre despacho do Juiz configurou a prescrição intercorrente (aquela surgida durante o processo executivo). A 4ª Turma do Tribunal do Trabalho gaúcho baseou-se nessa compreensão para dar parcial provimento a agravo de petição contra decisão da Vara do Trabalho de Lajeado. Com o processo já em fase de execução, o autor da ação foi citado para informar o endereço da reclamada, o que não fez. Os autos foram enviados ao arquivo em abril de 1998 e só foram desarquivados em fevereiro de 2006, atraso esse que fundamenta o argumento da ré. Para o Relator, Desembargador Ricardo Tavares Gehling, a falta de iniciativa do reclamante “deixou de impulsionar o processo mediante realização de ato que lhe incumbia”. Sobre a discussão acerca da admissibilidade da prescrição intercorrente no processo do trabalho, ponderou que, apesar de o Tribunal Superior do Trabalho vedar a aplicação dessa prescrição, a Consolidação das Leis do Trabalho e o Supremo Tribunal Federal estabelecem a pertinência dessa modalidade prescricional na Justiça do Trabalho. Entendendo estar prescrito o direito do reclamante, o Relator determinou a liberação do automóvel da ré penhorado, decisão acompanhada pelos Desembargadores Fabiano Castilhos Bertolucci e Denise Maria de Barros. Cabe recurso da decisão. (Processo 01971-1995-771-04-00-0 AP) Fonte: TRT 4 Tribunal Superior do Trabalho admite prescrição intercorrente em caso de patente omissão das partes

A Seção Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho decidiu ontem (02), por maioria de votos, que a inércia das partes pode acarretar a aplicação da chamada “prescrição intercorrente” (perda do direito de ação no curso do processo) nas ações trabalhistas. Embora haja jurisprudência do TST (Súmula 114) no sentido de que a prescrição intercorrente não alcança a execução trabalhista, o entendimento majoritário da SDI-1 no julgamento foi o de que a súmula restringe-se aos casos em que o andamento do processo depende do juiz do Trabalho, e não quando o processo é paralisado por omissão ou descaso dos próprios interessados. O caso julgado envolve a União e um grupo de 23 funcionários de diversos Ministérios, que ajuizaram reclamação trabalhista conjunta cobrando diferenças salariais decorrentes do Plano Bresser. Embora tenha sido intimada a oferecer, em 30 dias, os cálculos de liquidação, a defesa do grupo deixou transcorrer quase três anos sem adotar qualquer providência. O Código de Processo Civil (CPC) dispõe que a apresentação de cálculos é incumbência do credor, que deve apresentar a memória discriminada e atualizada de seu crédito. A norma expressa aplica-se também ao processo do trabalho. A sentença determinou a extinção da execução, e a decisão foi confirmada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (DF/TO). A execução prossegue apenas para um dos reclamantes, em separado. Houve recurso ao TST, onde o caso foi apreciado primeiramente pela Quarta Turma, que manteve a decisão regional, seguido de embargos à SDI-1. O entendimento da relatora do processo na SDI-1, ministra Rosa Maria Weber, de que a decisão afrontou o dispositivo constitucional (artigo 7º, inciso XXIX) não prevaleceu, embora tenha sido acompanhado pelos ministros Viera de Mello Filho, Lelio Bentes e Aloysio Veiga. Ao abrir a divergência que acabou por prevalecer, o ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST, afirmou que a Súmula 114 não deve ser aplicada ao pé da letra. É preciso, segundo ele, “separar o joio do

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trigo” a partir da identificação do responsável pela paralisação do processo. “Fico me questionando se deveríamos mesmo levar a tese da Súmula 114 às suas últimas consequências, aplicando-a de forma literal, a ferro e a fogo, sem esta preocupação em examinar caso a caso, notadamente por este critério que me parece marcante e facilmente apurável de se saber a quem se deveu a inércia e a paralisação do processo”, afirmou. Dalazen justificou sua posição fazendo referência a um dos principais problemas da Justiça Trabalhista atualmente: o elevado número de processos em fase de execução. “Ninguém ignora que, na Justiça do Trabalho hoje, para nosso enorme desalento, há cerca de 2 milhões e 750 mil processos em fase de execução. Não me parece que se deva aguardar indefinidamente uma solução quanto à satisfação dos créditos em processos em que os próprios interessados não envidam esforços que estavam ao seu alcance, mesmo com advogados constituídos”, salientou. Os ministros que votaram pela aplicação literal da Súmula 114 do TST e consideraram violado o dispositivo constitucional alegado pelas partes (artigo 7º, XXIX) argumentaram, entre outros pontos, que a fase de liquidação é módulo complementar do processo de conhecimento, na qual se busca a quantificação e a certeza do título emitido pelo Poder Judiciário. Por isso, nesta etapa não se pode cogitar da declaração da prescrição pela inércia das partes. O ministro Dalazen redigirá o acórdão, e a ministra Rosa Weber juntará voto vencido. (E-RR 693.039/2000.6) Fonte: TST

S.FED - CLT poderá admitir prescrição do crédito trabalhista

Mudança na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) poderá encerrar polêmica sobre a possibilidade ou não de “prescrição intercorrente” de créditos trabalhistas. Essa prescrição é a que ocorre durante a execução da ação, depois do trânsito em julgado da sentença. O Supremo Tribunal Federal (STF) admite essa hipótese no âmbito da execução trabalhista, mas o Tribunal Superior do Trabalho (TST) a considera “inaplicável” na Justiça do Trabalho. Projeto de lei (PLS 39/07) do senador Álvaro Dias (PSDB-PR) foi aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), nesta quarta-feira (21), com o objetivo de unificar esse entendimento. Álvaro Dias pretendia deixar expresso na CLT que, caso o credor não executasse esse tipo de ação no prazo de um ano, o juiz determinaria seu arquivamento, sendo a prescrição do crédito decretada cinco anos após essa medida. O juiz só poderia determinar a prescrição, entretanto, se não tivesse surgido fato novo no período e após ouvir o credor e o Ministério Público do Trabalho. No entanto, emenda apresentada pelo relator, senador Armando Monteiro (PTB-PE), e acolhida pela CCJ, reduziu o prazo para a Justiça decretar a prescrição do crédito trabalhista. Em vez dos cinco anos após o arquivamento da ação, Armando Monteiro estabeleceu a prescrição intercorrente do crédito trabalhista quando o credor não praticar – por dois anos - ato de responsabilidade exclusivamente sua, do qual

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dependa a continuidade da execução. Antes de tomar essa decisão, o juiz deverá consultar o Ministério Público do Trabalho. Votos Contrários A matéria foi aprovada com os votos contrários do autor do projeto e dos senadores Pedro Taques (PDT-MT), Ricardo Ferraço (PMDB-ES), Aloysio Nunes (PSDB-SP), Eduardo Suplicy (PT-SP) e Aécio Neves (PSDB-MG) à emenda de Armando Monteiro. Alvaro Dias tentou convencer o relator a manter o prazo de cinco anos para prescrição do crédito trabalhista – e não reduzi-lo para dois anos – com o argumento de que essa mudança seria inconstitucional. Mas Armando Monteiro não abriu mão de sua emenda por entender que o crédito trabalhista tem outra natureza. Pedro Taques ponderou, por sua vez, que a redução do prazo defendida pelo relator vai trazer prejuízos ao trabalhador, fato que motivou seu voto contrário. Ao final da votação, Alvaro Dias informou a intenção de reverter essa alteração quando a matéria for analisada pela Comissão de Assuntos Sociais (CAS), onde será votada em terminativamente. Fonte: Senado Federal 21.03.2012 XXV – PRESCRIÇÃO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE PENALIDADES ADMINISTRATIVAS. O Enunciado 61 da Primeira Jornada de Direito Material e Processual do trabalho ocorrida em 23.11.2007, sugere:

61. PRESCRIÇÃO. MULTAS ADMINISTRATIVAS IMPOSTAS PELA DRT. Aplica-se às ações para cobrança das multas administrativas impostas pela Delegacia Regional do Trabalho, por analogia, o prazo prescricional quinqüenal, previsto no art. 174 do CTN.

I.- DA DECADÊNCIA NO DIREITO DO TRABALHO. – PRAZOS DECADENCIAIS. Como já salientado quando abordado no item Distinção entre Prescrição e Decadência, poucos tratadistas que se dedicam ao estudo do Direito do Trabalho reservam capítulo à prescrição e decadência, pelo menos, com a

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profundidade desejada. Encontramos estudo mais aprofundado, por Délio Maranhão, nas Instituições de Direito do Trabalho – Vol.02 14ª Edição – LTR – 1994. Segundo Câmara Leal, citado por Delio Maranhão, a prescrição distingue-se da decadência: “se manifesta pela diversidade de natureza do direito que se extingue: a decadência supõem um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a prescrição supõem um direito nascido e efetivo, mas que pereceu pela falta de proteção pela ação, contra a relação sofrida”. Explicita Délio Maranhão que Câmara Leal faz a distinção entre prescrição e decadência tendo em conta a natureza do direito, se dele resulta uma prestação ou apenas um direito potestativo. Argumenta, citando Chiovenda que somente os direitos sujeitos a uma prestação podem ser lesados e que: “os direitos potestativos, por sua própria natureza, já que não se dirigem, contra uma obrigação, mas se exaurem no poder jurídico de produzir um efeito jurídico, e se exercitam com uma simples declaração de vontade, com ou sem o concurso da sentença judicial, não podem ser lesados por ninguém.” Segue Délio Maranhão “Quando os direitos potestativos se exercitam e atuam com a necessária intervenção do juiz, profere este uma sentença constitutiva”. Prescreve o novo Código Civil: Art. 209 – É nula a renúncia à decadência fixada em lei. Art. 210 – Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. Art. 211 – Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Comentando este último artigo, afirma Edilton Meireles: “Em matéria de decadência a novidade legislativa é a impossibilidade do juiz dela conhecer, de ofício, quando for convencional. A parte a quem aproveita essa decadência, porém, pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição.” “Ao se permitir sua alegação em qualquer grau de jurisdição, todavia, o legislador acaba por subverter toda a lógica do rito processual, pois, argüida após a contestação, forçará o contraditório e a produção de provas posterior àquela reservado pelo CPC para tal desiderato.” ( in O NOVO CÓDIGO CIVIL E O DIREITO DO TRABALHO- Editora LTR – 2ª Tiragem – 2003). II.- PRAZOS DECADENCIAIS COM PREVISÃO LEGAL: NA CLT:

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A) Prazo de 30 dias – ocorrente nas hipóteses de suspensão do empregado estável para apuração da falta grave na ação de inquérito para apurar falta grave.

Súmula do TST Nº 62 ABANDONO DE EMPREGO O prazo de decadência do direito do empregador de ajuizar inquérito em face do empregado que incorre em abandono de emprego é contado a partir do momento em que o empregado pretendeu seu retorno ao serviço. (RA 105/1974, DJ 24.10.1974)

B) Prazo de 30 dias – No caso de afastamento por exigências do serviço militar ou encargo público, está o empregado obrigado a declarar o propósito de voltar ao exercício da função. A declaração deve ser feita no prazo extintivo de 30 dias, mediante notificação ao empregador por telegrama ou carta registrada. O prazo de decadência conta-se da data em que se verificar a baixa ou a cessão do encargo (CLT 472). Se o direito não é exercido no prazo, presume-se o abandono de emprego (in Curso de Direito do Trabalho Orlando Gomes e Elson Gottschalk – 3ª Edição – 1994 – Editora Forense). III- NOS INSTRUMENTOS NORMATIVOS: - Tem-se verificado cláusulas em Convenções, Acordos Coletivos e Decisões

Normativas, contemplando prazo decadencial de 30 dias para que a empregada gestante noticie a gravidez, a contar a extinção do contrato de trabalho, quando esta ocorrer por parte do empregador e de forma imotivada. Consta, expressamente da cláusula ser o prazo decadencial. Trata-se, portanto, de cláusula convencional, como a prevista no artigo 211 do atual Código Civil. Contudo o TST tem entendido que este tipo de cláusula não pode prevalecer, posto que as partes não podem convencionar contrariamente ao disposto na Constituição Federal.

IV.- NAS AÇÕES CÍVEIS CABÍVEIS NO PROCESSO DO TRABALHO: - Prazo de 120 dias para impetrar Mandado de Segurança. - Prazo de 02 anos para aforamento da ação rescisória.

O pronunciamento de ofício da prescrição e o processo do trabalho

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Elaborado em 05.2008.

Eduardo Rockenbach Pires

Juiz do Trabalho substituto em São Paulo (2ª Região)

RESUMO: O trabalho destina-se a analisar a influência da nova regra do art. 219, § 5°, do CPC no processo do trabalho, à vista da polêmica doutrinária e jurisprudencial quanto à declaração de ofício da prescrição.

PALAVRAS-CHAVE: Prescrição. Pronunciamento. Processo. Trabalho.

SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares; 2. Prescrição: conceito e natureza jurídica; 3. Novo regime processual da prescrição; 4. Panorama da prescrição no processo do trabalho; 5. Conclusões.

1. considerações preliminares

O instituto da prescrição sofreu uma sensível modificação a partir da reforma introduzida pela Lei 11.280/2006, que deu nova redação ao § 5° do art. 219 do CPC, e também revogou o art. 194 do Código Civil.

Basicamente, o legislador alterou o sistema de pronunciamento da prescrição, que antes exigia a alegação da parte interessada e, a partir de então, passa à esfera das matérias que podem (ou devem) ser enfrentadas pelo juiz, de

ofício.

Com efeito, dispõe o atual § 5° do art. 219 do CPC que "o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição".

Tem este estudo o objetivo de contribuir para o debate que se instalou na doutrina acerca da repercussão dessa modificação legislativa no âmbito do processo do trabalho; todavia, sem a intenção de exarar juízos absolutos e

infensos a reconsiderações.

2. prescrição: conceito e natureza jurídica

É fundamental que se tenha sempre em mente a compreensão do instituto analisado, em seu conceito e sua natureza jurídica. Essa atividade inicial fixa premissas que sustentam o desenvolvimento do estudo e suas

conclusões.

A prescrição, desse modo, pode ser entendida como a extinção de uma pretensão de direito subjetivo, em razão do decurso do prazo fixado em lei para exercício do direito de ação [01].

Assim, referiu-se a:

a) extinção de uma pretensão, porque a prescrição afeta tão-somente a pretensão (a exigibilidade de satisfação do direito em face de um devedor determinado), e não o direito material. O titular do direito perde a prerrogativa de exigir-lhe a satisfação por parte do devedor, mas não perde, em verdade, o próprio direito; o decurso do prazo

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prescricional atribui a essa relação jurídica o caráter de obrigação natural [02].

b) de direito subjetivo, apesar de constituir, a rigor, expressão redundante. Somente os direitos subjetivos geram ao seu titular uma pretensão, ao contrário dos direitos potestativos, cuja satisfação depende unicamente de ato a ser

praticado pelo próprio titular [03]. Desse modo, quando se tratar de direito potestativo, não se há de falar em prescrição, uma vez que inexiste pretensão a ser exercida.

c) prazo fixado em lei para exercício do direito de ação, pois é da essência da prescrição o respeito a prazo de lei, que nesse ponto é norma cogente às partes (CC, art. 192).

Pode-se, inclusive, traçar um paralelo entre a prescrição e a decadência, segundo o qual a primeira incidiria sobre direitos subjetivos, enquanto a segunda, sobre direitos potestativos. Embora não seja esse o objetivo deste estudo,

cabe referir, de passagem, que a decadência fulmina o próprio direito da pessoa, e não apenas a sua pretensão (até porque, reiterando, em direitos potestativos não existe pretensão).

Quanto à natureza jurídica, a prescrição era tradicionalmente considerada uma exceção, isto é, uma matéria de defesa do réu, preliminar ao mérito propriamente dito (CPC, art. 269, IV). Como tal, era vedado ao juiz pronunciá-la de ofício, pois dependia de iniciativa da parte interessada, ao contrário do que ocorre com as chamadas objeções,

que são matérias das quais o juiz deve conhecer de ofício (CPC, art. 267, § 3º).

Isso até a vigência da Lei 11.280/2006.

3. NOVO regime processual da prescrição

Como foi visto, a prescrição sempre foi entendida como matéria de defesa do réu. Como tal, a primeira característica do instituto era a necessidade de alegação da parte beneficiada, sem a qual o juiz não poderia

pronunciá-la.

Em suma, a prescrição, diferentemente da decadência, não era uma objeção, e sim uma exceção, em sentido material [04].

Apesar disso, embora tendo a natureza de exceção, sempre pôde a prescrição ser alegada em qualquer grau de jurisdição (CC, art. 193), ou seja, não havia preclusão, caso não constasse na contestação. Todavia, a

jurisprudência interpretou essa norma de maneira a limitar a possibilidade à chamada instância ordinária, isto é, na primeira e segunda instâncias. Conseqüentemente, não se admite a alegação de prescrição em sede de recurso de

natureza extraordinária (recurso extraordinário, recurso especial, recurso de revista, dentre outros) [05].

Pois bem.

A partir da vigência da Lei 11.280/2006, o regime processual da prescrição modificou-se sensivelmente. E, com isso, sua própria natureza jurídica foi substancialmente modificada. Esse é um fato que se deve reconhecer. O legislador de 2006 mudou a natureza jurídica da prescrição, a qual, a partir de então, tornou-se mais semelhante à decadência.

A prescrição, de acordo com a nova regra do § 5° do art. 219 do CPC, deve ser declarada de ofício pelo juiz. Isso

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não é pouco. Ao dizê-lo, o legislador transformou o instituto da prescrição, de exceção em objeção. A prescrição deixa de ser matéria que deve ser alegada pelo réu e passa a exigir um pronunciamento de ofício do magistrado, assim como ocorre com as questões relativas às condições da ação e pressupostos processuais (CPC, art. 267, §

3°). Passou a ser, pois, matéria de ordem pública.

Se isso foi bom, ou justo, é uma questão de valoração subjetiva; o problema da crítica à lei em tela deve resumir-se à sua validade constitucional. E quanto a isso não parece haver argumentos contundentes.

A prescrição, aliás, nunca foi um instituto associado ao valor justiça, mas sim ao valor segurança. O argumento da injustiça, portanto, não é apto a fundamentar a alegação de invalidade da lei em exame. Com efeito, sempre que se

declarar a prescrição em determinado caso concreto, a sensação de potencial injustiça ficará ínsita; por ser preliminar ao mérito, essa declaração será exarada em momento logicamente anterior a se saber se o autor é, de fato, credor, ou seja, detentor do direito material pleiteado. É sempre possível, em tese, que se esteja negando a tutela jurisdicional a quem realmente a mereceria, não fosse o decurso do tempo, que lhe extinguiu a pretensão.

Esse é um ponto importante na análise do tema, pois se observa que muitos não concordam com a declaração da prescrição de ofício (em especial no processo do trabalho) justamente por não a reputarem uma medida justa.

E realmente não é.

Ocorre que, assim como declarar a prescrição de ofício não é justo, declará-la em razão de alegação da parte tampouco o é. Ou seja, sempre que se falar em prescrição, necessariamente se estará afetando o ideal de justiça, pois se este último valor fosse tomado como absoluto por um sistema de direito, certamente esse sistema repeliria

a prescrição em qualquer hipótese.

Em suma, a prescrição não pode ser afastada (ou seu pronunciamento de ofício) em razão de sua injustiça, pois se trata de um instituto que precipuamente limita a justiça em prol da segurança jurídica. Por outras palavras, não pode ser admitido como argumento contra o instituto um predicado que lhe é inerente (no caso da prescrição, a

injustiça), sob pena de se incidir em tautologia.

A essa altura, cabe refletir acerca da finalidade da reforma legislativa, ou seja, que objetivos a moveram. Por que, afinal, incumbir o juiz de declarar a prescrição de ofício?

Em cotejo com o sistema processual brasileiro como um todo, parece bastante claro que o objetivo da reforma é primar pela celeridade do processo. E esse objetivo é alcançado numa perspectiva ampla, uma vez que o tempo

que se perde com um processo cuja pretensão está prescrita afeta os demais processos. Por outras palavras, busca-se solucionar mais rapidamente um maior número de processos, ainda que, em alguns casos, com o simples

pronunciamento da prescrição.

Nesse contexto, inclusive, o próprio legislador constituinte demonstrou sua preocupação com uma maior rapidez na solução dos processos judiciais, o que se vê pela inclusão do inciso LXXVIII no art. 5° da Constituição da

República, por meio da EC 45/2004 [06].

Diante disso, percebe-se que a prescrição atualmente tem, no direito brasileiro, uma natureza e um regime substancialmente distintos dos que tinha até a vigência da Lei 11.280/2006. Esse regime contraria a tradição do direito brasileiro, e manifestamente não prima pela busca da justiça. Isso, todavia, não implica necessariamente

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sua inconstitucionalidade, e por isso não há de se falar em recusa à sua aplicação.

4. panorama da prescrição no processo do trabalho

A primeira premissa que deve ser fixada nesse momento é a subsidiariedade do direito civil e do processo civil no âmbito trabalhista, a teor dos arts. 8º e 769 da CLT. Assim, as lacunas do direito do trabalho e do processo do

trabalho são preenchidas pelas normas e pelos institutos do direito comum, ou seja, do direito civil e do processo civil.

Nesse contexto, a prescrição é exemplo de instituto que não é regulado pelo direito do trabalho; daí por que deve ela ser aplicada tal qual se encontra delineada pela lei civil (CC e CPC). Aliás, essa afirmação não traz novidade

alguma. A prescrição sempre foi regulada pelo direito comum e sempre foi aplicada no direito do trabalho segundo esse regime.

Em síntese: não existe "prescrição trabalhista", a par da prescrição do direito civil. A prescrição é um instituto só, que é regulado pelo direito civil e assim aplicado no direito do trabalho. O direito do trabalho possui um regime

específico quanto ao prazo de prescrição (CF, art. 7º, XXIX), mas não quanto à prescrição em si.

Essas premissas são importantes para a análise do cabimento da declaração de ofício da prescrição no processo do trabalho, uma vez que sobre isso a divergência doutrinária é bastante significativa.

Em síntese, a negativa de aplicação ao processo do trabalho do § 5° do art. 219 do CPC funda-se basicamente: a) na ausência de omissão no ordenamento jurídico-trabalhista; e b) na incompatibilidade dessa norma com os

princípios do direito do trabalho [07].

Equivocados esses argumentos, data venia.

Em primeiro lugar, a omissão do direito do trabalho quanto ao instituto da prescrição é evidente. Tanto que, notoriamente, o citado art. 219, § 5°, sempre foi aplicado ao processo do trabalho, em sua redação anterior,

quando vedava ao magistrado conhecer de ofício da prescrição patrimonial. É óbvio que, agora, com sua nova redação, não se pode deixar de aplicar o dispositivo, pelo menos com esse fundamento.

Já a questão da incompatibilidade com os princípios do processo do trabalho deve ser analisada após uma certa reflexão. Ora, a prescrição, como já foi exposto linhas acima, é um instituto vinculado ao valor segurança, e não ao valor justiça. Assim, é fácil perceber que, sob o prisma da justiça, a prescrição não seria compatível com o direito

do trabalho, assim como também não seria compatível com o próprio direito civil, ou qualquer outro.

A previsão e aceitação universal das normas de prescrição se devem unicamente à perspectiva da segurança jurídica. Por isso, o argumento de que não se aplica a nova regra ao processo do trabalho por possuir este (ou o

direito material do trabalho) um caráter protetivo, ou pela natureza alimentar da maior parte dos créditos aí cobrados, é frágil.

Aliás, essa tensão da prescrição com a justiça não tem seu máximo expoente no direito do trabalho, mas sim no direito de família. As pensões alimentícias, por definição, destinam-se estritamente à sobrevivência do credor; não obstante, são prescritíveis (CC, art. 206, § 2º) e, logicamente, sua prescrição será pronunciada de ofício pelo juiz.

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Na verdade, o argumento da incompatibilidade parece esconder um mero sentimento de injustiça frente à lei, o qual, apesar de razoável, é insuficiente. Afinal, está bastante claro que prescrição não tem nada a ver com justiça.

A referida norma é, portanto, compatível com o processo do trabalho, pela razão simples (e indiscutível) de que com este é compatível a própria prescrição como um todo (CF, art. 7º, XXIX).

Como se expôs linhas antes, a prescrição é uma só, e constitui um instituto inteiramente regulado pelo direito comum. Cabe aos operadores do direito do trabalho aplicá-la ao processo especializado, e pronunciá-la de ofício, até porque, se assim não fizerem, não existirá "outra" prescrição a aplicar. Não mais existe no direito brasileiro,

frise-se, a prescrição que dependa de alegação do devedor.

Diz a respeito, em lúcida exposição, Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Na realidade, as críticas à nova redação do art. 219, § 5º, do CPC, ainda que pertinentes, encontram-se no plano de meras críticas à lei já aprovada e em vigor, podendo servir, no máximo, como sugestão ao legislador.

Não se pode confundir crítica ao Direito legislado com interpretação científica do Direito.

Pode-se até defender, apenas de lege ferenda, que a lei seja novamente alterada, retornando ao tradicional regime de que a prescrição necessitava de ser alegada para ser conhecida pelo juiz. O que não se pode é ignorar a

realidade do Direito objetivo em vigor.

Assim, no plano da ciência jurídica, ao se propor a analisar e interpretar a atual previsão jurídico-normativa quanto à prescrição, embora seja possível não se concordar com a nova orientação adotada pelo legislador, o fato é que a

lei ordena que ela seja conhecida de ofício pelo juiz, independentemente da natureza do direito material em discussão.

Sempre se aplicou a previsão do art. 219, § 5º, do CPC, inclusive no âmbito trabalhista. O mesmo prossegue quanto à sua atual redação. Se assim não fosse, ter-se-ia verdadeiro "vácuo" legislativo, pois não mais existe

qualquer previsão, no ordenamento jurídico, de que o juiz depende ou necessita de argüição da parte para conhecer a prescrição.

Se a pretensão formulada, de acordo com o Direito objetivo, não é mais exigível, entendeu o legislador que assim seja considerado pelo juiz, mesmo de ofício, o que está em consonância, aliás, com os princípios da primazia da

realidade, bem como da celeridade e economia processual. [08]

Fixada a aplicabilidade da regra ao processo do trabalho, há outro ponto que deve ser considerado.

Como se sabe, a prescrição comporta causas impeditivas, suspensivas e interruptivas de seu prazo (CC, arts. 197, 198, 199 e 202). Assim sendo, é razoável que o autor da ação tenha a oportunidade de demonstrar que uma

dessas causas ocorreu e, por isso, sua pretensão não está prescrita.

Portanto, deve o juiz conceder ao autor uma oportunidade para justificar o aparente excesso de prazo na propositura da ação, antes, por óbvio, de pronunciar a prescrição. Tal postura se fundamenta, inclusive, nos

princípios constitucionais do devido processo legal substancial e do contraditório (CF, art. 5°, LIV e LV).

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5. conclusões

À vista das considerações que foram expostas, é forçoso reconhecer que a prescrição, hoje, é um instituto jurídico distinto daquele que era até o advento da Lei 11.280/2006. Sua natureza mudou. E essa natureza é (e sempre foi)

delineada pelo legislador ordinário, o que leva a crer que, em linha de princípio, não há inconstitucionalidade material em se transformar a prescrição em instituto de ordem pública.

A sociedade, por meio de seus representantes parlamentares, optou por enfrentar a crise de lentidão das ações judiciais utilizando-se desse instrumento. Não é, certamente, o instrumento mais justo, e talvez não seja o mais

eficaz; mas é, no momento, aquele democraticamente escolhido para ser aplicado.

Daí se concluir pela aplicação ao processo do trabalho da regra insculpida no § 5º do art. 219 do CPC, devendo o juiz do trabalho pronunciar, de ofício, a prescrição da pretensão trabalhista.

NOTAS

01 Código Civil, art. 189: Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os artigos 205 e 206.

02 Por obrigação natural se entende aquela a cuja satisfação não está o devedor juridicamente obrigado, isto é, o cumprimento, embora não possa ser obtido pela coação estatal, não se considera mera liberalidade. Além da

dívida prescrita, é exemplo de obrigação natural a dívida de jogo ou aposta (CC, art. 814).

03 Como exemplo de direito potestativo pode-se mencionar o decorrente da cláusula especial de retrovenda (CC, arts. 505 e seguintes).

04 Refere-se a "exceção em sentido material", uma vez que não se trata daquelas hipóteses de apresentação de exceção como espécie de resposta do réu (incompetência relativa, impedimento e suspeição – CPC, arts. 297 e

304). A nomenclatura está vinculada à tradição jurídica no sentido genérico de defesa, como consta, por exemplo, da expressão "exceção de contrato não cumprido" (exceptio non adimpleti contractus).

05 Súmula TST 153: Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária.

06 CF, art. 5°, inciso LXXVIII : a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

07 Com esses fundamentos a 6ª turma do TST sinalizou o entendimento pela inaplicabilidade do § 5° do art. 219 do CPC ao processo do trabalho (RR 00404-2006-028-03-00-6, Relator Min. Aloysio Correa da Veiga).

08 Prescrição de ofício: da crítica ao direito legislado à interpretação da norma jurídica em vigor. Publicada no Juris Síntese nº 65 - MAI/JUN de 2007.

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